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司法行政論文范文1
1．諾基亞訴華勤案的特征
當前，我國的軟件基本上都以授權許可的方式運行和使用。諾基亞訴華勤案作為我國第一件有影響力的軟件專利侵權訴訟，很多IT公司都對此案高度關注，認為其反映了我國當前對軟件專利的司法保護態度和狀況。諾基亞訴華勤案具有如下特征。（1）案件直接涉及軟件專利涉案專利的核心內容為：用戶直接將需要傳送的信息輸入通信設備，通信設備檢查用戶輸入內容的特性（文字、電子郵件符號@、圖片等），根據檢查結果選擇信息傳送方式傳送信息7。根據涉案專利的內容可知，該專利不涉及通信設備硬件的改進，發明涉及的設備實施的步驟都是通過軟件的運行實現。專利說明書中也多處提到通信設備實施的步驟由下載到設備中的軟件實施8。（2）涉案專利符合專利法及審查指南的規定涉案專利已經被國家知識產權局經過實質審查授予專利權；同時，該專利在侵權訴訟過程中經歷了無效宣告審查，專利復審委員會對涉案權利要求的清楚、支持、說明書公開充分、新穎性、創造性等內容進行了審理，最后作出了維持涉案權利要求有效的決定?？梢姡姘笇＠邆鋵＠ê蛯彶橹改弦幎ǖ氖跈鄺l件，是合法、有效的專利。（3）涉案權利要求具有軟件專利的普遍性涉案權利要求是采用方法步驟（計算機流程）限定的產品權利要求。對于計算機產品權利要求，審查指南只要求按照反映計算機流程的方法權利要求一致的方式撰寫裝置（產品）權利要求，這種裝置權利要求應被理解為實現程序流程各步驟建立的功能模塊，不應被理解為通過硬件方式的實體裝置，也不要求在說明書中對硬件裝置進行描述9。涉案權利要求為產品權利要求，其采用與方法權利要求一致的產品權利要求的撰寫方式；涉案專利不涉及硬件改進，所以并未在說明書中描述硬件結構，涉案專利權利要求及說明書的撰寫符合審查指南的規定。涉案專利中產品權利要求的撰寫采用審查指南要求的通常方式。目前大量的軟件專利申請按照涉案專利的方式撰寫，并獲得授權。（4）涉案專利沒有獲得司法保護涉案專利在尋求侵權司法保護時，法院沒有將涉案專利與被控侵權產品進行對比，直接認定侵權不成立，駁回其全部訴訟請求。一審法院認為，權利要求7是產品權利要求，撰寫方式是在方法步驟特征前附加“被配置為”進行限定，在文義上應該將“被配置為”理解為使具備或達到其所限定的執行某一步驟的功能或效果。然而本專利說明書中只涉及方法、步驟或者功能，而缺乏對裝置本身的描述。一審法院查看說明書全文，仍然不能發現關于裝置本身如何“被配置為”的具體實施方式。因此，原告專利權利要求的保護范圍結合說明書仍然不能確定。無需對其進行侵權比對，可以直接認定侵權控告不成立。
2．該案體現出我國軟件專利立法選擇與司法保護的沖突
目前，我國軟件專利面臨這樣的困境：一方面，我國專利法認可了軟件的專利保護地位，同時在審查指南中專門列出一章對其撰寫要求作出詳細規定；另一方面，經過實質審查和無效程序確認符合專利法和審查指南規定的專利權，卻被法院認定不能確定保護范圍，無需進行侵權比對，直接認定侵權不成立?？梢?，目前我國軟件專利存在立法選擇和司法保護的明顯沖突，一項符合專利法及審查指南規定的專利權，可能在尋求侵權司法保護時，權利的合法性與正當性得不到法院的認可。事實上，軟件專利技術公開、激勵創新和抑制競爭、增加社會成本方面的關系，一直是困擾立法者的成本效益命題。同時，應該給軟件專利設置怎樣的撰寫規則，以實現權利人和社會公眾之間的利益平衡，也是立法者需要考量的問題。在當前的立法者已經給出了明確的價值選擇，同時通過審查指南規定了具體撰寫要求時，符合專利法和審查指南要求的軟件專利就應該得到社會認可和司法保護。在軟件專利獲得授權時，公民便獲得了該項財產權利，在尋求司法保護時，被司法機關判定權利不具有保護范圍，相當于變相架空甚至剝奪了該項財產權利。立法選擇后的軟件專利財產權無法獲得司法保護，這體現了在軟件專利上兩者的沖突和不協調。
二、我國軟件專利司法保護的社會影響
基于軟件專利的特殊屬性，軟件專利的申請和持有者對于軟件專利的立法動向和重大司法判決非常敏感。我國軟件專利的司法保護狀況可能直接影響我國軟件專利申請和持有者的決策和布局。
1．對研發投入的影響
當前，有980家跨國公司在我國設立了研發機構，我國正吸引著大量研發投資[2]，有些跨國公司在我國設立的研發機構比在其本土還要多。我國在2007年就已經是僅次于美國的研發投入第二大國10。預計到2020年，我國的研發投資在國民生產總值中所占比例將增長到2.5%11。在我國軟件專利領域，國內外IT公司均存在巨大的投資。微軟、甲骨文、高通、愛立信等IT業跨國公司均在我國設立了研發機構，這些國際性研發投資無疑對我國的經濟增長和創造力培養極其重要。華為、中興等國內通信企業也在軟件專利上存在巨額投資12。這些IT業的投資者自然希望通過研發投資產出的技術成果能夠得到知識產權的保護。由于版權不能保護軟件模塊的功能，技術秘密存在反向編譯的可能，尋求軟件的專利保護往往成為他們主要的甚至是唯一的選擇。一旦這些投資者認為，中國法院對于已經獲得授權的軟件專利可能以不具有保護范圍為由拒絕給予司法保護，他們可能得出在中國研發投資的技術產出得不到有力的司法保護的結論，從而減少或轉移在我國的研發投資，最后可能影響我國整體經濟增長和技術產出。
2．對軟件專利申請的影響
通過對軟件領域中國發明專利申請量的檢索分析，筆者繪制了軟件領域中國發明專利年申請量13和中國發明專利年申請總量14對比圖（圖1），以及軟件領域中國發明專利國內年申請量和國外年申請量對比圖（圖2）。由圖1可以看出，在我國專利法制定之初，對于涉及計算機程序的發明授予專利保護的條件相當嚴格，相應地，軟件領域中國發明專利申請的數量相當少。隨著時間的推移，我國專利法及其實施細則的修改和實施，以及審查指南的修改，放寬了軟件發明專利的授權條件，使得軟件領域中國發明專利申請量有了較快增長，從2000年左右起，同時期軟件領域中國發明專利年申請量的增長率明顯高于中國發明專利年申請總量的增長率。隨著我國立法對于軟件發明專利的保護給予肯定，以及相對穩定的法律環境，我國國內相關行業的企業得到了積極的影響。如圖2所示，2000年之前，國內企業與國外企業的軟件領域中國發明專利年申請量增長趨勢接近，國外年申請量較高；2000年之后，國內企業的軟件領域中國發明專利年申請量的增長率大幅提升，自2006年起，國內年申請量超過了國外年申請量。由上述分析可知，我國的法律環境的變化對軟件領域中國發明專利申請量的年增長率有一定的影響。我國軟件專利相關法律環境較為穩定，在一定程度上使得我國軟件專利申請行為更加活躍。目前我國的相對穩定的相關法律環境，主要在于立法環節對于軟件專利申請產生的正面積極的影響。法的制定和法的實施共同構成我國的法制環境，司法保護作為我國法制環境的重要環節，必定會對我國的軟件專利申請量造成影響。目前，我國軟件專利司法保護方向尚不確定，對諾基亞訴華勤案，業界還在期待其最終結果以及我國其他地區對待軟件專利的態度，一旦該案目前的結論成為我國軟件專利的司法審判趨勢，必定會對我國的軟件專利申請造成負面影響。
3．對我國專利權保護國際評估的影響
專利權保護評估作為我國知識產權保護狀況的一部分，常常被國際機構和其他國家用來評價我國的知識產權保護力度，以決定對華的貿易政策和指引私人投資。專利權保護評估主要依據權利人和國家對專利申請的認可和對專利權的維護程度[3]。專利保護評價主要體現在立法保護、行政審批保護和司法保護3個環節。我國的專利立法保護成果已經得到國際認可，我國專利立法內容達到甚至超過了TRIPs協議規定的我國應該達到的保護水平15。我國專利行政審批發明授權率達到62.8%，發明專利審批時間縮短到22.6個月，均已達到國際專利行政審批較高水平16。在專利立法保護和行政審批保護均已達國際前列時，我國的專利司法保護仍然沒有得到國際認可，國際學術界批評我國維權保護不夠充分和有效的聲音常常出現17，美國的《特別301報告》并不認可我國的知識產權司法保護18。提高我國的專利司法保護水平，已經成為提升我國專利權保護評估體系最重要的一環，其結果可能直接影響他國對華貿易政策和私人貿易投資。
三、對我國軟件專利司法保護發展的建議
我國軟件專利司法保護需要在專利或知識產權司法保護的大框架下發展，對專利或知識產權司法保護有益的因素都會直接或間接地促進軟件專利司法保護的發展。筆者認為，下述問題在我國的軟件專利司法保護中體現得更為突出。
1．有限的司法能動性
對軟件是否應該給予專利保護，以及需要給予多大程度的專利保護，是需要立法者一直考量的問題。隨著軟件專利對技術的激勵與促進程度發生變化，對競爭的規范和抑制關系發生變化，對于軟件專利的立法方向可能需要不斷變化和調整。然而，上述問題并不是軟件專利的司法保護應該考慮的問題，法院不應該基于其認定的軟件專利的價值取向影響案件的處理。作為成文法國家，我國司法并不具有創設法律的功能，我國法治賦予司法的基本功能是執行法律，即在立法所設定的法律框架內，嚴格執行法的精神、原則、規則。目前，我國軟件專利的立法方向已經明確，保護要求和尺度也在立法中明確記載，司法保護應該嚴格執行立法者設定的規則，對符合法律要求的軟件專利給予明確的司法保護。這要求司法機關保持有節制的司法能動性，清楚界定立法劃分的其應該嚴格遵守的領域和能夠自由裁量的領域。司法機關在判斷被告是否實施了軟件專利，具體進行專利侵權比對時，可以充分發揮法律解釋以及價值判斷的權力，但在對軟件專利的認可性以及撰寫要求這些有明確立法選擇的問題上，要保證當事人的基本預期，不能讓當事人承擔立法時沒有規定的要求和負擔。尊重立法者對軟件專利的價值判斷和選擇結果，尊重當事人通過研發投入和積極申請獲得的軟件專利財產權，是軟件專利司法保護最基本的要求和保證。
2．與行政授權、確權程序的協調與銜接
司法行政論文范文2
近年來，省廳、市局將其作為司法行政工作的重點之一，為信息化建設提供技術保障與資金支持，全系統信息化建設快速發展，江寧區司法局瞄準信息化建設發展趨勢，按照司法行政職能要求，探索信息化建設特色之路，司法行政工作理念和服務形式有了較大改變，同時，也發現存在一些問題和不足，必須在今后的工作實踐中加以改進提高。
