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民法典關于林權的相關規定范文1
關鍵詞：撤訴；訴訟時效；中斷
中圖分類號：D915.1 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2012）36-0117-02
我國《民法通則》第140條規定：“訴訟時效因提訟、當事人一方提出要求或者同意履行義務而中斷。從中斷時起，訴訟時效期間重新計算”。提訟是訴訟時效中斷的法定事由之一，而提訟后又撤訴是否導致訴訟時效的中斷，我國現行法律尚無明文規定。學術界對于這一問題頗有爭議，法院的做法亦不統一，導致司法實踐比較混亂。訴訟時效問題看似是個小問題，但卻關系到當事人與其相對人的實體利益[1]，法律應當對此做出明確規定。
一、撤訴是否中斷訴訟時效的不同觀點
“能引訟時效中斷”已成為通說，但對于撤訴時訴訟時效是否依然中斷，不同國家及地區的法律做出了不同的規定。我國法律雖然對此還沒有明確的規定，但理論界存在多種不同的觀點。
（一）其他國家或地區的相關規定
1.規定撤訴不中斷訴訟時效
《法國民法典》第2247條規定：“以下情形，不視為時效中斷：……如原告撤訴[2]?！薄度毡久穹ǖ洹返?49條規定：“裁判上的請求，于訴被駁回或撤回時，不發生時效中斷的效力?！蔽覈_灣地區《民法典》第131條規定：“時效因而中斷者，若撤回，視為不中斷[3]?！边@些法律規定都認定撤回不能夠產生時效中斷的效果，該種觀點理論界以學者王澤鑒為代表：乃于民事訴訟法上行使權利的行為。時效因而中斷者，若撤回其訴，視為不中斷[4]。
2.規定撤訴中斷訴訟時效
《意大利民法典》第2945條規定：“無論法院作出終審判決，或者訴訟因其他原因而消滅，時效都將中斷。所謂其他原因即指后原告撤訴，或法院裁定不予受理或駁回[5]。”《澳門民法典》第315條規定：“法院無管轄權、撤訴等不妨礙時效之中斷?！钡?19條規定：“撤訴和駁回時，訴訟時效在訴訟提起時即重新起算?！币陨线@些法律則規定即使當事人撤回，依然可以導致訴訟時效中斷。
3.規定訴訟時效相對中斷
《德國民法典》第212條第1款規定：“時效因而中斷者，如撤回訴訟，或因受未審理訴訟事實的裁決而被駁回時，視為不中斷；如權利人在6個月內再，時效自前次時起視為中斷[6]?！薄度毡久穹ǖ洹冯m然規定撤訴后撤訴不會導致時效中斷，但卻賦予了當事人訴訟外催告以相對中斷時效之效力，其第153條規定：“（訴訟外的）催告，除非于其后6個月內為裁判上的請求……不發生時效中斷的效力?！奔丛娣匠坊仉m不構成正規之中斷事由，但若法院已經向被告送達狀，表明原告有行使權利的意思，可以作為訴訟外的催告發生相對效力。
（二）我國存在的理論觀點
1.撤訴不會導致訴訟時效中斷
撤訴在法律上的效果為“視為自始即未[7]”，既然訴訟行為被當事人撤回，則因其提訟產生的法律效力也應一并消滅，權利義務狀態回復到前的狀態。無論權利人基于何種理由撤回已經提起的訴訟，均表示權利人放棄了“請求法院行使裁判權保護其權利”的要求。既然權利人已經放棄實體權利的保障請求，那么再讓之前的產生時效中斷效力，已經沒有意義[8]。
2.撤訴可以引訟時效中斷
《民法通則》第140條規定“提訟能引訟時效中斷”，法條對“提訟”沒有作任何限制性規定，沒有附加任何條件和訴訟階段上的要求，司法解釋也沒有規定只能在提訟后沒有撤回才算是“提出訴訟”[8]，因此，導致訴訟時效中斷并不因之后撤回的行為而有所改變。
3.能否中斷時效決定于狀是否送達對方當事人
該觀點認為時效是否中斷應區分不同情況確定。法院受理后、向被告送達狀副本前，原告即撤回不產生訴訟時效中斷的法律后果。因為在訴訟請求未被對方知道的情況下，原告撤回足以推定其希望完全否定此前提起的訴訟；如果法院受理案件后已向被告送達了狀等文書，即使原告撤訴也應當產生訴訟時效中斷的法律后果，因為原告向債務人主張權利的行為已經完成。
二、撤訴應具備中斷訴訟時效的效力
筆者認為，即使當事人提訟后又撤回，亦會產生訴訟時效中斷的效果。
（一）撤訴不同于從未主張權利
最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第144條第2款規定：“原告撤訴或按撤訴處理的離婚案件，沒有新情況、新理由，6個月內又的，可比照《民事訴訟法》第111條第（七）項的規定不予受理?！弊阋娫婧笥殖吩V與從未的法律后果是完全不同的?！耙暈樽允技次础眱H指撤訴不影響當事人實體權利，之后以相同理由再次提訟不受前次撤訴的影響，但絕不能視為從來沒有發生。
原告提訟就意味著曾經主張過權利，只是由于各種原因而停止了權利行使，并不能因此而否認原告行使權利的積極性，更不能認定原告沒有行使過權利。既然原告曾經在法定的期間內提起了訴訟，則訴訟時效當然應當中斷，不受之后撤訴的影響。
雖然對此當前尚無明確的立法加以規定，但嘗試性的規定卻并不鮮見，《北京市高級人民法院審理民商事案件若干問題的解答之四（試行）》第18條規定：“當事人后撤訴的案件，符合訴訟時效因提訟而中斷的規定，應認定訴訟時效中斷?！盵9]
（二）撤訴撤回的僅是程序性主張
依據程序法原理，與撤訴都只是程序性的行為。程序上的行為只引起程序法上的后果，不對實體權利義務造成影響，這已經成為大家的共識。當事人提訟，包含兩層含義：一是向法院提出了啟動審判程序的請求，二是向對方當事人提出了履行債務的實體請求。當事人撤訴，只是撤回了其要求人民法院啟動審判程序救濟自己權利的請求，其要求對方償債的實體要求并未受撤訴影響[9]。債權人主張權利也是訴訟時效中斷的法定事由之一，此處當事人的行為已經構成了有效的權利主張，至于撤訴時原告的償債請求是否送達于被告知悉，受法院的工作時間影響，不能由原告方承擔此未送達的后果。因此，雖又撤訴，也應當引訟時效的中斷。
訴訟時效制度的價值在于督促權利人行使權利，避免權利義務處于不穩定狀態，強調權利人在訴訟時效期間內積極主張過權利，對權利主張的結果卻未作具體要求?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第174條曾規定：“權利人向人民調解委員會或者有關單位提出保護民事權利的請求，從提出請求時起，訴訟時效中斷。”從本條內容可以看出，權利人向調解委員會或有關單位提出保護民事權利的請求即可導致訴訟時效中斷，而不以告知對方當事人為要件，同樣道理，訴訟時效的中斷取決于原告是否向法院提訟，而非訴訟過程或訴訟結果。
（三）撤訴不中斷時效會導致時效狀態混亂
撤訴的前提是首先提起了訴訟，既然《民法通則》規定“提訟”是中斷訴訟時效的法定事由，行為一旦完成即應發生訴訟時效中斷的后果，且時效一旦中斷即不可恢復。學者鄭學林就曾提出：“由于原告的，從其向人民法院提出民事權利的請求時起，訴訟時效中斷，而自人民法院裁定準予撤訴之日起，訴訟時效即重新起算[10]?！痹V訟時效不應當因為撤訴而再次發生變化。
自原告提訟至撤訴，中間或長或短會經歷一段時間。如果原告提訟導致訴訟時效已經中斷，至撤訴時訴訟時效又不中斷，那么至撤訴之間的時間里訴訟時效狀態如何？訴訟時效不中斷的話，應該從還是撤訴繼續計算？可見，規定撤訴不能導致時效中斷會產生時效狀態的混亂。因此，訴訟時效自時中斷，不因撤訴與否有所改變。
（四）撤訴中斷時效有利于債權人權利保護
撤訴不中斷訴訟時效，從某種程度上保護了相對人的利益。但這種規定否定了在撤訴情形下原告的法律效果，對原告利益則有漠視之嫌。訴訟的主要目的是解決糾紛、保障權利，而提起權利主張的原告往往是權利受侵害者，規定撤訴導致訴訟時效中斷可以延長原告權利主張得到法律保障的時間，有利于訴訟目的的實現。關于撤訴是否引訟時效中斷，應作有利于債權人的解釋，即撤訴也能導致訴訟時效中斷。
參考文獻：
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民法典關于林權的相關規定范文2
