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民法典關于土地征收的政策范文1
內容提要：國家財產包括不能進入或者尚未進入民事領域的財產（包括為國家享有所有權的財產）與進入民事領域的財產兩部分。國家通過投資或者撥款而進入國有企業或其他企業以及行政機關、事業單位的財產，除公有物及公用物之外，國家即喪失其所有權，財產所有權歸國有企業等私法人或者行政機關等公法人享有，國家享有投資人或者設立人的權益。國家所有權或者由憲法或其他公法直接創設，或者關涉公共利益，故其性質為公權而非私權，不具備私權特征且基本不適用物權法的具體規則。民法為私法，重在保護私的利益，公法領域的國家財產應由公法加以規定和保護，“國家財產神圣”不應成為物權法的基本原則。
關鍵詞：國家財產國家所有權公權私權物權法
中國社會的和諧，必須建立于各種利益沖突的平衡基礎之上，其中，各種財產利益的平衡，是建立和諧社會最重要的基本條件。物權法的重要任務，就是要在憲法原則的指導之下，確認和保護民事領域中的合法財產權利，通過建立一整套有關所有權和其他物權的確認和保護的具體規則，使民事主體的合法財產能夠獲得法律上的穩定和安全，使財產的交易安全能夠獲得保障，從而促進中國社會經濟秩序的協調、鞏固和發展。為此，正在起草的物權法（草案）實行了對各種財產平等保護的原則。但是，這一原則受到某種尖銳的批評。有人認為，這一原則違反了我國憲法的基本原則，其基本論據和思路是：我國憲法第12條和民法通則第74條均規定了“國家財產神圣不可侵犯”，而物權法草案“刪除”了這一規定，主張對國家、集體和個人財產實行同等保護，由此否定和破壞了我國“以公有制為主體”的基本經濟制度，妄圖“走資本主義道路”。
“國家財產神圣不可侵犯”應否寫入物權法并作為其基本原則？國家財產與集體財產及個人財產在物權法上是否具有平等地位？對這些問題的回答，直接關涉到對物權法乃至民法的基本性質的認識。
一、國家財產及國家所有權的性質及其法律特征
（一）國家財產的含義及其存在形態
首先必須明確“國家財產”、“全民所有的財產”以及“國家所有權”幾個概念及其相互關系。
國家財產即全民所有的財產，國家所有權即國家對于動產和不動產享有的直接支配權利。在此，“全民所有”的財產不等同于“國家所有權”。所謂“全民所有”，是一個政治經濟學上的概念，用來描述一種公有制的高級形態（集體所有為低級形態），但全民所有的財產包括國家直接享有的一切財產權利（包括所有權、知識產權、股權等等），國家所有權僅為其中的一種。物權法僅對所有權及其他物權進行規定，并不涉及物權之外的財產權利，所以，物權法中所指的“國家財產”，僅是國家財產中的一部分，即國家享有所有權或者其他物權的財產。
國家財產可分為國家專屬財產與國家非專屬財產，前者指其所有權只能由國家享有的財產，包括國家對城鎮土地、河流、礦藏、海域、軍事設施等享有的所有權；后者指其所有權亦可為國家之外的主體所享有的動產或者不動產。
更為重要的是，國家財產還可分為進入民事生活領域的財產與不能進入或者尚未進入民事生活領域的財產。所謂“進入民事生活領域”，是指國家通過投資、撥款或者其他任何方式將其享有的所有權或者其他財產權利授予或者出讓給國家之外的第三人所涉及的財產。其中最為重要的，是國家通過投資設立國有獨資企業或者與他人共同投資設立公司的行為，將其貨幣或者其他資產的所有權以注冊資金的方式轉讓給國有企業或者其他企業，國家通過喪失其對財產的所有權而獲得其投資人權益（即股權）。此時，國家投資所涉及的國家財產，即屬進入民事領域的財產。此外，國家通過行政撥款或者其他
方式交給國家機關或者事業單位的資產，除公有物(為公眾服務的目的而由政府機構使用的物，如政府機關的建筑物、軍事設施等)，以及公用物（為一般公眾所使用的物，如公共道路、橋梁、公園等）之外，即被視為這些“公法人”的財產，為其進行民事活動的物質基礎。
在此，有以下三個誤區需要澄清：
1.“全民所有的財產是全體人民共同享有所有權的財產”?！叭袼小迸c“全民共有”不同，前者是所有制意義上的概念，后者是法律意義上的概念。全民所有的財產，其所有人只有一個，即國家。此為物權法知識的ABC。因此，認為代表國家進行國家行政管理的政府無權處分國有資產的觀點，是錯誤的。
2.“全民所有的財產為公有制財產，永遠只能屬于全民所有，不能轉讓給個人，否則，公有制就變成了私有制”。在此，“全民所有制”所描述的是一種生產資料全民所有的基本經濟制度，并非具體財產歸屬之一成不變的狀態。在商品經濟條件下，如果國家財產完全不進入交換領域，則其無法實現任何保值、增值，公有制所擔負的經濟職能將無從實現。前述觀點根本不懂得國家財產存在的根本意義和運用的基本手段。
3.“國有企業的財產是國家享有所有權的財產”。民法上的企業法人制度，要求法人組織必須具備獨立財產，而國有企業要獲得民事權利主體資格，就必須擁有其財產的所有權，否則，國有企業無法成為獨立的權利義務載體，無法參與商品交換活動。因此，國家在投資設立國有企業時，即喪失其對投資財產的所有權，同時取得其投資人權利。對此，盡管物權立法中存在極大爭議，物權法草案也尚未明確承認企業法人的財產所有權，但如果承認國家對國有企業的財產享有所有權，則等同于承認任何公司的股東對公司的財產均享有所有權，其錯誤性顯而易見。因此，將國有企業的財產認定為國家財產的觀點，是錯誤的。國有企業的財產所有權應歸屬于國有企業法人，國家對國有企業享有的股權，才是國家財產。
如上所述，國家財產一旦進入民事領域，則轉化為國有企業等民事主體的財產，國家喪失其所有權，該部分財產本身在法律上即不再成為國家財產，也不再代表國家利益或者公共利益，而被視為一種私的利益。
（二）國家所有權的性質
法律部門的劃分有其特有的歷史沿革和科學依據。根據法律主要保護公權還是私權、法律關系是否為公權力所約束以及法律關系主體是否表現其作為公權力代表的身份為依據，法律被分為公法與私法。依據歷史傳統，用于主要調整民事生活領域的民法，屬于私法。而權利的性質也因其所依據創設的法律（公法或者私法）不同以及表現的利益性質不同（公的利益或者私的利益）而被分為“公權”與“私權”。民事權利屬于私權。
誠然，公權與私權的界分仍為學界存疑的基本問題之一，但依據主流學說（法律根據說），“凡根據公法規定的權利為公權，凡根據私法規定的權利為私權”。[1]換言之，公權與私權的界分標志之一，為權利創設所直接依據的法律的性質，雖然此一問題又關涉公法與私法的分界爭議，但其大致界限仍然是可以判明的。與此同時，另一種學說即“利益說”則認為，凡關涉私人利益者為私權，關涉公共利益者則為公權。
很顯然，公權與私權的劃分，與權利本身的內容（是否為財產權利）是毫無關系的，關鍵在于其權利創設所依據的法律性質以及其表現的利益性質如何。
國家所有權的性質如何？其究竟為公權亦或私權？
1.權利創設之依據
國家所有權中，首先包含國家專屬財產所有權?？梢园l現，在我國，這些權利是由憲法直接創設的。我國憲法第10條規定：“城市土地屬于國家所有?！钡?條第1款規定：“礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源，都屬國家所有，即全民所有；由法律規定屬于集體所有
的森林和山嶺、草原、荒地、灘涂除外?！币郎狭幸幎?，國家對于城市土地和其它自然資源的所有權系直接依據憲法（公法）取得，亦即憲法規定本身，即使國家直接成為上述財產的所有權，無需其他任何法律加以確定或者承認。由此可見，前述國家財產所有權性質上應屬公權而非私權。據此，那種批評物權法草案有關國有土地及其他自然資源之國家所有權的規定純系毫無意義地重復憲法規定的意見，是有道理的。事實就是，物權法并非前述國家財產所有權的創設依據。
2.權利所表現利益之性質
除土地及其他自然資源等重要財產之外，其他尚有未被憲法所規定的國家所有的財產，包括公有物和公用物等。這些財產由憲法之外的其他法律予以具體規定。但是，無論公有物或者公用物由民法或其他法律加以規定，因其權利所涉并非個人利益而系社會公共利益，其權利具有與一般私權完全不同的目的和性質。故依照公權與私權劃分的另一種學說即“利益說”，此等所有權仍應定性為公權而非私權。
由上可見，所謂國家財產應分為公法領域的財產與私法領域的財產兩部分。凡國家享有所有權的財產，因其處于國家之靜態支配狀態或者處于公法關系之領域，其所有權不能進入或者尚未進入民事流轉，故其權利性質應屬公權。凡進入民事領域即私法領域的財產，即成為政府機關等公法人或者國有企業及其他企業法人等私法人的財產，由經濟學或者所有制的角度觀之，這些財產不妨稱為“國有資產”，但從民法的角度觀之，這些財產為民事主體享有所有權的財產，非為“國家所有”的財產。國家機關在運用這些財產參加民事活動時，不得依據其公權力載體的身份，只能依據其私法上主體的身份；而國有企業本身即非為公權力的載體，故其財產更不能代表社會公共利益。
（三）國家所有權的特征
國家所有權的公權性質，亦可通過分析其權利特征加以說明。
國家享有所有權的財產因其關涉公共利益，故因之而發生的法律關系應屬公法調整。就其所有權的特性而言，可以發現：
1.國家專屬財產所有權不具民事上的可讓與性。
2.國家所有的財產不得被強制執行。例如，公有物以及公用物一律不得被納入破產財產。
3.國家所有權原則上不適用物權法的具體規則。例如，國家所有的土地等不動產所有權不適用物權變動的公示規則；國家所有權不適用共有、善意取得、取得時效以及占有保護規則，等等。
4.國家所有權與私人所有權不處于同一法律關系領域（一為公法領域，一為私法領域），故其相互之間不可能居于完全平等的相互地位。其表現為，國家所有權是社會公共利益或者國家利益的載體，此種利益當然高于私人利益。據此，國家基于公共利益的需要，得強行將他人之所有權變為國家所有權（如征收集體所有的土地或者私人財產），或者基于國有土地所有權的行使需要而強制消滅他人之所有權(如強行拆遷私人房屋），或者基于公有物使用的需要而限制他人所有權的行使，即使他人之權利的行使完全符合通常的準則（如基于軍事設施使用的需要，限制其周邊的居民以正常的方式使用土地或者建筑物）。
很顯然，如果將國家所有權定性為“私權之一種”，則其在權利設定變動以及權利行使等諸方面即應與私人所有權適用相同的法律準則，但整部物權法所規定的有關物權設定變動以及物權行使的基本規則，幾乎均不適用于國家所有權，此足以表明國家所有權應屬公權無疑。
二、物權法與國家所有權
（一）物權法應否規定國家所有權
如前所述，公法與私法的劃分為法律部門設置的基本方法。依照一種并不絕對的劃分界限，公的利益主要由公法保護，私的利益主要由私法保護；公法的任務主要是防止個人對社會公共利益或者國家利益的侵害；私法的任務，則主要是防止國家公權力對私的利益的侵害
。因此，作為私法的物權法，應當對民事生活領域的財產權利（物權）之得失變更及其法律保護做出規定，但不可能也不應該擔負對一切財產利益的保護任務。公的利益或者國家利益，主要由憲法、行政法、經濟法等公法加以規定和保護。據此，國家基本經濟制度以及國家所有權的法律確認，應由憲法規定；國有資產的行政管理和保護，應當由行政法律、法規以及經濟法規予以規定。簡言之，物權法應主要確認和保護私的利益。
但是，公法與私法的劃分從來都僅具相對性，亦即公法與私法、公權與私權的區分，只是對某類法律或者法律關系以及權利之基本屬性的揭示，“在公法與私法之間，并不能用刀子把它們精確無誤地切割開”，[2]即在公法中有可能包括私權的規則，在私法中亦不妨包括公權的規則。而各國法律何以“將各個具體的法律制度或者法律關系歸屬于這個法律領域或那個法律領域”，依據德國學者的觀察，“歷史原因的影響”發生了重要作用。[3]這就是說，各國的立法政策、立法傳統，均有可能是公法與私法的界限發生某種程度的模糊。而現代社會發生的所謂“公法私法化”（如在憲法或者行政法中更多地規定私權規則）以及“私法公法化”（在民法中更多地注入公權力的約束和影響），則是此種交叉和模糊因社會發展而不斷深化的具體表現。
縱觀大陸法系各國民法，可以發現，各國對國家所有權的規定模式并不相同：德國民法及其強調其民法的私法性質，未對公有物或者公用物作出規定，亦未對國家強制征收私人財產做出規定（此種規定交由德國基本法作出[4]）。但包括法國、比利時、瑞士、泰國、伊朗、墨西哥、智利、意大利在內的很多大陸法國家，則普遍在其民法典中對于公用物或者國家所有權作出某些基本規定乃至具體規定，不過，對于國家征收私人財產問題做出規定的，僅只法國和意大利兩國的民法典。[5]
為此，考慮到中國的國情，在物權法上可以規定公有物和公有物以及國家征收、征用的一般規則，其中，有關國家征收、征用的規定，應從限制公權力濫用的角度著手。但對于國家就土地及其他自然資源的所有權的創設，我國憲法已經作了全面、具體的規定，故物權法不應予以規定。
需要特別指出的是，無論公法與私法的界限如何模糊，“民法與私法概念的合二為一”，[6]是一個不爭的歷史事實。民法中注入某些公法規則，并不影響其私法性質；物權法對于國家財產做出某些規定，也不能據此認定其變成了公法。換言之，如果物權法不規定國家所有權，只能說明民法的私法性質被立法者予以強調，但如其規定了國家所有權，只不過說明了立法者基于其立法政策，在民法中更多地注入了公法的因素，但物權法對于國家所有權的規定，并不能表明此種所有權即當然具有私權的性質，更不能表明物權法的立法原則和立法目的發生了根本的變化。
（二）物權法與“國家財產神圣不可侵犯”原則
我國憲法有關“社會主義公共財產神圣不可侵犯”的規定，毫無疑問表達了國家對公有財產的側重保護，但這一原則，卻不應寫進物權法并作為物權法的基本原則。
作為多元利益結構的社會中各種利益沖突的平衡器，法律的作用是確認不同利益的邊界，協調其利益沖突而非加劇其沖突。而公法與私法的劃分，其主要目的有三：
首先，從立法技術來看，公權與私權具有完全不同的性質和特征，公法關系中，一方（或者雙方）當事人系以公權主體的身份參加，涉及到的是公共利益，其基本特征是主體間存在隸屬關系；而私法關系中，雙方當事人系以私權主體（民事主體）身份參加，涉及到的私的利益，其基本特征是主體間地位平等。這種根本差異，決定了公法與私法之完全不同的調整方法與基本觀念。如果諸法混雜，公私不分，則法律規則的設計和適用，將成一團亂麻，難以發揮法律的規范作
用。
其次，從法律的利益平衡功能來看，公權與私權分別代表了彼此不同且相互對立的利益。劃分公法與私法，不僅可以正確界定公權與私權之準確范圍，明確其權限邊界，而且可以確定公權與私權有可能發生沖突與碰撞的臨界點并予以整合，以此防止沖突的發生以及確定解決沖突的準據。
第三，在公權與私權之間，公權以國家為主體，私權以個人為主體；公權為強者，私權為弱者。為此，為防私權遭受公權之侵犯，須將私的生活（市民社會）與公的生活（政治國家）相分離，以民法規定私人生活的基本準則，奉行私權神圣、私法自治之原則，排除國家公權力的不當介入，以此達成公的利益與私的利益之間相安無事、和諧共處的目的。