一、司法行政信息化的影響和作用
（一）促進行政運作改革
為了適應時展的需要，司法行政部門的行政運作也需要不斷地調整和改革，特別是面對矛盾糾紛日益增多、人民群眾法律意識普遍提高的現狀，這種調整和改革不僅必要而且是十分迫切。在司法行政部門廣泛開展信息技術應用，無論是對司法干警，還是對執法、調解工作，都會產生很大的影響。
1．有利于提高司法行政干警綜合素質。司法行政干警要適應信息時代的要求，就必須樹立效率、創新、服務、競爭、民主、法治等現代化觀念，不斷學習，接受培訓。通過信息技術的運用，突破時空限制，司法行政干警可以第一時間獲悉以前時空限制下無法及時掌握的情況,提高分析、判斷和解決問題的能力，節約時間和精力，提高綜合素質。
2．有利于改進司法行政管理方法。信息技術的支持可以大大提高司法行政管理效能，今年，我區著力打造人民滿意的實戰化司法行政機機關，率先在全省建立“12348”協調指揮中心，以“12348”司法行政服務熱線為樞紐，以平臺網絡成員單位為依托，打造集法律咨詢、司法行政業務咨詢、群眾訴求服務分流指派、投訴接處、數據分析等功能于一體的綜合平臺，有效提高司法行政工作效率和服務水平。
（二）提高司法行政運作效率
1．加快信息傳遞，降低運作成本。司法行政機關應用信息技術，加快資訊傳遞速度，上傳下達更加迅速，科室部門間可以通過信息網絡文件、公告、通知等，社會公眾也能迅速地獲得司法政各類信息。另一方面，通過采用安全可靠的加密技術，也可以將內部信息、郵件在網上傳輸，保證信息的時效性，保證信息的全面與準確，大大降低信息的傳遞成本，節省大量的人力、物力和財力。
2．簡化行政運作環節和程序。由于信息化對司法行政系統的組織結構產生很大的影響，可以縮減甚至取消中間很多傳遞過程，無疑將大大簡化行政運作的環節和程序，特別是有些原本屬于層層審核匯報環節，被視頻形式、面對面溝通取代。以公眾反映訴求、尋求法律幫助為例，在傳統的方式下，一般需要經過基層部門層層反饋，再由上級批示到具體職能部門，最后將辦理結果反饋到提意見者，在這一過程中經過了許多環節和程序。如果通過信息網絡，公眾可以交互式的方式，直接將意見、建議反映到有關職能部門，并且可以與職能部門一起共同落實解決。
（三）提高服務社會水平。政府公開施政是國際性趨勢，通過信息網將政務公開，可以加大政府政策影響，將更多信息向社會公眾公開。我局通過網絡讓公眾參與，讓公眾發表意見，讓公眾提出建議。公眾也可以通過信息網絡監督我局的運作，了解我局在干什么，干得怎么樣，從而對我局的工作作出比較準確的評價，達到改進工作的目的。今年我局著力打造12348服務平臺，集電話、網絡、新媒體為一體，建設便民服務的“窗口”，能夠幫助人們實現足不出戶享受司法行政提供的各種服務，在網上實現司法行政各項職能。
二、我區司法行政信息化建設現狀
1. 組織管理工作不斷加強。專門成立信息化工作領導小組，負責全系統信息化領導工作，下設辦公室，負責全系統信息化工作的組織、協調和管理，各科室和直屬單位根據各自職能，具體承擔相關的信息化工作推進職責。出臺相應管理制度，制定了電子公文流轉和存檔制度，門戶網站管理制度，信息采集、審核、、更新和考評制度，計算機信息網絡系統安全保密制度，設備使用及維護制度等，為信息化建設的規范運行提供了制度保障。
2. 硬件建設投入力度不斷加大。一直以來，我局按照信息化建設要求，加大信息化建設資金的投入，購置更新辦公電腦。同時，添置了配套使用的傳真機、掃描儀、打印機、視頻系統等現代化辦公設備，形成了與省市司法行政專網、區政府機關協同辦公網、互聯網的聯通與使用的格局。同時為各司法所配齊辦公電腦、打印機、數碼照像機、數碼攝像機等辦公設備，為省司法行政專網線的鋪設與電信部門簽訂長期使用合同，為信息化建設奠定了良好的物質基礎。 今年更是新設12348協調指揮中心， 12348網站正式上線運行。
3. 辦公自動化應用水平穩步提高。與區政府同步更新機關協同辦公系統，與區級機關各部門通過協同辦公系統開展公文交換、信息報送、督查督辦、建議提案、項目管理、目標管理、檔案管理、電 子郵件、數據資源查詢等工作，初步實現公文流轉自動化和無紙化辦公。同時與全省系統通過內網平臺實現公文傳遞、信息報送，我局辦公自動化應用水平全面提高。
4. 政務公開信息平臺運行管理規范。2008年，我局出臺了《政務公開制度》，根據我局實際情況和工作范圍，編制《政務信息公開目錄》，將我局的職能職責、機構設置、法律法規、行政執法、規劃計劃、工作動態、應急管理、下屬事業單位的收費標準及相關的辦事指南等信息及時對外，實施政務公開，對符合公開規定的信息，特別是群眾關心、社會關注的熱點信息、重點信息進行即時更新。通過網站網頁設立公示公告、投訴監督、意見箱欄，接受社會群眾監督。通過本局及司法所網頁面向社會宣傳司法行政工作成就，為社會各界了解司法行政工作開辟新窗口。
三、信息化建設中存在的問題與不足
1. 認識不夠到位。仍有部分干部職工沒有看到信息化建設是司法行政事業發展的必然趨勢，認為信息化建設額外增加了工作負擔，沒有認識到信息化建設在提高工作效率、節約行政成本等方面所發揮的重要作用?；鶎铀痉ǜ删诋斍肮ぷ魅蝿罩?、人員少的情況下，仍把主要精力放在局下達的硬性任務上，在信息化建設上缺少積極主動的精神。
2. 應用能力不夠高。經過近幾年公務員計算機基礎知識培訓和專職人員應用系統操作培訓，隊伍的信息化應用能力有了很大提高。但仍有部分人員的操作能力僅僅停留在會打字、能上網的初級水平上，對應用系統不能熟練應用。目前懂得系統維護、能夠應急處理、精通網絡管理的人才不多，工作中遇到計算機故障或系統網絡問題時，自身往往難以解決，只能求助于專業人員。
3. 網站受眾面不夠廣。我局門戶網站欄目包括“信息公開”、“通知公告”、“工作動態”、 “法制宣傳”、“法律援助”、“法律服務”、“基層工作”、“社區矯正”、“隊伍建設”、“法律法規”、“辦事指南”、 “投訴監督”等，網站儲備的空間未能得到充分的開發利用，存在網站欄目不多、信息資源不足、服務領域不寬等問題，造成社會公眾對網站的認知度低，對我區司法行政工作缺乏了解。由于網站缺少對社會公眾的互動與服務，網站的宣傳和運用效果受到了限制。
四、解決信息化建設問題的對策與建議
1. 建立司法行政業務綜合管理平臺，加強統一組織和管理。各業務條口自有上報系統，信息網絡自成體系，效率不高，重復建設，建議省廳、市局開展綜合管理平臺建設調研，從已建成應用的各信息管理系統中抽取相關數據，建立司法行政業務綜合管理平臺，實現各級對法律服務、法律援助、社區矯正、安置幫教、社會矛盾調解等主要業務工作的全方位綜合管理，對司法行政系統資源的統一整合和綜合利用，為上級部門和領導機關科學管理和正確決策提供即時準確的數據資料。
2. 優化門戶網站和司法所網頁建設。加快司法行政門戶網站建設，豐富網站欄目，通過增設 “域外司法”、“典型案例”、 “人物風采”等欄目，拓寬對外宣傳平臺。更充分利用12348網絡平臺“在線咨詢”欄目，加強與社會公眾的互動。要進一步完善網站網頁信息的采集、編輯、審核、、管理制度，建立信息及欄目內容管理責任制，實行業務主管科室歸口管理。要加強對司法所網頁建設工作的指導，并將其納入對司法所目標考評的一項內容。
司法行政論文范文3
一、行政審判中的法律解釋方法
行政法律規范的解釋，與其他領域的解釋一并，其功能在于，法律適用者為將法律條文適用于所認定的案件事實，對于法律條文所欲規范的內容發生疑問時，通過法律解釋，使法律適用者理解、確定法律條文的意義。法律解釋的目標，在于發現、確定法律規范的真正意旨。法律解釋不能完全拘泥于法條文字的字面含義，而應探求法律規范實際上的規范意旨，確定立法者利用法律文字所要達到的目的。
單就解釋方法而言，行政審判法律解釋的方法與一般的法律解釋方法大致相同，主要包括文義解釋、體系解釋、歷史解釋、目的解釋與合憲性解釋等。
（一）文義解釋
文義解釋是指以法律用語的文字意義為出發點，在一般語言習慣所了解的意義上對法律條文進行的解釋。
在文義解釋中，比較容易產生分歧的是對例示性規定的解釋。法律規范中對于其規范的事項，一般采取三種方式予以調整；列舉式、列舉式加概括式、概括式。例示性規定是列舉加概括的法條規定的簡稱，即法律規范在列舉其適用的典型事項后，又以“等”、“其他”等概括用語加以規定。
1、“等”外而無“等”內
單純從文義而言，“等”字確實是一個多義詞，按照《現代漢語詞典》的解釋，其與列舉規定和例示規定的解釋相關的是兩種解釋：一是“表示列舉未盡”；二是表示“列舉后煞尾”。前一種解釋就是所謂的“等外”，后一種解釋就是所謂的“等內”，實質上就是列舉式規定。因此，除非法條有特指，涉及到“等”字的規定原則上都應該解釋為例示規定，而不解釋為列舉規定。列舉的四種只是最常見的，其他的如出租車、地鐵、磁懸浮列車，也屬于公共交通工具。
2、概括事項只能與例示事項相一致
在例示性規定中，例示用語所廟宇的行為或者其他法定事項的類型已經非常明確，而概括用語則往往是抽象的、模糊的、不確定的或者一靚性的，如何理解例示事項與概括事項的關系以及如何確定概括事項的范圍？在法理上，以一則拉丁法律諺語解釋例示規定極為恰當，即“例示事項之未所廟宇的概括用語，不包括與例示事項明示的性質相異的事項”。也就是說，對概括事項的解釋不應與例示事項所規定的事項的性質不一致，只應包括與例示事項相一致的事項。當然，例示事項的性質，有的法條口已經列明，但大部法條中沒有列明，需要適用法律者自己去理解。
（二）目的解釋
目的解釋是指以法律規范目的為根據，闡釋法律疑義的一種解釋方法。目的解釋則在于解決規范之間的價值沖突。
在進行目的解釋時，可能會將法條的文義限縮，也可能將法條的文義擴張。
（三）體系解釋
體系解釋是指以法律條文在法律體系上的地位，或其與相關法條之間的關系來闡明規范意旨的解釋方法。法律規范的條款并不是獨立存在的，法律條款之間存在著有機的聯系，因此，對法律條款的理解，需將其置入法律的整體之中。
需要指出的是，在進行法律解釋時需注意，有些法律條款中有例外規定，根據法條的內在邏輯把握住例外規定的核心內容，是正確理解適用該條款的基礎。例外規定往往以“但書規定”或者“另有規定”的形式表述，可能在同一法律條款中，也可能在不同的法律條文中。
（四）其他解釋方法
