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財產保全的作用范文1
關鍵詞：滅火救援；火場危害；安全管理
中圖分類號：X913 文獻標識碼：A
我國經濟的快速發展以及居民消防意識的提高，在一定程度上遏制了火災的發生。但是水火無情，我國的消防形勢仍然十分嚴峻，尤其是近些年來，火災呈現出規模大、傷亡人數多、救援難度大等特點，近期發生的天津港炸案件就是一次較為典型的特大火災事故，在這一事故過程中，由于化學品燃燒所造成的危害造成的嚴重的人員及財產損失，特別是消防官兵的傷亡更是尤為慘重，這一事件為消防滅火救援的安全危害管理敲響了警鐘。本文將在分析滅火救援過程中所面臨的火場危害進行分析并提出相應的應對措施。
1 消防滅火救援過程中所面臨的各種安全威脅
消防滅火救援是一項復雜的系統性工程，在消防滅火救援過程中會面臨著各種復雜的火場環境，在火場環境中不但面臨著各種外物的威脅，同時各種人員的行為活動也會對消防官兵的安全造成嚴重的影響，為減少各種火場救援過程中的安全威脅應當在對火場救援過程中的各種常見、潛在的安全威脅進行分析的基礎上提出相應的應對措施。
1.1 對火場救援造成安全威脅的客觀因素
在滅火救援的過程中一般的火災不會出現爆炸現象，但是如果火災現場存放著易燃易爆等物品（例如，化學物品、油、瓦斯等物品）就極易造成爆炸，其中爆炸是造成消防官兵出現人員傷亡的重要因素，因此在進行滅火救援的過程中需要及時對火場的災害類型及起火原因進行分析，并采取針對性的應對措施，將火場發生爆炸的幾率降到最低。此外，在火場中伴隨著爆炸所發生的其他一些問題也會對滅火救援的消防官兵造成嚴重的威脅，比如說：火災現場的燃油泄漏，如未能采用相應的應對措施將會使得其燃燒造成嚴重的水汽蒸騰及噴濺傷害，從而對周邊人員造成燒傷。此外，在爆炸過程中所發生的另外一種現象也嚴重影響著消防官兵的人身安全，“轟燃”發生時，周邊的環境溫度會急劇升高，在對人員造成嚴重的燒傷的同時還會造成嚴重的爆炸，從而對滅火救援的消防官兵造成嚴重的安全威脅。
1.2 化學物品燃燒威脅
化學物品在存儲和運行過程中有著較為嚴格的規范，發生火災的幾率較低，但是其一旦發生火災將會對滅火救援的消防官兵造成嚴重的安全威脅。在化學物品燃燒的過程中會產生一定的有害氣體，一些物質在燃燒的過程中所產生的化學毒氣會對救援人員或是周邊群眾產生即時或是慢性的傷害從而造成嚴重的安全威脅。
1.3 火災現場中的濃煙及熱氣流威脅
火災現場中所產生的濃煙及熱氣流是造成人員傷亡的主要因素，在火災現象，燃燒所產生的濃煙具有較高的溫度，在灼傷人員皮膚、毛發的同時還會對人員的呼吸系統造成嚴重的威脅，同時濃煙會對救援人員及被困人員的視線造成嚴重的影響，從而加大了救援人員的救援難度或是被困人員脫離火場的難度。濃煙在通風不暢的地方會堆積在空氣中，再加上熱氣流會消耗掉空氣中的氧氣，會使得救援人員或是被困人員因窒息而造成死亡。
1.4 建筑物倒塌及陷阱威脅
火災現場會產生大量的熱量，高溫會破壞建筑物中的木質結構或是其中的軟連接部分，從而使得建筑物的受力結構發生顯著的破壞，增大了建筑物坍塌的風險，同時建筑物的邊墻也容易發生坍塌。同時在高層建筑的火災現場，其發生火災時玻璃等其他一些物件發生高空墜物時會對救援人員及周邊群眾造成嚴重的安全威脅。同時火災現場所存在的一些陷阱等也會對救援人員造成嚴重的威脅，火災現場的陷阱主要包括室內豎井、消防電梯井以及夾層陷阱等。
1.5 觸電問題
在火災現場的救援過程中所出現的觸電事故也時常發生，在滅火救援的過程中總是會與電氣線路進行直接或是間接的接觸，特別是在火災現場，在外電線在火災中被燒掉絕緣皮層從而將導線暴漏在外界，救援人員接觸后高電壓會使得心臟肌肉劇烈收縮從而造成人員呼吸終止從而造成死亡，同時觸電還會造成人員嚴重的燒傷。
1.6 滅火救援中的主觀行為危害