胎兒不是一個孤立的生命體，而是所有自然人生命發育的必然階段，胎兒必將從生物意義上的人通過出生變成為法律上的人，所以對胎兒利益的保護是對法律主體權益保護的必然要求。在近現代社會，隨著社會的發展，衍生出的侵害胎兒利益的事故越來越多。針對胎兒利益保護的案件層出不窮，而我國法律有關胎兒利益保護的立法缺陷，導致司法實踐中對胎兒的保護缺乏法律依據，這就對我國的相關立法提出了更高的要求。
一、案例引發胎兒利益立法保護的爭議
案例：2006年3月20日，魏某駕駛摩托車與一輛大貨車發生事故，魏某當場死亡。魏某懷有5個月身孕的未婚妻秦某代腹中胎兒，向肇事方索賠胎兒撫養費。重慶市第二中級人民法院認為，雖然胎兒在死者死亡時還未成為死者生前扶養的人，還不具有民事權利，但胎兒出生是必然的，如是活體出生后由其父母撫養也是必然的。因此，事故責任中應當承擔賠償責任的義務主體（肇事方），對事故責任中涉及到的胎兒將來出生后的生活費，應當承擔賠償責任。由于秦某是以自己的名義作為原告，訴請對還未降生的“遺腹子”撫養費賠償，重慶市第二中級人民法院認為其資格不符，遂駁回其訴求。法院建議秦某在孩子出生后以孩子的名義另行起訴，并以孩子監護人的身份參加訴訟。
該案件主要涉及到兩個問題：一是腹中的胎兒是否具有民事權利能力，是否具有訴訟主體的資格。二是“遺腹子”即胎兒是否具有獲賠的權利。一種觀點認為“遺腹子”不具有民事權利能力，不能獲賠撫養費，根據是我國《民法通則》第9條之規定：“公民從出生時起到死亡時止，具有民事權利能力，依法享有民事權利，承擔民事義務。”在類似案件中受害人死亡時，其“遺腹子”尚未出生，“即屬于母體的一部分，并未取得民事權利能力，不具有獨立的人格，當然也就不具有請求損害賠償的權利”。[1]而另一種觀點則認為，根據是我國《民法通則》第119條的規定，“侵害公民身體造成死亡的，加害人應當向被害人一方支付死者生前扶養的人必要的生活費等費用。”這里“死者生前扶養的人”，應當理解為包括死者生前實際扶養的人和應當由死者撫養的人，由于受害人與“遺腹子”是父子關系，在交通事故發生時，孩子沒有出生，不具有民事主體資格，孩子出生后具備了民事主體資格，現向事故責任方主張賠償，符合上述法律規定，孩子的主張應該得到支持。
二、我國胎兒利益立法保護的不足
結合上述案例及現實案件處理狀況，可概括出我國胎兒利益立法保護存在的不足：
（一）我國現行法不承認胎兒的民事權利和民事主體地位
根據我國《民法通則》第9條規定，既然胎兒尚未出生，則依該規定不具有民事權利能力，也就不得成為民事權利主體，由此我國民法顯然將胎兒保護排除出去，胎兒的利益在一般情況下并未受到法律保護。
（二）我國現行法缺少對胎兒繼承權和接受遺贈權利的完整規定
我國具體民事立法中明確保護胎兒利益的法條，就是關于保護胎兒繼承利益的《繼承法》第28條，“遺產分割時，應當保留胎兒的繼承份額。胎兒出生時是死體的，保留的份額按法定繼承辦理。”雖然我國現行法律缺乏胎兒享有繼承權的法律依據，但該條款的制定的確為保護胎兒的繼承權提供了切實的法律依據。只是我國法律并未對侵害胎兒繼承權的行為提供具體有效的解決途徑，使得該類胎兒繼承案件在司法實踐中存在一系列的問題。
（三）我國現行法缺少胎兒階段受侵害的侵權損害賠償請求權的規定
我國《民法通則》第119條規定，對于侵害公民身體造成傷害或者死亡的情形，侵害人應當承擔相應的損害賠償責任，支付各種相應的費用等等。該法條規定只有在侵害公民死亡的情形下，死者生前撫養的人才能請求必要生活費的賠償。這顯然沒有將胎兒包括在致殘、致死等侵權損害的間接受害人的范圍之內。
（四）我國現行法沒有規定胎兒階段胎兒和父母的親權關系
我國《婚姻法》只規定了父母與子女之間的親子關系，父母對子女有撫養、教育成長的義務，而子女對父母也應盡贍養、扶助的義務。值得注意的是，我國現行法并沒有規定懷孕期間父母與胎兒之間的親子關系。[2]雖然表面上看，懷孕期間胎兒和父母的親權關系無需法律確定，但是在實踐中，對該親權關系的規定卻有十分重大的現實意義。
三、境外對胎兒利益的立法保護的比較借鑒
我國對胎兒利益的法律保護起來自dylw.net步比較晚，且在我國歷史上幾乎沒有可以借鑒的立法經驗。相比較而言，歐美等國家和地區對胎兒利益保護問題的研究起步較早。筆者在此列舉世界幾個主要國家和地區針對胎兒利益保護的相關立法，通過對比，以期為我國的胎兒利益立法保護現狀提供可行的借鑒。
（一）大陸法系主要國家地區的相關立法
大陸法系國家有關胎兒利益保護的法律規定的一個共同點就是，承認或部分承認胎兒具有與自然人相同的民事主體地位。大陸法系國家對于胎兒利益保護主要形成兩種種不同的立法模式，分別是概括主義（總括保護主義）和列舉主義（個別保護主義）。采取不同立法模式的國家，針對胎兒利益保護的立法狀況也各不相同。
1.概括主義的主要國家的相關立法。概括主義主張，凡涉及胎兒權益的保護時，視為其己經出生。“視胎兒為權利能力者，胎兒依法享有民事權利能力”。此主義的源頭可以追溯到羅馬法，“關于胎兒的利益，視為己出生”?，F今為瑞士、捷克斯洛伐克、匈牙利民法典等采用。體現了只要涉及到胎兒權益保護的需要，胎兒就視為出生。此時，胎兒具有了權利能力而具有民事主體資格。一旦其利益受到侵犯，他可以作為獨立主體主張自己的利益。
2.列舉主義的主要國家的相關立法。列舉主義，即胎兒原則上不享有權利能力，但于繼承、損害賠償、遺贈等由法律明確規定之若干例外情形視為即已出生，具有權利能力。法國、德國、日本等國家民法采用這種主義。其制度其優點是可以較為具體的規定針對胎兒具體權利的保護。但同時因其具體性，立法者完全有可能掛一漏萬， 而且司法實踐中，諸多事實也證明其對胎兒利益保護的不周延性。
（二）英美法系主要國家地區的相關立法
1.英國胎兒利益保護的相關立法。英國所建議制定的《生而殘障民事責任法》是目前世界上關于出生前侵害民事責任的唯一立法體例。該法明確規定了對生而患有殘障的兒童的民事責任以及懷孕婦女駕駛時對胎兒所生侵害的責任，并對該兩項責任做了進一步的補充規定和解釋規定。英國法制委員會在其正式報告中，采取折衷的立場，即生母無須負責，但生父不能免責，并在生而殘障民事責任法第一條第一項加以規定。
2.美國胎兒利益保護的相關判例狀況。自19世紀中后葉以來，在美國各州出現了較多胎兒受侵害的案例。美國各州早期采取了否認胎兒具有權利能力的態度。到20世紀中葉以來，鑒于美國學者的批評，法院開始轉變態度，陸續廢棄先例，認為胎兒出生為活產者，就其出生前所受侵害而生之結果，得請求損害賠償：因出生前所受侵害而死亡者，得提出不法致其死亡之訴。之后，絕大多數州陸續廢棄先例，肯定了胎兒只要出生為活產者，就其出生前所受侵害而生之結果，可以請求損害賠償。
（三）境外相關立法對我國胎兒利益立法保護的啟示
相比國外立法，我國胎兒利益保護存在滯后和不足，但在我國民法典制定過程中，提出了許多借鑒意見和立法建議。王利明教授在草案建議稿中，提出了對胎兒損害賠償請求權的規定。認為胎兒的身體健康受到損害的，在其活體出生后可以享有損害賠償請求權。針對我國胎兒利益立法保護的研究和建議，還需要不斷深入，爭取將胎兒利益列入我國法律保護的范圍之內。
四、完善我國胎兒利益立法保護的法律對策
雖然胎兒不是法律意義上完整的人，但其為潛在的人的生命，是誕生一個自然人的前提條件，對胎兒的保護，來源于人們對生命價值的本能性尊重和對人類生活質量的關注，因此在法律中必須有體現對胎兒利益保護的相關規定。
（一）確立胎兒的民事權利能力
在我國民法總則編中加入對胎兒利益保護的總括規定，即胎兒以活體出生為限，就受胎期間所受損害，受法律保護。胎兒出生時是死體的，其利益視為自始不存在。建議在我國民法典中加入對胎兒利益保護的總括性規定：“凡涉及胎兒利益保護的，均視為胎兒已出生，享有權利能力；其利益保護準用本法關于無民事行為能力人監護的規定。胎兒出生時為死體的，其民事權利能力視為自始不存在。”
（二）完善胎兒的繼承權和受遺贈的權利
在繼承領域，應保留《繼承法》第28條的規定，即“遺產分割時，應當保留胎兒的繼承份額。胎兒出生時是死體的，保留的份額按法定繼承辦理”。學理上，遺贈人死亡時已受孕的胎兒可作為受遺贈人，但應以活著出生為限。如胎兒出生時是死體，則遺贈自始無效。
