前言：中文期刊網精心挑選了司法合同范文供你參考和學習，希望我們的參考范文能激發你的文章創作靈感，歡迎閱讀。
司法合同范文1
一、行政合同的內涵及特征
(一)行政合同的內涵
對于行政合同的概念,學者對此有不同的界定。有認為,行政合同是指行政主體為實現行政目的(或為公共利益目的),而與另一方當事人就行政上的權利義務互為意思表示并達成合意的法律行為。①有認為,行政合同又稱行政法上的契約,指雙方當事人在行政法律關系的基礎上,為了實現彼此間的相對應目的,相互意思表示達成一致的協議。①有認為,行政合同是指行政主體與另一方當事人為發生、變更或消滅行政法律關系,基于相反的意思一致而締結的契約。②有認為,行政契約是以行政主體為一方當事人的發生、變更或消滅行政法律關系的合意。不但行政主體與行政相對人之間可以締結行政契約,行政主體之問、行政機關和其所屬下級機構或者公務員之問亦可能存在行政契約關系。③有認為,行政合同又稱行政契約或公法契約,是行政主體(主要是行政機關)之間或行政主體與行政管理相對人之間,為實現國家行政管理的某些目標,而依法簽訂的明確雙方權利和義務的協議。行政合同集合同性與行政性于一身。④另有認為,行政合同是民事合同制度在行政領域中的具體運用,但它作為行政機關行使職權的一種法律手段,在性質上又不同于民事合同。⑤還有認為,行政合同的本質,既是政府用來加強經濟干預的手段,又是公民對政府權力進行限制的方式。⑥但有學者否定行政合同的存在,該種觀點是值得商榷的。有學者曾指出:“從行政法制度與結構的變革而言,并且從更寬闊的視野去分析公法上的契約現象,行政契約實際上是19世紀以來,特別是20世紀行政法制度和功能發生結構性產物,正像英國學者哈羅和勞倫斯所觀察到的那樣,是市場經濟理念,特別是契約理論向公共領域滲透的結果?！雹邚纳鲜龆x可以看出,我國學術界對行政合同的概念分歧主要體現在對行政合同的主體上和功能上的認識差異。筆者認為,行政合同屬廣義上合同的一種,其兼具有行政性與合同性,是指行政主體以實施行政管理為目的,與行政相對方就有關事項經協商一致而達成的協議。它的本質是政府用來加強對經濟社會進行管理和干預的手段,又是公民對公權力進行制約的方式。
(二)行政合同的特征
縱觀各種學說對行政合同特征的論述,可對行政合同具體特征概括如下:第一,合同主體一方是行政主體,另一方是行政相對人;第二,合同內容是法律規定可以使用合同手段或者不排除使用合同手段進行行政管理的公共事務;第三,行政主體在合同中居于主導地位,在合同的履行過程中依法享有監督、指揮權,在合同的變更、解除上依法享有行政優益權,而另一方則不享有此種權利。這三點是行政合同的行政屬性。第四,合同條款內容意思自治;第五,合同雙方均同等地受合同約束;第六,合同內容具有可妥協性,行政相對人有權提出修正合同內容的建議,行政主體可根據實際情況做出一定讓步。這三點是行政合同的民事屬性。這六方面特征也是判斷某合同是否屬于行政合同的基本標準。
二、行政合同司法審查的必要性和可訴性
(一)行政合同司法審查的必要性
對于行政合同是否可訴,是否納入司法審查,一直是有爭議的問題。筆者認為,從理論角度看,認為行政合同具有可訴性符合法律邏輯和法律規定。從實踐角度看,對行政合同的司法審查已經成為現代司法審查制度的重要組成部分。行政合同是行政與合同的混合體,其既具有行政特點,又具有合同的特點。一方面行政合同以當事人意思表示一致為成立要件,行政主體不能強迫當事人簽訂行政合同;另一方面,行政合同的雙方當事人中,行政主體方簽訂合同的目的是為了公共利益,且在行政合同的履行、變更或解除中,行政主體享有行政優益權,可根據國家行政管理需要,依法變更或解除合同,而相對方則不享有單方變更和解除權,尤其是行政主體在利用這種優益權單方變更或解除合同,導致相對人利益受損時,更需要司法審查來維護相對人的利益,以平衡雙方當事人合同中的權利與義務,這就需要將行政合同糾紛納入司法審查范圍。誠如有些學者所說:“從根本上說,行政契約是行政機關在公共管理作用的領域,為推行行政政策,實現行政目的而采取的行政手段,在契約中雙方當事人形成的主要是行政法上的權利義務關系,對這種關系的調整必須適用行政法,對由此產生的爭議也應循行政救濟途徑解決。而且,更為重要的是,如果不存在解決行政契約糾紛的公法救濟途徑,將會助長‘公法遁入私法的趨勢’,造成行政法意義上的行政契約理論窒息和萎縮?！雹僖虼藢⑿姓贤{入司法審查的范圍,既是法的本質屬性的體現,也是促進我國市場經濟健康平穩發展的必然要求。
(二)行政合同司法審查的可訴性
在國外,法國、德國、英國、美國等國家都建立了行政合同司法審查機制。但近年來,關于行政合同是否能成為行政訴訟的對象,法學界進行了多方面的探討,提出了一些有益的見解。在此筆者僅就行政合同可訴性的理論和法律依據進行探討。
1•行政主體享有行政特權和承擔特殊義務是行政合同納入司法審查的理論依據。行政合同具有合同性和行政性,然而只有行政性才是行政合同糾紛納入行政訴訟的依據。這種行政性不只體現在實現行政管理職能的目的上,它更具體地體現在選擇合同當事人、指揮和監督合同執行、單方面變更或解除合同以及對合同相對方制裁權和強制執行權等,同時還體現在行政主體的無過錯補償上。這些特權與特殊義務以法律規定或合同性質為根據,無需在合同中約定,并且行政特權不受合同約定所限制或剝奪。特殊義務不因合同約定而免除。正是這種具有單方意志行使的特權和特殊義務,才可能引發具體的行政行為,才能夠使行政合同糾紛具有行政訴訟的可訴性。①
2•現行法律法規的規定是行政合同可訴性的法律依據。首先,根據《行政訴訟法》第2條規定,向法院提起行政訴訟的行為必須是具體行政行為。在現代給付國家里,公民、法人和其他組織已不僅是行政行為的客體,而且可以作為行政行為的共同創造者。行政主體經常使用法律規制相對緩和的非權力行政形式。即行政合同作為權力限制的替代物而發揮作用,從而確保現代行政的民主,實現國家行政的目的。行政合同是國家行政主體借助“合同”的形式來實現國家公共行政管理的目的,針對特定的相對人就特定的事項實施的能影響相對人的法律地位,產生行政法上的法律后果的行為,應具有可訴性。雖然最高院《關于貫徹執行中華人民共和國行政訴訟若干問題的意見(試行)》將“具體行政行為”界定為“單方行政行為”,但最高院《關于執行中華人民共和國行政訴訟若干問題的解釋》對“具體行政行為”不作解釋來看,表明司法機關一改往日把具體行政行為僅看做是單方行政行為的態度。在實踐中有將行政合同這種特殊的行政行為納入司法審查的意向。其次,行政合同行為不屬于《行政訴訟法》第12條明確規定不能提起行政訴訟的國家行為、抽象行政行為、內部行政行為和終局行政行為。即行政合同不在《行政訴訟法》的排除之外。再次,行政合同也不屬于最高院《關于執行中華人民共和國行政訴訟法若干問題的解釋》第1條第二款的六類不可訴的行為。①最后,從《行政訴訟法》第11條第一款第8項:“認為行政機關侵犯其他人身權、財產權的可以提起行政訴訟”的規定來看,這是一項兜底性條款,在邏輯上使得涉及人身權、財產權的具體行政行為更為周延,從而為行政合同納入行政訴訟范圍提供了法律依據。誠如最高院2009年11月9日印發的《關于依法保護行政訴訟當事人訴權的意見》指出:凡是行政訴訟法明確規定的可訴性事項,不得擅自加以排除;行政訴訟法沒有明確規定但有單行法律、法規授權的,也要嚴格遵循;法律和司法解釋沒有明確排除的具體行政行為,應當屬于人民法院行政訴訟受案范圍。不僅要保護公民、法人和其他組織的人身權和財產權,也要順應權利保障的需要,依法保護法律、法規規定可以提訟的與人身權、財產權密切相關的其他經濟、社會權利。
三、國外行政合同司法審查制度的借鑒
西方的行政合同司法審查制度較為發達,其立法和實踐經驗值得我們在建立和完善行政合同司法審查制度中借鑒。