比較常見的其他解釋方法主要有歷史解釋與合憲性解釋。歷史解釋，是指通過對立法資料的探求以獲知立法者當時的立法本意的一種解釋方法。這里的立法資料，包括立法過程中的一切記錄、文件，如預備資料、預備草案、草案、立法理由書等。合憲性解釋，是指一項法律條文的解釋，如果有多種結論只要其中一項結果可以避免宣告該法條違憲，就應選擇該種解釋結論。
（五）不同解釋方法之間的關系
采用不同的解釋方法很可能得出不同的結論，如何在種種解釋方法之間作出選擇呢？也就是說，種種解釋方法之間存在著什么樣的關系。這個問題比較復雜，從理論和實踐的研究來看，不同的解釋方法之間具有一定的位隊關系，但既濁固定不變的，也不能任意選擇，而且還常常存在著互補關系，需要根據個案的具體情況進行具體分析。在個案中選擇具體的解釋方法一般可從以下幾個方面進行考慮：
1、文義解釋具有優先性。
2、目的解釋是解釋活動的價值指引，具有獨立的價值。
3、歷史解釋、體系解釋等解釋方法往往不具有獨立性，均是確認法律目的的手段。
二、行政法律適用中的漏洞補充
（一）漏洞補充與法外究竟
在法律適用的過程中，即使通過法律解釋，現有的規定也許仍然不能滿足我們的規范需求?，F行法律還存在著應予規范卻未予規范的情形，這時使會存在法律漏洞。法律漏洞的存在，是由人類理性的有限性、立法者的思慮不周以及社會情勢的變遷等原因客觀造成的。這時，為實現法律的目的與價值，在法律適用中就需要進行法律漏洞補充。
當然，并不是所有法律未予規范的事項均屬法律漏洞，只有為達成立法目的應予規范但卻未予規范的事項才屬于法律漏洞。對于某些事項法律可能基于自己的價值判斷認為不應由其調整因而有意地保持沉默，該種未予規定并不違反立法目的，因此不屬法律漏洞，而屬于法外空間的范疇。
（二）漏洞補充與依法行政
漏洞補充與法律解釋的區別在于是否在法條可能的文義范圍內，法律解釋是在法條“可能的文義”之內使法律規定明確、具體，因此，其并未逾越法條涵蓋的范圍，而法律補充的內容則已經超現了法條“可能的文”因而在某種意義上具有“立法”的性質。當然，“可能的文義”的界限并不總是十分明確的。
法律漏洞的補充，例如類推適用、目的性限縮，乃是貫徹平等原則的要求，不僅可以防止恣意，而且可以促進公平正義的實現，故在行政法領域，除行政處罰受處罰法定主義的限制不允許漏洞補充外，一般均承認漏洞補充的合法性。只是行政法上的漏洞補充，與民法領域上被廣泛的承認相比較，應受法律保留原則的限制。
法律保留原則是指行政機關只有在取得法律授權的情況下才能從事行為，如果法律沒有明確規定，行政機關不能根據自己對立法目的的理解，自行創設法律規范包括進行法律補充。但法律保留原則并不適用于所有的行政領域。行政訴訟是對于行政行為的審查，如果行政機關在作出行政行為時不能進行法律補充，法院在行政訴訟中也就沒有進行法律補充的可能。因此，在行政處罰領域，非國有財產的征收以及財政、稅收等的基本制度這些領域的行政訴訟中，應該不得進行法律補充。
三、漏洞補充的方法
行政訴訟中法律補充的方法由于受“依法行政”原則的制約，與民法相比有細微差異。行政訴訟中法律補充的方法應當包括類推適用、目的性擴張和目的性限縮。
類推適用，是指將法律明文規定，適用到非該法律規定所直接加以規定，但其法律之重要特征與該規定所明文規定者相同的案型。類推適用的法理在于平等原則，及基于正義的要求，相同事物應為相同處理。
目的性限縮，是指法律條文的文義應涵蓋某一案型，但依立法目的不應包涵此案型，系由于立法者的疏忽未將其排除在外，于是為貫徹立法目的，而將該案型排除在外的一種法律補充方法。
目的性擴張則正好相反，是指為貫徹法律規范意旨，將本不為法條文義涵蓋的案型，包括于該法條適用范圍之內的法律補充方法。
四、行政法律適用中利益衡量
行政法與民法的重要區別在于，行政法是調整公共利益和私人利益的關系。行政訴訟中總要面對代表公共利益的行政機關和私人利益的行政相對人之間的利益糾紛，法官能否很好的平衡公共利益和私人利益，往往不僅關系到個案的公正，更關系到社會的價值趨向。再者，法律的適用往往不只有一個惟一的結果，需要在多種可能中作出選擇。
利益衡量方法強調個案的具體情形，因此，不可能有一種標準的，統一的模式，但利益衡量作為一種司法方法，總有其共性的東西可循。
司法行政論文范文4
內容提要:荷蘭的社區矯正與恢復性司法實踐活動，類型多樣，效果顯著。而社區矯正與恢復性司法的結合，對保障社會安全很有助益，將是未來發展的方向。
一、荷蘭社區矯正的法律框架
“社區矯正”是指處以具有非拘禁性質的處罰措施，在英美法系國家，包括緩刑令、社區服務令、附條件不以及附條件不執行監禁刑判決。犯罪人留在社會上，受一定期限的監督，并有義務遵守判決所附條件。判處犯罪人遵守一定條件，往往是為了治療和矯正犯罪人的缺陷，如藥物或酒精成癮、無家可歸、沒有工作等。在荷蘭刑事司法制度中，社區矯正既可對成年人判處，也可對未成年人判處。
（一）對成年人的社區矯正
2001年以來，對成年人可以判處的社區矯正有兩種類型：為社區提供無償勞動與教育刑?！盀樯鐓^提供無償勞動”，即社區服務令；教育刑始用于未成年人，后出現主要為成年人設計的教育刑項目，如“酒后駕駛課程”。但對成年人判處的社區矯正類型主要還是社區服務令。
為社區提供無償勞動的項目由緩刑局管理和組織，但不得與正常社會工作發生競爭。犯罪人所做工作必須有用、有必要且有意義，服務于公益目的，只是這些工作因故一直未做，如修繕公園和街道陳設、疏浚排水溝渠、修剪林木、翻新社區中心和兒童看護中心等。社區矯正可由法官判決，也可由公共檢察官裁處。
法官可判處的社區服務令，最長時限為240小時，教育刑最長也為240小時。對于所有犯罪，凡可處拘禁刑、可處罰金刑的犯罪人，均可處以社區矯正。社區服務令與教育令可并處，但兩者相加，最長不得超過480小時。
未執行社區矯正的，易科拘禁刑，每2小時社區矯正折抵易科拘禁刑1日。若公共檢察官認為犯罪人未執行社區矯正，便有權命令執行易科拘禁刑，但應向犯罪人發出易科拘禁刑執行通知令：犯罪人如有異議，可將之提交法官審查酌定。若公共檢察官認為犯罪人因自身責任以外的原因而無法或不能執行判決的，也可為犯罪人選擇另外的工作項目。但公共檢察官無權變更法官判處的工作時數。
為使犯罪人免于受到，公共檢察官可與犯罪人達成“結案交易”，但僅限于法定最高刑為6年監禁刑的犯罪。以結案交易處理的案件，檢察官可裁處社區矯正，最長時限為120小時。
（二）對未成年人的社區矯正
荷蘭的社區矯正，始自未成年刑事司法。1981年，針對鹿特丹市青少年到處亂涂亂畫與流浪不歸，啟動了“替代”項目，要求青少年作案者修復被損害的物品。這一項目很快在全國推廣，適用于12歲至18歲的犯罪人。未成年人參加“替代”項目是自愿的，若已完成應做工作，便可不被。①至2005年12月，全國每年適用“替代”項目的案件總數為13,000例，在數量上已成為適用于未成年人的最主要的社區矯正類型。
社區服務令與教育令也適用于未成年人，判處方式與成年人相同，但時數最高分別為200小時，若社區服務令與教育令并處，則最多不得超過240小時。針對未成年人的社區矯正，可以是修復因犯罪而造成的損害。這比為社區提供無償勞動更具體、更有側重。
法官判處的100小時以下的社區矯正，必須在6個月之內完成；100小時以上的，則應在1年之內完成。在未成年人案件中，完成社區矯正的期限，也可由公共檢察官予以延長。公共檢察官也可對未成年人裁處社區矯正，作為不的條件，但檢察官裁處的社區矯正最長不得超過40小時，并應在裁決下達后3個月內執行。
（三）統計數據
2004年被處社區矯正的成年人總數為52,530人，其中，檢察官裁處的為14,290人，法官判處的為38,240人。這占當年荷蘭所有法官與檢察官所處刑事處罰總數（460,573人）的十分之一強。
2004年有11,274宗未成年人案件使用了“替代”制裁；由公共檢察官裁處社區矯正作為不條件的未成年人案件有12,391宗，由法官判處社區矯正的未成年人案件有8,052宗，②上合計31,717宗，占2004年所有未成年人犯總數的三分之二強。而2004年，法官對未成年人判處的非社區矯正刑罰僅有2,909宗，公共檢察官裁處的金錢性制裁（monetarysanctions）僅有2,479宗。
（四）組織與監督
公共檢察官負責所有社區矯正的執行，但已有社區服務項目與教育課程的管理則由其他組織負責。對于成年犯，荷蘭現有三大緩刑機構即緩刑局、救世軍③與成癮犯罪人緩刑機構，負責提供工作與培訓場所，并對犯罪人是否參加并完成社區矯正的情況予以監控。針對未成年人的“替代”制裁，由警察提出，公共檢察官監督，國家“替代”制裁協作官執行。未成年犯的其他社區矯正則由未成年人保護委員會及其“青少年緩刑”官籌備、組織與監督。
被判處的社區矯正執行完畢以后，上述機構向公共檢察官提交完成通知書；若犯罪人不參加或未完成被判處的社區矯正，上述機構將向公共檢察官提交不參加或不完成通知書，并在隨后對未參加者與未完成者執行易科拘禁刑。
二、成年犯社區矯正的效果
近來一項研究④對成年犯社區服務令的效果進行了調查分析，調取了以下三組犯罪人群的數據：從未參加任何項目的人、接受了面試但從未完成社區服務令的人、已完成社區服務令的人。2002年以來，在這三類人中，已完成社區服務令的數量最多，在2003年和2004年均有近75％的社區服務令得以完成。當社區服務令作為結案交易方式被犯罪人接受后，其完成率比法官判處社區服務令的案件還高。犯罪人接受社區服務令作為結案條件、社區服務令的執行比較迅捷、犯罪人群易置于工作項目中等，都是其取得巨大成功的原因。
在社區服務令的成敗因素、犯罪人的特性等方面，研究的結論是：（1）被判處社區服務令的犯罪人，84％為男性，16％為女性，盡管男性占絕大多數，但女犯完成社區服務令的比例高于男性；（2）能夠完成社區服務令的比不能完成社區服務令的人，平均年齡略高；（3）有工作、有家庭或伴侶因而具有社會責任的犯罪人比獨身、無業者，更有可能完成社區服務令；（4）酒精成癮不影響社區服務令的完成，但硬性⑤成癮可使不能完成社區服務令的風險提高50％；（5）身體疾病與精神疾病使不能完成社區服務令的風險提高；（6）重犯完成社區服務令的比例低于初犯；（7）酒后駕車犯罪人與簡易審犯罪人完成社區服務令的比例最高，其中酒后駕車犯罪人完成社區服務令的比例達86％；簡易審犯罪人完成社區服務令的比例則高達90％；（8）小額盜竊犯完成社區服務令的比例較低，約為62％；（9）此前被處社區服務令并已完成的犯罪人，完成社區服務令的比例高于此前被處社區服務令但未完成的犯罪人；（10）與此前未受拘禁刑的犯罪人相比，此前多次被判處拘禁刑的犯罪人，遵守社區矯正的規定的情況要差一些。而從社區服務令內容來看，社區服務時數越多、必須完成社區服務的期限越長，則不能完成社區服務令的風險越高。