在滅火救援的過程中救援人員及指揮人員在救援的過程中，缺乏對于火災引發的原因及火災現場潛在安全威脅的清楚認識，僅依靠以往的經驗來進行火場救援，由于未能結合現場實際環境，從而使得救援計劃存在較大的安全漏洞，從而造成消防官兵傷亡的因素被稱為主觀行為傷害。造成火災現場主觀行為因素主要有以下幾個方面：滅火救援組織指揮不到位、滅火救援指揮人員缺乏相應的專業性知識，未能根據火災現場的實際情況采取相應的針對性的救援行動，或是在滅火救援過程中采取消極防御的方式從而造成貽誤戰機，或是滅火救援指揮對于火災現場的情況判斷失誤從而輕敵冒進，對消防官兵造成嚴重的安全威脅。同時在滅火救援的過程中由于通信保障不當也會造成嚴重的人員損失。
2 提高滅火救援中的危害安全管理保障人員財產安全
以上對滅火救援過程中火場所存在的各種安全威脅進行了分析闡述，為確保滅火救援消防官兵及被困人員的安全需要加強對于火災現場救援過程中的安全威脅管理，同時在消防官兵的日常訓練的過程中加強針對性的安全威脅演練，提高消防官兵的應變能力。做好對于滅火救援指揮官的能力培養及培訓工作，提高其在應對突發狀況時的分析及判斷能力。并做好滅火救援消防人員的裝備配備，提高救援人員在火場中的通信能力，從而使得消防官兵在滅火救援行動中更好的發揮其作用保障人員生命及財產安全。
結語
隨著科技的發展我們所面臨的消防形勢不但未減少，反而更為嚴峻，尤其是發生在天津港的特大爆炸事故更是為消防安全問題敲響了警鐘，應當加強在滅火救援中的安全危害管理保障人員及財產安全。
參考文獻
[1]周俊杰.淺談消防滅火救援安全管理[J].中國科技博覽，2011（02）.
財產保全的作用范文2
論文關鍵詞 民事訴訟 證據 保全
我國關于行為保全制度的學術研究也相對落后。研究文獻數量較少，且研究范圍狹窄，有些研究結論仍有較大爭議，還有一些方面處在研究空白點上。例如：學界對行為保全的目的仍有爭議；行為保全與行為的先予執行的界點尚未明確；行為保全執行與終局執行關系尚未理清；大多數學者在域外研究時都以大陸法系的假處分作為比較研究的對象，但事實上，并不是所有的假處分都能與我國行為保全制度相類比，其中只有確保性假處分與我國行為保全制度較為相似，具有比較借鑒的價值。但是，關于確保性假處分與我國行為保全比較的研究卻處于空白。
一、民事訴前證據保全制度的立法現狀
無論哪一類型的案件，都存在限制當事人行為以保障當事人權益的需要。而財產保全涵蓋的對象僅包括財產，不包括行為。如果沒有行為保全制度，財產保全的保障作用是有限的，無法滿足全面保障當事人權益的需要。另外，財產保全的目的決定了其僅具有保全判決執行的功能。在當今社會，僅保全判決執行已經不能滿足保障當事人權益的需求了。而是要在判決生效前，及時避免當事人不當損失的發生或損失的擴大才能夠更全面地保護當事人的權益，而行為保全就有此功能，彌補行為保全功能上的不足。
二、民事訴訟訴前證據保全存在的問題
（一）行為保全的立法體例紊亂
在民事訴訟法出臺以前，在是將行為保全與財產保全并列起來作為一項獨立的保全制度，還是將行為保全納入財產保全制度之中作為財產保全的特殊規定這個問題上，學界曾有過爭議。江偉教授認為，“鑒于我國《民事訴訟法》已經對財產保全規定了一整套程序、制度這一現實情況， 筆者認為， 第二個方案是比較切合實際的選擇?！?/p>
從立法內容來看，新民事訴訟法采取的立法體例與江偉教授的觀點相似，從第 100 條到第 105 條，行為保全制度的內容被添加到財產保全的法條內，并沒有關于行為保全特別規定的法條，這容易給人造成行為保全不過添附在財產保全之內，兩者并無差異的印象。新民事訴訟法這樣立法的原因有兩個：第一，行為保全確實與財產保全有共同點，例如啟動的主體、裁定做出的時限、訴前申請保全等，在這些方面兩種制度的確可以納入統一法條中進行規定。第二，事實上，立法者并沒有明晰行為保全的特殊之處，例如訴前管轄、適用的條件、擔保問題、執行措施等方面。因此，在立法上僅體現了行為保全與財產保全的共同之處，而避開了行為保全在立法上應有的特殊體現。