(一)行政合同糾紛的解決方式
西方國家對行政契約糾紛的解決方式很多,具體包括協商、仲裁或行政機關內部裁決等司法外解決方法或者司法審查途徑,但均堅持司法審查為最終原則。在法國,其立法對行政合同的規范往往多以合同雙方當事人的權利義務為重,以判例形式確認了行政機關享有“當然性”的監督、指揮、變更、中止、解除、制裁等單方性特權。因此在法國行政法上,將行政契約視為廣義的公共管理行為,就此產生的爭訟通過行政訴訟解決。在德國,根據《行政法院法》第40條第二款第1項“合同的履行或者遵守請求權應當通過行政法院保護”,德國行政法院取得行政合同訴訟的管轄權。除合同的履行與遵守外,因“合同簽訂過錯”而產生的請求權也應當通過行政法院主張。英美國家有重程序的法律傳統,而對政府合同的規范多從程序方面入手,嚴格限制政府機關的締約權限,強調“越權無效”,強化司法審查對于相對方當事人權益的保護功能。
(二)行政合同司法審查的主體類型
在西方,行政合同司法審查的主體可以分為兩大類:一類是設立專門的行政法院來審理行政合同案件,其中以法國和德國最為典型;另一類是不設立專門法院,而是由普通法院承擔審理這類案件的任務,以美英等國為典型。
(三)行政合同司法審查的受案范圍
各國行政合同司法審查的受案范圍存在差異。在法國,將行政機關為履行職務所締結的契約解釋為公法上的行政契約,為此產生的訴訟通過行政訴訟解決。其中,對于可以和行政合同分離的行為,如上級機關對行政合同的批準行為,則允許提起越權之訴。在德國,因行政合同而引起的爭議屬于公法爭議,包括因履行合同而產生的合同爭議和因合同引起的賠償請求權而產生的爭議。而在英國,政府合同糾紛統一由普通法院審理,適用王權訴訟法,并根據行政機關簽訂合同時所執行的任務是否涉及管理或公共規制的方式來確定是否適用司法審查。
(四)行政合同司法審查的依據
各國關于行政合同司法審查的依據也不盡相同。法國行政合同司法審查的依據,除了行政合同自身、行政法律規范外,還包括民事規則以及歐盟法,從2002年開始,平等原則、透明度原則等憲法原則也適用于行政合同審判。德國行政合同的審理依據以行政法律規范為主,當行政法律規范沒有規定時,也可適用民法規則。英美行政合同訴訟,在法律依據上,以一般契約法規則為主,同時根據行政合同的特點,兼采特殊規則。
四、我國行政合同司法審查制度的檢討和修正
由于行政合同的雙重屬性,加之我國行政訴訟法對行政合同司法審查沒有明確規定,使我國司法實踐在面對行政合同案件時,處于十分被動的局面,造成了我國行政合同訴訟救濟的混亂。因此,行政合同糾紛的解決,需要在我國立法和司法實踐的基礎上,借鑒國外成熟的經驗加以完善。
(一)我國行政合同司法審查混亂的成因
我國行政合同訴訟救濟的混亂有多方面原因。首先,立法上對行政合同沒有明確規定,直接導致了行政合同司法審查的錯位。由于行政訴訟是對具體行政行為合法性進行審查,相應的訴訟制度也是針對行政主體單方面作出的具體行政行為而設計的,顯然不能滿足具有行政性和合同性的雙重屬性的行政合同的爭議。而且,從理論上講,行政合同不屬具體行政行為。目前,盡管司法上對具體行政行為重新作出解釋,將行政合同涵蓋在內,以達受理行政合同之目的,但司法實踐的效果并不理想,法院受理的行政合同案件多局限于行政相對方不服行政主體行使行政特權的情形,其他類型的行政合同糾紛則基本沒有進入司法審查的視野①;其次,司法解釋仍沒有對具體行政行為做出明確的界定②。同時,因行政合同行為本身比較復雜,司法實踐對其定性也一直存在爭議,正如有些學者所言“行政合同行為,是否是具體行政行為,是否納入行政訴訟的軌道,是一個有爭議的問題?！推浜炗喓贤?行為不具備具體行政行為的特征,而就其變更或解除合同而言,又具有具體行政行為的特征。正是這種二重性,使不同的國家對行政合同糾紛采用了不同的解決方式”。③在我國各地不同法院的法官對具體行政行為有不同的理解,導致相同的行政合同案件,經過不同法院的審理會得出不同的裁判結果,這也影響了行政合同的訴訟救濟制度的統一。再次,從行政合同糾紛的特點與我國行政訴訟的現實來看,我國現行行政訴訟制度是建立在對單方具體行政行為合法性審查的基礎上的,具有明顯的單向性,即在司法實踐只受理相對方對行政主體提起的行政訴訟,而當相對方違約,行政主體提訟卻無法受理,因此,現行行政訴訟制度,無法妥善解決行政合同引起的所有糾紛。
(二)完善我國行政合同司法審查的建議
即使行政合同糾紛在理論上可以納入行政訴訟救濟渠道,就我國現行行政訴訟法制度模式而言,能否容納解決行政合同糾紛,是一個值得關注的問題。根據《行政訴訟法》第2條規定,公民、法人或者其他組織對具體行政行為不服,才能提起行政訴訟,因而缺乏針對行政合同糾紛的深入考慮和制度設計。誠如有學者指出:“只要訴訟標的是具體行政行為,將行政行為納入行政救濟途徑的障礙永遠存在?！雹僖蚨鴱男姓贤痉▽彶榈男枰獊砜?應當在借鑒國外有關立法和實踐及總結國內的實踐經驗的基礎上,對我國行政訴訟法及有關法律文件進行修改、補充和重新解釋,實現我國行政合同訴訟救濟制度之重構。在整體架構上,由于我國現行行政訴訟實際上是建立在對行政機關權力的合法性審查的基礎之上的,因此,對于因非權力性為特征的行政合同行為引起的爭議,在現行行政訴訟中無法得到合理的解決,要將行政合同爭議納入公法救濟,必須修正我國現行行政訴訟法,建立完整的行政訴訟制度。具體可以從以下幾個方面著手:
1•賦予行政主體原告資格。行政合同自身的雙方合意性決定了現行的行政訴訟制度的單向結構不能滿足行政合同救濟的需要,需專門制定解決行政訴訟的特殊規則,“我國學者研究行政契約司法救濟制度多傾向于將行政契約案件納入行政訴訟范疇”②。筆者建議,立法機關或司法機關應盡快修訂行政訴訟法或以司法解釋,針對行政合同糾紛引發的行政訴訟制度進行特別規定,賦予行政主體提起行政合同訴訟的權利及反訴權。有學者認為,行政主體在下列情形下應當享有權:當行政合同糾紛是基于行政主體行使行政優益權以外的原因發生時,如關于違約金賠償金的糾紛“當合同相對方違約需要制裁。而行政主體本身又無直接的強制執行權時采取”。筆者以為,除了對行政訴訟的訴訟結構進行雙向性構造之外,行政合同訴訟還應進行特殊的規制,規定雙方在訴訟中的權利義務以及訴訟程序。
2•確立案件審查基本原則?，F行行政訴訟僅將合法性作為審查的原則,不能解決合法但不合理的問題。行政合同的功能之一在于可以實現法定下的約定,即行政機關具有自由裁量權,可以在法律規定的范圍內,或者與法律不相抵觸的情況下作出處理。我們可以借鑒法國的做法。在法國,對行政合同糾紛采用不同于一般行政行為的訴訟方式,即行政合同糾紛適用完全管轄之訴訟,而一般的行政糾紛則采用越權之訴。③這二者的區別之一在于,在越權之訴中,只進行合法性審查,法官只有認定行政行為是否違法,以及撤銷違法行為的權力,而在完全管轄之訴中,法官擁有較大的自由裁量權,可以撤銷、變更行政機關的決定,判決行政主體負賠償責任。
3•合理分配當事人舉證責任。舉證責任制度是證據制度乃至訴訟制度的重要組成部分。所謂舉證責任就是訴訟上無法確定判斷一定法律效果的權利發生或消滅所必要的事實是否存在時,對當事人有法律上不利于己的假定被確定的風險。①在行政訴訟中,實行的是舉證責任倒置的原則,即由被告對自己具體行政行為的合法性承擔舉證責任,而相對一方則僅在個別情形下負舉證責任②,但在行政合同中若仍依照這種原則則有失公允。因此,建議對行政合同的主導性權利基于職權主義訴訟構造模式應由行政機關對其職權和合法性承擔舉證責任;對行政合同的從屬性權利基于當事人主義訴訟構造模式應由行政機關和相對人分別對其請求承擔“誰主張、誰舉證”的舉證責任。
司法合同范文2