犯罪人能成功完成社區服務令的最重要因素是參與勞動力市場；使社區服務令不能完成的最重要因素是硬性成癮：“最易完成社區服務令的犯罪人群是那些未曾遭遇到與法律相沖突的麻煩、有穩定工作或正在求學的人群，以及作為結案交易的條件而裁處的社區服務令”。⑥這類人群完成社區服務令的比例高達96％。但是，即使是那些沒有工作、硬性成癮、有重新犯罪史而社區服務令的完成比例最低的犯罪人群，其完成社區服務令的比例亦達41％?？梢?，社區矯正項目監督者的作用很重要，如果他們能經常性地激勵犯罪人努力工作，犯罪人就能夠完成社區服務令。
三、針對未成年人的教育令
自1981年啟動“替代制裁”以來取得的成功，激發了人們繼續拓展社區服務令的熱情。1989年，荷蘭刑法典規定了社區服務令。至今，用于成年人與未成年人的社區服務項目已無本質區別，差異僅體現為最長期限不同。在未成年刑事司法領域，最值得研究的是教育令。針對未成年犯的教育令的判處數量一直在穩步增長。
教育令是指判處犯罪人必須參加一項教育項目，對未成年犯判處的時數最長為200小時，但絕大多數教育項目都遠少于200小時，且必須滿足下列條件：（1）必須與未成年犯所實施的犯罪行為性質或致罪因素具有本質關聯；（2）必須對所實施之罪給予明確關注；（3）激勵犯罪人提高社會交往技能，幫助其在未來減少犯罪行為的發生；（4）使犯罪人的行為發生改變，幫助未成年人有積極的社會表現。教育令應針對犯罪行為的性質和原因對犯罪人施加個別化影響。目前荷蘭已有的教育項目種類豐富，既有全國性的項目，也有地方性的項目；有的側重教育與認知技能的培養，有的側重社會交往和實踐技能的培訓，譬如對如何在應聘面試中舉止得當進行培訓。另有重返學校項目，方便改變職業之需。與犯罪性質及致罪原因有明確而密切關聯的教育項目有：（1）性教育課程。通過性教育與培訓強化未成年犯與異性進行正常交往的能力。（2）聚焦被害人項目。目的在于提高青少年犯的被害人意識，幫助他們避免在未來成為犯罪的被害人。（3）“使用與犯罪”項目，針對因使用成癮物質如酒精和其他非法而實施犯罪行為的青少年犯罪人。在鹿特丹，有兩種“使用與犯罪”項目，一種專門針對酒后實施暴力的犯罪人，課程時長為28小時；另一種針對輕罪犯罪人，時長為20小時。（4）為輟學者與無業犯罪人提供日間活動的項目。該項目種類繁多，可為犯罪人創造一個激勵環境，使他們重拾教育、習慣工作與休閑的標準生活節奏，強化社會交往技能與實踐技能。
近三年在阿姆斯特丹，社區服務令的判處數量十倍于教育令，為2000比200。但教育令在減少累犯方面比社區服務令更為有效，被判處社區服務令的犯罪人群重犯率為25％，而被判教育令的犯罪人群重犯率僅為15％。⑦
四、刑事司法中的犯罪人、被害人與社會
違規范的犯罪人會與社會形成緊張關系，這一緊張關系依犯罪的性質以及被其違反的規范的重要程度而輕重有別。犯了罪的人是否仍信守社會共同體希望維系的社會規范？從規范的視角，犯罪人已與社會拉開距離，甚至因實施他不允許別人實施的行為而凌駕于社會之上。但犯罪人仍與社會保持多種聯系：仍為社會的成員，擁有家庭、戀人、同事，或為某學校的學生等。因此，犯罪被發覺后，犯罪人重新融入社會的問題主要是一個規范性問題，即在何等情況下會認為犯罪人又成為可受平等信賴、享有平等機遇的“我們中的一員”；為了彌補他已犯下的罪錯，他應當做什么，他本應做什么。
傳統刑事司法認為，犯罪人應受刑罰之苦；待其服刑以后，再重新接納他，恢復其平等權利，令其成為受到同樣尊重的公民。這正是報應主義的要求，即要求犯罪人承擔應盡義務，對其施加刑罰，判處監禁刑。然而，犯罪人在監獄中服刑期限越長，釋放后就越難重新融入社會，也越難重新適應自由社會中的生活。信賴問題，是釋囚在社會交往中面對的最突出問題。他們很難找到工作，很難形成新的穩定的社會關系。
傳統刑事司法無法在犯罪人與社會之間重構規范性信任，在犯罪人重新融入社會方面效果不好。而社會活動者之間的規范性信任正是所有具有融合性、富有成效、可成功構筑的社會關系的基石，因為每個人的社會意愿都由“誠信”（goodfaith）主導著。被動接受刑事訴訟與懲罰的犯罪人想盡一切辦法減輕責任、減輕刑罰，這不利于信賴關系的重建；但即使犯罪人承擔所有責任，并因之被判長期監禁，當他獲釋后，信賴與誠信問題仍會對其社會交往產生困擾。長期監禁刑的副面影響很大。
刑事訴訟程序為犯罪被害人提供了“邊際角色”（marginalrole）。刑罰并不能滿足被害人，也不能令他有安全感，他可能始終不明白為何犯罪人對他下了手。除非被害人從犯罪人那里得到確切的答案，否則，被害人將一直處于焦慮狀態，甚至形成精神創傷。了解犯罪背景，尤其是從犯罪人的角度了解之，會對刑事被害經驗的“結束”有很好效果。犯罪人還可通過各種形式補償因其犯罪所造成的痛苦與損失，對犯罪后果予以補救。被害人無以言表的焦慮與恐懼，會使被害人與“他們的”（their）犯罪人長期尖銳對立，而實際上雙方本有可能和好。
五、恢復性司法
“恢復性”的含義就是指刑事犯罪實施以后賠償損失、恢復良好社會關系；對已致損害積極進行彌補與賠償則是實現“司法正義”的核心。就結果而言，“恢復性司法是指通過修復犯罪已致損害、以實現司法正義為目的而發起的每一項活動”。⑧修復犯罪造成的損失、對犯罪造成的惡害以向善的方式進行處理，便是恢復性司法追求的結果。而就過程而言，“恢復性司法是因一具體犯罪而關涉到的各方當事人如何處理犯罪善后及其對未來的意義而提出解決對策的過程”。⑨
（一）主要程序
修復損害、補救惡害的目的在于令已知犯罪人承擔受道德譴責的義務。當然，在犯罪尚未查清、犯罪人未知的情況下，賠償被害人、彌補其因犯罪而致損害的義務自然落在國家機構肩上，這些機構必須履行其對被害人的支持與關切。
（二）被害人——犯罪人和解
“被害人——犯罪人和解”（VOM）或稱“被害人——犯罪人和好”（VORP）項目，是恢復性司法的主要實踐活動，它將被害人與犯罪人帶到一起，由獨立調解者主持解決犯罪善后問題，補救與賠償犯罪所致損害，修復各方關系。
在荷蘭，未成年犯必須參加和解項目。但其參與是自愿的，而且，恢復性調解會僅對那些承認犯罪基本事實、愿意直面犯罪、補償惡害、修復損害、承擔責任的犯罪人開放。被害人有權拒絕參加。被害人與犯罪人的和解結果可以是口頭協議，但一般采用書面協議，載明犯罪人承擔的責任如補償犯罪所致損失、修復損害、賠償被害人無法修復的損失等。這些協議常被帶人傳統刑事司法程序中，由法官對協議予以允準。
（三）被害人、犯罪人與社區會議
“與犯罪相關的各方當事人”并不僅僅指被害人與犯罪人。對如何處理犯罪感興趣的還有社區。犯罪對社區亦造成損害，社區代表也需要參加到恢復性司法程序中來?！凹彝セ蛏鐓^團組會議”（familyorcommunitygroupconferences）是恢復性司法的另一主要實踐活動，使社區代表有機會參加到恢復性司法程序之中。
在社區矯正的背景下，恢復性司法實踐活動吸納社區代表參加，將更為廣泛的人員涵括進來，具有重要意義：第一，家庭團組會議除被害人與犯罪人參加以外，雙方的家庭成員以及愿意參加的“重要他人”（significantothers）如親朋故友等都受邀參加，共同對究竟發生了什么事、如何幫助被害人與犯罪人妥善解決犯罪善后問題等發表意見，展開討論。第二，社區團組會議不僅對家庭成員開放，還使重要社區成員如教師、體育教練、牧師等參加進來。只要是被害人或犯罪人的熟人，對犯罪背景以及犯罪對被害人造成的損害有所了解的，均可參加。社區團組會議人數可以很多，但會議主持者的作用保持不變，只是若參會的人數越多，主持者的任務便越復雜，對調解者的要求也越高。第三，召開家庭或社區團組會議的目的在于就犯罪善后達成具有共識性的解決方案，這與僅在被害人與犯罪人之間“一對一”調解相比，所達成的協議更具綜合性，可能包含犯罪人以外的他人的義務，譬如在未成年案件中，調解協議可能包含其父母的義務。
（四）正式與非正式的社區代表
社區成員并不只是指“非正式”代表，即在國家機構或組織中沒有正式地位的參加者。在荷蘭，針對未成年犯的“家庭團組會商”的法律制度規定參加者中需要有一名警官、一名青少年權益保護者和一名社會工作者。他們每人均具有正式的身份，代表不同機構、組織或社會的利益，參與會商討論。社區正式代表的參與，可以建設性地使用機構資源，使機構可以處理沖突、認識犯罪背景、掌握致罪原因類型。
（五）通過恢復性會議而提升社區矯正
荷蘭的研究表明，在由未成年人實施的嚴重暴力犯罪案件中，社區服務令、強度大的教育課程、監督嚴格的緩刑，均屬于較具有效性⑩的制裁類型。(11)而當對犯罪人個人具體問題給予更加個別化的關注時，效果更佳?？傊?，有助于提高效能的因素主要有：（1）否定性處罰與肯定性處罰相結合，對好行為給予肯定與鼓勵；（2）犯罪與制裁之間具有清晰的聯系；（3）視犯罪人為有能力做出合理反應、可以給予教導的正常人；（4）重視并闡明處罰理由和處罰意義；（5）在處罰者與被處罰者之間建立有影響的關系。
在荷蘭刑事司法框架中，具有積極性意義的社區矯正仍置于“刑罰”名義之下。但社區矯正屬于嶄新的制裁措施，它不因施加痛苦而判處，其目的在于社會建設性，以推定犯罪人同意自愿受此制裁作為基本條件。這一推定完全不同于傳統刑罰，因為傳統刑罰無需犯罪人的同意，而以機構的意志強制性地判處。
在荷蘭，人們對運用恢復性司法實踐使被害人與犯罪人達成恢復性協議（restorativeagreement）的興趣愈益濃厚。但以和解與會商為代表的恢復性司法實踐與社區矯正有何關系？適用社區矯正時，對犯罪人的自由給予一定限制，但犯罪人仍留在社區，該社區的正式或非正式代表對社區矯正的執行予以協助。這就可以避免拘禁刑所產生的隔離與疏遠感。在對未成年犯社區服務令進行的研究中發現：近一半未成年犯與其曾經服務過的組織一直保持聯系，其中以非正式方式進行聯系的，占34.6％；13.7％的未成年犯繼續留在那里作義工。為未成年犯提供工作場所并接納他們留下工作的人中有85％報告這些當事人有令人肯定的表現；12％的人認為他們對犯罪人的印象更好了。(12)這表明社區矯正具有拘禁刑在結構上所缺少的融合性潛質。