（三）在侵權法領域確立胎兒階段的損害賠償請求權
在侵權法上，在對人身權的侵害中可以補充規定，“受害人死亡、殘疾前胎兒已存在的，胎兒也屬于由受害人撫養的人”胎兒出生后對因侵權行為引起的精神損害有獨立的賠償請求權可由監護人或成年后本人單獨提出請求。如果胎兒是死產的，則其權利溯及的消滅，賠償者可以不當得利要求返還。”
（四）在婚姻法領域，確立胎兒與父母間的親屬關系
針對現行《婚姻法》并沒有規定母親懷孕期間，胎兒與父母之間的親子關系，筆者建議應當在新民法典的制訂中增加親權制度的規定，同時并不刪除監護制度的規定。一直以來，由于沒有親權制度的相關規定，我國現行民法都用監護制度來代替親權制度，這種做法是不適當的。建議在親權制度中，應借鑒國外的立法經驗，確定父母與己受孕的胎兒的親子身份關系。同時，承認胎兒的身份利益，這樣還能為胎兒財產利益的保護奠定理論基礎。
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民法典關于林權的相關規定范文3
[關鍵詞]物權法;善意取得;制度
善意取得是現代民法中的一項重要制度,從權利的角度看,是一種取得所有權的方式,并且是原始取得;從制度功能上看,是一種維護交易安全,節約交易成本、促進流通的法律工具;從法律淵源上說,善意取得起源于日爾曼法上的“以手護手”原則,即“所有人任意讓他人占有其物的,只能請求該他人返還”,側重對受讓人利益的保護。隨著社會經濟的發展,各種交易情形與權利狀態愈加復雜,一項交易在時空上的距離不斷拉大,而權利觀念化和形式化也不斷強化,因此善意取得制度的重要性也愈加突出?！段餀喾ā返谝话倭懔鶙l對善意取得制度作出了相對完整的規定,其核心內容就是,在滿足一定的條件時,法律規則從原所有權人的優先保護傾斜至受讓人,即第三人的優先保護,由受讓人取得物的所有權,而原所有權人喪失物的所有權,也就是善意的第三人優先取得物之所有權。
一、善意取得的概念和構成要件
(一)善意取得的概念
善意取得是指受讓人以財產所有權轉移為目的,善意、對價受讓且占有該財產,即使出讓人無轉移所有權的權利,受讓人仍取得其所有權。善意取得基于占有的公信力,旨在維護交易安全[1]。
(二)善意取得的構成要件
按照《物權法》第一百零六條的規定,善意取得制度的適用必須要滿足以下幾個構成要件:
1.存在無權處分的情形。處分財產的出讓人須是無轉讓權人,無轉讓權人是非所有權人,而且無權為他人或代他人以自己的名義處分某物的人。
2.第三人或受讓人受讓該財產時是善意的?！吧埔狻笔侵傅谌嘶蚴茏屓瞬恢?即不知道或沒有理由知道無權處分情形的存在。在法律適用中應強調善意發生的時間僅僅限于“受讓時”,財產交付完畢后,即使受讓人知道讓與人無權處分,也不影響所有權的取得?！段餀喾ā返谝话倭惆藯l對此進一步明確規定,“善意受讓人取得動產后,該動產上的原有權利消滅,但善意受讓人在受讓時知道或者應當知道該權利的除外?！痹谒痉▽嵺`中,第三人之受讓是否善意是推定的,如果原所有權人無證據證明第三人知情,那么就推定第三人或受讓人為善意。
3.以合理的價格受讓?！昂侠淼膬r格”,是指價款與物之價值基本相當,排除不合理低價或無償出讓等情形。并且受讓人必須通過買賣、互易、出資等具有交換性質的行為實際占有已取得財產,如果是通過非交換行為如贈與、繼承等方式取得,即使受讓人接受了這些財產,也不能發生善意取得。
4.已經登記或交付。公示公信是《物權法》的基本原則之一,不動產物權的善意取得,必須按照法律規定進行登記,在動產的善意取得中則要求“交付”完成,即在出賣人或無處分權人與第三人之間已經轉移了占有。
二、遺失物能否適用善意取得
(一)理論上的爭議
在民法學界,對于遺失物是否適用善意取得歷來有不同的意見。關于無權處分遺失物的情形,《物權法》第一百零七條作出這樣的規定:“所有權人或者其他權利人有權追回遺失物。該遺失物通過轉讓被他人占有的,權利人有權向無處分權人請求損害賠償,或者自知道或者應當知道受讓人之日起二年內向受讓人請求返還原物,但受讓人通過拍賣或者向具有經營資格的經營者購得該遺失物的,權利人請求返還原物時應當支付受讓人所付的費用。權利人向受讓人支付所付費用后,有權向無處分權人追償?！?/p>
第一種觀點認為:根據《物權法》第一百零七條規定,遺失物可以有條件地適用善意取得。具體來說,如果在原權利人知道或者應當知道受讓人后兩年之內,其可以向受讓人追回其所有物;如果兩年之內沒有行使這項權利,原權人的所有物返還權即喪失,受讓人即可以適用善意取得而永久取得標的物的所有權[2]。
第二種觀點認為:根據《物權法》第一百零七條規定,在無權處分遺失物的情形中,遺失物所有權人在任何情況下都可以主張所有物返還請求權,而第三人不得援用善意取得進行抗辯;買受人只能在特殊買賣情形下(通過拍賣或者向具有經營資格的經營者購得)向原所有權人主張費用償還請求權。
筆者認為第二種觀點是正確的,符合物權法規定的精神及其他相關法律的規定。
(二)遺失物不能適用善意取得
1.各國的相關立法
各國立法中對善意取得的條件和范圍都作了較為明確和嚴格的規定,對部分特殊的財產明確規定不適用善意取得,遺失物便是其中一種。早在羅馬法中就有規定:遺失人丟失其物后,只要沒有經過消滅時效,無論何時都可向拾得人提起占有物取回之訴,拾得人在返還原物的同時可根據無因管理的規定,要求遺失人返還費用[3];德國民法典第935條規定對丟失的物無善意取得:“從所有權人處盜竊的物、由所有權人遺失或者因其他原因丟失的物,不發生根據第932條到第934條的規定取得的所有權(這些條款規定的即是善意取得)。所有權人為間接占有人的,物為占有人所丟失時,亦同”;法國民法典第2279條規定:“占有物如系遺失物或盜竊物時,其遺失人或被害人自遺失或被盜之日起3年內,得向占有人請求回復其物……”第2280條規定:“現實占有人如其占有的盜竊物或遺失物系由市場公賣或販賣同類物品的商人處買得者,其原所有權人僅在償還占有人所支付的價金時,始得請求回復其物”;瑞士民法典第934條、日本民法典第193條和第194條、俄羅斯民法典第152條、我國臺灣地區“民法”第949條等都明確規定對盜贓物和遺失物在一定時限內不適用善意取得(瑞士民法典規定的時限較長,為5年;日本和我國臺灣地區規定為2年)。
2.我國的法律規定
我國《民法通則》第79條規定:“拾得遺失物應當歸還失主”?！段餀喾ā返?09條規定:“拾得遺失物,應當返還權利人。使得人應當及時通知權利人領取,或者送交公安等有關部門?！钡?13條規定:“遺失物自招領公告之日起六個月內無人認領的,歸國家所有?！边@些規定說明在我國對于遺失物來說,應當收歸國有。而且,遺失物屬于法律禁止流通物,不存在以合理價格轉讓問題,不應適用善意取得制度[4]。
許多學者認為,根據《物權法》第107條的規定精神遺失物可以適用善意取得。但筆者認為,根據《物權法》第107條的規定應當得出這樣的結論:遺失人有權向現實占有人請求返還原物。現實占有人應當返還,現實占有人在返還后可以向無權處分的讓與人追償。如果該遺失物是由現實占有人在拍賣等公共市場或者在販賣與其物同類物的商人處購得,那么遺失人在取回其物時必須向現實占有人支付其購買的價金。對于遺失物,現實占有人不能確定地終局地取得所有權,即便其取得占有的途徑符合善意取得所有要件,遺失物所有人仍然可以在一定時限內以返還其購物價金為途徑,奪取其已經占有的遺失物,從而使自己的所有權恢復原態[5]。
3.從所有權的角度來看,善意取得屬于原始取得,善意第三人終局取得所有權。然而對于遺失物而言,首先,原所有人無論該物怎樣轉手,都可以通過追及的方式追回該物,最終恢復自己的所有權;其次,如果遺失物的原所有人不出現,那么根據民法通則及物權法的相關規定,遺失物應當歸國家所有,也就是所有權主體是國家,原所有權人已經喪失所有權。國家通過拍賣或其他交易方式轉移所有權時,新所有權人是通過購買方式原始取得所有權而絕不是善意取得所有權,因為國家對該物的處分是合法、有權的處分,而不是無權處分,這不符合善意取得的構成要件[6]。