合同解除權是指合同有效成立后，當法定或約定的解除條件具備時，因合同當事人一方或雙方的意思表示使合同權利義務關系自始消滅或向將來消滅的權利，依其發生的原因可分為法定解除和約定解除。合同解除權在性質上屬于形成權。我國有關合同解除的法律規定主要是《合同法》和最高人民法院關于商品房買賣合同、建設工程施工合同、國有土地使用權合同的合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋。但是，在司法實踐中，合同解除權的行使主體、行使方式及行使后果等問題都存在模糊狀態，因此，有必要對這些問題進行深入研究。
一、合同解除權的行使及其后果的司法實務概述
由于各國學理及立法對合同解除權的行使及后果有不同的觀點和規定，各國在司法實務中的情況也不相同，在此不再一一羅列，本文重點研究我國合同解除權的行使及其后果的司法實務狀況。
我國《合同法》第96條第1款規定：“當事人一方依照本法第93條第2款、第94條的規定主張解除合同的，應當通知對方。合同自通知到達對方時解除。對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機構確認解除合同的效力?！睆暮贤ㄟ@一規定可以看出，不管是約定解除合同還是法定解除合同，享有合同解除權的一方只要通知對方即可使合同解除，無需經過對方同意，在雙方沒有對解除合同發生爭議的情況下，無需由人民法院或者仲裁機構來裁決解除合同的效力。只有一方行使解除合同的權利主張解除合同而另一方提出異議，并向人民法院或者仲裁機構提出確認之訴時，人民法院或者仲裁機構才對合同是否解除進行裁決。然而在司法實務中，對合同解除程序的適用卻非常復雜，主要存在以下問題：一是享有合同解除權的主體是否僅限于守約方？違約方能否享有合同解除權？二是法院是否有權判決解除合同？三是對方行使異議權應否有期限的限制？對方的異議權是否必須通過人民法院或者仲裁機構行使？等等。對這些程序問題的認識和理解，直接關系到當事人的實體權利的保護，而《合同法》對這些問題并沒有作出明確的規定，這必然帶來司法實務上的困惑。
我國《合同法》第97條規定：“合同解除后尚未履行的，終止履行；已經履行的，根據履行情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀，采取其他補救措施，并有權要求賠償損失?！笨梢?，我國承認合同的解除應向將來發生效力，同時可以產生溯及既往的效果，當事人可以選擇合同解除，同時也可選擇損害賠償。法律雖然予以了明確規定，但規定是抽象的，可操作性不強，也就導致了在司法實務中對于損害賠償范圍、標準、合同溯及既往的具體情況等問題，出現理論、法律與實踐脫節的現象。
二、對合同解除權的行使及其后果的思考
上述論證從理論和實踐兩個層面對合同解除權的行使及其后果進行了分析介紹，筆者認為：
(一)合同解除權從性質上來說是形成權，依照形成權理論，形成權的行使不必以請求權為基礎，享有形成權的當事人可以按照自主的意思行使自己的權利，而且當其意思表示一旦完成，權利義務關系將按照其所期待的發生變化。合同最基本的精神是自由和意思自治，如果合同的解除當事人都無法決定而要經過法院判定，那實在有違合同的精神?；诖嗽?，作為形成權的合同解除權的行使不必經過法院的裁判或得到對方的認可，以享有解除權的一方的意思表示為行使方式。但是解除權的行使不是隨意的，是有條件和程序要求的：第一，合同解除權行使的條件若有約定，以約定條件為準，若為法定解除，必須出現法律所規定的情形才能予以行使；第二，享有解除權的一方可以明示的方式行使權利，也可以以默示的方式拋棄行使權利，以明示方式行使權利時應通知對方，自通知到達對方之時合同解除；第三，如當事人對解除權有異議，可向仲裁機構或人民法院提出解除合同請求，上述機構應對解除權的存在與否進行確認；第四，解除權和異議權必須在規定的期限內行使。
(二)在依據形成權發生法律關系變更的過程中，相對處于弱勢地位，基于公平理念，法律賦予了相對人異議權，但是并沒有對異議權行使期限作出明確的規定。對法定解除權的行使提出異議是相對人的權利，相對人一旦行使該權利，則合同解除的效力就會待定。因此，相對人是否提出異議以及何時提出異議不僅涉及相對人的自身利益，也會影響合同法律關系及交易秩序的穩定，因而有必要規定相對人提出異議的期限。設想在沒有設定提出異議期限的情況下，合同解除的效力隨時都會有因相對人提出異議而待定，不利于合同糾紛及時地解決，不利于對法定解除權人利益的保護，嚴重背離合同法的公平效率價值。因此，筆者認為，有必要規定相對人的異議期。
(三)對于法院或仲裁機構是否有權裁決解除合同，是一個值得探討的問題。目前主要存在兩種觀點：一是法院無權判決解除合同，當事人不得請求法院判決解除合同；二是，法院有權判決解除合同，當事人有權請求法院判決解除合同。筆者認為，當事人有權要求法院判決解除合同，這是當時人的民事訴訟權利，法院依據當事人的訴求通過審理作出判決，這也是法院正當履行其工作職責，這并不構成對形成權的侵害或干涉。相對人對解除權行使人行使權利提出異議向法院或仲裁提出確認之訴，上述機構應根據相對人訴求進行審理判決確認解除合同的效力問題。以上這兩種訴的法理基礎不同，同時也和法國立法規定的必須通過法院解除合同有實質的差別，因為，在法國體例下，法官成為解除合同的決定者，而以上兩種訴并沒有實質侵占當事人的合同解除權。因此，筆者認為，法院可以判決解除合同，當事人可以請求法院判決解除合同。
(四)由于合同解除權是形成權，一經單方意思表示均可發生法律關系的變更，如果相對人有異議向解除權行使方提出，其結果是無法得到回應和解決，因為自通知到達對方之時起合同解除，合同已經解除了，解除方完全可以忽視對方的反應，在此情況下，異議方采取不予理睬、不予支持合同解除后續事宜的處理等方式與解除方抗衡，造成的結局是兩敗俱傷，不利于經濟秩序的穩定。為了保證有效地行使異議權，只有且必須通過法院或仲裁機構才能實現。
(五)確定合同解除是否有溯及力，至少應遵循以下原則：第一，必須與合同解除的立法目的相符。即盡可能周到的保護守約方的合法利益，制裁違約方，有利于取得最佳的宏觀經濟利益，有利于市場經濟的發展。第二，滿足被解除的合同之性質與種類的要求，使最終的結果盡量合理。第三，當事人是否主張。對于約定解除權，解除有無溯及力取決于當事人的約定，無約定時視具體情況而定。對于法定解除權，第一，因不可抗力致使不能實現合同目的而解除合同，原則上無溯及力，但如此會造成不公正的后果是則宜有溯及力。第二，對于一方違約導致合同解除，則應具體分析：(1)非繼續性合同的解除原則上有溯及力(2)繼續性合同的解除原則上無溯及力。(3)合同溯及既往將影響到第三人的既得利益。這種情況下合同解除不應具有溯及既往的效力。
合同解除與損害賠償，根據解除的不同情況作具體分析：第一、約定解除是否與賠償損失并存，首先看當事人的約定，此種情況下，賠償范圍和額度也應由當事人約定；第二、因不可抗力造成的損害原則上是不需要賠償的。但是存在兩種例外：一是當事人一方遲延履行后發生不可抗力致使不能實現合同目的。賠償的范圍包括：對方訂立合同所支出的必要費用；對方為準備履行合同和接受履行而支出的必要費用；二是按我國法律規定的精神，在不可抗力發生時，當事人應采取補救措施，盡量減少不可抗力造成的損失，否則責任方應對擴大的損失負責賠償；第三、一方根本違約導致合同解除的情況，可以與損害賠償并存。損害賠償的范圍應當包括：不履行合同義務所致的損害包括直接損失和間接損失；因解除合同而發生的損害，包括債權人為訂立合同和為履行合同所作準備而支出的必要費用；因失去與他人訂立合同的機會而造成的損失；返還給付發生的費用的其他損失。
［參考文獻］
［1］王利明：《合同法新問題研究》，中國社會科學出版社2003年版。
［2］李永軍：《合同法》，法律出版社2005年版。