上述分析表明，公法與私法各有其調整對象、調整方法和價值追求目標。公法重在保護公的利益，私法重在保護私的利益。就財產權利而言，憲法和其他公法重在保護國家財產權利，而民法則重在保護私人財產權利。兩相分解，兩相配合，兩相抗衡，利益平衡方可獲得。與此相反，如果把國家財產的確認、管理和保護作為物權法的主要內容，無異于讓物權法代替了憲法、行政法、經濟法等公法的職能。而大量公權力規范的進入，則會使物權法成為公法規范與私法規范相互交錯混雜的大雜燴，使物權法乃至民法喪失其排除公權力非法干預和介入的特定功能。
質言之，法律的原則和基本理念依法律的目的和功能而定，由此產生不同法律部門所遵循的不同基本原則和制度安排方式，如果公法的主要目的是保護公權（公的利益），私法的主要目的也是保護公權及公的利益；公法的基本原則是“國家財產神圣不可侵犯”，私法的基本原則也是“國家財產神圣不可侵犯”，那么，私權即成為公權的奴仆，公權與私權之間的平衡即被打破。如果私法的主要目的是保護公的利益，其結果便是私法被公法所吞沒，由此，私法不復存在，私權保護亦不復存在。
為此，“國家財產神圣不可侵犯”不能作為物權法的基本原則，物權法乃至民法的基本原則只能是“私權神圣不可侵犯”，這一原則和理念的憲法依據，是我國憲法第13條關于“公民的合法的私有財產不受侵犯”的明文規定以及其他相關規定。
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[1]鄭玉波：《民法總則》，臺灣三民書局1979年第11版，第45頁。
[2]引自[德]卡爾。拉倫茲：《德國民法通論》（上冊），王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第7頁。
[3]參見[德]迪特爾.梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年11月版，第13頁。
[4]參見梁慧星：《中國民法典草案建議稿附理由：物權編》，法律出版社2004年12月版，第53頁。
民法典關于土地征收的政策范文2
關鍵詞：抵押權、優先受償性、不可分性、次序升進、所有人抵押
我國正在制定《中華人民共和國物權法》（以下簡稱為《物權法》），需要人人獻計獻策，以便未來的《物權法》成為優秀的法典。本著這種想法，本文檢討我國現行法的有關規定，評論《中華人民共和國物權法征求意見稿》（以下簡稱為《物權法征求意見稿》）的若干條文，形成如下文字，既拋磚引玉，又接受批評。
一、關于所謂抵押權的優先受償
性通說斷言抵押權等物權具有優先受償性，或者說優先受償的效力，《擔保法》關于抵押的界定（第33條）似乎是接受了這種觀點，《物權法征求意見稿》完全承繼（第252條）。但稱抵押權具有優先受償性，或者說優先受償的效力，實際上不夠準確。因為“受償”系債權的屬性和功能，物權則以物權人直接支配標的物并實現其利益為特質，無請求債務人清償的內容，何談受償？實際上，是抵押權擔保的債權在受償，而且是優先受償，而非抵押權本身優先受償。
問題接踵而至，債權以具有平等性為特色，稱被抵押權擔保的債權優先受償不是對債權以平等為原則的否定嗎？為什么不繼續堅持債權平等性的原則，通過承認抵押權具有優先受償性來解決問題呢？只要我們檢索一下民法制度，就不難發現，在一些領域，法律基于若干特殊理由承認一些債權平等的例外，達到它所追求的衡平。例如，在建設工程合同中的工程價款債權的優先受償權（《中華人民共和國合同法》第286條）；消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，買受人對所購商品房的債權優先于建設工程承包人的工程價款債權受償（最高人民法院《關于建設工程價款優先受償權問題的批復》第2條）；職工工資和勞動保險費用債權的優先受償權（《中華人民共和國民事訴訟法》第204條第1款第1項）；破產費用債權的優先受償權（《中華人民共和國民事訴訟法》第204條第1款）；稅款債權的優先受償權（《中華人民共和國民事訴訟法》第204條第1款第2項）；等等。抵押權等擔保權附著在債權后，使此類債權具有優先受償權只是其中一例。
被抵押權擔保的債權具有優先受償性的機理，可作如下描述：抵押權作為物權之一種仍然具有優先性，該性質不因抵押權擔保債權而消失。抵押權擔保債權實際上是抵押權和債權相結合，或者說是抵押權附著在債權上，因此種結合或曰附著，抵押權的優先性傳染給債權，使債權發生性質和效力的變化，由原來的平等性轉化為優先性，這類似于兩種物質結合發生化學反應，使物質的性質改變。優先性體現在債權上，不是該債權的存在就排斥其他債權繼續存在，而是該債權在順位上名列前茅，順位在先者先實現，債權的實現就是獲得清償，于是，債權的優先性就是優先受償性。
既然如此，對于抵押權等擔保權的效力表述，此次制定《物權法》應當稱之為具有優先性，而不宜說抵押權具有優先受償性。
二、對抵押權的不可分性的態度
對于抵押權的不可分性，《擔保法》的立法計劃中可能未加考慮，但其關于抵押權保全的規定中，卻有一句反映了抵押權不可分性的部分內容，這就是第51條第2款后段規定的“抵押物價值未減少的部分，仍作為債權的擔保?！辈贿^，這只是抵押權的不可分性的部分內容，屬于所謂“抵押物的各個部分擔保債權的全部”。抵押權的不可分性的內容，還包括所謂“抵押物的全部擔保債權的各個部分”，這在《擔保法》上沒有蹤影。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》（以下簡稱為法釋[2000]44號）第71條關于“主債權未受全部清償的，抵押權人可以就抵押物的全部行使其抵押權”（第1款），“抵押物被分割或者部分轉讓的，抵押權人可以就分割或者轉讓后的抵押物行使抵押權”（第2款）的規定，以及第72條第2款前段關于“主債務被分割或者部分轉讓的，抵押人仍以其抵押物擔保數個債務人履行債務”的規定，是就“抵押物的全部擔保債權的各個部分”的角度立論的，填補了《擔保法》的漏洞。
其實，抵押權的不可分性，可有不同角度的表達。除了就抵押物與被擔保債權之間的關系立論的行文外，還可以就抵押權與被擔保債權之間的關系立論，抵押權的不可分性因之而表述為“被擔保的債權分，抵押權不分。”[1]法釋[2000]44號第71條第1款關于“主債權被分割或者部分轉讓的，各債權人可以就其享有的債權份額行使抵押權”的規定，以及第72條第2款前段關于“主債務被分割或者部分轉讓的，抵押人仍以其抵押物擔保數個債務人履行債務”的規定，屬于從“被擔保的債權分，抵押權不分”的角度所作的表述，只不過第72條第2款的規定是以債權的反面———債務———為基點的。
必須指出，法釋[2000]44號第72條第2款后段關于“第三人提供抵押的，抵押權人許可債務人轉讓債務未經抵押人書面同意的，抵押人對未經其同意轉讓的債務，不再承擔擔保責任”的規定，是對抵押權的不可分性的排除。對此，筆者表示贊同。其道理在于，債務承擔人的責任財產可能少于原債務人的責任財產，并由此導致債務承擔人不能全部或全部不能清償抵押權人的債權，抵押權人選擇行使抵押權的路徑來實現其債權，抵押人因此而喪失抵押物的所有權，至少受到抵押物的使用價值的損失，暫時的損害。尤其在原債務人的責任財產不足以清償數個并存的債權時，抵押人的追償權也部分或全部地失去實際效用，遭受終局性的損失。在抵押人不同意債務承擔的情況下，令抵押人承受此類的損失，是不合理的，一部良法應當給這樣的抵押人必要的保護。法釋[2000]44號第72條第2款后段的規定，符合這個精神，值得肯定。
總之，抵押權的不可分性有利于債權的保障殊多，對于抵押權制度的推展上具有決定性的作用[1]，因而，《擔保法》忽視抵押權的不可分性，需要反思。法釋[2000]44號第71條和第72條規定了抵押權的不可分性，值得肯定。《物權法征求意見稿》沒有注意到法釋[2000]44號第71條和第72條規定的積極價值，仍然帶著《擔保法》在這方面的缺陷，不明智，不適當，應當立即糾正。未來的《物權法》應當全面而適當地規定抵押權的不可分性。
同時也要指出，抵押權的不可分性并非抵押權的本質要求所必須具有的性質，只是法律為加強抵押權的擔保作用而特別賦予的，其法律規范不是強行性規定，當事人可以特約予以排除[1].這在法國已經著有判例[2]，在日本也有持贊同意見的學說[3].既然法律確認抵押權的不可分性系基于周到保護抵押權人的立法政策所致，對抵押人的合法權益應當予以適當的照顧，就屬于立法政策的題中應有之義。如此衡平的結果便是，在若干場合，需要有條件地排除抵押權的不可分性。法釋[2000]44號第72條第2款后段的排除雖然必要，但還不足夠。在這點上，物權法沒有必要否認意思自治原則的作用，應當比較廣泛地承認當事人以約定排除抵押權的不可分性。就是說，未來的《物權法》應當規定：抵押合同可以約定，抵押權只存在于一個抵押物的一部分上①，可以約定一個抵押物只擔保著債權的一部分[4]。
三、對抵押權物上代位采取何種法律構成
抵押權不以利用抵押物的實體為目的，而是以取得標的物的交換價值為內容，屬于價值權。正因如此，抵押物即使改變其原有形態或性質，但只要還維持著交換價值，就不會影響抵押權的實行。換言之，抵押物的變形物或代表物在實質上就仍是抵押權的客體，抵押權的效力就仍然及于此類變形物或代表物上，除非立法政策反其道而行之。我國現行法沒有逆行，而是承認了抵押權的上述性質和效力，即承認了抵押權的物上代位性（《擔保法》第58條、法釋[2000]44號第80條第1款、第49條第3款）?！段餀喾ㄕ髑笠庖姼濉酚枰猿欣^（第251條），值得肯定。在這樣的背景下，未來的《物權法》應當規定抵押權的物上代位性，似乎沒有反對的理由，但仍有如下問題需要再斟酌。
其一，關于代位物的范圍
我國現行法對抵押權的物上代位的規定，使用的表述為在抵押物滅失、毀損或者被征用的情況下，抵押權人可以就該抵押物的保險金、賠償金或者補償金優先受償（《擔保法》第58條、法釋[2000]44號第80條第1款），遺漏了抵押物的另外的變形物類型，如抵押物為房屋，而該房屋被毀，變成一堆磚、瓦、門、窗、椽等。由于磚、瓦、門、窗、椽是各個動產而非不動產，亦非不動產的一部分，所以，抵押權的效力及于它們的根據，不是抵押權對抵押物本身的作用力，也不是抵押權的效力及于抵押物的一部分，還不是抵押權對抵押物的保險金、賠償金或者補償金的優先效力，只能是抵押權物上代位效力及于抵押物的變形物的原理。有鑒于此，未來的《物權法》規定代位物的范圍，若采取列舉的方式，就要全面且清晰；若采取概括式，就直接使用代位物和變形物的術語。
其二，關于物上代位的法律構成
同樣由于我國現行法對抵押權的物上代位的規定，使用的表述為在抵押物滅失、毀損或者被征用的情況下，抵押權人可以就該抵押物的保險金、賠償金或者補償金優先受償（《擔保法》第58條、法釋[2000]44號第80條第1款），可知采用了物上代位于變形物或代表物上的法律構成論?！段餀喾ㄕ髑笠庖姼濉酚枰猿欣^（第251條）。這同德國等國家的民法及其理論奉行的法定債權質的法律構成論不一致。未來的《物權法》究竟選擇哪種法律構成論？是現在就必須決定的事項。為了使選擇建立在理性的基礎之上，下文對有代表性的立法例及其學說作一簡要的考察，然后得出自己的結論。
《德國民法典》規定，要求定期給付的權利與土地所有權相結合的，抵押權的效力擴及于此項定期給付的請求權（第1126條前段）。為土地所有權人或者土地自主占有人的利益而將屬于抵押權的標的物付諸保險的，抵押權的效力擴及于因保險契約而發生的對保險人的債權（第1127條第1項）。將房屋付諸保險的，保險人或者被保險人如曾向抵押權人通知損害的發生，并且自收到通知之時起經過一個月的期間，則保險人向被保險人所為保險金額的支付，即可對抵押權人發生效力。抵押權人，在上述期間內，得對保險人的支付保險金額，聲明異議（第1128條第1項前段）。其他情形，適用關于債權質權之規定；但保險人，就土地登記簿中所應知道之抵押權，不得主張其不知（第1128條第2項）。瑞士民法“關于抵押權，就租金請求權、保險金請求權、公用征收補償金請求權上，承認有物上代位?！盵5]采取法定債權質的法律構成。
抵押權存在于抵押物的變形物———保險金請求權、賠償金請求權、補償金請求權———之上，若采取債權質說，那么按照中國現行法的架構，要么是抵押人和抵押權人雙方達成了在保險金請求權、賠償金請求權、補償金請求權設立質權的協議，要么是法律直接規定在保險金請求權、賠償金請求權、補償金請求權上當然產生質權。但事實不是這樣，中國現行法直接規定抵押權的效力存在于保險金、賠償金、補償金上，而不是質權存在于它們之上，亦非質權存在于保險金請求權、賠償金請求權、補償金請求權。由此可知，對于抵押權的物上代位，在其法律構成上，中國現行法未采取法定債權質說。
此次制定《物權法》，有無必要采取法定債權質說？筆者初步認為，因以保險金請求權、賠償金請求權、補償金請求權為標的物的擔保物權屬于債權質，故債權質說比較符合邏輯。但基于抵押權為價值權，抵押權的效力當然追及于抵押物的價值變形物上[6]，當然追及于作為抵押物的變形物的保險金請求權、賠償金請求權、補償金請求權上，更為簡潔。所以，兩種方案均有其道理。
至于是物上代位于賠償金、保險金、補償金“現物本身”，還是物上代位于保險金請求權、賠償金請求權、補償金請求權上，筆者曾經贊同前者[7].但因對于賠償金、保險金等“現物本身”的效力，不是物上代位問題，而是擔保權的直接效力的問題，即，是擔保權的追及效力問題[6]，故現在修正以往的意見，改為抵押權物上代位于保險金請求權、賠償金請求權、補償金請求權上的觀點。
既然是抵押權物上代位于保險金請求權、賠償金請求權、補償金請求權上，那么，為了減少迂回曲折，為了降低風險，法律應當規定抵押權人有通知義務，即，抵押權人應當將抵押權存在的事實及時地通知給有關保險公司、賠償義務人、補償義務人，以便這些義務人知曉并實際向抵押權人支付保險金、賠償金、補償金；若怠于通知，這些義務人不負任何民事責任，抵押權人向抵押人主張抵押權的追及效力。
四、土地使用權抵押與附合物、混合物、加工物
（一）土地使用權抵押與附合物
所謂附合物，日本民法及其學說稱為附屬物，是從屬于不動產的附合之物（第242條）。附屬物是因為附屬失去獨立的存在，而且被不動產的所有權吸收[6].并認為，附屬物被《日本民法典》第370條規定的附加物所包含，至于是否與附加物的外延相同，則存在兩種對立的學說。經濟一體說認為，《日本民法典》第370條所說的“附加后成為一體”具有經濟一體性的意思，所以，附加物不只是《日本民法典》第242條規定的附屬物，也包含《日本民法典》第87條規定的從物的意思[8].構成部分說則主張，“附加后成一體的物”僅僅是指“附屬物”，作為物的具有獨立性的“從物”不包含在其中[9].近江幸治教授贊同前者。從附加物和附屬物的中文文義來看，兩者似乎相同，尤其是附屬物系失去獨立存在之物，它已經被不動產的所有權所吸收，而從物是獨立于不動產之物，所以，假如中國民法使用附屬物的概念，那么本文贊同附屬物和附加物的外延相同，都不包括從物的觀點。
中國民法采用了附合物的稱謂。雖然《擔保法》未規定抵押權的效力是否及于附合物，但法釋[2000]44號填補了這一漏洞，明確規定抵押物因附合使其所有權歸第三人所有的，抵押權的效力及于補償金；抵押物所有人為附合物的所有人的，抵押權的效力及于附合物；第三人與抵押物所有人為附合物的共有人的，抵押權的效力及于抵押人對共有物享有的份額（第62條）。正值制定《物權法》，究竟是采納法釋[2000]4號第62條的方案，還是仍然如同《擔保法》那樣不規定抵押權的效力及于附合物，抑或其他方案？