在社區矯正中，被害人的地位并不重要，但針對青少年的“替代制裁”是一個例外。在過去，替代制裁官也很少組織被害人與犯罪人和解，主要還是以警官為主導；自恢復性司法活動開展以來，替代制裁官在和解與會商方面都受到培訓。因此，盡管“替代制裁”在本質上僅具有部分恢復性，并不召開被害人——犯罪人和解會議，目的就是修復犯罪所致損害，然而，“替代制裁”項目的發展趨向將更加具有恢復性特征。對未成年人使用“替代制裁”，即意味著父母的知曉和參與，并同意使用替代制裁。
將恢復性司法與社區矯正聯系在一起，可將重要的社區成員、父母、朋友、教師、社會工作者、青少年權益保護者等吸納進來，對犯罪所致損害以及如何彌補惡害進行充分討論。而被害人獲得參加整個過程的機會，可以講述其感受。參加恢復性司法活動的正式代表可向其他參加者告悉現有社區矯正的各種類型，可以幫助犯罪人選擇與犯罪性質、犯罪的個人背景與社會背景以及犯罪對被害人和社會所致后果最為適合的項目。若犯罪人經濟條件不好，無法賠償被害人的損失，則可選擇有償勞動，通過一定時間的勞動以勞動報酬賠償被害人。
令社區代表參加到設計或選擇具有高度個別化的社區矯正類型，不論對于正式社區代表還是非正式代表，都暗含會商模式（conferencingmodel）。當然，在某些案件中，僅有被害人與犯罪人參加和解會議可能更為妥當，更加可行，所達成的協議中可以包括社區矯正。
首先，發動那些可予犯罪人以積極性、規范性、有效性影響的家人與親朋好友來影響犯罪人。家庭成員與親朋好友對兒子、女兒、友人實施的犯罪亦感震驚，也受傷害，如果將這種痛苦與犯罪人面對面表達出來，其所傳達的對犯罪人的道德譴責十分強大，遠大于法官判決所承載的道德譴責。如有被害人參加，他們可以更加生動而直觀地描述犯罪對他造成的惡害，這比檢察官在法庭審理階段所做陳述更令人信服。這種面對面本身就已屬于制裁犯罪人的一種方式，而且通過更多地了解犯罪人的背景和歷史，有助于選擇最為恰當的犯罪反應方式?；謴托詤f議的設計可以用來滿足被害人、社區與犯罪人的特定要求和利益?；謴托詤f議含有損害賠償、為社區勞動和接受教育的內容。因此，將犯罪人的親友納入恢復性司法活動中，不僅含有道德倫理意味，還有功能性與工具性之需。正如最著名的恢復性司法倡導者博瑞斯威特所言：“與刑事司法制度相比，故交至親能以更加強烈、更加敏銳、更具推動力的方式促使犯罪人自覺自愿不再重新犯罪”。(13)圍繞犯罪人周圍的“關愛社區”（communityofcare）可以幫助犯罪人執行恢復性協議條款，幫助他成功履行協議所規定的義務。
通過與圍繞犯罪人周圍的“關愛社區”共同承擔社會“控制功能”，可以避免將犯罪人轉人另外一個世界，即犯罪人成為被調查的對象，受到法律專業人士的控制。此時，對犯罪人最“重要的他人”變成心理學家、精神病醫生、社會工作者等，傳遞給犯罪人的“自我形象”便是具有“犯罪人身份”（criminalidentity）?！胺缸锶松矸荨币馕吨藗冋J為這個人會一直犯罪。其風險是：犯罪人改變其原有生活的權利被剝奪，他只能與法律專業人員相周旋，逃避自己的責任。(14)
和解與會商可以激發犯罪人承擔責任，激活其親社會傾向，犯罪人可從罪錯中汲取教訓，可賠償被害人的損失，并可在社會中重新贏得尊重?？傊?，使社區矯正比其他制裁方式更加有效的上述諸特征可通過會商模式得以強化。
（六）恢復性司法與富有建設性的處罰
恢復性司法的首要目的不是懲罰犯罪人，而是彌補犯罪給被害人造成的損失。若犯罪人不愿承擔責任，則將由法官審判之，以判決強制犯罪人履行賠償損失的義務?；謴托运痉ǔ晒Φ年P鍵不在于對犯罪人的影響，而在于損害可在何等程度上得以賠償。犯罪造成的損害既有道德上的，也有其他符號意義上的，還包括對犯罪人本人的損害，因此，最好的恢復性程序就是促使犯罪人積極參與的程序。當然，即使犯罪人參與的積極性不高，在很多案件中，仍可達致恢復性結果。
恢復性司法訴諸于那些與犯罪及其后果直接相關的人員，邀請他們共同進行對話，對犯罪進行評說?？梢哉f，當恢復性司法使犯罪人認識到犯罪事實并為犯罪后果承擔責任時，恢復性司法便在構筑著處罰，表達著對犯罪行為的申斥。
正因為恢復性司法秉具參與性、對話性或敘事性特征，因此，恢復性司法程序將改變對于個人發展而言具有重要意義的概念。這些概念將影響犯罪人在未來選擇其他行為方式的可能性。這些概念是：自我、問題、他人、關系。
恢復性司法的前提是犯罪人自愿參與程序性調查，使其“自我”與“他人”相連。恢復性司法要求人們創造條件，使犯罪人真心實意的參與成為可能；同時需要犯罪人做出決定，將公眾的合法利益融入到他的判斷與決定中，這時，人們也表達了恢復被犯罪侵害的社會關系的需要。
與刑罰所秉具的排除理念不同，恢復性司法秉具的是團結理念。將個人納入到富有意義的社會活動與社會關系網絡之中，以便組織并維系對犯罪行為的規范性反應，是恢復性司法的恒久追求。至于團結的方式，可在會議進程中予以設計，而未來的團結性和諧關系的構筑，將從恢復性計劃的執行開始。令犯罪人自覺參與，實踐證明，是一枚解決重犯痼疾的金鑰匙。
（七）社區矯正、恢復性司法與社會安全
“身處人身與財產不受傷害、亦無意傷害他人人身與財產之地，并以此感到正當合理，則此地便有公共安全”。(15)安全社區的創建，仰賴于社會團結性關系“自然存在的維護者”（naturallyoccurredguardians）的工作。“自然存在的維護者”包括朋友、妻子、孩子、雇主、緩刑官等。美國明尼蘇達州矯正局局長凱·普蘭尼斯說：“欲創建安全社區，公民們必須積極參與，重新參與到決定共同遵循的規范、信守這些規范、并對違反規范者以何等不致增加社區安全風險的最佳方式予以處理的過程之中”。(16)若社區矯正欲更有助于公共安全，則它與恢復性司法在文化上、程序上的結合乃是其未來發展的必由之路。
注釋:
①可見，“替代”項目自誕生之日起，便兼具恢復性與轉處性特征。
②Blom,M.,VanderLaan,A.M.,Huijbregts,G.L.A.M.(2005).MonitorJeugdterecht.WODCCahier2005－17.DenHaag.pp.32,34,35.
③救世軍，是一種基督教組織，著軍裝，有軍銜，行簡易宗教儀式，以救助窮人而著稱于世——譯者注。
④Lünnemann,K.,Beijers,G.,Wentink,M.(2005).Werkstraffen:succesverzekerd?SuccesenFaalfactorenbijwerkstraffenvanmeerderjarigen.HildeVerweij-JonkersInstituut.Utrecht.
⑤《荷蘭法》（OpiumAct）對硬性（harddrug）與軟性（softdrug）進行了區分：硬性如海洛因、可卡因與“靈魂出竅”迷患藥（以安非他明為基本成分的強效合成興奮藥），對人體健康具有巨大的、無法接受的危害；軟性如大麻，對人體的危害比硬性輕得多?！g者注。
⑥Lünnemann,K.,Beijers,G.,Wentink,M.(2005).Werkstraffen:succesverzekerd?Succes-enFaalfactorenbijwerkstraffenvanmeerderjarigen.HildeVerweij-JonkersInstituut.Utrecht.P147。
⑦Binnenlandsbestuur.nl:18November2005.
⑧Walgrave,L.(2000)Methetoogopherstel:bakensvooreenconstructiefjeugdsanctierecht.UniversitairePersLeuven.
(9)Marshall,T.(1996).''''CriminalmediationininGreatBritain1980-1996''''.EuropeanJournalonCriminalPolicyandResearch4(4):37。
(10)有效性是指，與其他處罰類型相比，累犯率較低，判處并完成社區制裁以后再次犯罪的時間延后，重新實施的犯罪較輕等等。
(11)VanderLaan,P.(2001).''''Politileenjustitileinterventiesbijgewelddadigeenernstigdelinquentejongeren''''.In:Loeber,R.,SlotW.andSergeant,J.(Ed.).Emstigerngewlelddadigejeugddelinquentie:omvang,oorzakeneninterventies.BohnStafleuVanLoghum.Houten:319－344.
(12)Bol,M.W.,Overwater,J.J.(1984).Dienstverlening.Eindrapportvanhetonderzoeknaardevervangingvandevrijheidstrafinhetstrafrechtvoorvolwassenen.WODC.Staatsuitgeverij.DenHaag.
(13)Braithwaite,J.(1999).‘RestorativeJustice:assessingOptimisticandPessimisticAccounts’.In:M.Tonry(Ed.)CrimeandJustice,AReviewofResearch.UniversityofChicagoPress.Chicago:25:P68.
(14)Little,M.(1990).YoungMeninPrison,Thecriminalidentityexploredthroughtherulesofbehaviour.DartmouthPublishingCompany.Aldershot.