［3］雷欲春：《合同解除權行使的若干問題研究》，《學術論壇》2007年第5期。
司法合同范文3
借款合同糾紛案件司法建議書縣信用聯社：最近，我們對今年以來信用社的借款合同案件特別是信用社敗訴的案件進行了調查分析，目的是從審理案件角度，找出你社在簽訂、履行合同以及訴訟過程中應注意的問題，并向你社提出一點建議，這些建議如能被采納并能收到一點效果，我們將不勝欣慰。
一、借款人、保證人主體方面存在的問題合同主體存在缺陷是導致合同無效，甚至信用社敗訴的最常見原因。從今年以來審理的案件來看，合同主體缺陷主要表現在兩個方面：1、非自然人的法人、組織作為借款人或擔保人簽訂合同時未提供營業執照。無營業執照的“法人”、組織（如鄉鎮財政所、農經站、未申領營業執照的煤礦等）無資格從事民事活動，其簽訂的合同無法律約束力。實踐中一旦出現這種合同，往往難以確定責任主體，且證明難度大。建議：嚴格審查借款人、擔保人的資格，除自然人簽訂合同時必須提供身份證明外，法人、組織簽訂合同必須提供經年檢有效的營業執照。2、合同載明地址與實際地址不符。這個問題主要表現在自然人作為借款人或擔保人上。如借款合同或擔保合同中寫的地址是楊莊鎮某村的，但在訴訟中卻發現該人實際是石橋鎮某村的，或者是魯山的。查明當事人身份是訴訟的前提，上例中從法律上應認為二者不是同一人，嚴格來講屬被告不明確，以民訴法第108條之規定，后果是裁定駁回原告的。建議：提高信貸員的法律意識和職業道德，簽訂合同時查明對方身份。3、合同當事人既未親自簽訂合同，亦無委托書。訴訟中借款人或擔保人不承認借款或擔保的現象屢見不鮮，比如某社訴許某、趙某一案，可能是擔保人趙某自己拿著許某的身份證辦理的借款手續，訴訟中許某不承認自己簽合同，由于趙某下落不明，信用社因無法證明誰是行為人而敗訴。建議：加強對信貸員的責任心教育，在簽訂合同時，一定要讓借款人或擔保人親自在合同上簽字，無法親自在合同上簽字的，應有有效的委托書，避免留下類似的后遺癥。
二、時效、期間方面存在的問題超訴訟時效案件依然存在，因超訴訟時效、擔保人脫保，在立案、審理時請求“通融”的現象并不罕見。這是一個老問題了，其成因、危害和后果無須再談。建議：一是要進一步健全制約機制，加強內部監督。二是信貸員、基層社不要回避問題，發現問題要及時處理，爭取主動。三是摒棄拖拉工作作風。
三、合同履行中存在的問題個別案件，信用社履行合同的手續不完善、還沒有嚴格按照合同的約定履行。常見的是借款人是甲，而誤將款交付給乙；款未直接交付借款人，受借款人委托處分借款但無委托手續。如翟*借款一案，借款人是翟*，擔保人是牛*，合同的簽訂沒有任何問題，只是最后該社在履行合同時，認為翟*與牛*是夫妻，所以沒有把款交付翟*，而是把款交付給了牛*，訴訟中當事人提供證據證明貸款時雙方就已離婚，引起了不必要的糾紛。建議：真正樹立嚴格依法履行意識，摒棄按“理”辦事的習慣。在日常工作中，一定要嚴格依法放貸，嚴格遵守合同的約定。
四、訴訟程序方面存在的問題1、個別人有時出庭不及時。2、格式化訴狀的使用太機械。格式化訴狀的使用給工作人員帶來了一定的方便，減輕了勞動強度，但是個別社在使用中太機械、太死板，沒有考慮格式訴狀所未能涵蓋的內容，這樣既不嚴肅，又不利于保護原告的合法權利。建議：單筆無其他特別情況的貸款，時可以使用格式化訴狀；二筆以上貸款合并或有其它特別情況時，不宜使用格式化訴狀。3、隨意變更訴訟請求?！蛾P于民事訴訟證據的若干規定》第三十四條第三款規定：“當事人增加、變更請求或者提起反訴的，應當在舉證期限屆滿前提出?！痹撘幎ㄊ┬星埃蓪Ξ斒氯嗽谠V訟過程變更訴訟請求是沒有限制的，該規定施行后當事人增加、變更請求或者提起反訴的，應當在舉證期限屆滿前提出。訴訟中還有隨意變更訴訟請求的現象，應引起足夠的重視。建議：轉變訴訟觀念，時弄準被告和訴訟請求。
司法合同范文4
關鍵詞：公用事業特許經營合同;行政訴訟法;行政訴訟;司法救濟
一、問題的提出
隨著民主政治的發展和私人參與社會管理意識的增加，世界范圍內對于政府治理理念的理解從傳統的政府主導的行政高權行為轉向融入更多協商精神與民主因素的公私合作。這一理念的轉變催生了實踐中大量的公私合作現象的出現。
就我國而言，公私合作主要采取的還是特許經營這種方式。其概念可定義為：政府采用競爭方式依法授權中華人民共和國境內外的法人或則其他組織，明確各自權利義務和風險分擔，約定其在一定期限和范圍內投資建設運營基礎設施和公用事業并獲得收益，提供公共產品或者公共服務的協議。[1]特別指出，下文中“特許經營合同”特指公用事業特許經營合同，與“特許經營協議”作為同義使用。
長期以來，學術界對于公用事業特許經營合同的法律性質爭論不一。理論上對于特許經營合同的法律性質的困惑導致該類合同發生糾紛適用何種程序加以救濟也是莫衷一是。所幸的是，國務院同意由六部委聯合頒發的《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》中對于特許經營合同的糾紛解決途徑作了規定。[2]新修改的《行政訴訟法》及其司法解釋也針對特許經營合同作了明文規定[3]，將特許經營合同糾紛納入行政訴訟的制度框架內。然而這并不意味著爭論的停息與問題的解決，細析之尚存在以下幾點難處：
（一）相關立法未能完全消除理論與實務操作分歧。以六部委聯合頒發的《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》為例，第五十一條規定：特許經營者認為行政機關作出的具體行政行為侵犯其合法權益的，有陳述、申辯的權利，并可以依法提起行政復議或者行政訴訟。表面上看，是允許行政訴訟程序的啟動，但語焉不詳的“具體行政行為”并沒有加以明確，具體到特許經營合同中行政主體的哪些行為應當被認定為行政行為依然不得而知。在實踐中往往還是需要行政相對人與法院針對的行為進行判斷，換言之，一旦法院認定行政相對人所訴行為并不是具體行政行為時，是否意味著行政訴訟程序的必然不適用而應當采取民事訴訟程序？顯然存在疑問。
新版《行政訴訟法》于2014年11月1日修改完成，而財政部于2014年12月30日下發《關于規范政府和社會資本合作合同管理工作的通知》表示：在PPP模式下，政府與社會資本是基于PPP項目合同的平等法律主體，雙方法律地位平等、權利義務對等，應在充分協商、互利互惠的基礎上訂立合同，并依法平等地主張合同權利、履行合同義務，顯然與《行政訴訟法》規定存在出入。無獨有偶，發改委在2015年1月19日公布的《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》（征求意見稿）第四十八條中規定：特許經營者與實施機關就特許經營協議發生爭議并難以協商達成一致的，可以依法提起民事訴訟或仲裁。很明顯這種對于特許經營合同法律性質理解的差異同樣存在于實踐之中，足以造成相當的困惑，顯然不利于公私合作的進一步開展。同時也說明針對特許經營合同的解決方式不單單是法律明文規定即可，尚需理論與實務界提供充實的支撐依據，增強法律規定自身的合理性與說服力。
（二）特許經營合同行政救濟缺乏明確的具體制度。良好的法律制度不僅僅得益于其合理的內在理論支撐，更需要恰當的具體制度實施。新修的《行政訴訟法》雖將特許經營合同納入行政訴訟的規制范圍內，但從法律規定本身而言，缺乏明確具體的制度規范。其中《行政訴訟法》針對特許經營合同在第十二條第一款第十一項和第七十八條做了規定，司法解釋進行了相應的擴張，但也僅有六條規定，很難涵蓋特許經營合同審理的實務問題。特許經營合同之所以能夠引起學界極大的爭議，一個關鍵點就在于該合同兼有行政合同與民事合同的特性。簡單的以現有的行政訴訟制度套用該類合同糾紛的審理，顯然面臨現有制度的多方制肘。舉例而言，法院在以行政訴訟程序審理特許經營合同過程中，于法律適用上，能否適用《合同法》以及在多大范圍內可以適用就存在較大的難題。畢竟《合同法》明確規定其只適用于平等民事主體之間訂立的合同。法律制度的銜接脫軌，對于特許經營合同的行政訴訟程序開展實為難題，并且這樣的難題還不在少數。顯然，針對特許經營合同在行政訴訟程序中的審理在遵循行政訴訟法一般原理的基礎上尚需要特殊的制度安排。