從總體上看,善意取得制度是近代社會產生的一項重要的交易規則,其作為所有權取得的一種特殊方式,也是登記和占有之公信力的進一步體現。但是,遺失物被排除在善意取得制度的適用范圍之外,這其實是一種政策考量的選擇,是對交易秩序的一種保護。善意取得保護的是既成的交易秩序,而排除遺失物的善意取得是保護總體的交易秩序,使拾得人或盜取人不能隨意把遺失物送進交易市場,維護了正常的商品交易秩序。
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民法典關于林權的相關規定范文4
內容提要：國家財產包括不能進入或者尚未進入民事領域的財產（包括為國家享有所有權的財產）與進入民事領域的財產兩部分。國家通過投資或者撥款而進入國有企業或其他企業以及行政機關、事業單位的財產，除公有物及公用物之外，國家即喪失其所有權，財產所有權歸國有企業等私法人或者行政機關等公法人享有，國家享有投資人或者設立人的權益。國家所有權或者由憲法或其他公法直接創設，或者關涉公共利益，故其性質為公權而非私權，不具備私權特征且基本不適用物權法的具體規則。民法為私法，重在保護私的利益，公法領域的國家財產應由公法加以規定和保護，“國家財產神圣”不應成為物權法的基本原則。
關鍵詞：國家財產國家所有權公權私權物權法
中國社會的和諧，必須建立于各種利益沖突的平衡基礎之上，其中，各種財產利益的平衡，是建立和諧社會最重要的基本條件。物權法的重要任務，就是要在憲法原則的指導之下，確認和保護民事領域中的合法財產權利，通過建立一整套有關所有權和其他物權的確認和保護的具體規則，使民事主體的合法財產能夠獲得法律上的穩定和安全，使財產的交易安全能夠獲得保障，從而促進中國社會經濟秩序的協調、鞏固和發展。為此，正在起草的物權法（草案）實行了對各種財產平等保護的原則。但是，這一原則受到某種尖銳的批評。有人認為，這一原則違反了我國憲法的基本原則，其基本論據和思路是：我國憲法第12條和民法通則第74條均規定了“國家財產神圣不可侵犯”，而物權法草案“刪除”了這一規定，主張對國家、集體和個人財產實行同等保護，由此否定和破壞了我國“以公有制為主體”的基本經濟制度，妄圖“走資本主義道路”。
“國家財產神圣不可侵犯”應否寫入物權法并作為其基本原則？國家財產與集體財產及個人財產在物權法上是否具有平等地位？對這些問題的回答，直接關涉到對物權法乃至民法的基本性質的認識。
一、國家財產及國家所有權的性質及其法律特征
（一）國家財產的含義及其存在形態
首先必須明確“國家財產”、“全民所有的財產”以及“國家所有權”幾個概念及其相互關系。
國家財產即全民所有的財產，國家所有權即國家對于動產和不動產享有的直接支配權利。在此，“全民所有”的財產不等同于“國家所有權”。所謂“全民所有”，是一個政治經濟學上的概念，用來描述一種公有制的高級形態（集體所有為低級形態），但全民所有的財產包括國家直接享有的一切財產權利（包括所有權、知識產權、股權等等），國家所有權僅為其中的一種。物權法僅對所有權及其他物權進行規定，并不涉及物權之外的財產權利，所以，物權法中所指的“國家財產”，僅是國家財產中的一部分，即國家享有所有權或者其他物權的財產。
國家財產可分為國家專屬財產與國家非專屬財產，前者指其所有權只能由國家享有的財產，包括國家對城鎮土地、河流、礦藏、海域、軍事設施等享有的所有權；后者指其所有權亦可為國家之外的主體所享有的動產或者不動產。
更為重要的是，國家財產還可分為進入民事生活領域的財產與不能進入或者尚未進入民事生活領域的財產。所謂“進入民事生活領域”，是指國家通過投資、撥款或者其他任何方式將其享有的所有權或者其他財產權利授予或者出讓給國家之外的第三人所涉及的財產。其中最為重要的，是國家通過投資設立國有獨資企業或者與他人共同投資設立公司的行為，將其貨幣或者其他資產的所有權以注冊資金的方式轉讓給國有企業或者其他企業，國家通過喪失其對財產的所有權而獲得其投資人權益（即股權）。此時，國家投資所涉及的國家財產，即屬進入民事領域的財產。此外，國家通過行政撥款或者其他
方式交給國家機關或者事業單位的資產，除公有物(為公眾服務的目的而由政府機構使用的物，如政府機關的建筑物、軍事設施等)，以及公用物（為一般公眾所使用的物，如公共道路、橋梁、公園等）之外，即被視為這些“公法人”的財產，為其進行民事活動的物質基礎。
在此，有以下三個誤區需要澄清：
1.“全民所有的財產是全體人民共同享有所有權的財產”?！叭袼小迸c“全民共有”不同，前者是所有制意義上的概念，后者是法律意義上的概念。全民所有的財產，其所有人只有一個，即國家。此為物權法知識的ABC。因此，認為代表國家進行國家行政管理的政府無權處分國有資產的觀點，是錯誤的。
2.“全民所有的財產為公有制財產，永遠只能屬于全民所有，不能轉讓給個人，否則，公有制就變成了私有制”。在此，“全民所有制”所描述的是一種生產資料全民所有的基本經濟制度，并非具體財產歸屬之一成不變的狀態。在商品經濟條件下，如果國家財產完全不進入交換領域，則其無法實現任何保值、增值，公有制所擔負的經濟職能將無從實現。前述觀點根本不懂得國家財產存在的根本意義和運用的基本手段。
3.“國有企業的財產是國家享有所有權的財產”。民法上的企業法人制度，要求法人組織必須具備獨立財產，而國有企業要獲得民事權利主體資格，就必須擁有其財產的所有權，否則，國有企業無法成為獨立的權利義務載體，無法參與商品交換活動。因此，國家在投資設立國有企業時，即喪失其對投資財產的所有權，同時取得其投資人權利。對此，盡管物權立法中存在極大爭議，物權法草案也尚未明確承認企業法人的財產所有權，但如果承認國家對國有企業的財產享有所有權，則等同于承認任何公司的股東對公司的財產均享有所有權，其錯誤性顯而易見。因此，將國有企業的財產認定為國家財產的觀點，是錯誤的。國有企業的財產所有權應歸屬于國有企業法人，國家對國有企業享有的股權，才是國家財產。
如上所述，國家財產一旦進入民事領域，則轉化為國有企業等民事主體的財產，國家喪失其所有權，該部分財產本身在法律上即不再成為國家財產，也不再代表國家利益或者公共利益，而被視為一種私的利益。
（二）國家所有權的性質
法律部門的劃分有其特有的歷史沿革和科學依據。根據法律主要保護公權還是私權、法律關系是否為公權力所約束以及法律關系主體是否表現其作為公權力代表的身份為依據，法律被分為公法與私法。依據歷史傳統，用于主要調整民事生活領域的民法，屬于私法。而權利的性質也因其所依據創設的法律（公法或者私法）不同以及表現的利益性質不同（公的利益或者私的利益）而被分為“公權”與“私權”。民事權利屬于私權。
誠然，公權與私權的界分仍為學界存疑的基本問題之一，但依據主流學說（法律根據說），“凡根據公法規定的權利為公權，凡根據私法規定的權利為私權”。[1]換言之，公權與私權的界分標志之一，為權利創設所直接依據的法律的性質，雖然此一問題又關涉公法與私法的分界爭議，但其大致界限仍然是可以判明的。與此同時，另一種學說即“利益說”則認為，凡關涉私人利益者為私權，關涉公共利益者則為公權。
很顯然，公權與私權的劃分，與權利本身的內容（是否為財產權利）是毫無關系的，關鍵在于其權利創設所依據的法律性質以及其表現的利益性質如何。
國家所有權的性質如何？其究竟為公權亦或私權？
1.權利創設之依據
國家所有權中，首先包含國家專屬財產所有權?？梢园l現，在我國，這些權利是由憲法直接創設的。我國憲法第10條規定：“城市土地屬于國家所有。”第9條第1款規定：“礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源，都屬國家所有，即全民所有；由法律規定屬于集體所有
的森林和山嶺、草原、荒地、灘涂除外?！币郎狭幸幎ǎ瑖覍τ诔鞘型恋睾推渌匀毁Y源的所有權系直接依據憲法（公法）取得，亦即憲法規定本身，即使國家直接成為上述財產的所有權，無需其他任何法律加以確定或者承認。由此可見，前述國家財產所有權性質上應屬公權而非私權。據此，那種批評物權法草案有關國有土地及其他自然資源之國家所有權的規定純系毫無意義地重復憲法規定的意見，是有道理的。事實就是，物權法并非前述國家財產所有權的創設依據。