司法行政論文范文5
一、行政權和公民權的作用
以現代國家和個人及其所組成的社會的關系為大背景，行政機關與相對一方的地位和作用可謂基本了然。現代行政權是國家得以直接、能動地影響個人權利和義務、利益和負擔的最有效的一支公共力量，社會需要行政權主動地發揮其維持秩序、保護相對一方權利、增進公共利益和福利的積極作用。順應社會的需要，國家必須通過法律規范的制定授予行政機關各種管理權能及相應的輔手段，從而保證行政機關及時、有效地處理形形關涉公共利益的問題。秩序行政到服務行政、給會行政的演進是對行政權積極作用的有力肯定，亦是行政法在法律上確認這種肯定的很好例證。當前，法律主要規定了行政機關兩大類行為范式：一是具有直接對相對一方權利義務的配置和實現產生影響的法律效力的行為，包括賦予相對一方權利或解除相對一方義務與剝奪相對一方權利或課加相對一方義務的行為，其集中體現了行政權的強制力、支配力的特性；二是對相對一方權利的行使和義務的承擔施予指示性的、不產生法律效力的影響的行為，如行政機關就國民經濟發展、社會進步以及提供社會服務等作出的行政規劃、行政指導、行政決策、宏觀調控等行為，其特點是缺乏法律強制力，自由裁量性和政治性強，在當今政府施政中占較大比重。對上述行為范式的規定確立了行政權在現代行政管理過程中主導性的法律地位。然而，行政權的操作者畢竟是同具人類弱點的普通平凡的人而非天使。使普遍抽象的法律規定有機地與具體個案情形結合起來的過程實際上是人的認識過程，行政公務人員既需準確地把握法律規范之意義及規范背后社會政治、經濟、文化之內蘊，亦需通過各方面的信息對具體事件的全部情形有清醒、理智的了解。這其中，或者由于客觀復雜因素的影響，或者由于公務人員才智和認識能力的局限，或者更嚴重地，由于公務人員職業德行和品性上的缺陷，行政權行使的失誤或權力的故意濫用都在所難免。這些與人們對行政權積極作用的合理期望相悖的情形是行政權的消極一面。行政法與身俱來的控權、制權理念就是對行政權潛在的負值效應的反證。當然，鑒于上述兩類行政行為的目的和作用的不同，行政權受到法律制約、控制的程度和受監督的形式也就不同。由于前一類行為一旦違法，就會直接損害公民、法人或其他組織的合法權益，損害公共利益，故其主體資格、權限、法律法規依據、程序等受到法律嚴格限定，其特點是權力受法律規定細密、自由裁量有限、受監督的形式具體。一般稱之為“消極行政”，其行為準則是不得為法律沒有規定的行為，即“沒有法律規范就沒有行政”。它不僅要受到行政系統自身的監督和權力機關的監督，在一定范圍內，還要接受司法審查。行政機關對這類行為的違法要承擔行政法律責任。而法律對后一類行為往往只規定行為模式和實現行政的目的，不設定法律效果，希望通過利益機制和激勵機制來調動相對方的積極性，靠政府的威信和政府內部的行政紀律來實現行政目的。行政機關只要在其權限范圍內，又不同憲法、法律相抵觸，盡可以充分發揮其能動的積極作用，通常稱之為“積極行政”。只是這類行政行為一旦失誤，給社會帶來的破壞會十分巨大，因而，其仍須受到行政系統自身的監督和權力機關的監督，行政機關要為行為后果承擔行政法律責任和政治責任。
作為行政權的相對一方——個人和組織的權利與自由（以下概稱公民權）的行使亦因主觀、客觀的原因而具積極和消極的作用。確認公民權利、充分保障公民權利的行使是社會文明與進步的表現，而社會文明和進步又是在公民權不斷得到確認和保障、人閃認識社會和改造社會的能力得以盡可能施展的基礎上逐步完成的。公民在經濟、政治及其他領域內的基本權利和自由是公民個人追求自己在社會中諸般正當需要的滿足的行動基礎和保證，個人和組織根據良心和理智自由地行使這些權利，可以不受阻礙地參與社會生產和交往，建立良善健康的社會關系并在其中獲得自身利益的實現，而社會共同體亦在整體上邁向更高的文明境界。本世紀以來，特別是第二次世界大戰以來，由于人民的斗爭和經濟、社會的發展，許多國家的公民權范圍日益擴大，法律對權利的規定越愈細密，形成有機的權利體系。與此同時，世界經濟、政治、文化等各個方面獲得了前所未有的加速發展。我國，尤其是在近十幾年來，在確認和保障公民權利方面取得了巨大的進步，人們的創造性、積極性得到空前的發揮，經濟成就已是世人公認的事實。公民權的積極作用可見一斑。然而，公民權利和自由的行使，不是無條件的、絕對的，它要受到法律的制約。法律對公民權限制的一個基本原則是：公民權的行使不得損害公共利益和其他公民的合法權利和自由。這恰恰是基于對公民個人行使權利和自由可能帶來的消極作用的考慮而作出的限制。每個公民都是社會中的人，他在進行社會交往中必然與其他公民或組織形成一定的社會關系，法律確認和保障其權利和自由旨在幫助其相對自由地實現自己的意志而不為社會關系中的其他人所阻礙。但是，由于各種因素的影響，公民個人超越法律規定的權利范圍或濫用其權利的情形在所難免，這又往往要導致法律欲意保護的公共利益和其他公民的權益受到損害。尤其是我國在改革開放、計劃經濟向市場經濟轉軌、法律調整尚未完善的條例下，由于各種思潮的沖擊，利益格局的變化、拜金主義的影響、自律機制的削弱等原因，不可避免地出現了一些人違法行為或濫用權利，嚴重損害了公共利益和他人利益。因此，法律要求公共權力（包括行政權力）對公民權可能或已經違法行使或濫用的情形予以預防、控制和懲戒。另外，由于法律規定的錯綜復雜性，即使公民個人或組織有合法理由地行使各自的權利和自由，有些情形下，也會造成矛盾和沖突，這種對抗的結果同樣是社會無法容忍的社會關系一定程度的無序，同樣需要公共權力進行調節。
綜上所述，行政權和公民權的行使都具有兩面的可能作用，行政法努力的方向應該是調動兩者的積極因素，最大可能地抑制其各自的消極因素。
二、行政法關系的展開
法律的使命是面向未來的，既然行政權和公民權的行使可能導致的積極效應或消極效應不可預測，法律就不能完全放任任何一方自主地、無節制地行使權力或權利。這似乎同民商和法既規定民事權利又設制民事義務的原則并無二致。但是，行政法規范和調整的法律關系畢竟與平等主體之間的民事法律關系有性質上的巨大差異，行政權和公民權潛在的雙重效應促使行政機關與相對一方的法律關系更具復雜性。行政法規范和調整的社會關系有：（1）行政管理關系，即行政機關在行政管理過程中行使職權而與相對一方發生的關系。它又包括行政實體關系和行政程序關系；（2）監督行政關系，即有權對行政行為進行監督的國家機關、團體和個人在監督行政過程中發生的關系。由于團體、個人的監督權利必須通過國家權威真正得以實現，監督行政關系可
主要指立法機關和司法機關對行政的監督，尤其是后者更為行政法所重視。那么，行政法是如何針對行政權和公民權作用的復雜性具體安排行政機關與相對一方在上述關系中的權利義務結構的呢？
首先，在行政實體法律關系中，法律期待的是行政權積極作用的發揮，以抑制公民權的消極作用。因為，在這里，社會首要關心的問題在于如何設置或啟動行政權以處理下列幾種情形：（1）社會中權利義務的合理分配由于某些事物的出現而遭到破壞（比如經濟壟斷、股票黑市），國家立法者因種種緣由無法及時出臺法律，需要行政機關制定法規或規章進行普遍的調整；（2）具體個人和組織行使公民權時超越法律限制的可能性要求行政機關經常地對他們予以監督和檢查；（3）具體個人和組織已違法行使公民權而給他人權益或公共利益帶來損害，社會要求行政機關及時予以控制和懲戒；（4）社會中某些資源或機會的利用雖然可促進社會福利，但或者由于資源或機會本身極其有限，或者由于資源或機會的給予必須依公共利益受限制，只有符合特定條件的個人和組織才能獲得，社會要求行政機關審核申請的個人和組織的條件并負責授益于合格者；（5）大部分具體個人和組織在行使公民權時普遍持有趨利避害的心態，對其他人的福利或需要高昂代價予以運營的公益事業較少關心，社會要求行政機關能在這些方面有所作為。對于這些社會自治機制無能妥善處理的情形，個人、組織有一種依賴和信任公共力量的自然傾向，而依賴和信任的基礎是公共力量擁有他們自身不具備的社會控制力和強制力。無論是秩序行政，還是服務行政、給付行政，行政行為一旦作出，在有關機構判定其無效并予以撤銷之前，不僅相對一方，而且國家機關、一般第三者都必須承認其為有效，并服從之。如果行政行為沒有這種被稱為公定力（推定有效）的效力，與私人行為無異，個人和組織又怎么會為把自己面臨的困難委托與自身類似的軟弱的行政機關去解決呢？〔1〕即使個人、組織因行政權潛在的消極后果而對行政機關是否有能力公正處置公共利益問題表示懷疑，他們亦必須等待行政權啟動并最后作出行政行為之后通過其他公共權威進行評判，否則，行政權積極作用會被扼殺。因而，在行政實體法律關系中，行政法在設定行政機關管理權能的同時往往賦予其效力優先性，相對一方于此只能履行服從的義務。行政機關的主導性地位和相對一方的服從地位是這里的主要特征。
然而，如果等待行政機關憑借公務人員的獨立判斷作出與公共利益相悖的行政行為之后再考慮其合法性、合理性問題，由于行政行為的公定力和執行力，它的破壞性后果已經造成，而這種后果在很多情形下是難以通過事后救濟制度進行充分補救的。于是，在行政程序法律關系中，法律對行政權懷有既信任又警惕的兩難情結，既期望通過公民權利的適當使用來最大限度地遏止行政機關可能作出的“離經叛道”行為，又謹防繁瑣、拖拉的程序阻礙行政積極效應的實現。有關國家在制定行政程序法時考慮最多的就是如何保持公平和效率之間的平衡，〔2〕即應給予相對一方多大的參與行政決定過程的權利。無論權利范圍如何，不可否認，保證個人、組織參與行政過程是行政程序法的初衷和核心內容，亦是現代民主精神的制度化。〔3〕因此，程序性的法律規定傾向于賦予公民權利，相對行政機關而言，就是其在行使實體權力時必須擔負相當的程序性義務。
問題是：如果行政機關完全履行程序性義務，其作出的行政決定就具有實質的合法性了嗎？美國現代新公法理論就此批判了流行于四、五十年代的法律程序理論，指出“政府的合法性主要取決于其代表的價值，而不取決于其程序體系”；作為新公法理論來源之一的批判法學流派亦攻擊法律程序理論只會導致虛幻的而非現實的社會正義?！?〕人類社會有許多經驗是共通的。雖然有不少國家在程序立法上費盡心機，但大家都把監督行政的機構尤其是普通法院或行政法院作為抵制行政權消極作用的最后的亦是最堅固的一道防線，其中，既有實質問題的審查，也有程序問題的審查。這是因為，盡管行政程序法律傾向于規定公民權利，但行政程序性質上畢竟是行政權運作的形式，法律既不允許個人和組織取代行政機關直接作出決定，亦不容許其在此違背公定力要求而反抗行政機關違反實體和程序要求的行為。那么，在監督行政法律關系中，法律關注的又是什么呢？行政機關和相對一方的權利義務又是一個什么結構？以我國的《行政訴訟法》為分析對象，我們認為，在監督行政法律關系中，法律使相對一方相較行政機關處于權利優勢地位。相對一方享有權而行政機關無反訴權、法院判決只針對行政機關而不針對相對一方都可以恰當地表明法律在這里的焦點。而且，不妨假定，法律關于行政機關負擔舉證責任的規定有如下隱喻：在行政訴訟中，法院未作出最終有效判決之前，行政行為推定可撤銷。如果行政機關不舉證或舉證不充分，這種推定就告成立，無需相對一方費力說服法院否定該行政行為的有效性。這與行政實體法律關系中行政行為推定有效恰成相反。