二、基于實務角度的特許經營合同法律性質判斷新視角
（一）“民事合同說”與“行政合同說”評析。主張特許經營合同為民事合同的理由主要有以下幾點：首先，合同標的是民事權利。政府特許經營合同標的是特許經營權， 是民法上的財產權利。[4]其次，就合同內容來看，都是規定合同雙方的合同權利與義務。最后，公用事業特許經營合同之所以區別于其他行政行為就在于其借助契約實現行政管理的目的，作為一種契約自然屬于民事合同。
應當說將特許經營合同定性為民事合同是有一定的合理性的，這對于政府嚴守契約，防止行政權侵犯私人權利有一定積極作用。但深思該理論就會發現其內在的不足之處。僅從特許經營合同的產生而言，它是行政機關引入私人契約精神變革行政管理模式的產物，因而不可避免的帶有行政公益性質。而維護公共利益，勢必要求行政機關在特許經營合同中享有一定的類行政權的特殊權利。對于這類合同兼采權力因素與契約精神，如果在履行過程中雙方發生爭議，由于民事行為與行政管理行為交織在一起，其中既有民事爭議，又有行政爭議。[5]如果僅僅將其作為民事合同加以調整而無法進行行政救濟，則私人部門的權利是無法得到最大化的保護的。
強調特許經營合同為行政合同的學者認為：從主體而言，特許經營合同的當事人一方為“主管部門”，即特許的授予方，另一方為“特許經營方”，即特許的受讓方，形式上滿足行政合同的要求;從目的而言，行政機關與私人部門為實現公共管理的目的而訂立的契約;從合同標的來看，行政主體就“有限自然資源開發利用、公共資源配置以及直接關系公共利益的特定行業的市場準入等”，將特定權利賦予相對方，運用的是一項公權力;就意思自治的限制而論，行政機關與私人部門締結公用事業特許經營合同不是意思自治的結果，而是依據法律、法規行使行政職權的要求。
“行政合同說”充分發掘了特許經營合同中行政主體的公法權利屬性，避免了公權借用特許經營的方式遁入私法領域從而逃避公法責任。但在理論上依然無法解釋民法學者提出的質疑：兩個處于不平等地位的當事人之間如何能夠實現真正意義上的討價還價并達成有效的合意？
（二） 基于實務角度的判斷新視角。當學界殫精竭慮地研究特許經營合同究竟歸屬于何種法律屬性時，我們發現對于該問題的討論似乎已經走入無窮無盡的黑洞。就兼具行政權力與契約精神的特許經營合同而言，單純從行政法或則民法理論出發很難得出令眾人信服的解釋。以致于有學者從法政策角度建議：統一特許經營合同與一般民事合同為“合作合同”，探尋其共通原理，為其建構一套有別于傳統公/私法的、相對統一和獨立的法律規范體系，以此來保證法律適用的明確性。
當然，在當前的制度框架內，尚需為特許經營合同的糾紛提供必要的訴訟解決機制。而從實務角度考慮，能給我們看待該問題提供新視角。具體而言，在實務審判中，對于特許經營合同的法律性質的判斷并不是主要的目的，關鍵在于通過對于特許經營合同的法律屬性的判斷以此解決不同審判庭的協議案件管轄權 限，防止權限沖突，避免做法不一致導致同類案件做不同處理。實踐中，在立案之初，法院很難針對特許經營合同糾紛實質進行審查，以何種標準為判斷依據顯得尤為必要。如此，針對特許經營合同救濟途徑的選擇標準應當適合實踐操作。筆者認為，以合同主體為判斷標準較為合適，即：以合同一方為行政主體或行政機關的授權主體和委托主體的特許經營合同就認定為行政審判庭的管轄。如此操作簡單便捷，方便法院在立案之初快速準確的確定應當由何種審判庭加以審理。同時在很大程度上可以避免訴訟程序的不確定性帶來的法院內管轄的變更，節省訴訟成本。
應當指出的是，新修改后的《行政訴訟法》有關行政附帶民事訴訟的規定以及相關司法解釋針對行政附帶民事訴訟制度的細化，對于特許經營合同糾紛解決的實踐活動提供了便利。行政附帶民事訴訟制度的價值歷來為學界所重視，“從司法資源的使用角度考慮，將行政和民事兩種不同性質的爭議合并在一個訴訟程序中加以解決，無疑是實現訴訟經濟的舉措。”具體而言，從訴訟效益來看，一方面它將兩種爭議歸于一個訴訟程序中較低了訴訟成本，另一方面運用訴訟的主、客觀合并的程序技術手段，盡可能利用有限的訴訟空間來容納更多的當事人或訴訟請求，從而提高訴訟收益。從保護行政相對人的實體權利而言，行政附帶民事爭議的解決降低了行政相對人在訴訟程序中的舉證責任，而民事賠償優先的原則更體現了對于行政相對人權利保護的考慮。從防止判決沖突、維護司法權威角度來論，行政附帶民事訴訟制度將兩種爭議限定在一種程序中，可以確保民事訴訟結果與行政訴訟結果的一致性，防止沖突，維護司法權威。因此，行政附帶民事訴訟的制度價值契合特許經營合同的司法救濟渠道要求。
綜上所言，從實務視角出發將公用事業特許經營合同納入行政訴訟程序中具有實踐操作的指導意義。
三、特許經營合同行政救濟之具體制度建構
在當前現有的制度框架下，將特許經營合同糾紛解決途徑規定為行政救濟是最佳選擇，契合保護行政相對人權益的理念，亦可滿足特許經營合同糾紛解決的實務要求。但正如前文所言，在適用《行政訴訟法》一般制度及理念的要求同時，尚需對其進行特定的制度設計，以期將特許經營合同的糾紛解決機制融合進行政訴訟機制中。
（一） 法律適用。在特許經營合同的審理過程中，一般情形下法律適用問題都與其他行政訴訟案件一般無二。但能否適用民法屬性極強的《合同法》是值得探究的。本次修改的《行政訴訟法》規定：人民法院審理行政案件，關于期間、送達、財產保全、開庭審理、調解、中止訴訟、終結訴訟、簡易程序、執行等，以及人民檢察院對行政案件受理、審理、裁判、執行的監督，本法沒有規定的，適用《中華人民共和國民事訴訟法》的相關規定。并未提及《合同法》的適用問題。隨后出臺的司法解釋對此有所突破，規定：人民法院審查行政機關是否依法履行、按照約定履行協議或者單方變更、解除協議是否合法，在適用行政法律規范的同時，可以適用不違反行政法和行政訴訟法強制性規定的民事法律規范。但考慮到《合同法》僅適用于平等主體之間締結的契約，從而排除行政法的適用，因此在法律實務中應當參照適用為宜。從法政策角度出發，未來應當將公合同與私合同統一在獨立的法律規范體系，以此來保證法律適用的明確性。
（二） 管轄。就級別管轄而言，《行政訴訟法》將相當一部分的行政糾紛歸口于基層人民法院管轄。因行政主體的行政級別而提升級別管轄的，主要為“行政主體一方為縣級以上人民政府，且基層人民法院不適宜審理的案件”和“對國務院各部門或者省、自治區、直轄市人民政府所作的具體行政行為”而《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》中對于由哪一級政府訂立特許經營合同規定的并不是很明確。因此，將受理法院設定為中級法院也并無不妥。然而，在實踐中，存在法律、法規授權具有管理公共事務職能的組織開展特許經營的活動，由于其行政級別的問題，并不當然適用上述行政訴訟法的規定。此種情況下，筆者認為，應當借鑒《行政訴訟法》第十八條第二款的司法改革精神，經最高院批準，高院可以根據該類情形在本審判轄區內的存在情況，必要時將之納入中級人民法院管轄范圍之列。在司法審判尚不能完全獨立于當地政府影響的背景下，提升審級有助于審判結果的客觀中立。當然，未來的制度路徑還應當是將公用事業特許經營合同納入中院管轄的范圍。