事實上，從民事訴訟法第九章的章名可以推斷我國立法的本意是將行為保全和財產保全并行作為完整的保全制度。但是，因為在具體法條上沒有突顯出行為保全的特殊性，所以給人以行為保全附屬于財產保全的感覺，造成行為保全和財產保全立法混同、體系紊亂感覺。
（二）行為保全的目的不明確
從《民事訴訟法》第 100 條規定的表述看來，不得不產生一個疑問：行為保全的目的到底是解決“判決難以執行”，還是避免“造成當事人其他損害”？把行為保全和財產保全的立法目的規定在同一條款中，這樣的立法雖然符合簡潔的要求，但界限不明晰，容易造成行為保全與財產保全具有同一目的的誤解，進而難以把握行為保全自身的目的。顯然，不明確的立法目的勢必導致行為保全適用范圍的界限不清。
（三）行為保全的適用范圍不清晰
行為保全適用范圍的不清晰主要體現在兩個方面：第一，行為保全與財產保全適用范圍界限不清晰。例如《民事訴訟法》第 100 條規定就產生了一個疑問：行為保全能否適用于“因當事人行為的原因導致判決難以執行”這一情形？還是這一情形僅為財產保全的適用范圍？第二，行為保全與先予執行的適用范圍不清晰。根據民事訴訟法第 100 條規定，行為保全的適用情形是“一方當事人的行為或原因造成當事人其他損害的案件”。而根據《意見》）第 97 條規定，先予執行的適用情形有“（1）需要立即停止侵害、排除妨礙的；（2）需要立即制止某項行為的”。這兩種情形規定其實存在重疊的內容，難以確定界分兩者各自適用范圍。
（四）行為保全的條件不嚴謹
根據《民事訴訟法》第 100 條和 101 條規定，行為保全的實體條件可以歸納為以下幾點：一是啟動行為保全的主體為當事人或利害關系人和法院；二是為必要條件，即對方當事人存在某種行為，且該行為導致判決難以執行或者造成當事人其他損害；三是如果是訴前保全，還須以提供擔保作為條件。
但是，以上條件規定比較粗略，不夠嚴謹。首先，行為保全與財產保全的結果存在本質差異。財產的價值可以量化，也可以替代，即使財產執行錯誤，也可以通過金錢賠償的方式來彌補。而行為的價值卻往往難以量化，還有許多行為具有不可替代性，一旦做出就不可逆轉，這意味著如果行為保全適用錯誤，就可能對當事人造成無法彌補的損失，因此行為保全必須慎重啟用。而且行為保全的適用必然是以限制被申請人的行為自由，來實現申請人的權益保護，這就可能妨礙被申請人實現某些相關權益，因此不在必要之時不得適用行為保全。但“必要性”的參考因素在我國的民事訴訟法以及相關立法中不得而知，而且根據民事訴訟法的規定，似乎凡能夠造成當事人損害的都可以適用行為保全。另外，在特殊情形下，即使當事人的申請符合適用行為保全的條件，鑒于特殊利益的考慮，也不應當適用行為保全。因此，在設置行為保全條件時，應當考慮必要的限制條件，才能保證行為保全的適用與其他利益之間的協調，但民事訴訟法在這方面卻未做規定。
三、完善民事訴訟訴前證據保全的對策
（一）擴大訴前證據保全的適用條件
無論是前還是在訴訟中，無論在本訴中或在反訴中，申請行為保全都應該是本案的適格當事人。但在法院依職權啟動行為保全的方面，我國學界存在爭議。有人認為，應當取消訴訟中法院啟動行為保全的權力。原因在于：行為保全畢竟不同于財產保全，它涉及的是一個主體的人身自由，而法官作為程序的主導者和糾紛的裁判者應保持中立、客觀的態度，應當將法院依職權啟動改為行使釋明權，由當事人自主決定是否申請行為保全。
筆者對此表示贊同，行為保全的啟動權最終應當完全回歸于當事人，但是，目前并不宜完全取消。在實務中，基于擔心啟動錯誤將給當事人造成損害而涉及賠償問題，法院在主動啟動行為保全的問題上非常謹慎，因而，法院啟動行為保全的案件非常少，故此也不存在法院啟動行為保全的擔憂。我國民事訴訟法已經明確規定了公益訴訟，在這種涉及到社會公共利益的特殊案件，只要符合行為保全的條件，并且適用行為保全能夠避免重大的社會損害，不管當事人是否申請，法院都應當及時適用，因為私權在公共利益受威脅之時必須讓位于公共利益。對這種涉及公共利益的，保留法院依職權啟動行為保全應當是完全必要的。