由于附合物與抵押物的所有權合而為一，抵押權不因對抵押物的附合而消滅，所以，只有抵押權的效力及于附合物，在附合物就是抵押物且歸抵押人和第三人共有時，抵押權的效力及于抵押人的共有份額，才符合法理。結論就是，《物權法》應當采納法釋[2000]4號第62條的方案，明確規定抵押權的效力及于附合物。
在土地使用權作為抵押物的情況下，有無抵押權的效力是否及于附合物或曰附屬物的問題？如果附合物為樹苗、農作物種子、花草等，它們被栽種于土地之中時，是與土地使用權附合嗎？筆者認為，它們是與土地使用權所作用的土地附合，那么它們成為土地的組成部分，具有土地使用權的客體的地位。如果從價值的角度看，土地使用權客體的價值提高，土地使用權本身的價值很可能也隨之增加，似乎可以說抵押權的效力及于這些樹苗等附合物。但是，另一面，樹苗等與土地附合，成為土地使用權客體的組成部分，在民法的構成上，畢竟不是成為土地使用權本身的成分，加之作為土地使用權客體的土地新添了附合物，士地使用權的交換價值未必因此而提高，所以，為慎重起見，不宜把土地使用權客體的附合物作為土地使用權抵押的效力所及的對象。
具有獨立使用價值、可以作為獨立交易客體的房屋等建筑物，在我國法律上不是土地的成分，而是獨立于土地的不動產。一種意見認為，它們是與地上權（土地使用權）“附合”[10].不過，這只是形象的說法，有助于理解建筑物因地上權的存在而不屬于土地的成分。實際上，建筑物是獨立之物，既獨立于土地，也獨立于地上權（土地使用權），不是地上權（土地使用權）的成分。這樣，土地使用權抵押的效力不當然及于它。
（二）土地使用權抵押與混合物
《擔保法》未涉及抵押權的效力是否及于混合物，法釋[2000]44號填補了這一漏洞，明確規定抵押物因混合使其所有權歸第三人所有的，抵押權的效力及于補償金；抵押物所有人為混合物的所有人的，抵押權的效力及于混合物；第三人與抵押物所有人為混合物的共有人的，抵押權的效力及于抵押人對共有物享有的份額（第62條）。此次制定《物權法》，究竟是采納法釋[2000]44號第62條的方案，還是仍然如同《擔保法》那樣不規定抵押權的效力及于加工物，抑或其他方案？
由于抵押物發生混合，抵押物的所有權覆蓋于混合物全部，抵押權不因抵押物有混合現象而消滅，所以，只有抵押權的效力及于混合物，在混合物就是抵押物且歸抵押人和第三人共有時，抵押權的效力及于抵押人的共有份額，才符合法理。就是說，《物權法》應當明確規定，抵押權的效力及于混合物。
抵押物系土地使用權時，存在著混合物的問題嗎？從混合發生于動產之間的概念可知，無論是土地使用權本身，還是士地使用權客體———土地，都不發生混合現象，所以，土地使用權抵押場合，不存在抵押權的效力及于混合物的問題。
（三）土地使用權抵押與加工物
《擔保法》欠缺抵押權的效力是否及于加工物的規定，法釋[2000]44號填補了這一漏洞，明確規定抵押物因加工使其所有權歸第三人所有的，抵押權的效力及于補償金；抵押物所有人為加工物的所有人的，抵押權的效力及于加工物；第三人與抵押物所有人為加工物的共有人的，抵押權的效力及于抵押人對共有物享有的份額（第62條）。此次制定《物權法》，究竟是采納法釋[2000]4號第62條的方案，還是仍然如同《擔保法》那樣不規定抵押權的效力及于加工物，抑或其他方案？
首先說明，第三人和抵押人對加工物共有，如果加工物與抵押物以外的物合而為一，抵押權的效力不及于加工物，除非法律另有規定或者當事人另有約定。只有加工物與抵押物合而為一時，抵押權的效力才及于抵押人對該共有物享有的份額。
其次，由于加工物與抵押物的所有權合而為一，抵押權不因對抵押物的加工而消滅，所以，只有抵押權的效力及于加工物，在加工物就是抵押物且歸抵押人和第三人共有時，抵押權的效力及于抵押人的共有份額，才符合法理。
抵押物系土地使用權時，存在著加工物的問題嗎？從加工的對象限于動產的要求看，無論是對土地使用權本身，還是對土地使用權客體———土地，都不存在加工現象，所以，在土地使用權抵押的情況下，不存在抵押權的效力及于加工物的問題。
五、土地使用權抵押與從物
土地使用權的從物，比較少見，但不宜說沒有。如果有，土地使用權抵押的效力是否及于它們？《擔保法》未加規定，《物權法草案征求意見稿》亦然，法釋[2000]44號明確規定：“抵押權設定前為抵押物的，抵押權的效力及于抵押物的從物。但是，抵押物與其從物為兩個以上的人分別所有時，抵押權的效力不及于抵押物的從物?！保ǖ?3條）制定《物權法》，究竟采取什么方案呢？在抵押權設定之前，抵押物的從物已經存在，由于從物幫助抵押物發揮效用，兩物之間具有的依存關系決定，所以，抵押權的效力應當及于該從物。因此，制定《物權法》，應當采取法釋[2000]44號第63條的規定。奉行“經濟一體說”的日本學者，把《日本民法典》第370條所說的“附加后成為一體”的物，解釋為包括從物，從而得出抵押權的效力當然及于從物的結論。日本的判例也承認抵押權的效力及于從物②。
抵押權設定后新產生從物，抵押權的效力是否也及于該從物呢？中國現行法沒有規定，有法律專家持否定觀點[11]·正值制定《物權法》，需要設計合理的方案，故有必要考察有關立法例及其理論，通過分析再得出結論。
在法國，民法典把有交易能力的不動產的附屬物視為不動產（第2118條第2項），規定抵押權的效力及于對作為抵押物的不動產的所有改良（第2133條）。在這種背景下，具有“根據性質區分的不動產”和“根據用途區分的不動產”的嚴格區別的理論，從物屬于“根據用途區分的不動產”范疇，被包含在“對不動產的所有改良”之中，抵押權的效力及于作為抵押物的不動產，也及于已被不動產化了的從物（第2133條）[6]。
民法典關于土地征收的政策范文3
1 現行農村地權立法之價值缺失
就我國目前立法狀況而言，農村地權立法之價值體系仍以尊崇國家、集體所有權為圭臬，如此必然導致對民事權利的限制甚至對私人財產的漠視。土地立法的行政化色彩不僅客觀上不利于農地之利用，主觀上也阻礙了農民從事生產的積極性?，F行農村土地承包經營權究竟屬于債權還是物權，學界上爭論不休。根據立法而言，農村土地承包經營權之物權保護力度明顯不足，導致農民利益缺乏穩定性、持續力?，F行地權結構模式尚屬于生計型、控制型。
1.1 土地承包經營權的性質。土地承包經營權由憲法進行確認，憲法第8條規定“農村集體經濟組織實行家庭聯產承包經營為基礎、統分結合的雙層經營體制”，但對土地的使用權在物權法中卻得不到肯定。土地承包經營權按照傳統物權理論是個債權，是基于合同產生的。從其名稱觀之，“承包經營”必須以合同為基礎，因此，土地承包經營天然地具有債權性，最高人民法院《關于土地承包合同審理的若干意見》所作的司法解釋就是把土地承包經營作為合同權利。按照傳統的物權法理論，物權由于債權，一旦把土地承包經營權定位為債權，那么，集體組織、政府部門以多有權所有權干預土地承包經營權就毫無顧忌。因為他們是行使所有權的代表。近年農村普遍存在這樣一種現象――地方政府和基層組織擅自改變土地用途、調整土地承包關系、違法批租土地。結果，依契約成立的承包經營權不能對抗發包權，發包人可能憑借所有權代表人之優勢干預承包人的自主經營權，當國家對土地進行征收、征用時，土地承包人不能以平等主體的身份與國家達成補償協議，只能以集體所有權為中介。承包權利人難以使用物權效力保護自己的土地使用權。[1]
如果將土地使用權設定為物權，這種權利是以他人的土地為直接使用收益，所以用益物權。一旦設定，農地使用權的權利便獲得確定，不待他人行為介入，便可直接對土地進行占有、使用、收益，他人不得干涉?；谖餀嗟男ЯΓ魏稳瞬坏眠`反發露的規定以及合同的約定，提留稅費、損害農民的利益。土地承包經營物權化亦要求經營期限法定化，尤其允許承包經營人具有對抗第三人的效力，并獲得物權法的保護。防止權力受損。
亦有學者提出將土地承包經營權作為獨立的占有權，任何人不得侵犯，土地所有權人亦不得侵犯。即便國家征收、征用也只能在土地管理的法律范圍內公開地進行自愿的交易，轉換土地的占有權和使用權。[2]
1.2 國家所有權至上。中國農村土地使用權立法在目前分以下幾個層次：憲法立法；民事基本立法，即民法通則中涉及農村地權部分的立法；土地單行立法，如《中華人民共和國土地管理法》；行政立法，如國務院、國土資源部(包括元國家土地管理局)、建設部等行政部門出臺的農村地權立法；關于農村地權立法之司法解釋、行政解釋。通過以上不同層次的立法，中國確立了土地國家、集體兩級所有的所有權體系。實際上，集體土地所有權不僅范圍狹窄，其所有權能除占有權、使用權、收益權外，農村集體土地所有權受到國家所有權的嚴格限制。在一定程度上講，農村土地所有權僅僅是國家所有權的補充，并非是國家平均地權的結果，而是社會控制的一種手段。詳細述之，農村集體土地所有權徒有形式而缺乏實際權力內涵，集體行使所有權必須遵循國家政策或命令，只不過是國家進行社會控制的中介并與基層政權相始終，是國家的收稅人和管理者，其相關權利隨時可能收回，沒有真正意義上的所有權。綜上觀之，我國農村地權結構表面上存在國家、集體兩種所有權，實則起決定作用的仍然是國家所有權。因此，直至目前，農村集體成員尚不能取得完整的成員權，難以取得相關實質性的權利，其通過承包經營合同而獲得的承包經營權僅僅是一種有限的使用權。
最近的《物權法》和《中華人民共和國民法典(草案)》在土地立法方面仍迷戀于國家所有權而頗多顧慮，唯恐觸及土地公有制神圣原則。土地價值之實現有賴于土地用以物權體系是否合理，立法究竟是應該保護土地的所有權人還是保護用益權人?對于土地這種特殊的物而言，因其幅員遼闊，所有權人不可能對其充分占有。況且，為了充分發揮土地增加社會財富之功能，應該保護對其投入并產生實際效益的利用者即用益權人。在所有權人不喪失標的物的前提下，通過土地使用權人對土地直接利用而獲得報酬，物盡其用，雙方各得其所。從民法發展史來看，自20世紀初開始，羅馬法“所有權神圣原則”已經開始動搖，切近于日爾曼法之“團體本位”，“利用中心”，“所有權相對性理論”。從制度和實踐來看，現代各國土地使用制度已呈現出“輕所有、重利用”的趨勢，漸次強化土地的使用價值(用益物權)和交換價值(擔保物權)，而債權物權化也成為法律認可并保障的一種普遍現象。
1.3 重控制、輕權利的地權?；仡櫷恋厥褂脵喟l展歷程，羅馬法確立的土地所有權中心主義仍為后世《法國民法典》所繼受，進而影響大陸法系的土地立法，一度出現所有權更為突出的現象。土地利用的性質依次經歷了生計型――控制型――權利型的轉化軌跡。繼土地 的所有權之后出現地上權、用役權、相鄰權等，主要表現為權利人為維持生計而獲取國家或他人的土地，但無權就自己的權利自由轉讓或處分。二戰之后，使用權人的權利越受重視，所有權之絕對性受到挑戰，土地權利中的使用權演化成想多獨立的民事權利并形成體系，土地使用權也有傳統的生計型、控制型轉化為權利型。
反觀中國，國家所有權之絕對性使農村土地使用權難以成為權利型體系，使用者為了維持生計，農村集體只是控制國家土地的工具。
2 農村地權立法之制度缺失
國家的土地立法指導思想――是傾向于保護土地所有權還是使用收益權――必然影響地權制度架構。我國現行農村地權立法制度確實表現在：
2.1 所有權結構單一。如前所述，現行中國地權立法所體現的價值目標是國家利益至上，由此必然導致所有權結構的單一性，即僅存在國家所有權，所謂集體所有也不過十一種陪襯而已。以土地征收為例，幾乎所有的土地立法均規定過國家在任何時候因社會公共利益可以征收任何單位和個人的不動產和動產，甚至縣級以上人民政府也有權征收，不難想象，這種立法勢必否定集體所有權。同時，根據我國相關立法，集體土地土地所有權人無權自由支配土地，也禁止土地之自由流轉，故集體所有權有其名無其實。
從意識形態高度上國家對所有權的迷戀，體現社會主義國家的基本制度，在土地立法上唯國家所有權至上很難容忍多種自由使用權的存在。
2.2 權力與權利的對抗。單一結構的土地所有權，凸現了國家利益至上，必然導致土地所有者享有更多的權利和自由，而不需要承擔相應的義務。因此，與國家政權緊密聯系的土地所有權必然凌駕于使用權之上。中國現行地權立法建立在國家本位上，而非義務本位的。換言之，民權只能在政權的監控之下匍匐前進，所有權人在任何時候均可以對土地進行壟斷性甚至掠奪性經營?；诖?，中國土地立法政出多門，但以行政管理為中心，民事立法在很大程度上是對行政立法的補充，甚至徒有虛名。也正是如此，我國至今尚未建立一整套權責明確、體系完備的土地用益物權制度，甚至連用益物之種類、名稱也爭論不休。
有人主張簡約分為農地使用權，基地使用權，地域權(相鄰權、地役權等)三類[3]，還有主張分為農地使用權，四荒地使用權、宅基地使用權、鄉村建設用地使用權等。[4]
3 邏輯體系及立法技巧的缺失
從現行土地立法及相關草案、意見稿來看，地權立法邏輯體系紊亂，立法技巧有欠精當。
3.1 邏輯體系紊亂。嚴密的邏輯結構是任何一部立法文件所必須具備的基本要素。綜觀目前我國地權立法，其價值取舍各異，直接導致各種立法文件，草案邏輯體系混亂。以集體所有制為例，20世紀60年代的“三級所有隊為基礎”成為我國農村地權的基本模式，《民法通則》第4條，《農業法》第1l條，《土地管理法》第10條均對集體所有權有所規定。但對集體所有權的性質，各類立法均未做出明確界定，學界對此亦莫衷一是。有的認為集體所有權是集體經濟組織單獨享有，有的認為是新型所有，有的認為是集體組織法人所有，還有的認為是“一種類似于總而又有獨具特色的所有權形態”。[5]
3.2 專有名稱不一。現行各類立法文件、草案、意見稿共同存在一個顯著問題就是在專有名稱方面各行其是，農民對土地占有、經營、收益迄止今日仍未有統一名稱，有農村承包經營權、土地承包經營權，農地使用權、永佃權數種之多?？偟膩砜?，現行地權立法中的土地用益物權概念根本未體現出農民對土地經營、管理、收益所應具有的物權性質。
3.3 立法用語有欠精當。立法用語中各種規范之任意性或授權性充分體現了民法之權利法的本質。反觀中國地權立法，規范中禁止性規定，限制性規定隨處可見，其立法用語也多采“必須”、“應該”、“禁止”、“不得”、“嚴禁”等詞匯。限制性、禁止性規定與民法之權利法本質相去甚遠，抹殺了民法權利法色彩，而幾近于行政法。
立法應反映并推進社會進步、文明、和諧、繁榮。民法之權利法特性應充分體現權利本位，農村地權亦應充分尊重農民的權利，以利于農業、農村的發展，幫助農民致富。我國現階段的農村地權立法之缺失仍體現我國民主法制進程中的一些瑕疵?？上驳氖氰Σ谎阼ぃ瑥V大的農村正經歷著翻天覆地的變化。當然這不僅依賴于制度設計和法律的運作，更是社會內推力作用的必然結果。毋庸諱言，我們正感受中國法治的春天般的陽光明媚，我們可望看到一個更加和諧、繁榮、民主、法治的中國。然而，這一切都需要我們一如既往地關注“三農”問題，作為法律工作者或法學學者應充分利用法律完善農村各項制度以及關乎農村、農民、農業發展的立法、執法和司法。盡管法律的作用不可能至善至美，但是，可以通過對法律自身進行理性的思辨，權衡利弊，趨利避害，使其成為治理社會的良方并極大限度地推進民主、法制的進步，確保社會各階層尤其是弱勢群體能真正地享有和行使應有的權利。
