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關于正當防衛的指導意見范文1
案例一因具有“多次對其他未成年人強拿硬要”，“擾亂學校及其他公共場秩序”，“情節嚴重”等要素，不宜認定為搶劫罪，宜認定為尋釁滋事罪。而案例二因具有“已滿十六周歲不滿十八周歲的人”，“使用輕微暴力或者威脅，強行索要其他未成年人”“錢財數量不大”，“一般也不認為是犯罪”，當然如果有證據證明“造成被害人輕微傷以上或者不敢正常到校學習、生活等危害后果的”，仍可認定為是尋釁滋事罪。但此條的適用必須嚴格把握，案例二中被害人母親的證據應予以嚴格落實，不能因為為了滿足追訴標準的需要而故意引導被害人及其家屬做上述陳述。同樣對于第三起案件，起因僅為對方吹口哨看不慣，從而產生了無緣由地隨意毆打他人行為，其撿拾手機的行為與以非法占有財產為目的、使用暴力行為取得財產的搶劫罪具有明顯區別，理應認定為尋釁滋事罪。
二、未成年人尋釁滋事罪中的人身傷害問題
從例舉的六起案例來看，案情中均有涉及人身傷害的行為。典型的人身傷害案件造成輕傷結果以上的通常以故意傷害罪進行評價，但最高人民檢察院、公安部《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（一）》第37條第（一）項規定：隨意毆打他人造成他人身體傷害、持械隨意毆打他人或者具有其他惡劣情節的，應當以尋釁滋事罪予以立案追訴。這表明只要造成他人身體傷害或持械隨意毆打他人的，均可予以立案追訴，即沒有規定傷害結果程度的范圍。也就是說，對傷害程度的分級，包括輕微傷、輕傷、重傷、傷害致死均可入罪。同時從《治安管理處罰法》第43條規定可以看出，“毆打他人的，或者故意傷害他人身體的”及“結伙毆打、傷害他人的”，皆應納入《治安管理處罰法》的管理范疇。這又增加了刑法與行政法的區別難度。從以上規定可以看出，區分難點有三，一是造成輕微傷是否應當入罪的問題，二是造成輕傷結果時應定尋釁滋事還是故意傷害，三是重傷以上結果是否應當從尋釁滋事轉化為故意傷害。
區別的客觀標準還應從主客觀相一致入手。從法律規定來看，尋釁滋事罪與故意傷害罪分列在“妨害社會管理秩序罪”與“侵犯公民人身權利、民利罪”中，由于侵害行為的相似性，所以區分侵害法益不同必然成為區分二罪的重要考量因素。從法益上分析，故意傷害罪侵犯是他人的人身權利，在主觀上應單純具有傷害他人的故意，動機比較明確；尋釁滋事侵害社會公共秩序的法益，此法益是指公共生活的一種穩定有序的秩序，包括公共場所秩序、人身安全規則等，所以在主觀上更多地表現出幾個主要特征，如通說的示威爭霸、逞強斗狠、開心取樂、發泄不滿、尋求刺激等。在案例四中，實務界有人認為，王某意欲收拾趙某，并對趙某進行毆打，為典型的故意傷害案件，但因結果未造成輕傷結果，無法用故意傷害進行評價，因而不構成犯罪，可轉治安處罰。還有人認為：王某雖在主觀故意上選擇報復趙某，但毆打對象并非僅選擇趙某，而是結伙將對方所在一起的三人一起毆打，毆打的對象已經超出了原本的對象范圍，逞現出逞強斗狠、發泄不滿的主觀狀態，并造成三人輕微傷，性質惡劣，同時在各地的量刑指導意見中也有對每造成輕微傷1人應增加1-3月量刑不等的規定，所以理應用尋釁滋事罪進行評價。從涉罪未成年人角度出發，筆者同意第一種觀點。首先本案侵犯的法益確定。本案王某在主觀上僅具有傷害他人的故意，即使傷害的故意擴展至三人，也并不挑戰社會公共秩序，侵犯的法益僅是人身權利，不能因為擴大至三人的輕微傷就將犯罪的危害性擴展至侵犯了社會公共秩序。第二，本案的社會危害性程度不大。本案充其量不過是未成年人之間的打架行為，社會危害性低，不能因在結果上構不成輕傷，就以尋釁滋事的罪名入罪，不免將尋釁滋事罪罪名又落入當年流氓罪所稱的口袋罪之嫌。應當確立尋釁滋事罪是一個獨立罪名的思想，而不是故意傷害案件不構罪后的補充罪名。
從上述觀點入手分析，在案例五中，因趙某的主觀動機具有隨意性，起因于無事生非、毫無緣由的故意找茬，挑戰的不僅是對方的人身權益，而更加包括對社會秩序的毀壞，所以應當將挑釁的一方認定為尋釁滋事罪，因雙方均有人身傷害結果，而將應戰的一方歸為故意傷害罪。如果證據能證明對方存在正當防衛，也可適用正當防衛。但趙某致人重傷的結果能否用尋釁滋事罪予以評價，是否應當將尋釁滋事罪轉化為故意傷害罪，筆者認為從實務應用角度出發，應當從法定刑的綜合配置著手分析。刑法修正案（八）對尋釁滋事罪予以了修改，增加了五年以上十年以下有期徒刑的配置，但僅限于“糾集他人多次實施前款行為，嚴重破壞社會秩序的”行為。而故意傷害致人重傷、死亡的法定刑為三年以上直至死刑。當在尋釁滋事行為中出現了重傷或死亡的結果，此時考慮罪責刑相適應原則較主客觀相一致原則更易于司法應用。針對未成年人，因具有法定的量刑從輕情節，如果符合條件可能判處5年以下有期徒刑的，應仍以尋釁滋事認定。這種認定在共同犯罪中具有罪名統一的優點，在分別毆打不同個體的嫌疑人當中，回避了共同犯罪與實行過限認定的困難。如果可能判處5年以上有期徒刑的，仍應以故意傷害罪認定。
三、未成年人雙方臨時起意互相挑釁的互毆行為