就地域管轄而言，由于特許經營合同具備契約因素，不排除特許經營合同中雙方按照民事訴訟制度的有關規定，雙方約定管轄法院甚至選擇第三地仲裁。筆者認為，《行政訴訟法》已經規定一般地域管轄原則，即由最初作出具體行政行為的行政機關所在地的法院管轄。顯然這屬于行政訴訟法上的強制性規定，故此應當排除特許經營合同雙方的約定。但從降低地方保護主義對司法裁判的干擾角度考慮，可以引入《行政訴訟法》第十八條第二款的規定：經最高人民法院批準，高級人民法院可以根據審判工作的實際情況，確定若干人民法院跨行政區域管轄行政案件。以跨行政區域管轄的方式降低當地政府對于司法獨立的干擾。
（三）調解程序。在行政訴訟程序中張擴大調解范圍，可以節約司法資源提高訴訟效率?！缎姓V訟法》規定“行政賠償、補償以及行政機關行使法律、法規規定的自由裁量權的案件可以調解”。正如前文所言，在特許經營合同糾紛中往往伴隨著私人部門相應的民事訴求，引入調解程序便于多元化解決糾紛，同時也是回應特許經營合同之契約精神。具言之，在適用范圍上，只要是針對私人部門提出由于行政主體濫用介入權、監督權等造成的特許經營項目損失請求賠償等民事訴求;在適用的訴訟階段上，應當是在法院針對行政主體的行為合法性審查之后審理特許經營合同民事糾紛的階段;在調解啟動方面，于民事訴訟中調解啟動有三種情形，即因一方當事人或雙方共同提出;法院基于法律規定依職權主動進行;法院依職權征求雙方當事人意見，在取得同意后開始。但為避免地方力量干擾司法公正，同時體現維護私人部門利益的目的，筆者認為在特許經營合同中調解程序的啟動需要私人部門同意方可開展。在調解協議的表現形式上，筆者認為應當由法院依據調解結果制作調解協議書。
（四）司法審查范圍。人民法院就特許經營合同糾紛在行政訴訟中一并審理相關民事爭議的，民事爭議應當單獨立案，由同一審判組織審理。由于行政爭議與民事爭議的案件爭議焦點不同，應當區分對待。
（1）行政爭議部分。在特許經營合同糾紛中，行政爭議部分主要圍繞在行政主體行為的合法性問題上。首先，在實踐中首先應當審查特許經營合同的效力問題，而認定特許經營合同的效力問題則避免不了對于行政主體行為的合法性問題。此時主要審查行政主體是否具備締結特許經營合同的資格，特許經營合同締結的程序是否合法。無締結特許經營合同資格，締結特許經營合同的程序違法等均應當認定特許經營合同無效。在此種情形下，私人部門若是基于對于行政主體外在表征及優勢地位而忽略對其職權范圍的仔細分辨，造成不明知的情形下而與其締結合約，一旦發現行政主體一方不適格，便需要承擔合同無效的風險，因而需要對其信賴利益進行保護。其次， 審查行政機關監督權與指揮權的合法性。行政機關的行政優益權表現在公用事業特許經營合同中是對合同履行的監督與指揮。然而，在我國目前而言，不存在特定的法律、法規明確規定行政機關行使監督權與指揮權的程序和權限。這種法律規范上的缺失致使實踐中往往出現行政機關濫用監督權與指揮權，粗暴地干涉私人部門經營自主，損害了私人部門的利益。特許經營合同的糾紛往往也出現在此。筆者認為，法院在審查行政機關行使監督權與指揮權時應當堅持一般法律原則的漏洞補充作用，堅持公平、公正、誠實信用等法律原則進行司法審查。
最后，審查行政機關合同解除權的合法性。行政機關依據特定公益的要求享有單方面變更和解除合同的權利。實踐中也總是發生行政機關濫用解除權侵害私人部門權利。在整個解除權的合法性審查中，困擾最大的應當是公共利益的判斷。對于行政機關基于公共利益而行使合同解除權應當嚴格遵循法律、國家政策的變化，司法審查應當從以下幾個方面入手：首先確認相關的法律、法規是否發生修改變動，行政機關相應的職權是否也產生了變動。同時應結合國家重大政策變化綜合進行考慮。例如，行政機關與私人部門特許經營的項目是高耗能的項目，國家政策鼓勵節能不提倡高耗能時，行政機關也是有解除權的。再則，判斷私人部門是否存在嚴重過錯。過錯的大小是否已經關乎合同目的的實現乃至公共利益的維護都是法院應考慮的。最后，還應當審查行政機關解除合同的程序是否違法。程序的正義日漸為人們所重視，行政機關單方面解除公用事業特許經營合同應該遵循相應的法律規定之程序，例如：提前通知、聽取辯解、召開聽證會等。
（2）民事爭議部分。民事部分的爭議以行政爭議的審理結果為基礎，在確認行政主體在特許經營合同中存在不合法的行為，則法院主要審查的重點就在于特許經營合同繼續履行的可能性、損害事實的認定以及賠償金額的確認上。當然，由于在特許經營合同中很容易存在侵權與違約的競合，這個過程一定是結合私人部門的民事訴求來進行審查的。大概而言，在行政主體不依法履行、未按照約定履行或者違法變更特許經營合同時，法院重點審查不依法履行、未按約定履行以及違法變更對于特許經營合同的影響程度，參照《合同法》的有關規定人民法院判決被告承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等責任。而在行政主體變更、解除協議合法但未依法給予補償時，此時法院重點審查補償金額的合理性。
（五）舉證責任的分配。行政訴訟中，為了平衡行政機關與公民之間的權利與義務，在程序上增加行政機關的義務，要求舉證責任的倒置。但在公用事業特許經營合同中，考慮到其行政因素與合同因素混合的特性，應適當的在行政機關與私人部門之間進行舉證責任的再分配。具體而言，對于行政機關行使行政優益權的行為還是要堅持行政機關的舉證責任，由行政機關對于其行使監督權、檢察權以及解除權等職權行為進行舉證說明。而對于一般的合同行為，則應在行政機關與私人部門之間借鑒民事訴訟的舉證要求進行適當的劃分。例如，私人部門對于主張行政機關違約行為造成的損害應當舉證證明。
參考文獻：
[1] 參見《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》第三條。
司法合同范文5
關鍵詞 格式條款 格式合同 締約
作者簡介：曾娜，西南政法大學民商法學院碩士研究生。
格式合同是社會經濟發展的必然產物，它關乎我們的生養死葬，衣食住行醫，布滿于所有經濟領域，特別是生活消費領域，如水電氣供應、車船飛機運輸、郵政電信服務等，我們無時無刻不在與格式合同打交道。然而，格式條款是一枚硬幣。它在提高交易效率的同時帶來了不公平，損害相對人利益的現象愈演愈烈，我國《合同法》及司法解釋對格式合同做出了必要的規制，然仍存在諸多不足和矛盾之處，不利于司法實務的操作，不足以應對我國市場經濟中出現的種種不公平現象，宜盡快完善，對不公平予以矯正和救濟，切實維護合同正義。
一、格式條款的概念與基本特征
綜觀國內外立法規定，大致將格式合同定義為合同條款由一方當事人為重復使用而預先擬定，由不特定的相對人對該合同概括地表示完全同意或完全不接受，而不能進行協商、談判對其內容做出絲毫變更的合同類型。從各國立法例來看，可以簡單概括格式合同具有內容上的定型化及完整性、交易主體經濟地位上的不平等性、要約方特定而承諾方廣泛不特定、為重復使用而預先擬定和交易主體之間不能協商或協商不能的基本特征。然而，我國相關立法又是對格式合同或條款作出怎樣規定的呢？筆者將著重予以分析。
二、我國《合同法》對格式條款的規制
格式條款是一把“雙刃劍”，為充分發揮其效率價值，抑制其消極影響，保護合同相對人的合法權益，我國《合同法》第39條、第40條、第41條分別對格式條款制定方的義務、格式條款無效的類型和對格式條款表達內容的理解引發爭議時的解釋規則做出了規定。
（一）對格式條款制定方義務的規定
我國《合同法》第39條第1款①對“格式條款制定方義務”的規定，體現出民法的誠實信用原則和公平原則，從此款內容看出，格式條款制定方有以下三種義務：