注釋
[1] 陳 .《土地承包經營權物化與農地使用權的確立》，載《中國法學1996》年第3期
[2] 孟勤國.《中國物權法研究的新進展》，載《民商法學》2004年第6期，
[3] 陳華彬.《物權法原理》，國家行政學院出版社，1998年版
[4] 官選蕓.“論我國土地使用權的結構及法律限制”，《法學研究》，1999年第2期
民法典關于土地征收的政策范文4
一、關系的歷史演變
(一)古代法時期
正式論述之前，須首先明確一個概念，即對一國法律秩序中法律地位的考察應該采取什么樣的標準。我們知道，現代法律已不再是概念法學價值無涉的體系，毋寧是包含著價值評價的標準。鑒于諸多學者將法律分為外部體系與內部體系，［1］316－348筆者對法律地位的判斷就采取規范效力及價值判斷的標準，其意指某部法律在一國法律體系中規范效力和價值判斷的重要性如何。從法律的分期來說，民法的歷史地位應從習慣法說起。但實際上習慣法時期，社會為原始社會，經世代而形成的有關秩序的規則雖然具有氏族的強制力，可以成為習慣法，假使硬性地從中剝離出有關民法、刑法的規范來，則未免過于牽強，毋寧認為是處于一種漸進的、分離的發展過程。故本文對民法地位的考察以古代成文法、近代法和現代法的分期進行。分期依據作為上層建筑經濟基礎的經濟關系，分別為奴隸制社會到封建社會的簡單商品經濟時期，工業革命以來的自由資本主義經濟時期，二戰以后的混合資本主義時期。
在古代成文法時期，民法規范是社會的主要規范。以《十二表法》為例，這部成為羅馬法基礎的法典［2］18分為傳喚、審判、求償、家父權、繼承及監護、所有權及占有、房屋及土地、私犯、公法、宗教法、前五表之補充、后五表之補充等十二篇。其中公法所占范圍最小，訴訟法次之，私法最大。原因在于:首先，該法乃平民與貴族斗爭的產物，故而要求對私權進行較多的規定;其次，該法典乃習慣法之匯編，而習慣法又以私法為主;再次，在重視身份的古羅馬，主要還是通過人法來調整身份關系，而人法自屬民法。
憲法一詞來源于拉丁文“constitution”，本是組織、確立的意思。古羅馬帝國用它來表示皇帝的“詔令”、“諭旨”，以區別市民會議通過的法律文件。歐洲封建時代用它表示在日常立法中對國家制度的基本原則的確認，含有組織法的意思。英國在中世紀建立了代議制度，確立了國王未征得議會同意不得征稅和進行其他立法的原則。后來代議制度普及于歐美各國，人們就把規定代議制度的法律稱為憲法，即確立的法律。［3］20因此在古代法時期憲法的內涵不同于近代法時期，主要是皇帝頒布的一些有關組織的公法規范，而后者已經是具有意義的法律。既然憲法尚處于概念發展階段，也就意味著在民刑混雜的法律中，沒有更高位階的法律，因此民法與其他部門法是同等效力階層，亦即在法律的外部體系中，民法與刑法等規范同處于同一位階。而在價值上，因為私法來源于生活，是“生活的百科全書”，它告訴人們為人處世之方、待人接物之法、安身立命之術。私法配稱人間指南、人生向導。［4］
此時，法律的精神、價值均體現、凝聚在民法之中。刑法所體現的價值主要是對嚴重破壞社會秩序之侵權行為的一種矯正，亦即與侵權法一樣，承擔并實現矯正正義。唯侵權法所實現的矯正正義可以通過私法的救濟而得以實現，刑法實現的乃是一種嚴重危害社會秩序的正義，需要對行為人科以刑罰以懲罰犯罪并實現刑罰的預防功能，因此我們可以將刑法的這種功能視為是對民法價值的一種補充。綜上，在古代成文法時期民法在法律的外部和內部體系上處于一種事實上的最高地位。有學者稱，在憲法產生之前，私法就是憲法，［4］52是對此時民法地位的一種真實描述。
(二)近代法時期
在近代法初期，民法的地位未曾變化，只不過其內容以另外一種面貌出現，即“舊瓶裝新酒”。以1804年《法國民法典》為例，作為法國大革命的產物，它以法律的形式體現和鞏固了革命的成果，是“人權宣言”在法律形式上的體現。它摧毀了舊社會，開創了一個新社會。在民法典的規定下，所有的法國人是平等的、自由的，只受自己意思的支配，是一部解放人的法典。［5］6也就是說，民法典通過對私權神圣、契約自由以及過失責任等原則的確立，凝聚了資本主義社會制度的核心價值，亦即它在法律的內部體系中仍然占據著最高地位。假使將民法典編纂視為一個國家私法秩序建構的最顯著的標志，則包括德國、法國在內的歐洲主要國家的民法典編纂都不是在民主體制之下完成的，亦即私法秩序的生成沒有受到民主的影響。德國學者明確提到，在德國民法典的編纂中，與憲法的關系問題完全被擱置在一邊，未加考慮。［6］79不僅如此，實際上在民法典的實施過程中，憲法亦未對民法施加實質性影響。原因在于，此時的憲法雖則規定了秩序，并賦予公民廣泛的權利與自由，因其自身尚未形成違憲審查、憲法訴訟等制度，憲法實際上僅是一種價值宣泄，并未得到真正實施。然而，隨著立憲主義的興起，這種情況得到改變，民法與憲法關系步入近代法的第二階段，即涇渭分明的平行階段。立憲主義憲法深受限權政府理論以及人權理論的影響，將組織政府與保障公民的個人自由不受政府的侵犯作為其規范的主要內容。［7］35這種憲法理念視憲法為公法，憲法所規定的內容或為限制、規范公權力運行，或為限制公權力侵害私權利。同時為了捍衛公民私權利，嚴守公私法的二分理念，堅決反對憲法對私法發生效力。因為立憲主義憲法均形成了完善的危險審查和憲法訴訟機制，故而憲法確立了其在公法領域的權威。與此同時，民法退出了憲法產生之前的憲法地位，從而成為與憲法平行的私法領域的根本法?！懊穹?#8226;憲法同位論”［8］就是以這種思想為前提。
此時期民法與憲法平行關系的形成在民法上的原因如下。
第一，在所有的法部門中，私法仍然最關乎人們的日用常行。在現實中，人們主要是通過私法去認識法、接受法、踐行法的。從私法與人們生活的關切度來看，私法是最高的法。［4］52因此民法在私法領域的最高法地位仍無變化。
第二，憲法為公法的理念，導致了憲法價值在私法領域的缺位，而民法的固有品性乃在于保障人權、維護人性，推動人的成長和發展，［9］78正好以私法的身份替換了憲法的這種角色，奠定了其在私領域范圍內的“憲法性”地位。
第三，在公私法對立的情況下，憲法救濟不需要通過民法來實現，民法救濟亦不求助于憲法。給人一種民法與憲法可以持久分立下去的假象。民法從古代法時期的最高地位到立憲時期與憲法平行發展，經歷了一個“民退憲進”的演變。然則，憲法與民法關系至此仍未停止，并且在現代法中繼續演變。實際上從憲法基本權利的內容中我們已經能看到其與民法發生交集的可能。憲法基本權利可以分為積極權利(要求國家積極介入)與消極權利(不要求國家積極介入)。積極權利不具有可訴性，［10］68而消極權利又分為對抗國家和對抗私人兩種情形。前者主要通過憲法訴訟(國外)或行政訴訟(中國)得到救濟，后者則依靠民法得到救濟?；緳嗬倪@種區分實際上內在地蘊含了一種張力，即當憲法或民法任一方不能通過自身的發展來對權利提供合理救濟時，二者就會傾向于向對方尋求援助。而導致這種變化的則是現代社會情勢的變更。
二、社會情勢的變更
現代社會在政治、經濟和社會方面都發生了巨大變化，而這些變化，正是民法與憲法關系變化的基礎。
(一)立法民主化
資產階級革命后，西方各國建立起資產階級政權，資本主義得到了長足發展。相對于封建主義，資產階級本身即有自由、平等、民主等進步價值追求。因此在尋求政治上的利益時也不同于封建階層的等級和專制，而具有資產階級式的民主。但是資本主義的民主也經歷了一個過程，在最初的時候，資產階級因在經濟上占據了主導地位，政治上也僅僅是資產階級的民主，這與現代社會的民主截然不同。相應的，此時的法律乃是體現資產階級意志的法律，民法中的所有權絕對、私權神圣等都是明顯例子。隨著資本主義的進一步發展，資本主義社會基于根本矛盾，暴露出許多弊端，甚至產生了危機，這引起其他階層的嚴重不滿。為了緩和這種矛盾，近代以來，西方國家逐漸過渡到福利國家，也就意味著其他社會基層可以參與到民主過程中來。于是民主化形成了一股強大的力量，這股力量要求法律的制定盡可能地衡平各階層之間的既得利益，因此傳統高度形式化和純粹的法律在價值和體系上逐漸分解。這種立法民主化的趨勢在現代社會已經具有一種共性，即使在社會主義中國也不例外。例如我國立法程序中各界人大代表的審議、表決，立法草案的公開征集以及舉行聽證會等。
(二)階層失衡化
工業革命初期，產業工人沒有自己的土地或財產，必須依靠從事雇傭勞動才能維持自己的生計，由于居民中越來越多的人口無法在農村獲取收入，無法從事傳統的職業，因此他們只能到不斷擴大的工業領域中去尋找工作和其他賺錢的可能性。［1］68隨著社會生產力的提高，企業主、資本家日趨富裕，掌控的資源也日益增多，產生了跨國公司、壟斷巨頭等強勢團體。市民社會的這種分化導致了勞動者與雇傭者的對立。不僅如此，隨著知識的深入，特定領域的信息集中在特定階層之中，該領域的話語權也集中在該階層手中。于是，消費者不僅孤弱，亦常欠缺對產品的知情權、安全保障權等，并且在損害發生后，也常陷于無法舉證的尷尬境地，出現了消費者與生產者的對立。最終形成了“消費者/生產者、勞動者/雇傭者的二元模式”［11］133局面。當前中國社會經濟的發展，特別是在多種所有制經濟共同發展的體制下，社會階層持續分化?！稗r民階級分化了，工人階級也變化了，并產生了諸如私營企業主、個體工商戶、經理人員等一批新的社會階層。一些階層的社會地位上升了，規模也擴大了，一些社會階層的社會地位下降了。一個與現代社會相適應的社會階層結構正在形成之中?！保?2］33當前我國社會階層的變化還不合理，還只是一個中低層過大，中上層還沒有壯大，最上層和低層都比較小的一個洋蔥頭型的階層結構形態，與穩定的橄欖形結構還有較大差距。［12］35一般而言，在現代社會中，穩定的社會階層結構能夠扭轉現代“消費者/生產者、勞動者/雇傭者的二元模式”失衡，因此我國社會應當在促成其走向階層合理的同時，尤其應當注意對社會結構失衡的宏觀調控，特別是通過法律的手段。
(三)社會危險化
科技革命的興起使技術性成為當代社會的重要特征。技術在推動大工業發達的同時造就了環境污染、機動車損害、產品損害等副產品。技術的發展亦極度壓縮了人的隱私空間。面對管領危險之物或從事危險活動的企業組織體之時，作為一般民眾的受害人有結構上的弱點?，F代社會同時又是危險社會。危險既包括了建筑物致害、拋棄物致害、地面施工致害、動物致害、無(或限制)責任能力人致害等傳統因素，也包括了因科技進步、資訊發達、企業競爭、消費活動等產生的現代新型危險。危險社會帶給我們的思考是如何對損害提供合理而有效的救濟，同時兼顧受害者與責任人(包括有加害人與無加害人的情形)。一方面，在許多情況下，可以責任人完全的損害賠償，則可能使責任人陷于破產之境地，從而對個人的行為自由以及經濟的有序進行造成嚴重限制與破壞;另一方面，假如過分偏袒責任人，則將使受害人的利益得不到賠償，從而造成嚴重的社會不公?，F代社會政治、經濟、社會層面的變化，導致了民法與憲法地位的變化，進而影響到民法與憲法的變化。
三、民法地位的衰弱
社會的變化，使近代民法發生了諸多變化，例如所有權絕對①、契約自由原則②被修正。在近代民法向現代民法轉型的過程中，最終使民法喪失了私法統治根基的，乃是其在在理性追求及損害救濟之變化。
(一)形式理性的衰弱
民法的形式理性，亦即高度精粹、技術性的語言，使其能夠抽離于各種社會的生活條件和世界觀，放之四海而皆準，此亦為民法維持體制中立的奧秘。［13］4－5民法的這種形式理性主要體現在民法中“人”的影像上。近代民法中人的影響“乃是根植于啟蒙時代、盡可能地自由且平等、既理性又利己的抽象的個人，是兼容市民及商人的感受力的經濟人”。歸納起來有兩點:一為完全平等的“法律人格”，即“可由自身意思自由地成為與自己有關的私法關系的立法者”，但卻不考慮知識、社會及經濟方面的力量之差異的抽象性的人;一為“強有力的智者”，即在完全平等之法律人格背后隱含的是“在理性、意思方面強而智的人像”。［14］8，35近代民法中這種人的影像，實際上是基于法律個人主義的思想。法律個人主義的思想正是近代資本主義自由經濟的產物，它最大程度地保障了資本主義市場主體的自由，極大的促進了資本主義經濟的發展。然而，現代社會中經濟的非均衡化趨勢侵蝕了法律個人主義的基礎。日趨強大的大企業、跨國公司打破了近代民法中的主體平衡，而民主化趨勢中的各個階層則要求法律正視主體間的這種不平衡，并要求國家有所作為。如上文所述，民主化的這種要求最終在各階層代表作為立法者的博弈中體現出來。于是近代民法的形式理性受到沖擊，而越來越融入了實質理性的因素。現代民法中實質理性的表現就在于其對民法中“人”的具體化對待。申言之，在近代民法中，一則人已不是抽象的人，而是不平等的具體的人。二則已非“理性人”，而是“弱”而“愚”的人。此處，強者是作為抑制的對象來對待的，其目的是為了保護弱者，故而可以說:法律的中心已經轉移到弱者。［14］76圍繞著民法上人的變化，現代民法在傳統民法之外(或稱民法典之外)衍生出諸多特別民法。這些特別民法的主要特征是注入國家強制因素以修補民事主體之間的不平衡，使得民法發生了一定程度上的社會化。“民法迄今為止的發展已經在很大程度上彌補了當時的不足。在我國，直到今天，民法的發展大體沒有偏離財產私有制和合同自由等基本原則。而是在更大程度上強調了同這些原則密切相關的社會義務和責任，強調了信賴原則，強調了對居民中的社會弱者的保護?！保?］68表面看來，民法中的強制性因素壓縮了私法自治的空間，但細究起來又不然。民法主體間的不平等關系進行修補，使其在法律上得以平衡，實質上是鞏固了私法自治。民法中從形式理性到實質理性的變化最終形成了“企業主與勞動者的對立，生產者與消費者的對立”［15］24局面，或稱“消費者/生產者、勞動者/雇傭者的二元模式”。這種轉變，實際上導致了傳統民法價值中立的破產，這使得民法不得不開始尋求價值依托。
(二)損害救濟的發展