（二）行為保全適用的必要條件
行為保全畢竟會涉及到人的身體自由，因此從當事人角度而言，只要存在判決難以執行和合法權益面臨損害威脅或損害擴大時，即可提出保全申請。但從法院裁定適用的角度而言，應當設置謹慎而嚴格的條件，只有在必要之時才可以裁定適用行為保全來限制另一方當事人的行動自由，否則，會對另一方當事人造成不公平。筆者認為，法院裁定作為保全應當符合以下兩方面的必要性條件：第一，申請人所遭受的損害難以用金錢衡量，例如人身恐嚇或人身暴力所帶來的精神損害。第二，申請人所遭受的經濟損失難以計算，例如申請人所占據的市場份額所帶來的經濟利潤。同時，“損失難以彌補”應當由申請人承擔舉證責任，由其向法院提交相關的證據材料，由法院以上述兩個標準為原則判斷是否符合行為保全的緊迫性條件。
（三）明確訴前證據保全的保障程序
財產保全的強制執行措施可以直接作用于財產本身，例如，對銀行賬戶的查封，可以直接導致賬戶的資金無法流通。而行為保全的強制執行無法直接作用于行為本身，其只能通過對被申請人的人身限制和不履行裁定的嚴厲懲戒等間接強制執行措施來保障行為保全裁定的執行，例如，法院裁定被申請人在訴訟期間不得出境，而法院不得依據此裁定拘禁被申請人，而只能在被申請人違反禁令，企圖出境之時，法院通知海關協助，禁制被申請人出境。筆者認為，我國民事訴訟法應當為行為保全的執行設置以下強制措施：
1.替代履行。此措施只適用于行為保全裁定的內容為可替代。對于可以替代履行的行為，被申請人拒絕履行，法院可以依照《民事訴訟法》第 252 規定，委托有關單位或他人完成，因完成上述行為所發生的費用由被申請人承擔。
2.民事拘留和罰款。此措施主要適用于行為保全裁定的內容為不可替代性的行為和不作為行為。被申請人經教育仍拒不履行裁定的，法院應當按照妨害執行行為的有關規定處理，相應處以民事拘留和罰款的制裁措施。
財產保全的作用范文3
一、行為保全的分類
新民事訴訟法實際確定了兩種類型的行為保全，一種是確保型行為保全，一種是制止型行為保全。這兩種行為保全制度分別起著不同的作用。確保型行為保全，其基本功能是通過保證本案判決的執行來實現的。類似于財產保全，確保型行為保全僅限于給付之訴，其本質上是在判判決結果尚未作出時，甚至是本案訴訟過程尚未開始時，為了避免緊急危險或重大損失的發生，根據申請人的申請，可提前實現或部分實現申請人的本案請求，例如查閱公司賬簿、房屋緊急拆遷等處分。制止型行為保全，其基本功能是防止給當事人造成其他損害。這里的“其他損害”，是指申請人本案訴訟請求所保護的實體權利以外的其他合法權益避免遭受損害。例如，因家庭暴力而提起離婚的訴訟中，受害人由于擔心對方會因為自己先提出離婚而惱羞成怒繼而變本加厲地進行家庭暴力，因此在訴前或訴訟中申請法院民事保護令（比如前文中提到的香洲法院蔣某的案例）；還如，勞動者在追索勞動報酬的訴訟中，因擔心用人單位打擊報復將自己辭退、換崗或降薪，而申請法院作出“維持勞動關系現狀”的行為保全裁定。可見，制止型行為保全并不附屬于本案訴訟，甚至在一定意義上獨立于本案訴訟。
二、行為保全的適用條件