概而言之，在與行政管理有關的任何一種具體法律關系的權利義務結構都具有某種不對等性。但是，這些不對等性并非指向同一方向，而是錯綜復雜，彼此相抵。其中，除了行政實體法律關系和行政程序法律關系的不對等性是同時存在、密不可分的以外，其他法律關系中的不對等性是在不同時間、不同場合中發生存在的，它們在既密切聯系又相對獨立的條件下形成彼此抗衡。而且，雖然行政實體法律關系和行政程序法律關系的不對等結構同時并存、后者又從屬于前者，然而，不可否認，兩種不對等結構發揮著不同的、相反的功能。也正是由于行政法在調整與行政權有關的具體社會關系時的關注點始終存在傾斜，致使行政機關與相對一方權利義務關系在具體條件下總體現出不平衡的動向，為了保證絕對的不平衡狀態不至于因內在力量的變化而過于失衡，行政法應設置總體權利義務的平衡結構以發揮其約束這種失衡可能性的功能。就此意義而言，平衡不僅意味著行政法及由其調整形成的行政法關系在總體結構上的平衡以及由此結構必然體現出的平衡功能，而且隱喻著與行政管理有關的具體法律關系中的不對等和不平衡的絕對存在。這同馬克思在談及建立資本主義不同生產領域之間必要的平衡和相互聯系時所述的原理是一致的，“平衡總是以有什么東西要平衡為前提，就是說，協調始終只是消除現存不協調的那個運動的結果”。〔5〕當然，從行政法的發展史來看，雖然有不斷趨近這種總體結構和功能的平衡的去勢，但這種平衡也是相對的，它總是為總體結構和功能上的不平衡所打破，繼而再走向平衡?？傮w結構和功能的平衡與不平衡在運動之中互相交織在一起。
三、行政法律制度的構筑
行政管理關系和監督行政關系經過細密、成熟、相對完善的行政法律原則和規則調整以后，各個關系主體，包括行政機關、立法機關、法院、行政相對一方，就生活在一個依據這些原則和規則而自我運行的、內部有某種邏輯安排的有機體中，這個有機體我們稱之為“行政法律制度”。行政法律制度又是由一個個次層級的法律制度組成的，如行政立法制度、行政執法制度、行政程序制度、行政賠償制度等（以下稱“亞行政法律制度”）。建立在不同的理論基礎之上的行政法律制度具有不同的構筑和運行邏輯。我們在下文將闡述以“平衡論”為指導的行政法律制度的邏輯安排，其中蘊涵現代
各國行政法律制度的構建對我們的啟示。
法治原則以及依法行政原則是行政法律制度構建的首要、普遍的原則?！胺ㄖ巍钡拇_切含義至今尚未定論，但有一點基本要求即“法律面前人人平等”則是公認的。所謂“法律面前人人平等”，就是在保證法律具有實質正義（良法）的前提下：（1）任何人（國家機關、社會組織和個人）都必須遵守法律，依法辦事。對于國家機關而言，除了法律允許的以外，無權進行任何活動；對于社會組織和個人而言，除了法律禁止的以外，可以從事任何事業和活動；（2）任何人違反法律規定都必須受到懲罰，承擔一定的法律責任，不容許有超越法律之外的特權。國家機關違法，由其他國家機關依法追究其責任；社會組織和個人違法，由行政機關和司法機關依法予以懲戒。可見，雖然“法治”是相對于“人治”而提出的，有限制權力的重要意義，但是，法治原則的內在要求是對任何人的任何行為給予不偏不倚的保護或制裁。法治原則貫徹到行政法領域，即意味著行政機關與相對一方在法律面前是平等的，法律既同等地保護行政機關和相對一方的合法行為，又同等地追究行政機關和相對一方的違法行為。無論是行政機關，還是相對一方，只要違法，就必須承擔一定的行政法律責任。在我國，大部分行政法律、法規、規章在“法律責任”這一章下既規定了行政機關違法所應承擔的責任形式，又規定了相對一方違法所應承擔的責任形式?！?〕依法行政原則是法治原則對行政機關的要求，其基本涵義歷時變遷?，F代意義的依法行政原則也是圍繞既保障行政權、公民權的積極作用又抑制行政權、公民權的消極作用這一內在邏輯確立的。自由資本主義時期，行政法發韌之初，依法行政原則是消極的、機械的公法學原理，基本內涵是：（1）議會制定的法律至上，一切違法行政都不發生效力；（2）對公民基本權利的限制必須由議會以法律規定之，行政規章、命令僅是內部行政規范，不具有對外約束力；（3）無法律即無行政，沒有議會法律明確授意，行政不得自主行為。于是，“行政遂成從屬而不獨立之國家作用”?！?〕此后，國家目的觀和行政作用論逐漸換新，舊日依法行政內涵已不能滿足“行政之自我肯定與其主動、積極及彈性化之要求”，〔8〕依法行政原則即經脫胎換骨而形成現代的意義。前后的主要區別在于：（1）“依法”不僅指依據議會制定的法律，而且意味著依據行政法規規章、法的一般原理、公共利益和社會正義，即行政遵從實質的法治主義；（2）行政不必以法律明確授意為絕對前提，除法律明文禁止外，可“基于行政之自動性及給付行政或助長行政之本質”自主行為〔9〕。由此，該原則在保留原有制權的精要的基礎上放松了對行政權的束縛，意在促使行政積極作用，以抵制過濫的個人自由的不利影響并助長社會公共福利的增進。
行政法律制度自我運行所依據的各項原則和規則實際上是法治原則和依法行政原則的具體化。同時針對行政權和公民權的保障和抑制是現代行政法律制度必要的兩支旋律，而且，這兩支旋律在各亞行政法律制度中交錯出現，互相輝映，難以截然分開。為表述便利，我們姑且取巧把行政法律制度分為兩大類：保障行政權有效行使的制度（Ⅰ類）和抑制行政權違法行使、濫用的制度（Ⅱ類）。
Ⅰ類制度應包括行政立法制度、行政裁判制度、行政檢查制度、行政處罰制度、行政強制執行制度、行政許可制度、行政合同制度和行政指導制度等。其中：（1）行政立法、裁判制度是授權行政機關行使部分立法和司法職能的制度。其初創之時，曾在英美等國遭到嚴格提倡“控權”的傳統思想的強烈反對，但終因時代的需要而被人們普遍接受；〔10〕（2）傳統的行政檢查、處罰、強制執行和許可的范圍在日益擴大，行政權行使代表的公共利益名義已從治安延展到市場秩序、食品衛生、環境、醫療保健、失業救濟、殘疾補助等等，單一模式的消極秩序行政已成歷史；（3）行政合同、行政指導是現代行政機關不完全利用強制手段，期待個人、組織的真誠合作以共同完成公共利益目標的新型權力，其權力色彩有所淡化，但由于它們的主旨在于公共利益，法律仍然授權行政機關在特定情況下行使一定的強制手段；〔11〕（4）在這些亞行政法律制度中，包含著對行政相對一方違法責任追究制度。這是法治原則的普遍要求，任何個人、組織的違法行為必須承擔相當的責任。在行政法領域，行政機關獲權成為國家追究相對一方違法行為的機構。
Ⅱ類制度應包括行政程序制度、行政公開制度、行政主體責任制度、行政賠償和補償制度、行政訴訟制度、立法機關監督制度（如有些國家的議會監察專員制度）等。（1）行政程序制度與Ⅰ類制度緊密交錯，故其在賦予相對一方程序權利以實現民主、公正價值的同時，必須考慮行政效率的需要，公正、效率是行政程序制度兩個主要原則；（2）行政公開制度是二戰后行政法的新發展，該制度賦予個人或組織獲得行政機關掌握的檔案材料和其他信息的權利，是公民了解權的制度化。行政機關則可以國家安全、行政效率、個人隱私、業秘密等為由限制了解權。“公眾的了解權和對了解權的限制構成行政公開的主要內容”，“行政公開是主要的矛盾，起主導作用……免除公開起制約和平衡作用”；〔12〕（3）行政主體責任制度是法治原則對行政機關的平等要求的制度化。行政賠償和補償制度則是受到行政行為違法或合法侵害的相對一方尋求利益彌補的制度，其原理是個別利益損失必須由社會公平負擔以獲得某種平衡（國家賠償和補償金額實來源于社會，這與私人賠償有實質不同）；（4）行政訴訟制度和立法機關監督制度賦予個人、組織較多的監督程序上的權利，行政機關承擔較多的義務。但這并不意味著個人或組織的個別意見在實質上一定合理，就如同權并不意味勝訴權。結果既可能是保障個人、組織的合法主張，亦可能是維護合法的行政行為。
行政法律制度是開放的，順應社會經濟、政治、文化的發展、變遷，亞行政法律制度的數量增減和內涵演變實在情理之中。然而，只要人類社會尚需國家實體的存在，“保障—抑制”這一制度構筑邏輯作為現代人們對自身及自身所處社會比較理智的認識結果必將在時間上延展其生命力。
四、“平衡論”的意義
任何一種希冀揭示人類生活某一方面客觀規律的真理性認識或理論，都是建立在關注現實建構和反思歷史的艱難歷程之上的。我國目前正在經歷一場人人皆已感知的大規模解構和建構運動，這一場運動涉及經濟、政治、文化生活的方方面面，其廣度和震撼力令世人矚目。然而，嚴峻的現實問題以簡單明了的方式表述出來了：怎么做？于是，哲學、經濟學、政治學、社會學、倫理學、法學等各類學科都試圖在自己的專攻領域提出基于嚴肅、認真的歷史反思的新的建構理論?！捌胶庹摗本褪窃谶@樣的廣闊背景中誕生的。
“平衡論”關注現實并希望對我國制度和理論建設具有現實意義，這在前作《現代行政法的理論基礎》中已作詳述，現扼而言之，即：（1）依據“平衡論”基本原理，準確把握立法、執法、司法三個法制環節各自的重心和平衡及各法制環節之間的制約和平衡，可保證行政法制健康、協調地發展，擺脫行政機關與相對一方權利義務配置不平衡的法制現狀；（2）依據“平衡論”，可建立適應社會主義市場經濟體制要求的新型“政府——企業”互動模式
，推動市場經濟的發育和成長；（3）依據“平衡論”，可真正實行民主價值和效率價值有機統一的政治制度和行政體制；（4）依據“平衡論”，可全面、準確地認識現代政法的本質和作用，從而可重構既符合世界行政法發展方向又具有民族特色的較成熟完善的行政法學體系。
“平衡論”至今尚屬理論萌芽時期，其自身亦需一個不斷的自我反思和建構過程才能漸臻完善的理論體系。我們在思考和構建“平衡論”體系時日益感受到，“平衡論”的提出對我們進行行政法學研究而言更具深遠的方法論意義：（1）“平衡論”雖然是一個部門法學的研究課題，但它不可避免地涉及哲學、倫理學、社會學、政治學、經濟學、其他部門法學等廣泛領域，因而，如果要求得“平衡論”的更深發展，就必須打破部門法學之間以及法學與其他學科之間存在的學術隔離，既保持本部門法學強勁的身我發展勢頭，又不遺吸收其他部門法學和學科的思想精華，并向后者貢獻自身的成果；（2）“平衡論”必須借助對行政法及行政法學歷史的真實反思和積累，因而，我們必須打破我國行政法學研究只重視對制度的歷史性描述、輕視或忽視對行政法學基本理論歷史進程的關注的狀況；（3）“平衡論”作為一個部門法的理論基礎無法脫離具體文化環境，它若求進一步的完善，我們就應對法律制度的建設進行文化的闡釋和證明，尋找“平衡論”落根成長的本土基礎。
「注釋
〔1〕參見〔日〕南博方：《日本行政法》第41—42頁，楊建順、周作彩譯，中國人民大學出版社，1988年版。
〔2〕參見王名揚：《英國行政法》第139頁，中國政法大學出版社，1987年版；MargaretAllars，ManagerialisrwandAdministrativeLaw，CanberraBulletinofPublicAdministration，No16，October1991.