社會危險化趨勢導致了兩類損害的頻繁發生:一類為侵權損害，例如日常出行中經常發生的機動車致害、大工業背景下的各種礦難以及其他高危事故造成的損害。侵權損害的大量發生，特別是嚴重危害公民生命、財產的高危事故，使侵權法很難僅由自身的救濟在行為人與侵權人利益之間做出公正的平衡，從而產生侵權法外救濟的需要。另一類為非侵權損害，例如頻繁的自然災害，意外事故。侵權法對這類損害鞭長莫及，從而給侵權法外救濟留下了巨大的空間。它一方面促進了侵權法外救濟的發展，另一方面亦對侵權法提出了挑戰。以近年來興起的自發的戶外旅游意外事故為例，因此類活動往往具有危險性、不確定性，因而往往造成嚴重的人身和財產損害，法院就如何裁決此類損害糾紛頗感棘手。其難處之一在于，各行為人之間是否具有一種互相救助的義務?換言之，見死不救行為人到底是僅受一種道德譴責，還是應對其不作為行為負擔法律責任?綜上所述，社會危險化趨勢下，損害已給侵權法不能承受之重，迫使侵權救濟與侵權法外救濟進行整合。其結果便是綜合性損害救濟制度的建立。綜合性損害救濟制度融侵權救濟、無過失補償制度、社會安全保障制度為一體。無過失補償制度不同于“無過錯責任”，可稱為“非侵權行為補償”，指對一定范圍之人因意外事故而生的損害予以補償，而不以具備侵權行為的成立要件為必要。［16］25－26法律表現形式主要是強制責任險，例如機動車強制責任險。社會安全保障制度為保障人民生存的基本權利由國家創設的各種社會福利、社會救助、社會福利保險制度①。社會安全制度的法律表現形式主要是強制社會保險，包括勞動保險、失業保險等。多層次的救濟體系存在內在的結構關系，其中最基層的是社會安全保障制度;中間的是無過失補償制度;最上層為侵權責任法。［16］24按照這一順序，國家(或社會)責任屬性依次降低，個人責任屬性依次升高;受害人獲得救濟的成本依次升高，所提供的救濟的便捷性、確定性依次下降。同一損害，有多種救濟制度同時并存時，被害人可以同時請求而保有之，還是僅得選擇其中一項，或者被害人得分別就不同救濟制度同時主張，但不得超出其所受損害?對此，比較法上存在不同的解決模式。［17］78在我國法上的綜合損害救濟模式既有補充模式也有兼得模式。其中機動車交通事故責任采納補充模式。工傷事故責任采兼得模式。［18］33民法上救濟制度的發展，表明即使是發生在私法領域內的損害，也不單單是一個侵權法或者民法問題，我們尚需從一個更高的層面來把握。換言之，綜合性救濟的制度依據何在，不僅是一個民法問題，更是一個憲法問題。
四、憲法地位的興起
社會民主化的發展，使人們重新審視憲法的地位。實際上為了在民主秩序內保障各階層的利益，最好的方式就是從憲法的高度來保障公民基本權利。同時，經濟上的不均衡以及社會危險化導致的民法上的變化，呼喚憲法作為最高法來為其提供價值依托和制度依據，這由兩方面構成，一方面是其根本法屬性，一方面是高級法屬性?！爱斘覀儚娬{憲法內容的重要性時，我們稱其為根本法。當我們強調憲法效力的優越性時，我們說高級法或者最高法，實際上是借用一個先驗的概念表達一個經驗性文本的獨特地位?！保?9］488
(一)作為根本法的憲法
作為根本法的憲法強調其內容上的最高性，主要包含兩個方面，第一為民主秩序，第二為其他經濟、文化與社會制度。它與立憲主義憲法不同，強調憲法的根本法屬性，其意義在于適應于福利國家的轉型，從秩序、社會制度層面支撐作為最高法的憲法地位。立憲主義憲法時期，憲法與民法各自為公、私法領域的根本法，以個人主義為中心的民法尚能夠較好地承擔起在私法領域實現分配正義(合同法、物權法、人格權法、婚姻繼承法等)和矯正正義(侵權法)的功能。然而社會階層失衡化和社會危險化之發展，使得民法已不能勝任作為私法領域的根本法，因此需要在、制度層面尋求憲法的依托。憲法的根本法屬性自然就應當被強調。與西方憲法不同，我國憲法一直強調其作為根本法之屬性，依次規定了國家政治、經濟、文化等基本制度，公民基本權利與義務以及國家機構等。憲法序言最后一段的第一句更是體現了立憲者將憲法作為根本法的思想:“本憲法以法律的形式確認了中國各族人民奮斗的成果，規定了國家的根本制度和根本任務，是國家的根本法，具有最高的法律效力?！睂τ谖覈鴳椃ǖ倪@種特性，有學者認為是一種缺陷。有學者認為，中國憲法關于經濟政策、意識形態和國體方面的規定較多，制憲者認為憲法是一個總章程，因此憲法規范的內容是國家政治生活和社會生活中的原則，憲法只具有大綱式的作用。［7］38有學者認為，經濟內容并非憲法的應有內容，即或憲法中對公民的經濟權利、民事權利作為規定，這些規定也僅僅帶有原則性和宣示性，是作為政治權力的存在基礎來看待的，并非是為了確立和界定一種純粹的財產關系，也不能形成實質意義上的民事權利。［20］122上述觀點正是基于立憲主義憲法以及彼時民法與憲法關系的理解所致。筆者以為，隨著社會的轉型，憲法與民法地位上的變化，憲法的根本法屬性應當得到認可，因此我國憲法的這種巧合正是其優勢之所在。與消極權利不同，積極權利需要國家政策、方針的積極介入，具有不可訴性，體現的是對國家作為的期待。而國家的作為往往是通過相關的制度建設來實現的。然而，積極權利與消極權利的區分并非絕對，其界限為，基本權利是否需要國家的行為才能實現，抑或不需國家的介入即以享有惟須限制國家或其他有可能的私人主體的不法侵害。因為積極權利雖得由國家積極介入，但亦不容許國家或者他人的侵犯，故二者存在重疊乃是邏輯之必然。
(二)作為高級法的憲法
憲法的高級法屬性主要是從憲法效力層面來講的，憲法居于一國法律體系之頂端，所規定的制度、原則和權利為其他相關法律所繼受而不能相抵觸。此外作為高級法，憲法還具有部分自然法的成分，即當某一具體權利不能從憲法文本中尋求時，得從憲法的價值秩序中推導而出?！霸诿绹瑧椃ㄊ歉呒壏?，和憲法相抵觸的法律可以受到違憲審查，當成文憲法沒有明確規定時，攻擊一個壞的法律可以訴諸不成文的高級法?！保?0］488憲法的高級法屬性可以從兩個方面來理解:其一，從法律的外部體系來講，憲法居于法律體系的最頂端，具有最高的效力。其二，從法律的內部體系來說，憲法規定的法律原則、精神以及相關的價值導向為所有下位法律提供價值依托，換言之，憲法以外的其他法律必須將憲法價值貫徹下去，否則就有違憲之嫌疑。關于第一方面理解，凱爾森已經做出了經典的論述，也已經成為學者的共識。對于第二方面的理解，主要對憲法價值秩序而言。憲法價值秩序的元素是基本權利。如我國憲法規定了政治權利、自由、人身自由、人格尊嚴不受侵犯、公民住宅不受侵犯、通信自由和秘密受保護、監督權、社會經濟自由權、文化教育權、國家賠償請求權、控告權、申訴權等一系列基本權利。這些基本權利經由基本原則的連接而形成一張憲法價值之網。而基本權利與基本原則之間的協作則使憲法價值之網形成疏而不漏的憲法價值秩序。誠如拉倫茨所言:各種基本權及各種原則并非毫無關聯地并行適用，毋寧在意義上彼此相關，因此可相互補充、相互限制。［1］218以救濟權為例，憲法第四十一條第三款規定了國家賠償請求權，卻沒有對公民的其他請求權做出規定。但這并不意味著物權請求權、侵權請求權等救濟權沒有憲法上的依據。憲法第十三條規定:公民合法的私有財產不受侵犯;國家依照法律規定保護公民的私有財產權和繼承權。其與第三十八條可以構成所有民法上的救濟權的憲法基礎。此外，我國憲法第三十三條第四款“國家尊重和保障人權”作為兜底條款，從一個更為抽象的角度最大限度的保證憲法價值秩序的完整性。
五、二者的功能關聯
民法的衰弱與憲法的興起，確立了憲法對民法的統帥地位，使民法與憲法從此緊密相連。對于二者之間的關聯關系，我們從功能的角度分兩個方面論述:從憲法的根本法屬性出發，民法與憲法具有一種制度對應關系;從憲法的高級法屬性出發，民法與憲法具有一種價值貫通關系。
(一)制度對應關系
憲法的根本法屬性要求國家創設相關制度以保障民主秩序、促進公民福利。民法則由于不能勝任危險社會下的損害救濟重任故而要求與其他社會救濟制度相銜接，即建立一種綜合性的救濟制度。因此，憲法的根本法屬性的要求正是民法上綜合救濟制度的建立，而民法綜合性救濟制度的依據也正是作為根本法的憲法。也就是說，作為根本法的憲法已經為民法救濟制度的發展提供了憲法上的基礎，由是二者在制度發展上有一種相互對應關系。民法中(主要是侵權法)這種綜合性救濟方式的組合有兩種模式。一種是針對大眾的損害分散方式。例如汽車制造者得將其應負之損害賠償，借調整汽車出售價格或責任保險或其他社會制度，分散于消費大眾或汽車公司的股東。［16］8商品責任也是如此，這就是所謂的“深口袋”理論。另一種則是針對個案的位階模式，例如我國《侵權責任法》第53條規定，機動車駕駛人發生交通事故后逃逸，該機動車參加強制保險的，由保險公司在機動車強制保險責任限額范圍內予以賠償;機動車不明或者該機動車未參加強制保險，需要支付人身傷亡的搶救、喪葬等費用的，由道路交通事故社會救助基金墊付。此處不同救濟制度的介入是有位階的，從首位到末位，其責任依次降低。救助義務在我國并未引起足夠的重視，然而實務界已經接觸到并且默認在自發的戶外旅游中行為人作為“臨時互助共同體”成員的救助義務①，惟對此尚未有相關法律為依據。救助義務在國外亦經歷了一個逐步發展的過程。“在二十世紀初期，德國法院、法國法院以及他們的英國同行，都不愿意對特殊行為義務(救助義務)的過錯施加不作為責任?！比欢岸鸪蔀橹卮蟮霓D折點，因為法國法走上了自己的道路。實際上法國與德國的立法者都在刑法中引入了救助義務。不同的是，德國法院拒絕將此種義務類推適用于民法，法國法院卻很快在民事領域認可了它”。［21］
法國法院將任何導致他人損害的刑事違法行為的授權都認為是民法典第1382條和1383條所規定的過錯。而這已不用再深究刑法上的規定，此概念則被引述為“刑法與民法上過錯的統一性”，因此，當立法者將某一作為義務引入刑法之時，它很快就影響了侵權法的“過錯”內涵解釋。［21］隨著危險社會的深入，救助義務具備越來越深厚的社會基礎，在我國也將受到更多的重視。因此我國法院對“驢友”傷害案的判決雖未有相關法律依據，但所確定的在危險條件下的“救助共同體”乃是對救助義務的一種現實思考(當然對這種救助義務的論證確立必須是基于憲法上行為自由與尊重生命之法益衡量)。只是對責任承擔尚難界定，然在此亦應將侵權損害賠償與社會保險和社會救助制度結合起來。具體而言，對違反救助義務行為人科與責任時，應先使保險公司在其保險額度內先行支付，惟其不足者方由行為人承擔。我們發現，法律作為人所建構出來的上層建筑，其本身并不可能形成封閉的體系，民法(特別是侵權法)的發展實際上已經與社會保險、社會救助制度的發展緊密相關，亦即法律的發展少不了其他社會制度的支撐。
(二)價值貫通關系
憲法的高級法屬性要求憲法將其價值貫徹到民法之中去，而民法理性上的變化則順應了這一要求。民法與憲法這種價值上貫通關系的確立實際上就是憲法效力的擴張，即近代憲法中規定的公民對抗國家的權利在民法領域也發生效力。憲法效力擴張當然最為根本的是基于社會情勢的變化(即民主化趨勢和經濟非均衡化)，亦即社會變化乃是其社會基礎，其次也和上文描繪的憲法與民法各自的變化緊密相關。正是憲法與民法對社會變化所表現出來的這種適應性，構成了憲法效力擴張的法律基礎。憲法效力的擴張，表現為德國法上的“第三人效力”與美國法上的“國家行為”理論，茲不贅述。需要指出的是，憲法對私法的“第三人間接效力”說在德國與我國均取得通說地位，該說對憲法效力的擴大化持謹慎的態度，認為憲法對私法效力的擴張僅在法院通過對私法一般條款的解釋才能確定，否則憲法基本權利不能對私法關系產生效力。德國聯邦在1958年“路特案”的判決中認為，“聯邦認為到底憲法基本權利之規定，可否直接在民法中獲得適用，不無疑問。但是對于聯邦勞工法院之采取直接適用(的方式)，認為乃失之過寬?！薄胺ㄔ呵宄刭澇刹⒁枚帕⑾Ｋ鲝埖母爬l款是基本權利對民法的突破點，是憲法基本權利進入民法關系的入口”。［22］313－314
民法典關于土地征收的政策范文5
關鍵詞：商人；商主體；商行為
中圖分類號：D913.99文獻標識碼：A
在傳統商法中尤其是商事立法中，一般將商主體稱為商人，商人在商法體系中處于極其重要的地位，且各國商法典一般都會對商人的概念作出明確界定，如《德國商法典》第1條規定：“在本法典意義上，商人是指商事經營者?！薄斗▏谭ǖ洹返?條規定：“從事商活動并以其作為經常性職業者為商人?！薄度毡旧谭ǖ洹返?條：“本法所稱商人，是指以自己的名義，以實施商行為為業者。”由此可見，各國對商人的概念的界定都是比較確定的，只是范圍存在一定的區別，但這并不影響商人的本質，即都要求從事商事活動。
在傳統商法中，關于商主體標準的界定主要有兩種：一種是采取主觀主義的方法，另一種是采取客觀主義的方法。但無論采取哪種立法方式，在現實生活中，若行為人從事了商事經營，絕大多數情況下都可以獲得商人資格，只不過他們獲得商人資格的方式、程序，尤其是法律依據不一樣而已。作為市場交易的主體，隨著市場經濟的發展，商主體的內涵必然會相應地發生變化。我國市場經濟體制還處于初始階段，我國的商事立法亦也大多是借鑒于外國的，也即所謂的“法律移植”。商法作為一國商事習慣的產物，本身具有極濃的民族色彩，我國“商人”概念始于商朝，有“商葩翼翼，四方之極”之稱，商民善于經商，后世將經商的人稱為“商人”，但那時的商人還不是真正意義上的商人。自古以來，商人的地位都很低下，因而我國還未能形成商業文化，即使有也是斷斷續續的。然而，法律作為一種文化，是建立在一個國家的特定文化背景之下的，“法律移植”固然能彌補我國商事立法的缺陷，但有時也會出現“水土不服”之事，因此我們必須立足于本土，在不斷的實踐中，完善我過商事立法。
我國目前尚無商主體的定義，在法學界，商主體的界定，有謂商人者，有謂市場經營主體者，有謂市場主體者。范健、王建文教授則認為，基于商主體內涵的變化，商人概念存在于近代商法尚可，現代商法中則不宜使用，并且我國傳統文化中，商人的含義往往限定在從事買賣活動的商販，而且將其限定為自然人，因而與商主體意義上的商人的含義相距甚遠。但基于其他國家的立法規定及其他學者的看法，筆者認為商人和商主體還是有一定差異的。在本文中，我們僅討論狹義的商主體，即商人。
在法律上界定商人的概念，其目的主要在于區分商人和非商人，以便對他們施加不同的法律規則。但是，商人資格如何界定呢？在現代社會，商人的資格可以分為兩種，即商人的積極資格和商人的消極資格。若行為人不具備商人的積極資格，則該行為人不能獲得商人身份，不得從事商事活動；若行為人具備消極資格，則他們不得從商。但如果他們違反法律的規定從商，他們有時可以獲得商人的身份，有時則不能。但積極條件包含有哪些？學者意見不一，有學者認為商人的積極條件包括兩個，即商人將商行為的實施作為習慣性職業和商人為了自己的利益實施商行為；有學者則認為應包括三個條件：有實施商行為的能力，將商行為的實施作為習慣性職業，以自己的名義和為了自己的利益實施商行為。以上各種主張與說法可以看出，要想取得商人資格，一般要求實施經常性、習慣性的商行為，且是以自己的名義和為獲利而實施的。
在現代社會，雖然一般國家的法律都要求各種商主體進行商事登記，但商事登記的意義并不完全相同，如有的采登記對抗主義，登記是他們用以對抗第三人的依據；而采用登記生效主義的國家，商主體未經登記則不能獲得法律資格。但是，所具有的商事登記都會產生一個共同的效力，那就是：一旦義務人履行了商事登記義務，他們將會獲得商人資格，可以開展商事經營活動，可以享有商人享有的權利并承擔商人承擔的義務。
如何界定商人？因為在我國的商事法律體系中有關商人界定并不明確，還存在一些具有從事商業職業抑或具有商業行為性質的人或組織還在商法規定的范圍外徘徊，商法并未對這一類人作出明確的規定，特別是在我國這樣一個多種經營方式并存的情況下再加上一些歷史遺留因素，“商人”可謂千姿百態，若不對商主體作出具體的界定，則往往造成執行難抑或不公現象的出現，這不能不說是我國商法的一個重要問題。