第一，公平確定合同交易方權利和義務的義務。這是權利與義務相一致原則在《合同法》中的具體體現，沒有只享受權利而不承擔義務的，反之，亦然。在實際交易情況下，格式條款制定方總是憑借自己在信息、經濟、管理等優勢上的“經濟人”地位，為追逐我方最大利益而提前制定顯失公平的格式條款，加重我方的權利，弱化我方需承擔的責任和義務，削減交易對方的應有權益，加重對方責任與義務，造成權利和義務上的嚴重失衡，違反了公平原則，此時，若達到權利義務顯失公平的，受害方可以依據《合同法》相關規定，請求人民法院或仲裁機構予以變更或者撤銷該條款或合同。
第二，引起交易相對人注意的義務。在現實經濟活動中，些許格式條款的制定者，為謀取自身利益，降低自己責任，特意不提示相對人注意免責條款，同時條款內容又較多、較復雜，相對人往往沒有注意到提供格式條款一方給自己設定的免責條款，只注意到了自己享有哪些權利和承擔哪些義務。因此，《合同法》規定格式條款制定方在簽訂契約時，務必以明顯警示合理的方法引起相對人注意限制、甚至免除其責任的條款情形。若制定格式條款方不盡或不完全盡到應有的提示，讓交易對方沒有注意到此條文的內容，相當于它從來沒有訂立在合同之中，該條款不成立。
第三，應相對人要求對條款予以說明的義務。格式條款往往牽涉一些高技術性、高專業性的內容，相對人缺少專業知識和經驗而不能理解該條款具體含義，因而要求提供格式條款一方予以說明使得相對方理解該條款含義，否則，該條款不成立，對當事人不發生法律效力，提供格式條款一方也應承擔相應法律后果。
（二）對格式條款內容無效類型的規定
格式條款的無效，即不發生法律效力，是指條款存在違反效力性法律規定的內容，或者格式條款制定方在簽訂合同時沒有盡到法律要求的義務而引發格式條款無效的情形。
《合同法》第40條②從合法性原則和公平原則出發來規制格式條款。從該條文表示的內容可以總結出格式條款無效的三種類型，如下：
第一，格式條款內容中存在《合同法》第52條③規定類型之一的無效。如格式條款制定方欺詐、脅迫、惡意串通等等非法手段與交易對方簽訂合同，危害社會、國家利益的類型。
第二，格式條款內容中符合《合同法》第53條④規定類型之一的無效。如造成對方重大人身傷害、財產損害的免責情形。
第三，格式條款制定的內容有“限制或禁止對方主張其主要權利、增加交易相對人義務或責任、降低或免除其自身責任的”，絕對無效。
（三）對格式條款表達內容的理解引發爭議時之解釋規則的規定
由于當事人的知識、經驗、能力、價值觀等方面的差異，必然會導致各自對合同條款的理解的不同，必然會引發爭議，因此，法律必須對格式條款表達內容的理解引發爭議的解釋規則作出規定，《合同法》第41條⑤的內容對此規定體現了保護弱勢一方的原則。對格式條款的內容表述進行解釋時必須遵守以下三個層次原則： 第一，按照一個普通正常人邏輯思維的通常理解來做解釋。就是指對格式條款內容的解釋根據普通大眾的公平的合理的通常的按照字面意思進行解釋，做到為常人所能接受的意思去解釋，有助于公平，便于接受。
第二，按照有利于格式條款非制定方來做解釋。就是指合同交易當事人對格式條款內容表達的含義理解存在分歧時，有幾種不同解釋時，應當做出不利于格式條款制定方的理解。體現了我國保護合同相對弱勢方合法利益原則的立法宗旨和立法精神。
第三，格式條款的內容含義與非格式條款的存在不一致的情況時，應采用非格式條款。當格式條款不足以反映當事人之間的真實意愿時，經過雙方當事人的公平協商、切磋，另外制定契約內容，又或者在雙方達成一致前提下在原來的合同里對原格式條款的內容表達進行修、補、廢，我們把這些經過交易雙方談判、磋商后制定的條款約定稱作“非格式條款”。它們能最大程度表達出交易相對方的真實內心意愿，體現了當事人之間的意思自治，當格式條款與非格式條文的內容真意發生沖突分歧時，理應尊重合同雙方的真實意愿，優先接受非格式條款內容的約束。
三、 《合同法司法解釋（二）》對格式條款的規定
四、《合同法》及司法解釋2對格式條款內容規定的不足
（一） 《合同法》第39條第1款內容規定之不足
從《合同法》第39條第1款規定的內容中可以發現，《合同法》第40條有規定格式條款無效的情形，但是第39條并沒有明確規定格式條款制定方沒有公平確立交易雙方的權利和義務，沒有采取應有的明顯的合理的方法引起交易相對人注意限制、甚至免除其責任的條款，沒有應相對人的要求對該格式條款的內容及時說明的法律后果以及此時該格式條款的效力如何（可撤銷、可變更或無效）的問題，不利于防止格式條款造成的不公平現象，使得提供格式條款一方利用法律的漏洞侵害弱勢相對方的權益而沒有法律處罰依據，不利于交易的進行，也不利于保護合同相對方的合法權益。
（二）司法解釋2第9、10條內容規定之不足
第一，如前述司法解釋2第9條可以看出，提供格式條款一方未盡到提示和說明義務的導致非提供格式條款方沒有注意到限制、甚至免除其責任的條款，非格式方有權向有管轄權法院申請撤銷該格式條款，說明最高人民法院將未盡到提示和說明義務的格式條款看做可撤銷的條款，然而承認條款的可撤銷的前提是格式條款已經生效，這就造成最高人民法院與立法機關的認識相矛盾，立法機關認為如果提供格式條款一方未盡到提示和說明義務，那么該條款相當于不存在，格式條款不成立，而不存在是否生效的問題，因此造成兩機關在認識上的偏差，同時，《合同法》屬于法律，而司法解釋處于低位階，當二者存在抵觸時，應優先適用《合同法》之規定，那么就會造成實務中操作紊亂，不利于我國法治的發展。
第三，司法解釋2第9條還存在表述上的小小瑕疵，最高人民法院沒有意識到“注意”與“理解”的意思區別，筆者認為，應該這樣理解，提供格式條款的一方未盡“提示”義務時而使對方當事人沒有“注意”，而未盡“說明”義務時而使對方當事人沒有“理解”，應該一一對應才是，不然可能會出現提供格式條款一方盡到了提示和說明義務，對方當事人注意到了，但是沒有理解該格式條款的意思，因為格式條款的內容可能是高專業性、高技術性，就算對方當事人注意到了該格式條款也未必理解了其含義，因此，應加重提供格式條款一方的說明義務應達到能夠使對方當事人真正理解格式條款的內涵的程度是合情合理的，這也對減少糾紛，促進交易有很大的積極作用。所以，筆者建議司法解釋2第9條中的“注意”表述為“理解”更為妥當。
（三）《合同法》第39條第2款內容規定之不足 從上文可知，《合同法》第39條第2款條文的規定是對格式條款作出定義，從該款可以看出，在我國構成格式條款的要件有如下三點：第一，格式條款制定的目的是為以后重復使用的;第二，格式條款是提供方提前制定的;第三，格式條款是在簽訂合同時沒有與交易相對方磋商的條款。根據我國立法機關對界定格式條款的三個要件，筆者認為存在不足，具體說明如下：
首先，筆者不贊同格式條款是為了以后能重復使用而制定，在現今就存在交易主體為實現交易目的特別制定一次性條款與相對人訂立合同的情形，在這種情況下，格式條款也不是提供方預先擬定的，可能他都沒有預料到自己會進行此項交易，而是臨時擬定的。
其次，筆者認為，格式條款并不是雙方當事人在訂立合同時沒有進行談判、磋商的條款，反而總是交易雙方對此條款進行了商議與談判，但是格式條款制定方往往處于經濟上的優勢地位，是壟斷性的經濟性組織，使雙方地位處于不對等，而不能協商，相對方出于生活必需而只能無奈的接受沒有反抗的余地。
所以，筆者認為，格式條款并不想當然、必然的是制定方為日后反復不斷使用而提前準備、制定的，并在簽訂合同過程中沒有同交易相對方交談、磋商的條款，而現實中的確存在很多為一次交易而當場臨時制定的格式條款，同時在合同訂立的過程中雙方當事人存在充分協商而由于經濟地位上的嚴重失衡導致弱勢方提出的要求無法得到提供格式條款方的認可和退讓，甚至根本不能提出任何要求與提供方協商，弱勢方只能迫于無奈的接受的情況。