2.權利所表現利益之性質
除土地及其他自然資源等重要財產之外，其他尚有未被憲法所規定的國家所有的財產，包括公有物和公用物等。這些財產由憲法之外的其他法律予以具體規定。但是，無論公有物或者公用物由民法或其他法律加以規定，因其權利所涉并非個人利益而系社會公共利益，其權利具有與一般私權完全不同的目的和性質。故依照公權與私權劃分的另一種學說即“利益說”，此等所有權仍應定性為公權而非私權。
由上可見，所謂國家財產應分為公法領域的財產與私法領域的財產兩部分。凡國家享有所有權的財產，因其處于國家之靜態支配狀態或者處于公法關系之領域，其所有權不能進入或者尚未進入民事流轉，故其權利性質應屬公權。凡進入民事領域即私法領域的財產，即成為政府機關等公法人或者國有企業及其他企業法人等私法人的財產，由經濟學或者所有制的角度觀之，這些財產不妨稱為“國有資產”，但從民法的角度觀之，這些財產為民事主體享有所有權的財產，非為“國家所有”的財產。國家機關在運用這些財產參加民事活動時，不得依據其公權力載體的身份，只能依據其私法上主體的身份；而國有企業本身即非為公權力的載體，故其財產更不能代表社會公共利益。
（三）國家所有權的特征
國家所有權的公權性質，亦可通過分析其權利特征加以說明。
國家享有所有權的財產因其關涉公共利益，故因之而發生的法律關系應屬公法調整。就其所有權的特性而言，可以發現：
1.國家專屬財產所有權不具民事上的可讓與性。
2.國家所有的財產不得被強制執行。例如，公有物以及公用物一律不得被納入破產財產。
3.國家所有權原則上不適用物權法的具體規則。例如，國家所有的土地等不動產所有權不適用物權變動的公示規則；國家所有權不適用共有、善意取得、取得時效以及占有保護規則，等等。
4.國家所有權與私人所有權不處于同一法律關系領域（一為公法領域，一為私法領域），故其相互之間不可能居于完全平等的相互地位。其表現為，國家所有權是社會公共利益或者國家利益的載體，此種利益當然高于私人利益。據此，國家基于公共利益的需要，得強行將他人之所有權變為國家所有權（如征收集體所有的土地或者私人財產），或者基于國有土地所有權的行使需要而強制消滅他人之所有權(如強行拆遷私人房屋），或者基于公有物使用的需要而限制他人所有權的行使，即使他人之權利的行使完全符合通常的準則（如基于軍事設施使用的需要，限制其周邊的居民以正常的方式使用土地或者建筑物）。
很顯然，如果將國家所有權定性為“私權之一種”，則其在權利設定變動以及權利行使等諸方面即應與私人所有權適用相同的法律準則，但整部物權法所規定的有關物權設定變動以及物權行使的基本規則，幾乎均不適用于國家所有權，此足以表明國家所有權應屬公權無疑。
二、物權法與國家所有權
（一）物權法應否規定國家所有權
如前所述，公法與私法的劃分為法律部門設置的基本方法。依照一種并不絕對的劃分界限，公的利益主要由公法保護，私的利益主要由私法保護；公法的任務主要是防止個人對社會公共利益或者國家利益的侵害；私法的任務，則主要是防止國家公權力對私的利益的侵害
。因此，作為私法的物權法，應當對民事生活領域的財產權利（物權）之得失變更及其法律保護做出規定，但不可能也不應該擔負對一切財產利益的保護任務。公的利益或者國家利益，主要由憲法、行政法、經濟法等公法加以規定和保護。據此，國家基本經濟制度以及國家所有權的法律確認，應由憲法規定；國有資產的行政管理和保護，應當由行政法律、法規以及經濟法規予以規定。簡言之，物權法應主要確認和保護私的利益。
但是，公法與私法的劃分從來都僅具相對性，亦即公法與私法、公權與私權的區分，只是對某類法律或者法律關系以及權利之基本屬性的揭示，“在公法與私法之間，并不能用刀子把它們精確無誤地切割開”，[2]即在公法中有可能包括私權的規則，在私法中亦不妨包括公權的規則。而各國法律何以“將各個具體的法律制度或者法律關系歸屬于這個法律領域或那個法律領域”，依據德國學者的觀察，“歷史原因的影響”發生了重要作用。[3]這就是說，各國的立法政策、立法傳統，均有可能是公法與私法的界限發生某種程度的模糊。而現代社會發生的所謂“公法私法化”（如在憲法或者行政法中更多地規定私權規則）以及“私法公法化”（在民法中更多地注入公權力的約束和影響），則是此種交叉和模糊因社會發展而不斷深化的具體表現。
縱觀大陸法系各國民法，可以發現，各國對國家所有權的規定模式并不相同：德國民法及其強調其民法的私法性質，未對公有物或者公用物作出規定，亦未對國家強制征收私人財產做出規定（此種規定交由德國基本法作出[4]）。但包括法國、比利時、瑞士、泰國、伊朗、墨西哥、智利、意大利在內的很多大陸法國家，則普遍在其民法典中對于公用物或者國家所有權作出某些基本規定乃至具體規定，不過，對于國家征收私人財產問題做出規定的，僅只法國和意大利兩國的民法典。[5]
為此，考慮到中國的國情，在物權法上可以規定公有物和公有物以及國家征收、征用的一般規則，其中，有關國家征收、征用的規定，應從限制公權力濫用的角度著手。但對于國家就土地及其他自然資源的所有權的創設，我國憲法已經作了全面、具體的規定，故物權法不應予以規定。
需要特別指出的是，無論公法與私法的界限如何模糊，“民法與私法概念的合二為一”，[6]是一個不爭的歷史事實。民法中注入某些公法規則，并不影響其私法性質；物權法對于國家財產做出某些規定，也不能據此認定其變成了公法。換言之，如果物權法不規定國家所有權，只能說明民法的私法性質被立法者予以強調，但如其規定了國家所有權，只不過說明了立法者基于其立法政策，在民法中更多地注入了公法的因素，但物權法對于國家所有權的規定，并不能表明此種所有權即當然具有私權的性質，更不能表明物權法的立法原則和立法目的發生了根本的變化。
（二）物權法與“國家財產神圣不可侵犯”原則
我國憲法有關“社會主義公共財產神圣不可侵犯”的規定，毫無疑問表達了國家對公有財產的側重保護，但這一原則，卻不應寫進物權法并作為物權法的基本原則。
作為多元利益結構的社會中各種利益沖突的平衡器，法律的作用是確認不同利益的邊界，協調其利益沖突而非加劇其沖突。而公法與私法的劃分，其主要目的有三：
首先，從立法技術來看，公權與私權具有完全不同的性質和特征，公法關系中，一方（或者雙方）當事人系以公權主體的身份參加，涉及到的是公共利益，其基本特征是主體間存在隸屬關系；而私法關系中，雙方當事人系以私權主體（民事主體）身份參加，涉及到的私的利益，其基本特征是主體間地位平等。這種根本差異，決定了公法與私法之完全不同的調整方法與基本觀念。如果諸法混雜，公私不分，則法律規則的設計和適用，將成一團亂麻，難以發揮法律的規范作
用。
其次，從法律的利益平衡功能來看，公權與私權分別代表了彼此不同且相互對立的利益。劃分公法與私法，不僅可以正確界定公權與私權之準確范圍，明確其權限邊界，而且可以確定公權與私權有可能發生沖突與碰撞的臨界點并予以整合，以此防止沖突的發生以及確定解決沖突的準據。
第三，在公權與私權之間，公權以國家為主體，私權以個人為主體；公權為強者，私權為弱者。為此，為防私權遭受公權之侵犯，須將私的生活（市民社會）與公的生活（政治國家）相分離，以民法規定私人生活的基本準則，奉行私權神圣、私法自治之原則，排除國家公權力的不當介入，以此達成公的利益與私的利益之間相安無事、和諧共處的目的。
上述分析表明，公法與私法各有其調整對象、調整方法和價值追求目標。公法重在保護公的利益，私法重在保護私的利益。就財產權利而言，憲法和其他公法重在保護國家財產權利，而民法則重在保護私人財產權利。兩相分解，兩相配合，兩相抗衡，利益平衡方可獲得。與此相反，如果把國家財產的確認、管理和保護作為物權法的主要內容，無異于讓物權法代替了憲法、行政法、經濟法等公法的職能。而大量公權力規范的進入，則會使物權法成為公法規范與私法規范相互交錯混雜的大雜燴，使物權法乃至民法喪失其排除公權力非法干預和介入的特定功能。