首先，在習慣上也被稱為商人的走街串巷的小商販所實施的行為，這些小商販是中國所特有的商業形式，是中國古代商人的原始形式保留到現在的產物，這種“商人”形式就是老百姓所最熟悉的從商行為，特別是在鄉土社會中，人們就是將這些人當商人來看待的。范健教授認為，走街串巷的小商販盡管以營利為目的且持續地從事其販賣行為，但相對而言，其經營規模非常有限，他們與偶爾從事贏利的自然人并無本質性區別，不必在法律適用上對其做特別的處理。但筆者認為，小商販應當被當作商人看待，雖然他們規模小，當他們將這種行為是經常性的盈利行為時，他們的行為性質以及從事商行為的目的均符合取得商人資格之積極條件，為了維護他們的合法利益，筆者還是認為有必要把他們這一類人當商人看待，只是規定較為簡單而已，比如登記手續簡單化，征收的費用小額化抑或也可不征。若法律做出這樣的規定，一方面可以相對提升這些小商販的法律地位；另一方面也可對這些商事行為的規模進行一定的控制，畢竟隨著我國經濟的發展，這種經營方式將會慢慢退出歷史舞臺。但是在我國現階段，特別是在一些交通閉塞的地區，這種商業形式有其存在的必要性，因而也應對他們進行保護。
其次，有人認為應將農村承包經營戶納入到商人的范疇，筆者認為在對待這一問題時，應具體情況具體分析，不能一概而論，而且在我國目前的狀況而言，將農村承包經營戶作為商人看待還有點早。參考其他國家的規定，德國《民法典》第三條規定，農業經營者和林業經營者不具有商人身份……當他們將此種附屬活動在商事登記籍貫登記之后，此種經營者即獲得商人身份，是否進行注冊登記，完全由他們自由決定。當然，有的學者批判這種做法，理由有：一是區別對待不同商事經營者對商事交易的安全性不利，固為不登記就不是商人，不適用商法規定，就會出現一些實際從商的行為人，可以借用種種借口，推遲登記或不為登記，拒絕商人資格，逃避法律規范。二是現在從事農林業的人，無論是在文化程度上還是經營管理的先進性等方面都絲毫不亞于其他商人。但正如前面所說的，進行“法律移植”重在借鑒而不是照搬，我們承認德國的商法制度的確對我們有很大的借鑒意義，但我們也應看到德國與中國存在的差異，中國有著自己特殊的國情，德國也有，即所謂的“地方性知識”，每個國家都有自己的法律，沒有哪一部法律是放之四海而皆準的。眾所周知，德國是一個發達國家，在農業方面實現了機械化，德國的農民也不再是傳統的農民，而是利用土地創造更多的商業性財富，也即德國的農業也已具備了一定的商業化性質，人們種地的初衷亦已經發生了改變，在這種情況下將農民視為商人也無可厚非。
中國的情況則不同，中國是農業大國，傳統的農業耕種方式還沿用至今，種植糧食就是為了解決溫飽問題。中國農業人口如今所占的比重還很大，近幾年來實施惠農政策后，農民的生活水平有了一定的提高；但是，難道我們就看著農民剛喘了一口氣，就又對他們進行“施壓”嗎？因為若將農民承包經營戶納入到商人的范疇，那么他們就得履行商人的義務，其中最為主要的就是交稅，但剛取消了農業稅，爾后又以其他的名義向他們征以其他的稅，這對他們是不公的。因為他們與一些從事其他方面的商人相比，資產很少。一些學者之所以強調將農村承包經營性也納入到商人的范疇，那是因為他們只看到了農村近幾年來涌現出一些承包大戶，但是就整個中國而言，這樣的例子在農民中所占的比例是何等之少，我國還并沒有形成將土地承包給一個專門的人或組織進行耕種的局面。
其實我們也完全可以借鑒德國以前的立法（在前面已述），對農業和林業經營者實行自愿登記原則。筆者認為這并沒什么不妥，也不會出現很多為了規避法律責任而逃避、推辭登記現象的發生。因為從經濟學角度來看，每個人都是理性的經濟人，都是從自己利益最大化的角度考慮問題的。我們知道，《商法》不僅是為了規范商人在商事活動中行為的法，更是一部保護商人合法權益，維護他們既得利益之法。若一些農業經營者的經營規模已經達到一定量的話，亦即他們得經常性地將自己已經產出的農產品換成貨幣，那么他們就得與真正意義上的商人進行交易，在交易的過程中，為了維護自己的利益，他們當然想以商人的身份平等交易。鑒于此，他們必然會到相關部門進行商事登記，以對他們的身份進行公示。在現實生活中，由于農業種植的季節性，他們從事商業性質的交易還是比較少的，若將這些有地的承包經營戶規定為商人，但處于國家政策因素的考慮，不對他們進行征稅，又會招致真正商人的不滿。
最后，由農產品派生出來的還有一類具備商人性質的商人，即那些平時還是以種田為業，但是當農產品收成季節到來之時，他們就組成一個小團體親自到田間收購，然后又自己運輸到一些工廠里進行買賣，以獲得差價利益。那么，對于這類人，我國法律也未涉及，因為他們從事商業行為具有間斷性，但是在這樣短的商業行為期間，他們的性質與商人完全相符，亦可獲得重大利益，對于這類組織抑或自然人，本文認為應將他們納入到商主體的體系中去，因為當其在進行收購買賣活動時與真正意義上的商人并無差異。
總之，從商人主體資格的界定上我國立法的確存有缺陷和不足，隨著我國經濟的不斷發展與完善，對一些新出現的經濟主體類型的行為還須加以規范。否則，就會出現很多具備商人性質的人或組織，游走于商法的邊緣。
（作者單位：中國地質大學（武漢）政法學院）
參考文獻：
［1］范健，王建文著.《商法基礎理論專題研究》，高等教育出版社，2004.
民法典關于土地征收的政策范文6
關鍵詞：海域征收；公共利益；程序規制；立法路徑
中圖分類號 D922.1
文獻標識碼 A
文章編號 1002-2104（2014）05-0161-09
自2001年《海域使用管理法》頒布以來，我國海洋功能區劃和海域有償使用制度日益完善，各沿海地區在推進海洋開發、調整海洋功能區劃過程中 ，“征?！爆F象頻繁出現。由于缺乏相應海域征收方面法律法規的引導和制約，各沿海政府隨意張貼“公共利益”標簽征收海域，引發失海人特別是以養殖、捕撈業為生的漁民上訪乃至頻發，嚴重影響了沿海地區的社會安定和國家海洋經濟的良性發展。因此，如何科學合理界定公共利益以約束權力部門成為規范“征?！毙袨榧毙杞鉀Q的重要問題。
1 海域征收的法律屬性
根據我國《海域使用管理法》第30條規定，海域征收是指原批準用海的人民政府根據公共利益或者國家安全需要依法收回海域使用權的行為。目前來看，海域征收并不是學界或法律規定中的通用術語，相關研究和立法使用的稱謂都不盡相同，如“海域征收”、“清?！?、“征海”、“收回海域使用權”、“失?！钡?，這表明對海域征收這一行為法律屬性的認識和定位存在一定分歧。
一種觀點認為，海域征收屬于行政許可的撤回[1]。此觀點認為，根據我國《海域使用管理法》的規定，用海單位或個人要取得某一海域使用權，需向縣級人民政府提出用海申請，由海洋行政主管部門依法對申請材料進行審查后報人民政府批準并登記，即海域使用權是通過行政許可方式取得。而依照我國《行政許可法》第8條規定，《海域使用管理法》第30條規定的“原批準用海的人民政府根據公共利益或者國家安全需要（提前）收回海域使用權”的行為，理應屬于行政許可撤回的范疇。
另有觀點認為，海域征收屬于行政征用征收行為。此觀點根據《海域使用管理法》第30條之規定，將“原批準用海的人民政府依法收回海域使用權”行為稱為“征?！毙袨椋葱姓ㄉ系恼魇照饔眯袨?，而沒有具體明確此種行為是征收行為還是征用行為，僅僅指出征海在沒有成型的規制辦法出臺前可以參照《土地管理法》有關征收征用之規定[2]。此外，也有少數觀點主張直接使用“海域征收”一詞并將此種行為明確界定為征收行為[3]。
本文認為，海域征收從法律屬性上應屬于公益征收行為。
首先，海域征收與行政許可撤回的適用條件有所區別。從我國《行政許可法》第8條規定可以明顯看出：除需滿足公共利益目的遵循、法定程序和依法補償三個條件外，行政許可撤回比公益征收多了一個限定條件，即所依據的法律、法規、規章修改或者廢止，或者準予行政許可所依據的客觀情況發生重大變化。而根據我國《海域使用管理法》第30條之規定，收回海域使用權僅僅需要滿足前三個條件即可，除此之外并無其他條件限制。因此，海域征收的條件要比行政許可撤回的條件更為寬泛，海域征收行為并非一定屬于許可撤回行為。
其次，對于海域征收屬于行政法上征收征用行為觀點，本文認為海域征收應屬于行政法上公益征收行為而非征用行為。長期以來，我國并沒有一套完善的征收征用制度，“征收”、“征用”概念在法律、行政法規和地方性法規中的使用始終處于較為混亂狀態。2004年憲法修正案引用“征收”、“征用”的概念，第一次明確征收征用的憲法地位。根據該憲法修正案的說明：征收和征用既有共同之處，又有不同之處。共同之處在于：都是為公共利益需要，都要經過法定程序，都要依法給予補償。不同之處在于：征收主要是所有權的改變，而征用是派生于私人所有權的使用權的改變。但從國際征收制度發展趨勢來看，世界上大多國家采用擴張征收理論，主張征收的客體應擴大到包括所有權、他物權及一切具有財產價值的權利。對我國征收客體進行適當擴張也得到不少學者支持，如王利明主張國家依照法律規定收回國有土地使用權的行為實際上就是征收[4]。戴孟勇也提出我國現行法實質上已經承認國有土地使用權可以被依法征收[5]。海域征收的客體雖然是特定海域的使用權，但由于海域使用權有其特殊屬性―海域使用權是派生于屬于國家所有的海域不動產的使用權，也就是說，國家在海域征收或征用過程中收回的客體是私人依法取得的屬于國家享有所有權的海域不動產的使用權。對于這種出于公共利益或國家安全需要將不動產使用權提前收回的情況，我國現行法律還沒有明確規定其屬于征收還是征用。從權益保護及行政法原理來看，更符合征收理論的基本特征。依照《海域使用管理法》第30條規定，這種提前收回是國家動用強制力取得他人已取得的海域使用權；在目的上滿足公共利益或者國家安全需要；國家給予權利人相應補償；并且不存在將提前收回的海域使用權再次返還給原海域使用權人的可能。所以，將因公共利益或國家安全需要提前收回海域使用權的情形定性為征收行為更為合適。這樣被征收人也可以適用《物權法》第121條之規定，依照《物權法》第42條的規定獲得補償。這種定性，有利于海域使用權人借助征收制度中實體方面和程序方面的規定，保護自己私有財產權，防止國家行政權力的濫用。
海域征收既然屬于公益征收范疇，公益或公共利益之考量必然成為海域征收中無法回避的前置性問題?！肮怖妗笔欠▽W研究中的重要概念，因為無論在學說還是判例上，它一直被作為一般法律所追求的基本目標[6]。征收作為國家強制性獲取公民財產權益的一種制度，公共利益之目的幾乎無一例外的被各國法律甚至憲法規定為啟動征收行為的必要前提。如法國《人權宣言》第17條：財產是神圣不可侵犯的權利，除非由于合法認定的公共需要的明顯的要求，并且在實現公平補償的條件下，任何人的財產不能被剝奪。美國憲法修正案第5條：非經正當法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財產；非經公平補償，私有財產不得充作公共使用。日本憲法第29條：私有財產不得侵犯，在正當的補償下，得為公共利益而使用之。我國《憲法》第10條、第13條亦分別規定征收征用土地或私有財產必須基于公共利益需要。海域征收既然屬于公益征收，那么啟動海域征收就必須出于公共利益之需，我國《海域使用管理法》第30條也明確規定公共利益在我國海域征收中的前提地位。因此，是否合乎公共利益決定著能否啟動海域征收，如果海域征收并非出于公共利益之考慮，那么之后相關補償、安置問題也就無從談起。
盡管我國《憲法》、《物權法》、《海域使用管理法》規定了海域征收必須始于公共利益之目的，但迄今為止除了《國有土地上房屋征收與補償條例》對公共利益的范圍和種類有大致列舉外，沒有一部效力較高的法律對公共利益的內涵或范圍加以明確，使得通過公共利益遏制海域征收權的立法規定形同虛設。在海域征收實踐中，海洋行政主管部門對是否做出征收決定擁有巨大裁量權，面對利益和政績等誘惑，在缺失有效程序規制和司法監督條件下，主管部門極易在“征海”決策中以公共利益名義謀取海域增值利益，對公共利益的理解和應用表現出寬泛化趨勢，加上目前我國海域征收補償機制不健全，大量失海人尤其是再就業能力較差的漁民之生存得不到保障，由此引發的上訪、乃至暴力事件日益增多，沿海地區社會矛盾嚴重激化?！坝袡嗔Φ娜藗兪褂脵嗔σ恢钡接鲇薪缦薜牡胤讲判葜埂盵7]，公共利益只有經過法律明確界定后才能發揮其價值，在海域征收法律法規中限定公共利益的范圍，從而在源頭上阻斷政府部門非法征海引發的補償糾紛等社會矛盾，具有極大必要性和急迫性。
2 域外關于公共利益的立法界定
對于公共利益的內涵，國內外學者眾說紛紜，雖然不乏真知灼見但始終無法對這一概念蓋棺定論。公共利益之所以難以定義，主要是由其自身一系列特點決定的，包括內涵與外延的不確定性和寬泛性、發展的動態性和開放性、自身的高度抽象性和主觀性等。盡管如此，許多國家并沒有回避對公共利益的法律界定，只是大多并沒有直接在法律中規定公共利益的定義，而是根據社會經濟發展狀況、立法傳統和政治習慣等實際情況，在相關征收規范中對公共利益的范圍及征收程序進行法律層面的具體化，以嚴格限制政府自由裁量權，公共利益的內涵也隨著社會發展需要在個案適用中呈現出擴大趨勢。從立法來看，發達國家及地區關于公共利益的立法界定主要分為兩種模式：
2.1 概括式
概括式是指憲法或相關征收法律不對公共利益內涵和外延作具體規定或者不對公共利益范圍進行類型化界定，僅籠統地將公共利益作為啟動征收的前提。采用此種立法模式的國家包括美國、法國、英國、加拿大、澳大利亞等。
在美國，聯邦憲法第5條修正案規定：聯邦政府非經正當法律程序不得剝奪公民的財產權，非經合理補償和出于公共使用的需要，不得征用公民的財產。美國在界定公共利益時使用“公共使用”（public use）一詞，但沒有對公共使用的范圍進行具體規定，而是通過司法判例對其進行擴大解釋，從政府或公用事業使用擴大到允許私人使用但公眾能夠直接或間接受益，并通過正當程序如征收前的預先通告及聽證等給予被征收人提出異議的機會，從而遏制行政機關的自由裁量權。
法國《人權宣言》第17條規定，財產權是神圣不可侵犯的權利，除非當合法認定的公共需要所顯然必要時，且在公平而預先補償的條件下，任何人的財產不得受到剝奪。1804年《法國民法典》第545條使用“公共用途”代替了“公共必要性”并且擴大其適用范圍。1977年法國頒布的《公用征收法典》開始使用“公共利益”作為土地征收的標準，行政法院的司法判例逐步將其從公共工程建設擴展到公共的或大眾的直接或間接需要、行政主體執行公務的需要以及政府進行宏觀調控的需要等多個領域。同美國一樣，法國相關征收法律在進行擴張解釋的同時也設置了嚴格的正當程序，以遏制政府和法院較大的裁量權。
此種立法方式對于公共利益界定比較抽象概括，因而能靈活地囊括各種情形而避免對公共利益的界定陷入僵化，但也正因如此，執行力較差和不穩定性給行政和司法機關留下巨大裁量空間，極易導致公共利益的濫用而損害公民個人利益情形的發生。在典型的判例法國家如美國等，鑒于其具有完善的法律體系和豐富的判例資源，能通過司法審判環節較好地彌補這一缺陷，而對于大陸法系國家或是司法制度不完善的國家，此種立法模式具有較大的風險，可以說我國目前采用的立法模式與此類似，我國《憲法》、《物權法》、《海域使用管理法》、《土地管理法》等均只對公共利益作原則性規定，其弊端在我國海域征收實踐中暴露無遺。
2.2 列舉式
列舉式指在相關法律規范中盡可能詳細列舉出符合公共利益的征收項目或類型。實行此種模式的國家或地區主要包括日本、韓國、巴西、印度、我國臺灣地區等。此種模式又可細分為兩種：一種為窮盡式，即詳細列舉出符合公共利益的情形而不設置任何保留或兜底條款，行政機關必須嚴格按照法律規定作出能否征收的行政決定，典型的如日本；另一種為保留式，其同樣也較為具體地列舉出各種情形但沒有窮盡，而一般在條款結尾處補充但書或兜底條款，有代表性的是我國臺灣地區。