以上三個要件都不嚴謹，只能在通常的情況下適用，然而，隨著社會市場經濟的不斷進步和發展，市場交易主體的意思自治意識越發強烈，現今出現交易主體不為以后重復使用而當場臨時制定的格式合同愈發增多，此時，我國法律應該如何來認定該條款的性質，如何來預防此間出現的不公平現象因此，我國立法或司法解釋應盡快完善對格式條款或格式合同的界定，避免廣大壟斷性強勢主體利用法律的漏洞為自身牟取暴利而對合同相對方提供格式條款，侵害相對方的合法權益。
筆者特別建議將第三個要件“格式條款是在簽訂合同時沒有與交易相對方磋商的條款”改為“格式條款是在合同訂立過程中相對人協商不能或不能協商的條款”，其理由有以下幾點：
第一，交易雙方在信息、技術、經濟等方面的不平等，使得格式條款非提供方不能完全真實地表達出自己內心的意愿。雖然法律面前人人平等，但是在經濟上地位嚴重失衡，使得相對方沒有討價還價的余地，沒有表達自己真實意愿的基礎。
第二，與人們日常生活密切相關的公用事業被企業所壟斷，使相對方沒有了選擇交易對象的權利和自由，更加沒有商量和討價還價的縫隙空間。由于水、電、氣、暖、交通、通信等公用事業的壟斷，導致消費者出于生存的需要，在只有電力局一家提供電力服務時，在只有鐵路局一家提供運輸服務時，我們沒有選擇的可能，更不可能討價還價，要么走，要么接受。
第三，俗話說，存在即合理?，F代社會人們對交易公平和辦事效率等價值的熱烈追求，讓格式條款內容存在“不能協商”的相對合理性。正因為格式合同有降低交易成本和提高交易效率的價值，人們才會對其忍氣吞聲接受它，同時，格式條款對任何不特定相對方一視同仁，適用同一標準，沒有討價還價的余地，體現了公平正義的價值，因此，消費者對這種“不能協商”表示接受。
綜上所述，筆者建議將《合同法》第39條第2款規定為“格式條款是合同一方當事人提供的，相對方不能與之協商或協商不能的條款”。
（四）《合同法》第41條內容規定之不足
如前述《合同法》第41條規定，筆者認為，此條存在立法技術的瑕疵，應將“格式條款和非格式條款不一致的，應當采用非格式條款”置于該條之初，這樣更能體現尊重當事人意思自治和保護相對人合法權益的立法原則。理由如下：
第一，非格式條款是在合同雙方當事人協商一致的情況下訂立的，在沒有欺詐、脅迫、乘人之危的前提下訂立時，雙方當事人應當遵從非格式條款的約定，秉著誠實信用的原則，全面、善意地履行合同義務，行使合同權利，所以，當格式條款與非格式條款同時存在于交易合同中且兩者的內容含義存在分歧的情形時，應當優先接受非格式條款的約束，采用非格式條款的內容。
第二，當合同中不存在非格式條款僅有提供方的格式條款時，雙方當事人對格式條款的理解發生爭議的，應當按照廣大普通大眾以正常的公平的合理的一般的意思予以解釋。
第三，若雙方當事人對格式條款無法按照通常理解作出解釋的并且有兩種或兩種以上解釋的，應當作出有利于格式條款非制定方的解釋。體現了我國立法機關保護弱勢相對方合法權益的立法原則。
簡而言之，格式條款或合同有著其正面的價值，也有其負面影響，因此，我國立法和司法解釋必須對其作出完善的規制，以應對格式條款所帶來的種種不公平結果，因為，法律是法治的基礎，沒有相關法律法規的規制，司法就無法運行，弱勢相對方的權益就無法保障，同時，應對廣大民眾普及格式合同的知識和法律觀念，提高大家的維權意識，為自己的合法權益而爭斗。
注釋：
①《合同法》第39條第1款規定：“采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間權利和義務，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明?！?/p>
②《合同法》第40條規定：“格式條款具有本法第52條和53條情況的，或者提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效?！?/p>
③《合同法》第52條規定：“有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益;（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益;（三）以合法形式掩蓋非法目的;（四）損害社會公共利益;（五）違反法律、行政法規的強制性規定?！?/p>
④《合同法》第53條規定：“合同中的下列免責條款無效：（一）造成對方人身傷害的;（二）因故意或者重大過失造成對方財產損失的。”
⑤《合同法》第41條規定：“對格式條款的理解發生爭議的，應當按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應當采用非格式條款?！?/p>
⑥《合同法司法解釋（二）》第6條，提供格式條款的一方對格式條款中免除或者限制其責任的內容，在合同訂立時采用足以引起對方注意的文字、符號、字體等特別標識，并按照對方的要求對該格式條款予以說明的，人民法院應當認定符合合同法第39條所稱“采取合理的方式”。提供格式條款一方對已盡合理提示及說明義務承擔舉證責任。
司法合同范文6
最近,我們對今年以來信用社起訴的借款合同案件特別是信用社敗訴的案件進行了調查分析,目的是從審理案件角度,找出你社在簽訂、履行合同以及訴訟過程中應注意的問題,并向你社提出一點建議,這些建議如能被采納并能收到一點效果,我們將不勝欣慰。
一、借款人、保證人主體方面存在的問題
合同主體存在缺陷是導致合同無效,甚至信用社敗訴的最常見原因。從今年以來審理的案件來看,合同主體缺陷主要表現在兩個方面:
1、非自然人的法人、組織作為借款人或擔保人簽訂合同時未提供營業執照。無營業執照的“法人”、組織(如鄉鎮財政所、農經站、未申領營業執照的煤礦等)無資格從事民事活動,其簽訂的合同無法律約束力。實踐中一旦出現這種合同,往往難以確定責任主體,且證明難度大。
建議:嚴格審查借款人、擔保人的資格,除自然人簽訂合同時必須提供身份證明外,法人、組織簽訂合同必須提供經年檢有效的營業執照。
2、合同載明地址與實際地址不符。這個問題主要表現在自然人作為借款人或擔保人上。如借款合同或擔保合同中寫的地址是楊莊鎮某村的,但在訴訟中卻發現該人實際是石橋鎮某村的,或者是魯山的。查明當事人身份是訴訟的前提,上例中從法律上應認為二者不是同一人,嚴格來講屬被告不明確,以民訴法第108條之規定,后果是裁定駁回原告的起訴。
建議:提高信貸員的法律意識和職業道德,簽訂合同時查明對方身份。
3、合同當事人既未親自簽訂合同,亦無委托書。訴訟中借款人或擔保人不承認借款或擔保的現象屢見不鮮,比如某社訴許某、趙某一案,可能是擔保人趙某自己拿著許某的身份證辦理的借款手續,訴訟中許某不承認自己簽合同,由于趙某下落不明,信用社因無法證明誰是行為人而敗訴。
建議:加強對信貸員的責任心教育,在簽訂合同時,一定要讓借款人或擔保人親自在合同上簽字,無法親自在合同上簽字的,應有有效的委托書,避免留下類似的后遺癥。
二、時效、期間方面存在的問題
超訴訟時效案件依然存在,因超訴訟時效、擔保人脫保,在立案、審理時請求“通融”的現象并不罕見。這是一個老問題了,其成因、危害和后果無須再談。
建議:一是要進一步健全制約機制,加強內部監督。二是信貸員、基層社不要回避問題,發現問題要及時處理,爭取主動。三是摒棄拖拉工作作風。
三、合同履行中存在的問題
個別案件,信用社履行合同的手續不完善、還沒有嚴格按照合同的約定履行。常見的是借款人是甲,而誤將款交付給乙;
款未直接交付借款人,受借款人委托處分借款但無委托手續。如翟xx借款一案,借款人是翟xx,擔保人是牛xx,合同的簽訂沒有任何問題,只是最后該社在履行合同時,認為翟xx與牛xx是夫妻,所以沒有把款交付翟xx,而是把款交付給了牛xx,訴訟中當事人提供證據證明貸款時雙方就已離婚,引起了不必要的糾紛。
建議:真正樹立嚴格依法履行意識,摒棄按“理”辦事的習慣。在日常工作中,一定要嚴格依法放貸,嚴格遵守合同的約定。
四、訴訟程序方面存在的問題