質言之，法律的原則和基本理念依法律的目的和功能而定，由此產生不同法律部門所遵循的不同基本原則和制度安排方式，如果公法的主要目的是保護公權（公的利益），私法的主要目的也是保護公權及公的利益；公法的基本原則是“國家財產神圣不可侵犯”，私法的基本原則也是“國家財產神圣不可侵犯”，那么，私權即成為公權的奴仆，公權與私權之間的平衡即被打破。如果私法的主要目的是保護公的利益，其結果便是私法被公法所吞沒，由此，私法不復存在，私權保護亦不復存在。
為此，“國家財產神圣不可侵犯”不能作為物權法的基本原則，物權法乃至民法的基本原則只能是“私權神圣不可侵犯”，這一原則和理念的憲法依據，是我國憲法第13條關于“公民的合法的私有財產不受侵犯”的明文規定以及其他相關規定。
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[1]鄭玉波：《民法總則》，臺灣三民書局1979年第11版，第45頁。
[2]引自[德]卡爾。拉倫茲：《德國民法通論》（上冊），王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第7頁。
[3]參見[德]迪特爾.梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年11月版，第13頁。
[4]參見梁慧星：《中國民法典草案建議稿附理由：物權編》，法律出版社2004年12月版，第53頁。
民法典關于林權的相關規定范文5
關鍵詞：經理；經理地位；公司經理；經理概念
一、公司經理概念的國內外對比
公司經理（經理）這一概念是中國對于西方先進法律、經濟文化的吸收。由于各國的法律制度，經濟文化，習俗的差異，經理這一詞含義也不盡相同。因此在此分析一下不同國家對經理賦予的不同概念。
1、首先我們分析英美法系國家的經理概念，在英美法系國家的判例中就包含極其豐富的經理和經理權的內容和規則。就英美兩國的兩著名案例進行詮釋：在AutoAssn訴Alexander Film Co案中（英）表述為：一個被聘任來管理、經營或指導公司及其分支機構和他人事務的人。[1]又在Branniff訴McPherren案例中（美）其經理被表述為：一個控制、管理公司經營或是分支機構部門的人，他具有一定的自由裁量與獨立的判斷權.因此經理有權控制雇主的營業活動和做出自主經營的行為。[2]而在英美法系國家的成文立法上，經理被包括在"高級職員"的范疇中，他們是董事會進行授權的公司人。
2、在大陸法系國家的法律體系中，有關經理的規定豐富而又復雜，因為大陸法系國家的民商法的立法模式有合一和分立之分。如民商合一立法模式的國家：瑞士，意大利，我國臺灣地區在民法典中做出了關于經理的規定?！兑獯罄穹ǖ洹穼⒔浝矶x為："接受企業主的領導經營商業企業的人。"[3]而德國、韓國、日本、我國澳門等民商分立模式的國家則是在商法典中加以規定。如在韓日商法典中其被包含在"商業使用人"中，他是"給予代替營業主而形式營業中的一切裁判上和裁判外行為權限的雇傭人。"從不同的立法模式中表現了不同的價值取向。民法典側重于行為的角度去分析經理和商人之間的關系，契約關系代替經理的身份關系。而商法典則從區分經理和商人角度出發，帶有強烈的個人主義色彩，所以更多的同過強制性規范來保障經理權力的實現。
二、我國經理法律地位分析
世界各國關于經理法律地位的學說，主要雇員說（高級職員）、人說、法人機關說（前蘇聯）等，分別代表了英美法系、大陸法系和社會主義法系的觀點。我國也受他們的影響，雖然各有其合理的一面，并不能由其他學說取而代之，全面的揭示經理的法律地位。
我國法學界對于經理的法律地位沒有進行明確清晰的定義，但是我們可以從現公司法第50條、第69條、第114條、第217條的規定中得出，經理屬于高級管理人員，其由董事聘任或是解聘。公司雇員說，肯定公司與經理人之間存在這雇傭關系，卻只是將經理等同于一個提供勞動力的雇員，并沒有解釋出其不同于普通雇員的高級雇員的身份，此學說也不盡完善。[4]說，認為經理是運用他的技能為公司服務的一般民事人，其與公司之間的關系，適用民法上的規則。其忽視了經理在商業經營活動中承擔了特殊職能的商事人的這一身份。公司代表人說，認為經理是公司的代表機關，并以公司名義，代表法人對外從事民事活動和訴訟活動，公司對其該類活動承擔直接的法律后果。在中國，現在這一學說被很多學者接受。在公司機關說中，認為經理和股東會、董事會一樣，都是獨立的公司機關或幾個，承擔公司內部的經濟、人事和行政等經營管理職能。將經理從董事會的束縛中解放出來，并賦予了廣泛的權利，極大的提高了其為公司服務的積極性。可是該學說仍有缺陷，其給予經理過大的權力，使其與股東會和董事會平起平坐，不符合權利和義務向平衡的原則。
因此，根據現"公司法"和中國商事上的實際情況分析，經理是高級雇員和商事人的結合體。公司法第50條規定"有限責任公司可以設定經理，由董事會決定聘任或是解聘。經理對董事會負責，行使下列職權：（一）…"，[5]這一法條揭示了經理職員的身份，但是有賦予了其不同于普通職員的權力，所以認為其高級雇員。為什么說經理是商事人而不是民事人？經理是經董事會授權，以其專業的技能和經營經驗，對內管理，代表董事會進行日常經營管理活動，對外代表公司進行各種商事活動，且這些活動的效果由公司直接承擔。所以認為經理具有人的身份，但是并不是一般的民事人，他從屬于董事會并對董事會負責，對內進行經營管理，對外從事營業活動，是一種以營利為目的的商業經營活動，憑借的是其高水平的經營方法和經營經驗，因而他是商事人。[6]
由上分析可得，經理是商事人和高級雇員的結合體，我國公司法應該進一步名取盡量的法律地位，這樣才能理清其與公司的關系，有法可依，避免糾紛和利益沖突。
三、我國公司經理法律制度的完善
1、我們必須在公司法中明確經理的性質地位。不能籠統的提示其受雇于董事會并在董事會的授權范圍內進行經營管理。我國應在條文或是解釋中明示，公司經理是高級雇員和商事人的結合體。
2、可以設立激勵機制。我國公司法第47條第一款第9項，第117條涉及到了經理的"報酬"兩字，但是過于廣泛，并沒有對報酬數額和標準設立具體規定，在實踐中抽象的規則不易并操作，所以在公司法或是規章制度中進行規定。而且也可借鑒現在國外成功的股票期權制度，取消股票回購，股份轉讓的限制，并通過"稅法"和"證券法"為股票期權制度提供法律保障。
3、對于經理在公司立法體系的調整。我們可以將現行《公司法》中對經理權力相關規定的位置進行調整，可將其移至總則來統領各類公司。將其移至《公司法》總則中，一為統領各類型公司，二則可以使經理權之規定避免重復，符合科學立法。
4、建立約束機制。首先除了對經理予以法律責任約束外，由于《公司法》第152條規定了股份有限公司大股東的訴權，但是沒有涉及小股東的訴權問題。我們可以在小股東利益得不到救濟的情況下，使其能代表公司對經理提訟。[7]再者，對訴訟的范圍不再做硬性規定，是股東能自由決定訴訟請求的范圍，這就有利于對股東利益的維護和經理的制約。
5、建立具有可操作性的民事索賠機制。我國《公司法》中對于經理違反義務的不法行為有所規定，從層面上來看，都是一些具有積極作用的制度，但是其還是缺乏可訴性，操作性不強。如我《公司法》中第54條和第126條規定監事會（監事）的職權："當董事和經理的行為損害公司的利益時，要求董事和經理予以糾正。"卻沒有規定制止和糾正上面行為的請求方式，尤其是沒有規定當經理拒絕糾正時監事會（監事）的權。
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民法典關于林權的相關規定范文6
論文摘要:理論上,反壟斷法損害賠償的構成要件包括反壟斷法損害賠償的請求權人、反壟斷違法行為之發生、損害之存在以及過錯等;實踐中,各國(地區)反壟斷法在上述四個方面的具體內容的選擇上并非完全一致。同時,反壟斷法損害賠償與民事侵權損害賠償的構成要件也存在差異,因而不能依據民法主張反壟斷法損害賠償。
反壟斷法損害賠償的構成要件,是指構成反壟斷法上的損害賠償的必備條件。各國(地區)反壟斷法在設立損害賠償制度的同時,也為反壟斷法損害賠償規定了構成要件。從內容上看,各國(地區)反壟斷法所規定的損害賠償構成要件并非完全一致,同時,反壟斷法損害賠償與民法上的侵權損害賠償在構成要件上也存在差異。我國正在醞釀制定反壟斷法,因此,對反壟斷法損害賠償的構成要件展開研究,對于我國反壟斷法相關制度的設計和運用無疑具有重要的借鑒意義。