《日本國憲法》第29條規定：財產權的內容，應符合公共福祉，以法律規定之，私有財產在正當補償下得收為公用。為了明確“以法律規定之”，日本在《土地收用法》第3條中窮盡列舉35項共49種準予征收的具有公共利益性的事業，包括依據道路法進行的公路建設；以治水或水利為目的在江河上設置的防堤、護岸、攔河壩、水渠、蓄水池及其他設施；國家、地方團體進行的農地改造與綜合開發所建的道路、水渠等設施；鐵路、港口、機場、氣象觀測、電信、電力、廣播、煤氣、博物館、醫院、墓地、公廁、公園等。幾乎每項事業都對應一部法律進行約束，征收部門沒有任意裁量權，是否符合征收前提必須嚴格限定在此35項范圍之內。日本因為國土面積狹窄，即便海域資源豐富也仍采取這種嚴格的模式，不僅明確界定公共利益的范圍，而且沒有忽略程序規制的內容，如《土地征收法》第15條規定申請用地人應履行召開事前說明會的義務，向利害關系人公開說明用地的目的；再如該法第23條賦予利害相關人申請召開聽證會的權利，相關行政廳須根據申請履行組織聽證義務。
臺灣《土地征收條例》第3條詳細規定國家可以因為公共事業之需而征收私有土地的范圍，包括：①國防事業；②交通事業；③公用事業；④水利事業；⑤公共衛生及環境保護事業；⑥政府機關、地方自治機關及其他公共建筑；⑦教育、學術及文化事業；⑧社會福利事業；⑨國營事業；⑩其他依法得征收土地之事業（臺灣《土地法》第208條中規定的保留條款為“由政府興辦以公共利益為目的之事業”）。其中前9項為具體列舉條款，第10項為兜底的原則性條款。臺灣地區公共利益界定也不乏正當程序之規定，如《土地征收條例》要求申請征地人在許可征收前召開聽證會或說明會以聽取相關利益人之意見，另外，在批準征收的執行過程中相關政府應履行公告及告知義務（如告知被征收人有權對征收決定提出異議）。
日本的窮盡式對征收提出很高的立法要求，可以說最大限度地限制政府的自由裁量權以保障被征收人的私人財產權益，但如此不留余地地窮盡列舉忽視了公共利益發展的動態性、開發性和法律滯后性等問題，必然會導致公共利益界定的僵化而出現不合時宜的窘境。正處于社會經濟轉型時期的我國，對土地等不動產的需求熱度會持續升高，因而此種界定模式并不適合我國。我國臺灣地區的保留式雖然無法避免地賦予行政機關一定的裁量權，但較窮盡式有更多的靈活性和彈性，而與概括式相比又體現出明顯的可操作性和規制性，需要彌補的重點是在兜底條款上進行程序規制，防止之前的列舉條款前功盡棄。我國于2011年出臺的《國有土地上房屋征收與補償條例》已經在某種程度上借鑒此種做法，只是還另外吸收了概括式，盡管僅是一部行政法規，效力層級有限且列舉的部分情形仍不乏較大模糊性，但其首次結束了我國相關法律規定中“公共利益”一詞被大量使用但界定空泛的現狀，一定程度上保障了征收的合法性和公民的財產權益。
3 我國海域征收中公共利益立法界定存在的問題
“無公共利益則無征收”，已成為一條公認的重要原則。以公共利益為由限制私人權利（海域使用權）亦屬實質法治主義的一種體現。但“公共利益”不應成為什么東西都可以往里裝的“筐”，掌控公共權利的主體假借“公共利益”之名而行損害民眾利益之實的權力行為，不僅具有極大社會危害性，也構成對法治的威脅和破壞。公共利益自身所具有的抽象，不確定的動態、開放性等特點使得人們對公共利益進行法律界定已成為一個世界性法律難題。
3.1 對公共利益具體界定缺失的立法窘境
依據《海域使用管理法》第30條規定，公共利益是原批準用海的人民政府收回海域使用權的要件之一，但對何為公共利益及其范圍卻只字未提，且這種界定不清的狀況是海域征收、農村土地征收和城市房屋征收均面臨的通病。相關法律法規中大量引用“公共利益”一詞但均對其內涵或外延的界定采取回避態度，如《憲法》第10條第3款和第13條第3款、《物權法》第42條第1款和第148條、《土地管理法》第2條和第58條、《城市房地產管理法》第19條、《海域使用管理法》第30條等。據統計，我國法律、法規、規章和規范性文件使用“公共利益”這一概念的共達1259件（次），其中憲法2次，法律72件（次），行政法規87件（次），地方性法規、規章及其他規范性文件1098件（次）[8]，而且此統計于2005年作出，目前實際上使用此術語的法律文件應該更多。這些規定大多簡單表述為“為了公共利益的需要”， 導致作為一個基本法律術語的公共利益實際上始終停留在因抽象模糊而被束之高閣狀態。解釋公共利益成為政府的專斷，很多情況下無論公益與否一律以經濟社會發展為由進行海域或土地征收，使得公共利益成為行政機關取得征收或征用權力的敲門磚，背離了遏制政府濫用征收權的初衷，由此引發的征收爭議不斷。作為國內目前唯一一部具體規范公共利益范圍的法律文件，《國有土地上房屋征收與補償條例》的實施結束了我國在界定公共利益法律規范方面的空白狀態，但囿于行政法規較低的法律效力和國有土地征收的有限適用領域，不能解決集體土地及海域征收中公共利益的界定難題。
因此，無法從法律層面上具體界定公共利益是目前征收領域存在沖突和矛盾的源頭。之所以存在這樣的立法窘境，公共利益本身的不確定性、抽象性、開放性等特點是重要的阻力，《物權法》等重要法律的回避做法也是立法者的有意為之，也許就是為了防止規則化定義公共利益而導致僵化弊病的產生，如有學者曾指出“寄希望于《物權法》界定公共利益概念問題是《物權法》本身不能承受之重”[9]。但公共利益在法律層面語焉不詳之狀況而引發的大量糾紛甚至是亟待解決，且法律難以定義公共利益并不意味著法律對公共利益的規制或界定無能為力，域外大量國家的立法例便是很好的證明。
3.2 缺失對公共利益認定的相關程序規制
目前我國海域資源征收實踐及相關立法關于公共利益的認定程序方面存在以下問題：
（1）法律對公共利益的認定主體規定不清，導致行政機關壟斷認定權力?！拔覈鴮嶋H上已經形成了行政主導的公益征收制度，包括公共利益的認定均由行政機關獨斷，立法機關、司法機關難以置喙?！盵9]從農村土地、城市房屋征收的相關法律規定可以看出，征收審批程序的規定是導致行政權主導征收現狀的源頭，而較土地征收后才興起的海域征收在無法可依的局面下也不得不模仿土地征收的實踐模式。我國《海域使用管理法》、《海域使用權管理規定》缺乏對公共利益認定主體的具體規定，從各地海域征收實踐來看，由于立法機關對公共利益認定的回避及司法機關受理相關爭議權的受限，各級海洋行政主管部門已經成為事實上的公共利益認定主體和解釋主體，他們不僅是海域征收的執行機關，同時也是海域征收的決定和監督機關。如《廣西壯族自治區海域使用權收回補償辦法》第9條第1款規定“海洋行政主管部門應當根據調查情況制訂收回海域使用權方案報請原批準用海的縣級以上人民政府批準，收回方案經批準后，由海洋行政主管部門組織實施”，這種上級行政機關審批的規定使得行政部門身兼“運動員”和“裁判員”，背離了“自己不能做自己法官”的正當程序原則，致使在海洋開發中海洋行政部門濫用征收權、激化社會矛盾的現象層出不窮。
（2）海域征收中公共利益認定的正當程序缺失。我國關于海域征收中關于公共利益的認定程序沒有直接的法律規定，《海域使用管理法》、《海域使用權管理規定》也沒有作出任何關于此方面的規定，這也是目前集體土地、城市房屋征收中普遍存在的問題，《土地管理法》、《土地管理法實施條例》、《國土資源部關于征用土地公告辦法》、《國土資源聽證規定》等無一例外地只對補償方案、補償標準或安置方案規定了聽證或聽取意見等程序，而對于征收前提的合法性即是否合乎公共利益的認定缺乏正當程序的規定。征收最為關鍵的兩個環節莫過于是否應該征收及補償是否合法合理，被征收人只能被迫接受征收決定，此種立法回避無疑嚴重損害被征收人的知情權和參與權。域外大多國家都在征收法中規定公共利益的認定程序以確保征收行為的合法性，相比之下，我國海域、集體土地及城市房屋等主要領域的公益征收關于正當程序的規定都集中于征收補償方面，卻缺乏征收目的是否符合公共利益的論證程序，導致被征收人基本上沒有參與征收合法與否的論證過程。因此，在完善關于海域征收法律規定時除了要借鑒土地征收中的補償程序外，還應該重點彌補這一漏洞，明確判斷海域征收目的合法性的正當程序內容。
（3）海域征收相關信息的公開不合理，難以實現對公共利益認定的有效程序規制。首先，由于我國缺乏關于公民參與判斷海域征收目的合乎公共利益與否的法律規定，實踐中海域征收相關信息大多是在海域征收方案已獲批準、征收決定木已成舟后才向被征收人及社會公開，各地海域征收法律文件都存在此種弊病，如《溫州市淺海灘涂海域使用權收回處理辦法》第6條第2款規定：縣（市、區）人民政府收回海域使用權政策處理機構應當在收回海域使用權范圍及經濟補償方案批準之日起10個工作日內，將方案在相關的鄉鎮（街道）、村予以公告；《廣西壯族自治區海域使用權收回補償辦法》第9條規定“收回方案經批準后”，海洋行政部門才履行公告程序。其次，公開內容一般僅限于海域征收的批準決定、補償方案、安置方案等，并不涉及海域征收是否滿足公共利益方面的信息，海域征收的相關權利人和社會公眾在海域征收前無法獲得海域征收決策與公共利益之間關系的信息。大多數海域征收案例如《平潭縣人民政府關于福平鐵路平潭段跨海大橋海域使用權收回及對養殖等設施進行拆除的通告》、《東山縣人民政府關于收回康美鎮西崎村北側海域使用權的通告》、《晉江市人民政府關于圍頭灣填海造地工程海域使用權收回的通告》等均是僅公開關于征收補償方面的信息。政府信息公開的作用是通過使公民了解決策相關信息而充分參與到決策過程中，從而實現監督行政權、遏制行政機關濫用權力和保障公民合法權益的目的，但海域征收公開內容的此種缺失切斷了公民判斷海域征收合法與否的機會和渠道。我國目前沒有出臺統一的關于海域征收的公告辦法，關于土地征收公告的法律規定―《土地公告辦法》也不乏這種在公開時間和內容方面的弊端，無法為海域征收公告程序提供有益借鑒；再次，由于缺乏對公開形式的立法規定，造成不同地區五花八門的公開方式，包括網絡公開、張貼告示、媒體報刊公開、送達公開等，這種缺少統一規范的現狀，實際上賦予海洋行政部門隨意選擇公開方式的權力，難以有效保證公眾尤其是被征收利害關系人的知情權。
4 我國海域征收中公共利益界定的立法路徑
正如自由、正義、公正等概念一樣，公共利益難以界定的狀況由來已久。一方面，因為“何謂公共利益，因非常抽象，可能人言人殊”[10]；另一方面，正如美國學者波斯納所指出，在某些領域“作為一種為取得多數同意的代價，立法者經常有意留下一些沒有答案的問題”[11]。為解決海域征收實踐中公共利益界定及認定所存在的問題，本文認為，在實體界定基礎上輔以必要的認定程序規制不失為我國當前可行的立法路徑選擇。
4.1 海域征收公共利益實體界定的立法建議
所謂實體界定的立法路徑是指在對公共利益內涵化的基礎上，通過適當方式對公共利益加以類型化以明晰其外延范圍。雖然對公共利益進行實體界定存在較大難度，但關于公共利益內涵和外延的可操作性、易辨識性立法規定是進行認定程序規制的前提和基礎，因此，實體界定仍具有無可替代的作用和意義。
4.1.1 立法模式
鑒于我國《海域使用管理法》已經明確將公共利益作為海域征收的前提之一，要短時間內解決因公共利益界定模糊而引發的征收糾紛，可以借鑒《國有土地上房屋征收與補償條例》的相關規定和做法，即先在《海域使用權管理規定》（2006年出臺的《海域使用權管理規定》完善和明確了海域使用權的設定、變更和登記等重要制度，但對如何具體規范海域征收卻只字未提）中詳細列舉符合公共利益的海域征收項目類型，通過總結這些項目類型在適用中出現的問題，待各方面條件成熟時再修改《海域使用管理法》或出臺法律解釋來完善海域征收公共利益界定的具體規定，這樣不僅利于指導地方完善海域征收中有關公共利益的法律規定，也為《行政征收法》、《行政補償法》等法律的出臺提供界定公共利益的經驗。
另外，有學者提出反向排除的立法模式，主張實行“列舉式+排除式”的綜合界定模式，其中排除的主要是商業開發等用海項目，這種方式表面看似能夠使公共利益變得明晰而利于規范政府征收海域的行為，但實際上排除法忽視了公共利益不確定性和開放性的特點，公共利益與非公共利益如商業利益等具有交叉性和可轉換性，比如商業開發可能涉及到舊港口改建、基礎設施和配套設施的更新等，利于改善居民的生存環境和沿海面貌。從世界范圍內公共利益的發展趨勢來看，公共利益所包含的內容已經呈現出不斷擴張的趨勢，比如美國在判例實踐中逐漸從公共使用擴張到包括商業使用等能夠使公眾受益的事業類型，因此單純地排除商業開發等類型的立法界定方式過于武斷和不妥當。
4.1.2 具體類型化范圍
關于如何對公共利益的范圍進行列舉或類型化，除國外征收制度中的經驗可供借鑒外，面對目前紛繁復雜的用?；顒宇愋停覈逗Ｓ蚴褂霉芾矸ā逢P于減免征收海域使用金的規定可以作為參考藍本，因為這些項目之所以會被列入減免范圍，與這些項目本身所具有的公益性直接相關?！逗Ｓ蚴褂霉芾矸ā返?5條規定了應當免繳海域使用金的項目：①軍事用海；②公務船舶專用碼頭用海；③非經營性的航道、錨地等交通基礎設施用海；④教學、科研、防災減災、海難搜救打撈等非經營性公益事業用海。第36條規定了經有關部門審查批準后可以減繳或免繳海域使用金的項目：①公用設施用海；②國家重大建設項目用海；……。其中的“重大建設項目用海”可以參考國家海洋局出臺的《海域使用權管理規定》第16條。
首先，第35條規定的項目多屬于國防軍事、行政公務、海上交通基礎設施、文化科研或災難救助等非經營性公益事業，是基于國家和社會公共利益而非個人或單位私益而用海，應列為公共利益范圍之內；其次，第36條的項目大多具有公用性質或具有跨省、跨地區而規模巨大的特點，并非絕對意義上的公益事業而是包含一定的經營收費性質，如港口、碼頭、跨海大橋等，此類重大建設項目不同于第35條列舉的類型，并不具有直接的公益性和非營利性，是否納入公共利益范圍需要在該項目投入使用后對公眾是否直接受益的情況進行評估后再判斷；再次，除了以上兩方面外，還需補充海洋環境保護、公共衛生、社會福利等基本公益性事業類型。而對單純基于個人或單位利益開展的經營性項目如養殖捕撈、礦產資源開采、沿海旅游、裝備制造等不納入于列舉范圍，應通過與原海域使用人達成流轉協議的市場途徑取得海域使用權；最后，具有經營性質的用海項目尤其是開發主體為國有企業的情況往往是界定的難點，如用于緩解城鎮用地緊張和招商引資用地矛盾的圍海造田項目，目前大多用于建設臨海工業、濱海旅游區、新城鎮和大型港口基礎設施，往往具有規模較大和公眾間接受益的特點，既不能隨意納入公共利益范圍也不能武斷地加以排除，而應根據個案具體情況加以判斷并合理解釋海域征收中關于公共利益界定的相關法律規范。這些爭議性項目是否屬于公共利益以及個案中的事業類型能否適用保留條款還要借助下文將涉及到的程序化界定路徑。
4.2 海域征收公共利益認定程序規制的立法建議