〔3〕美國學者塞繆爾·亨遷頓在其《變化社會中的政治秩序》一書第83頁（王冠華等譯，三聯書店，1989年版）中指出：“現代政體區別于傳統政體的關鍵乃在其民眾政治意識和政治介入的幅度”。
〔4〕參見WilliamN.EskridgeandGaryPeller，TheNewPubl-icLawMovement：ModerationasaPostmodernCulturalForm，Mi-chiganLawReview，Feb1991.法律程序理論迷戀于程序正義，認為法院只需嚴格關注政府行為是否遵循程序而無需審查實質問題。
〔5〕《馬克思恩格斯全集》第26卷，第604頁，人民出版社1973年出版。
〔6〕在國內，關于“行政法律責任”概念主要有三種理解：（1）認為行政法律責任是行政相對一方違反行政法律規范應承擔的責任；（2）認為行政法律責任是行政主體違反行政法律規范所應承擔的責任；（3）認為行政法律責任與民事、刑事法律責任并舉，是指任何人（包括行政主體與行政相對一方）違反行政法律規范都必須承擔的法律責任。我們以為第三種觀點更全面、更可取。
〔7〕〔8〕〔9〕參見城仲模：《行政法之基礎理論》中“論依法行政原理”，三民書局，1980年。城氏又言：“各國之運用該原理容或有所歧異，其精神應無二致，即使行政之作用有較為客觀之法規范可循，以防止行政權之濫用，實質確保人民之權利，同時亦避免消極束縛行政之反作用，務求保持相當之效率性，以符合現代行政之任務?！?/p>
〔10〕參見〔美〕施瓦茨：《行政法》第6—7頁，徐炳譯，群眾出版社，1986年版?！坝捎诋敶鷱碗s社會的需要，行政法需要擁有立法職能和司法職能的行政機關”，“集合職能是制定和執行規章的機關出于對付集中的經濟權力的需要”。
司法行政論文范文6
論文摘要：新《公司法》和《證券法》順應了迅速發展的經濟，初步形成了我國證券私募制度的基本框架。但是我國的證券私募制度剛剛起步，整個規范機制尚不健全、不成熟，有許多的規范需要進一步完善。本文闡述了私募發行的概念，分析了我國私募發行制度的現狀，提出了我國證券私募發行法律制度的構建措施。
目前銀行對企業尤其是中小企業和民營企業的金融支持極為有限，不僅是由于企業性質的限制，而且存在融資擔保等問題，這些都阻礙了企業從銀行間接融資，而通過證券市場公開發行進行直接融資的條件十分嚴格且成本很高。這就迫使無法通過現行證券市場和銀行進行融資的企業不得不考慮其它的融資渠道。私募發行是相對于公募發行而言的，二者皆為資本市場中的融資渠道，能夠滿足不同的投融資需求，作用相互補充。隨著證券金融市場進一步自由化與國際化，私募發行在經濟領域的重要性日益突出。
一、證券及證券私募發行概述
我國新修訂《證券法》第二條規定：“在中華人民共和國境內，股票、公司債券和國務院依法認定的其他證券的發行和交易，適用本法；本法未規定的，適用《中華人民共和國公司法》和其他法律、行政法規的規定。政府債券、證券投資基金份額的上市交易，適用本法：其他法律、行政法規有特別規定的，適用其規定。證券衍生品種發行、交易的管理辦法，由國務院依照本法的原則規定。”修訂后的《證券法》對于其所調整證券的范圍與修訂前相比有所擴大，將政府債券、證券投資基金份額的上市交易納入了調整范疇，但其發行與非上市交易適用其他相關法律法規的規定。
在美國法中，私募發行屬于注冊豁免的一種，是對證券公募發行的有益的補充。發行對象和發行范圍的不同，是證券私募和公募的最大不同點，也是二者制度設計迥異的最終歸結點。我國此次新修訂的《證券法》對公開發行的概念進行了相對明確的界定，對以往國內學者的觀點有所突破，從而為區分公開發行和非公開發行有了便于操作的法律規定。我國此次新修訂的《證券法》對公開發行的概念進行了相對明確的界定，對以往國內學者的觀點有所突破，從而為區分公開發行和非公開發行有了便于操作的法律規定。根據我國新修訂的《證券法》中對證券公募的界定可推知，向不超過200人的特定對象發行證券的行為即為證券私募，這一規定為我國證券私募行為確立了法律依據。
二、證券私募發行的特點
證券私募發行一般具有以下特點：
1．證券私募不同于證券公募的最大特點就在于私募是免于核準或注冊，也不需要像公募那樣進行全面、詳細的信息披露。這些正是私募的根本價值所在。
2．私募發行的對象是特定的相對于公募而言，私募發行所針對的對象必須是特定范圍內的特定對象，并且有人數上的限定。從我國此次新修訂的《證券法》可以看出，我國證券市場上的非公開發行即私募所面對必須是200人以下的特定投資者。
3．私募發行所面對的特定投資者必須具備法律規定的資格。比如，對投資主體的風險抵抗能力、商業經驗、財富、獲取信息的能力等有特定的要求，這就意味著投資主體必須是機構投資者、商業經驗豐富的商人、富人等這一類特殊群體。
4．私募發行的方式受限制。各國的法律一股都規定，私募發行不能公開通過廣告、募集說明書等形式來推銷證券和募集資金，包括不得采用公告、廣告、廣播、電視、網絡、信函、電話、拜訪、詢問、發表會、說明會及其他形式，從而限制了即使出現違法行為時其對公眾利益造成影響的程度和范圍。私募過程中發行人一般同投資者直接協商并出售證券，不通過承銷商的承銷活動。
5．私募發行的規模和數量受限制。私募發行免于注冊的主要原因是該發行“對公眾的利益過分遙遠并且對證券法的適用沒有實際必要”，同時其所面向的投資者數量有限，因此，其發行規模，包括發行證券的數量和發行總價不可能很大，通常會受到一定的限制。
6．私募證券的轉售受限制。私募發行的證券的轉售受法律限制，該類證券屬于“受限制證券”。在發行當時法律往往要求發行人對其私募發行的證券的再轉讓采取合理的注意。實踐中私募發行人的通常的做法是要求所有購買人簽署一份“投資函”，保證他們在購買證券時沒有向公眾轉售證券的意圖。
三、我國證券私募發行法律制度的構建
(一)我國證券私募發行標準的界定
1．發行人的資格問題
證券私募發行的發行人是指發行或者準備發行任何證券的人，在我國現階段，筆者認為，發行人應為依法設立的股份有限公司，包括虧損的公司，因為我國法律并沒有明文禁止，根據“法無禁止即許可”應該允許虧損的公司作為發行人。同時，對于正在設立中的股份公司，其依發起方式設立也可以通過私募的方式進行。而對于非公司形式的企業，則應不考慮賦予其發行人主體資格。對于發行人的資格問題，我國的《公司法》與《證券法》都沒有規定，《股票發行與交易管理暫行條例》第7條規定：股票發行人必須是具有股票發行資格的股份有限公司。前款所稱股份有限公司，包括已經成立的股份有限公司和經批準擬成立的股份有限公司。且該暫行條例的第8、9、10、ll條規定了股份公司申請公開發行股票的條件，但是對于何時、何種條件下股份公司的發行人的資格受到影響并沒有規定。筆者認為，在認定發行人的資格時可以借鑒美國的“壞男孩排除標準”。
2．私募發行的界定
在對證券的私募發行進行界定時，不僅僅強調證券非公開發行，還從募集對象的人數方面來限定投資者的范圍，這與證券的非公開發行是一個問題的兩個方面。
(1)私募人數的確定。筆者認為，應嚴格限定募集對象的人數，在確定人數時，既要考慮受要約人數、資格，又要考慮實際購買者的人數與資格問題。在限定募集對象的人數宜少不宜多，人數的限定主要是對于非機構投資者的法人及自然人人數進行限制，而非針對機構投資者。在對自然人及非機構投資者的人數以不超過35人為限，這與美國的數字是一致的。(2)發行方式的認定。私募發行是以非公開方式向特定人進行的發行，所謂“非公開方式”就是指不能以廣告或一般勸誘方式向特定人以外的人進行宣傳，防止發行人向與自己無既存關系的公眾投資者進行私募。筆者認為，對證券私募發行進行界定時應當明確例如私募發行禁止使用的方式，規定私募發行不得使用廣告、廣播電視等方式，同時，規定募集的對象是與發行人具有一定的關系并且符合投資者資格的人，即使是對這些對象募集也得采取非公開的方式，否則也會被認為是公開發行的。
(二)我國證券私募發行合格投資者的界定
私募發行對象的資格如何界定，在私募發行制度建設中是個至關重要的問題。根據對美國立法的介紹可知，其主要針對對不同類型的投資者規定不同的資格標準。結合我國實踐來看，私募發行中的投資者也有多種類型，因此，我國立法亦可借鑒這一做法，對不同類型的投資者分別予以規定。目前，在我國，涉及證券私募發行時，投資者主要包括機構投資者、非機構投資者法人、一部分自然人。在構建私募發行制度時，這幾類投資者仍有其存在的基礎與環境。綜合而言，筆者認為私募發行可針對以下五類投資者進行：一類為金融機構：二類為產業投資公司與基金；三類具有一定規模的企業：四類為公司內部人；五類為富裕并具有相當財經專業只是及投資經驗的成熟投資人。。那么這五類人究竟應該各自具備怎樣的條件才能成為制度設計所要求的合格投資者，這一問題則需要進一步的思考。總體來說，無論某一投資者屬于上述三類中任何一類，若要具備私募發行對象資格，成為合格投資者，其都應當具備一定的資金實力、投資經驗與投資分析能力、信息獲取能力以及風險承受能力等。
(三)我國證券私募證券轉售限制制度的構建
同私募發行程序一樣，私募發行證券的轉讓中也應區分投資者的種類進行人數的限制及信息披露。對于機構投資者沒必要進行人數的限制，發行人也沒有強制信息披露的義務。對于私募發行公司或其關聯企業的董事、監事及管理人員由于他們在信息獲取上的先天優勢，也沒有必要規定發行人對他們的信息披露義務，但有必要對其人數進行限制。而對于非合格投資者，他們是私募發行的“弱勢群體”，有必要要求發行人對其披露轉售有關的信息，而出讓人則豁免了信息披露的義務，因為他們并不是發行人本人，并不一定能獲得充分、真實的發行人信息。對于非合格投資者在轉售時也有必要進行人數限制，其限制人數與發行時相同。
首先，規定每日可上市流通的股份的數額限制。其次，規定更為嚴格的信息披露。要求如每出售百分之一就應該履行信息披露義務，甚至可以采取實時披露。第三，建立報告制度，規定控股股東、實際控制人、高級管理人員及其關系人出售非公開發行證券預計達到一定數量的應事先報告，其他投資者出售非公開發行證券事后及時報告，以便監管機構能夠對其進行有效監督。第四，確定加總原則。我國上市公司父子夫妻共同持股的現象比較普遍，高管的親屬買賣公司股票比較普遍，為防止非公開發行證券轉售出現此類弊端，可以借鑒美國法的規定確定加總原則，加總計算其可轉售數量的限制。
(四)我國證券私募發行信息披露制度的構建
我國私募發行的信息披露應當遵循以下規則：首先，在私募發行中，由于投資者的種類不同，其信息披露的要求各不相同。對于機構投資者來講，其實力與獲取信息的能力較其他投資者要強一些，因此，這一類投資者無須發行人主動披露信息。對于發行人及其關聯公司的董事、監事及高管人員來講，其信息的獲取途徑更直接、更方便，因此，也無須發行人主動披露信息。但對于與發行人有業務聯系的法人和擁有一定資產實力的自然人來講，其所處的獲取信息的地位與能力較其他兩類弱一些，因此，應由發行人主動向其披露信息。