一、 各國(地區)反壟斷法損害賠償構成要件之比較
(一) 反壟斷法損害賠償的請求權人
因反壟斷法違法行為受到損害的主體范圍是非常廣泛的,既可能是與違法者存在競爭關系的同一業務或類似業務的經營者,也可能是與違法者處于上下游經營關系的經營者,還可能是一般消費大眾。他們在反壟斷法損害賠償請求權方面的地位較有不同。
一般而言,與違法者存在競爭關系的經營者在反壟斷法損害賠償請求權方面的地位是較為明確的,即各國基本上都承認他們享有請求權。各國在立法上較有分歧、而且在實踐中也難以把握的是消費者在損害賠償構成中的地位問題。在這方面,以是否承認消費者的請求權為標準,可以將各國的做法分為兩類:肯定型和否定型。
(1)肯定型。在肯定消費者享有反壟斷法損害賠償請求權的國家(地區)當中,日本的做法較為典型。日本的立場并非日本《禁止壟斷法》的明文規定,而是通過法院的審判案例表明的。1977年東京高等法院在鶴岡燈油訴訟案件的判決中,已經承認消費者也是《禁止壟斷法》第25條規定的損害賠償請求權人。①該判決認為:在因不公正的交易方法導致商品零售價格被不當地抬高的情況下,以此抬高的價格購買了商品的消費者應該是受害者,因為如果不是由于這種不公正的交易方法,他們就不會蒙受支付超出自由競爭價格的那部分價格的損失;不能因為此種損害只不過是因不公正的交易方法而形成的事實上的反射性損害,而否認其獲得損害賠償的權利。所以,根據日本《禁止壟斷法》第25條的規定,采用不公正的交易方法的事業者需要給予損害賠償的相對人中,也應該包括上述場合的消費者。
(2)否定型。某些國家或地區不同意給予消費者反壟斷法損害賠償請求權,例如美國反托拉斯法就是如此。美國對于消費者在反壟斷法損害賠償請求權方面的態度,也不是由法律直接作出規定,而是由法院的審判實踐總結出來的。對于消費者的反壟斷法損害賠償請求權,美國適用“直接購買者原則(direct purchaser rule)”加以限制,而該原則又是從法院對“轉嫁抗辯”的禁止態度上導出的。
所謂“轉嫁抗辯”,是指購買商因在價格被固定情況下購買貨物,支付超高價格受到損害而提起的三倍損害賠償訴訟中,被告抗辯說原告沒有資格起訴和索償,因為原告支付超高價格的損失已經轉嫁給其客戶,因此,原告的財產或企業實際上并沒有受到任何損害[1](31)。在1968年Hanover Shoe Co. v.United Shoe Mach.Corp.一案中,這種“轉嫁抗辯”被最高法院駁回。法院的理由是:確切的非法的超高價格本身已經構成了可以起訴的損害,無須考慮購買商的利潤是否同時也被降低。②美國最高法院認為,根據《克萊頓法》第4條的規定,直接的購買商因托拉斯違法行為而遭致支付超高價格的損失時,有資格提起三倍損害賠償訴訟,這一權利不因被告提出如下抗辯而有所改變:原告并沒有受到損害,因為經過一系列的銷售環節,原告支付超高價格的損失已經被轉嫁給其他客戶。
美國法院拒絕“轉嫁抗辯”表明,當原告為直接購買者時,從事反競爭行為的被告不得因原告已將其支付的超高價格轉嫁于下游廠商或消費者,而主張應將該超高價格剔除于原告之損害賠償額之外。法院認為,在這種情況下,原告往往會因支付超高價格而損失若干利潤,而且終端消費者往往人數眾多,而單個消費者的損害卻不高,很難由這些單個消費者一一訴請救濟。③
由美國法院拒絕“轉嫁抗辯”的態度可以推導出他們堅持“直接購買者原則”的態度,因為這二者在法理上具有相關性:如果原告并非直接購買者,而是消費者,消費者以直接購買者已將超高價格轉嫁給自己為由提起三倍損害賠償訴訟,自然不會受到法院的支持,否則,違法者會因同一行為支付兩次損害賠償。另外,如果要在重重銷售環節之中,計算出各環節購買者的個別損害,對于法院來說是無法勝任的艱巨任務,不如專由直接購買者獨享全部的損害賠償請求權,以發揮訴訟誘因。④所以,在這種情況下,原告不享有請求權是很自然的事。我國臺灣地區學者認為,美國的這種損害賠償立場反映的是以嚇阻為目的的公共政策,而不是與之相對應的是矯治正義的法理[2]。
(二) 反壟斷違法行為之發生
反壟斷違法行為是指違反反壟斷法的行為。反壟斷違法行為的發生是構成反壟斷法損害賠償的前提條件。然而,并非所有違反反壟斷法的行為所造成的損害都允許請求損害賠償。什么樣的違法行為可以引起損害賠償,什么樣的違法行為不能引起損害賠償全由各國(地區)反壟斷法立法或執法的選擇來決定。
日本《禁止壟斷法》規定,要構成反壟斷法上的損害賠償,必須是事業者存在私人壟斷、不正當的交易限制及不公正的交易方法中的任意一條。在《禁止壟斷法》中,被禁止或限制的行為的范圍很廣,而導致損害賠償責任的,則僅限于違反了第3條及第19條。這是因為考慮到對此三種行為的禁止是禁止壟斷法的三根柱子,有必要特別抑制防止[3](950)。對于這種違法行為范圍的限制,日本法律界一直存在批評,認為它范圍太窄,不利于實現對被害者的保護。許多人主張擴展承認損害賠償請求權的范圍。結果,在2000年對《禁止壟斷法》的修改中,終于將第6條(國際的協定·契約)和第8條第1項(事業者團體的行為)追加進了第25條的適用范圍[4]。
在美國,可以引起反壟斷法損害賠償的違法行為沒有十分具體的限制,但是對可以引起損害賠償的法律文件的范圍進行了限制。眾所周知,美國反壟斷法采取的是分散立法的模式,法律文件比較多。這些眾多的法律文件中并不是所有的都可以引起損害賠償。美國關于反壟斷法損害賠償的法律規定中,《謝爾曼法》第6條、第7條以及《克萊頓法》第4、第4A條都規定了能夠引起損害賠償的違法行為范圍是“因反托拉斯法禁止的事項”,而《克萊頓法》第4C條更是將范圍限制在“違反《謝爾曼法》”的范圍內?！犊巳R頓法》第1條對“反托拉斯法”進行了列舉式的規定,只列舉了包括《謝爾曼法》和《克萊頓法》在內的四種法律,《聯邦貿易委員會法》就不包括在內,所以違反《聯邦貿易委員會法》的行為是不會引起損害賠償責任的。
(三) 以因果關系為基礎的損害之存在
要構成反壟斷法上的損害賠償責任,必須是已發生了損害,而且須與反壟斷違法行為存在因果關系。這項要求是理所當然的事情。各國(地區)立法雖然沒有明文規定,但是這應該是題中應有之義。哪些損害可以被納入反壟斷法損害賠償的范圍呢?各國(地區)對這個問題的解答也不太一致。美國法院在處理反托拉斯法損害賠償案件時要求原告舉證,證明自己因他人的反托拉斯違法行為而受到了“財產或營業損害”。所謂“損害”,法規意圖是指:①對企業經營帶來的損害;以及②對財產的有形或無形的損害。根據《克萊頓法》第4條的規定,損害有以下幾種:①利潤損失;②商譽損失;③企業被破壞;④經營企業的機會被剝奪。⑤
對于雇工因喪失被雇傭的機會所受損害能否提起三倍損害賠償訴訟的問題,法院一般作出否定的回答。因為這種損害不是《克萊頓法》所意指的對財產或營業的損害[5]。不過,因雇主共謀固定工資而受到損害的個體雇員可以提起集團訴訟,以獲得三倍損害賠償。
在美國除了要求對財產或營業造成損害這條標準以外,還進一步要求這種損害必須是直接損害而不能是間接損害。倘若原告所遭受的損害是間接的,無關緊要的,那么原告也不具有請求權。例如,公司的股東們或債權人因反托拉斯法被違反受到損害,就不能起訴,因為他們的損害是間接的,公司才是直接的受害者。合作聯合體、貿易聯合體也不是適格的原告,因為損害是由組織的成員承受而不是聯合體本身承受。同樣的道理,被許可人、被特許權人以及承租人因反托拉斯法被違反遭致損害因而導致其許可人、特許人或出租人(指按百分比收受租金的場合)收益降低的事實也不能使這些許可人、特許人或出租人具備提起損害賠償之訴的資格[1](29)。
日本做法與美國不同,構成反壟斷法損害賠償要件的損害不僅包括直接損害,也包括間接損害。在東京高等法院燈油損害賠償事件中,與行為人有間接交易關系的相對人也被認為具有損害賠償請求權,日本法院認為,即使是受到間接損害也具備日本《禁止壟斷法》第25條規定的原告適格性。⑥造成這種差別的原因可能是因為美國已經規定了三倍損害賠償制度,形成了較大的訴訟吸引力,為避免濫訴需要設置一些限制,而日本僅規定單倍損害賠償制度,形成反壟斷法上的濫訴的可能性相對較少,所以在原告適格方面的政策可以相對放寬一些。