“法律的重點不是決定的內容、處理的結果，而是誰按照什么手續來做出決定的問題。簡單地說，程序的內容無非是決定的決定而已”[11]。由此可以看出程序尤其是現代法治社會中搖旌吶喊的正當法律程序的重要意義。在海域征收中，關于誰應成為認定公共利益的主體、公共利益通過何種方式和過程得以在法律中體現、此種法律如何適用等問題倘若離開程序便寸步難行。另外，即便征收目的符合公共利益的具體法律規定，在缺乏正當法律程序的情況下，海域被征收人的人身或財產權益在征收過程中也難以得到保障?？v觀各國關于公共利益的立法規定，對公共利益的認定幾乎都規定了正當法律程序，許多國家如美國、加拿大、日本、韓國及我國臺灣地區不僅在憲法、行政征收法典中規定了正當程序原則，而且在相關單行法律中還具體規定包括預先通知、公告、聽證、協商、司法救濟等程序要求，以此保證公益征收中公共利益認定的正當性。
4.2.1 采取折中方式規范海域征收中公共利益認定主體
從公共利益的共享性、受益主體的不確定性等特點可以看出，公共利益是建立在多數人利益的基礎上的，而少數服從多數正是民主的天然要求，體現在制度上即代議制，也就是應由立法機關來行使認定公共利益的權力。因為民主選舉的議會理應是社會大多數人可靠利益代表。許多學者也主張“公共目的或涉及公眾切身利益的征收應由公共決策和公眾選擇來決定，而不是由官員做主”[12]。美國是典型的實行立法機關認定征收目的合法性的國家，“美國征收的決定權完全掌握在議會手中，凡是議會決定的征收行為都是符合公共用途的要求，……”[13]。此種方式利于較大限度地保障征收的公正性和被征收人的利益，當然因為需要先經議會的認定環節再由行政機關執行，相對于直接由行政機關認定而言，征收周期也必然會延長。而日本、法國實行的是類似行政機關主導公益征收的模式，以日本為例，其征收的程序大致是：因公益進行征收的前期準備、當事人就征收事項進行協商及調解委員的調解、建設大臣對征收目的是否屬于公益事業進行認定、調查報告的編寫、由都道府縣知事管轄下設立征用委員會進行征收裁決、征收補償的確定與爭議的裁決、征收結束[14]。由此可知，日本是由建設省即現在的國土交通省負責公共利益認定，日本之所以以行政機關作為認定主體，得益于其在公益征收方面完善的法律體系，如《土地征收法》、《政府征收法》、《關于取得公共用地的特別措施法》、《公有水面填埋法》、《海岸法》、《都市計劃法》、《住宅地區改良法》等都包含公共利益范圍和正當程序的規定，實現了憲法公共利益條款的具體化，另外日本還有專門的《行政程序法》，很大程度上保證了政府認定公共利益的合法性和公正性。
相較于美國和日本，一方面，我國人大的承擔能力遠遠無法與美國國會相比，隨著未來海域開發大規模興起，海域基礎設施等公益征收項目將會持續增多，完全由人大承擔認定工作是不可行的；另一方面，我國既缺乏界定公共利益的法律規定，也沒有統一的《行政征收法》或《行政程序法》來規制海洋行政機關的自由裁量權，由海洋行政主管部門作為事實上的認定主體極易導致征收權的濫用，因此認定公共利益的主體不能單純由行政機關承擔。借鑒美、日經驗并結合我國實際情況，建議采用折中方式，即在縣級以上人大常委會中設立征收審查委員會，并在其下具體劃分出專門負責審查海域征收目的的機構，對于海洋行政主管部門制定的海域征收方案，除報同級政府審核并報上級海洋行政主管部門審查外，還需要取得同級人大常委會下設征收審查委員會的意見（此意見可以參考下文提到的關于聽證筆錄的論證結果）。若審查委員會的意見同上級行政部門一致可直接以行政部門的決定作為海域征收依據；若存在分歧，則應由該上級海洋行政主管部門所屬政府報同級人大常委會作出裁決，此時上級的人大常委會成為認定主體。
有學者提出由司法機關作為認定主體，在海域征收合法性問題引發的糾紛中導入司法審查機制，以“法官的智慧”配合“經過公開討論程序”而替代公益條款的“立法者之智慧”[15]，通過法官行使自由裁量權來澄清個案中公共利益的內涵。我們認為目前此種模式在我國不具有可行性，理由是：①我國行政訴訟僅審查具體行政行為的合法性，由于目前與海域征收相關的法律法規對公共利益界定不清，而我國不實行判例制度且短時間內擴大行政訴訟的審查范圍是不現實的，導致因海域征收目的是否符合公共利益的爭議很難進入司法審查范圍。②即使海域征收中關于認定公共利益的異議能夠進入司法審查環節，我國行政訴訟的訴訟不停止執行制度又是一大障礙，海域被征收人即便最后贏得訴訟，此時海域征收可能已經執行完畢（如被征收人投入的養殖等生產設施已被拆除），使得司法審查已經沒有多大意義。③考慮到我國現行司法體制的“泛行政化”現象，無法獨立的司法機關加上法官整體素質的不盡人意，由司法機關行使如此大的自由裁量權介入到海域征收前提的審查過程，結果的公正性著實令人堪憂。
4.2.2 通過聽取意見或聽證會等方式使公眾參與到公共利益的認定過程中
首先，體現在立法過程中，通過為公眾提供如立法聽證、網絡調查等充分的參與機會，將他們對公共利益的期望與建議通過立法的形式體現出來，促進政府與民眾之間共識的達成，從而增強立法的可執行性；其次，無論是概括式或列舉式對公共利益的界定都無可避免地面臨具體適用問題，概括式的界定方式因其本身只規定一個法律原則，在此不加贅述，而列舉式界定方式雖然具有針對性和操作性強的特點，但兜底條款如“其他由政府興辦的以公共利益為目的之事業”等仍需要具體界定和適用，此時通過召開聽證會等公眾參與形式，民主、公正地認定海域征收的前提條件，既能防止因征收目的模糊和政府專斷引發的社會矛盾，也大大減小海域征收執行過程中的阻力；再次，具體海域征收個案中應允許被征收人申請聽證或說明理由，如加拿大《土地征收法》規定，任何反對征收的利益相關人可以在意向征地通知之后30天內以書面形式向部長提出異議，異議申請中應說明姓名和住址、異議的性質、異議所針對的被征收對象、申請人對意向征地的利益性質之看法等，在上述期限屆滿后，部長針對提出的異議應立即啟動公開聽證程序[16]。當然在考慮海域被征收人等弱勢群體利益的同時忽視征收效率也是不可取的，久拖不決的征收導致的各方面資源浪費會更大，利益受損的將仍是被征收人，因此可以確定個案申請聽證的限制條件以防止正當程序權利的濫用，如在界定公共利益的相關法律規范中參考征收海域的規模、面積、市場價值等要素，統一規定限制標準。
為保障海域被征收人參與聽證的可操作性，需要具體的制度化設計：①聽證時間應該在海洋行政主管部門擬定海域征收方案之后、正式批準之前；②聽證參與人尤其是海域被征收人一方代表人的確定，必須避免采用內定、抽簽等缺乏公正性和科學性的方式，確定過程應公開透明并保證代表人的專業性和必要的聽證能力，允許被征收人通過民主推薦的方式確定其代表人以保證聽證的實際效果，聽證的主持人必須是海域征收行政部門與被征收人之外中立第三方；③聽證雙方的辯論意見需要某個機構或組織進行審議，建議成立一個由海洋、環保、公共管理等相關行業領域的專家、學者組成的聽證審議委員會，其審議結論供認定主體參考。
4.2.3 科學優化海域征收信息公開的時間、內容并統一規范公開形式
不適當的信息公開會嚴重影響公民參與權的行使而導致整個正當程序運作的癱瘓，許多國家和地區關于征收公告的正當程序規定值得我們借鑒。如加拿大《土地征收法》規定：公共事務和政府服務部長在所簽發、登記和公告的意向征地通知中，必須說明關于公共事務或者其他公共目的所提出的利益要求。如果可行并且為了公共利益目的，除涉及國家安全、防衛或者聯盟安全的，部長還應當向信息申請人提供有關公共利益要求的進一步信息以便滿足異議程序和公開聽證程序對信息披露的要求。這一意向征地通知應在征收所在地區內普遍發行的出版物上，并盡快以掛號信的方式郵寄送達給權利人，之后還要立即在加拿大政報上予以公布。[16]我們注意到此公開信息的名稱為“意向征地的通知”，表明征收決定并未作出。此外，各國對所涉公共利益的信息的公開范圍規定也較為寬泛，并對公開形式進行正式和嚴格的規定，具體細致地保證公民對征收所涉公共利益的知情權。美國、澳大利亞及我國臺灣地區在行政征收相關法律中都規定關于征收目的的預先通告程序或前置程序，并明確限定政府公報、公開發行報刊或書面通知等公開形式。值得一提的是，臺灣地區還在公告內容中詳細列舉出了公共利益的種類。借鑒上述國家或地區的做法，我國《海域使用管理法》應增加在海域征收中必須遵循聽證、公開等正當程序的規定，并在《海域使用管理法》的法律解釋中具體規定以下公開程序：①公開內容應包括公共利益的類型化項目及海域征收個案目的的詳細信息；②公開時間提前至作出正式海域征收決定前，比如在擬定海域征收方案后5日內公開等；③關于公開形式，必須采用書面送達方式通知海域被征收人，另外還需刊登到被征收海域所在縣（區）公開發行的日報等刊物上并同時在政府信息公開專欄等網絡平臺。這一公開形式有些地方其實已經推行，如《廣西壯族自治區海域使用權收回補償辦法》第10條規定的“海洋行政主管部門應當將批準方案送達海域使用權人及其利害關系人，并通過報紙、電視、網絡等媒體公告……”，只是還需要進一步嚴格明確向社會公眾公開的方式。
5 結 語
盡管公共利益自身具有高度抽象性及動態開放性的特點，一定程度上導致判斷海域征收前提的合法性時所面臨的困難和尷尬，但這絕不是目前海域征收領域產生諸多社會矛盾和糾紛的癥結所在，在界定公共利益的立法設計和具體認定程序方面存在紕漏和失范才是導致此問題的真正根源。我國目前所涉海域征收立法中既缺乏判斷公共利益的具體標準和范圍，又無法提供保障征收決策公正透明的程序化機制，因此在海域征收中，從實體上對公共利益進行類型化的列舉并完善在個案中認定公共利益的程序化規制是不能互相替代的，只有二者有機結合、相輔相成，才是有效解決當前我國海域征收立法和實踐中關于公共利益界定及認定的可行路徑選擇。
參考文獻（References）
[1]孫譯軍. 從行政許可的撤銷看公共利益的界定[J]. 黨政干部學刊，2006，（3）：42.[Sun Yijun. Definition of Public Interest from the Revocation of Administrative License[J]. Journal of Party and Government Cadres，2006，（3）：42.]
[2]李正驥，賈冰凌. 關于征海補償問題的探討[J]. 國土資源，2002，（10）：32.[Li Zhengji， Jia Bingling. Discussion on the Issue of Compensation for Sea Area Expropriation[J]. Land and Resources， 2002，（10）：32.]
[3]王建廷. 海域征收補償制度[J]. 中國漁業經濟，2008，（4）：25.[Wang Jianting. Compensation System for Sea Area Expropriation[J].China Fishery Economy， 2008，（4）：25.]
[4]王利明. 中國物權法草案建議稿及說明[M]. 北京：中國法制出版社，2001：366.[Wang Liming. The Proposal Manuscript Draft and Illustrations of China Property Law[M].Beijing： China Legal Publishing House，2001：366.]
[5]戴孟勇. 物權法視野中的征收制度[J]. 政治與法律，2005，（5）：20.[Dai Mengyong. Property Law in the Perspective of Expropriation system[M]. Political Science and Law， 2005，（5）：20.]
[6]張千帆.“公共利益”是什么？―社會功利主義的定義及其憲法上的局限性[J]. 法學論壇，2005，（1）：28.[Zhang Qianfan. What Is ‘public interest’： Definition of Social Utilitarianism and Its Limitations on the Constitution[J]. Legal Forum， 2005，（1）：28.]
[7]孟德斯鳩. 論法的精神（上冊）[M]. 張雁深，譯. 北京：商務印書館，1961：154.[Montesquieu. The Spirit of the Laws（Volume 1）[M]. Zhang Yanshen， translate. Beijing： Commercial Press，1961：154.]
[8]王利明. 界定公共利益：《物權法》不能承受之重[N]. 法制日報，2006-10-21（4）.[Wang Liming. Define the Public Interest： Property Law Has Unbearable Weight[N].Legal Daily， 2006-10-21（4）.]
[9]林來梵，陳丹. 城市房屋拆遷中的公共利益界定：中美“釘子戶”案件的比較[J]. 法學，2007，（8）：54.[Lin Laifan， Chen Dan. Define the Public Interest in Urban Housing Demolition： Comparison of ‘nail households’ Case Between China and American[J]. Legal Science， 2007，（8）：54.]
[10]陳銳雄. 民法總則新論[M]. 臺北：臺灣三民書局，1982：913.[Chen Ruixiong. New Discussion on General Principles of Civil Law[M]. Taipei： Taiwan Sanmin Publishing House， 1982：913.]
[11]季衛東. 法治秩序的建構[M]. 北京：北京中國政法大學出版社，1999：21.[Ji Weidong. Construction of Legal Order[M]. Beijing： China University of Political Science and Law Press， 1999：21.]
[12]光. 拆遷案的法律經濟分析[J]. 中國土地，2004，（5）：13-17.[Zhang Shuguang. Economic Analysis of Law in Demolition case[J]. China Land Science， 2004，（5）：13-17.]
[13]張千帆.“公共利益”的困境與出路[J]. 中國法學，2005，（5）：37.[Zhang Qianfan. Problems and Solutions of ‘Public Interest’[J]. Chinese Legal Science， 2005，（5）：37.]
[14]姜貴善. 日本的國土利用及土地征用法律精選[M]. 北京：地質出版社，2000，40-112.[Jiang Guishan. Laws Selected About Japan’s Land Use and Land Expropriation[M].Beijing： Geological Publishing House， 2000， 40-112.]