(四) 過錯
過錯是否作為反壟斷法損害賠償的構成要件,各國(地區)做法各有不同。歸納起來看,可分為以下3種模式:
(1)日本模式。日本《禁止壟斷法》第25條第2款明確規定,“事業者證明其無故意或過失的,亦不能免除前款規定的責任”。這是通過法律明確規定,反壟斷法損害賠償責任屬于無過錯責任。在反壟斷法損害賠償上規定無過錯責任的還有韓國等國家。
(2)美國模式。美國不管是《謝爾曼法》還是《克萊頓法》,在規定損害賠償時都沒有提及過錯問題。這不是立法的疏漏,也不是故意將其模糊。美國認為,反競爭行為幾乎完全是故意行為,譬如,如果說卡特爾聯合固定價格的協議是在“無故意、無過失、不小心、無意識”的狀態下所做的行為,似乎不符合產業經濟學的理論與實踐,甚至不符合日常經驗法則[2]。所以在美國反托拉斯法中,過錯不是損害賠償的構成要件。
(3)臺灣模式。我國臺灣地區《公平交易法》第32條規定,“法院因前條被害人之請求,如為故意行為,得依侵害情節,酌定損害額以上之賠償,但不得超過已證明損害額之三倍?！币涝摋l規定,臺灣地區《公平交易法》不是將故意作為反壟斷法損害賠償的構成要件,而是加重條件,也就是說,若無故意情節,則僅能適用單倍損害賠償,在存在故意的情況下,法院可以根據情節的嚴重程度在一倍至三倍之間酌情確定賠償數額。
二、 反壟斷法損害賠償與民事侵權損害賠償構成要件之比較
(一) 反壟斷法損害賠償與民法的關系
損害賠償責任被認為是民事責任中最重要、最常用和最有效的責任形式[6]。在民法上,損害賠償分為違約損害賠償和侵權損害賠償,其中后者的重要性似乎更勝于前者。因此,侵權損害賠償不僅是侵權法的核心,也是民法的重要內容。《德國民法典》第823條、《日本民法典》第709條、第715條以及我國臺灣地區“民法”第184條等均屬于侵權損害賠償的典型條款。
當民法中規定有侵權損害賠償,反壟斷法中也規定有損害賠償的時候,討論反壟斷法損害賠償與民法的關系就成為一個不能回避的課題。而其中的核心問題是:反壟斷法上的損害賠償與民法上的損害賠償是否存在同一性?或者說,是否可以將民法的規定作為主張反壟斷法損害賠償的依據?
在日本,對于上述問題的解答一直存在兩種不同的觀點。一種觀點認為,在承認反壟斷法上的損害賠償請求權的范圍內,一般民法上的損害賠償請求權的相關規定就不適用了,也即不能依據《日本民法典》第709條和第715條的規定來主張反壟斷法上的損害賠償。另一種觀點則認為,反壟斷法上的損害賠償和民法上的損害賠償有可能產生請求權的競合,即因反壟斷法違法行為受到損害的受害人既可以依據反壟斷法主張損害賠償,也可以依據《日本民法典》來主張損害賠償,即構成請求權的競合。在受害人既擁有《禁止壟斷法》上的損害賠償請求權又擁有《日本民法典》規定的損害賠償請求權時,受害人擁有選擇權,隨著其中一種被選擇,另一種就失效。持“競合說”的學者還認為,日本《禁止壟斷法》第25條之所以規定了無過失責任,并不是為了使反壟斷法上的損害賠償與民法上的損害賠償隔離開來,從而剝奪被害者循一般民法規定主張損害賠償的權利,而僅僅是為了減輕被害者的舉證責任。因此,只要損害的發生滿足《日本民法典》第709條及第715條的要求,即使不能滿足《禁止壟斷法》第25條、第26條第1款的構成要件,受害人都可以行使民法上的侵權損害賠償請求權[3](953~954)。
筆者認為,反壟斷法屬于經濟法,與民法存在有本質的區別。因此,反壟斷法上的損害賠償與民法上的侵權損害賠償自然不能類同,違反反壟斷法同時又構成民法上的侵權行為的場合極少[7],或者更明確的說,反壟斷法損害賠償不能構成與民法侵權損害賠償的競合。原因主要有二:
第一,二者在功能設計上存在本質的區別。民法上的損害賠償以補償損失為其基本功能[8],而在反壟斷法損害賠償中,補償損失盡管也是其功能之一,但并非其主要功能,反壟斷法損害賠償的主要功能是制造必要的訴訟誘力,吸引私人參與反壟斷法的實施[9]。正因為如此,才使得有的國家的反壟斷法并沒有規定損害賠償,有的國家的反壟斷法規定有三倍損害賠償,而有的國家卻只規定單倍損害賠償[10]。
第二,二者在具體制度設計上也存在顯著的區別。損害賠償制度包含兩個問題,其一,是否予以賠償?其二,如何給予賠償?[11]后者屬于技術操作的問題,反壟斷法與民法的差異相對少一些,而前者所指的乃是損害賠償的構成要件,對這個問題的解答,反壟斷法與民法的差異較為明顯。關于這一點,我們在下文接著展開論述。
(二) 反壟斷法損害賠償與民事侵權損害賠償構成要件之差異
民法上的侵權損害賠償均由侵權行為所導致,是侵權責任的基本表現。關于侵權責任的構成要件,民法理論界有多種主張,有的主張三要件說,有的主張四要件說。為論述的方便,我們選擇一種接近于本文討論反壟斷法損害賠償時所采用的邏輯模式的主張,即我國臺灣學者史尚寬先生主張的三要件說:①須有歸責之意思狀態;②須有違法性之行為;③須有因果律之損害[12]。
從構成要件的條目來看,反壟斷法損害賠償與民事侵權損害賠償大致相同,只是反壟斷法損害賠償須考慮損害賠償的請求權人,而民事侵權損害賠償無須考慮這一點。因為,民事侵權損害賠償的請求權人一般均為實際的受損害人,而反壟斷法損害賠償有時并不一定是實際的受損害人,或者說,并非所有的受損害人都有權主張反壟斷法損害賠償。在損害賠償構成要件的各項條目所包含的內容上,反壟斷法與民法存在較大的差別。
首先,在歸責的意思狀態上,反壟斷法較民法簡單。民法侵權責任包含了過錯責任、無過錯責任以及公平責任等多種形態,它們對歸責的意思狀態的要求各不相同。而反壟斷法則有所不同,如前所述,各國(地區)反壟斷法損害賠償在對待過錯這個構成要件的態度上盡管有所不同,但一旦確定,就會體現到所有反壟斷法損害賠償案件中,不會在該國(地區)內部再表現出變動或差異。
其次,在能引致損害賠償的違法行為的范圍方面,反壟斷法有所限制,而民法則沒有限制。世界上所有的反壟斷法都只規定了某些特殊的違法行為才能引起損害賠償責任,某些反壟斷違法行為的受害人盡管受到財產上的損害,也不能主張損害賠償。民法與此不同。從理論上講,一切民事違法行為的受害人都可以主張損害賠償,至少可以就財產損失主張損害賠償。
最后,在損害的認定上,反壟斷法與民法有所不同。反壟斷法上的損害,都是財產或營業上的損失,不包含人身權受到損害的情形。而在民事侵權損害賠償中,雖然主要也是財產損失,但并不排除人身權受損害的情形。此外,在反壟斷法上,雖然最終體現為受害人財產或營業上的損失,但都是因為公正的市場競爭環境遭到損害造成的,屬于衍生性的損害。因此,我們可以認定,競爭之遭損害是反壟斷法上損害賠償的肇因,而一般民法上損害賠償責任乃因民事權利被侵犯而生。因此,在損害形成的基礎上,反壟斷法與民法也存在明顯的區別。
注釋:
①見1977年9月19日東京高等法院第三特別部判決,《判例時報》八六三號第20頁。
②See, Julian O. Von Kalinowski (general editor):World Law ofCompetition , Gordon Kaiser, Vol.1, 3 145.
③See, Illinois Brick Co. v. Illinois, 431 U.S.720 (1977).
④See, Hanover Shoe, Inc. v. United Shoes Machinery Corp., 392 U.S.481, 491(1968).
⑤See, Julian O. Von Kalinowski (general editor): World Law ofCompetition , Gordon Kaiser, Vol.1, 3 144.
⑥參見實方謙二:《東京高裁燈油損害賠償事件》,《判例評論》,278號,第13頁。
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