新民訴法規定的行為保全制度，規定適用條件應當符合：1.有初步證據表明申請人的合法權益正在或者將要受到被申請人的侵害；2.如不采取行為保全將會給申請人造成損害或者使其損害擴大；3.如不采取行為保全可能給申請人造成的損害大于如采取行為保全可能給被申請人造成的損害。但如采取行為保全會損害公共利益的,不得采取行為保全。具體包括以下三點：首先，行為保全的主體要件，根據新《民事訴訟法》第100條的規定，行為保全采取復合型啟動要件，兼具了當事人主義和法官的職權主義特性，能夠為維護權利人權益起到雙保險的效果。且有初步證據。其次，行為保全的必要性要件，行為保全的目的是為了避免損害的繼續擴大，因此必要性要件為：侵權行為將要發生或已經發生，損失持續存在或繼續擴大，如果不采取措施將會對被害人權益造成難以彌補的損失，比如案例中如果蔣某不申請行為保全，將會對自己的人身權利造成巨大傷害，這就是必要性條件。第三，行為保全的程序性要件，行為保全的程序要件是指法院依法作出行為保全裁定所要經歷的程序。根據國外的相關經驗和我國民訴的程序實踐，訴訟行為保全的程序應當包括：申請、擔保、審查和裁定、執行、復議和救濟。而且對行為保全的審理，原則上奉行言詞辯論審理原則，法院根據雙方當事人提出的事實和證據情況要求雙方當事人言詞辯論從而做出行為保全裁定。第四，關于行為保全的解除。與財產保全相區別，財產保全可以通過給付金錢以保證執行，被申請人可以通過提供擔保從而達到保全的功能，因此，如果債務人將因財產保全受到難以彌補的重大損害的時，法院有權力在被申請人提供擔保時裁定解除保全措施。相比財產保全，行為保全的被申請人提供即使擔保也未必能夠解決申請人權利保護問題，修改后《民事訴訟法》第104條關于“財產糾紛案件，被申請人提供擔保的，人民法院應當裁定解除保全”之規定，就體現了這一法理。由此可知，提供擔保從而解除保全的規則并不完全適用于行為保全。
三、行為保全存在的問題及其完善
財產保全的作用范文4
關鍵詞：行為保全；適用條件；擔保要求
一、我國的行為保全制度
（一）我國行為保全的涵義
2013年，新的《中華人民共和國民事訴訟法》在第一百條第一款中規定了：“人民法院對于可能因當事人一方的行為或者其他原因，使判決難以執行或者造成當事人其他損害的案件，根據對方當事人的申請，可以裁定對其財產進行保全、責令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為；當事人沒有提出申請的，人民法院在必要時也可以裁定采取保全措施”的條款，首次在我國法制史提出行為保全的概念，構建起行為保全制度的雛形，對于完善我國保全制度，有效保護權利人合法權益乃至司法權威都有舉足輕重的作用。根據新民訴法相應的法律規定，筆者認為，我國的行為保全，是指在民事訴訟中，為避免當事人的利益受到不應有的損害或為避免判決難以執行等問題，法院有權根據當事人的申請或是根據自身的職能要求，對相關當事人的行為采取保全措施的制度。
（二）行為保全制度的必要性
隨著我國社會主義市場經濟的深入發展，各類民商事案件數量大幅攀升，其中新類型的民商事案件更是不斷增加，針對目前的新情況、新問題，人民法院須依法采取更加全面的保全措施，才能更好的預防、排除權利的損害且有利于將來判決的執行，行為保全制度應運而生。
一是行為具有保全的可行性。行為保全依據的法理是債的相對性和債的客體理論，針對的是債之訴，在民事訴訟中，就是給付之訴，而債具體又可分為金錢之債和行為之債。前者針對的對象是具體有形的財物，后者針對的對象是當事人行為（包括了消極不作為行為，也包括了積極作為的行為）。從理論上來說，凡給付之訴，無論給付內容為財產還是行為，都可能存在保全的原因和必要[1]。
二是行為具有保全的必要性。我國之前的保全制度以針對具體財產的財產保全制度為主，當事人合法權益有時難以得到有效保障，比如離婚案件中子女的撫養權問題，盡管法院在審判中對子女歸父親抑或是歸母親撫養進行了確定，但是，一方為了爭奪對子女的監護權，在訴前甚至訴訟過程中采取轉移子女或將子女藏匿起來的辦法，導致法院的判決執行難以到位，損害監護人和被監護人的合法權益，也損害了法院判決的權威性。一些類別的案件也同樣需要采取行為保全來對當事人的行為予以臨時限制以保障另一方當事人的合法權益，比如勞動者在追索勞動報酬訴訟以及通行權糾紛、專利侵權糾紛、侵犯名譽權糾紛等案件。
因此新《中華人民共和國民事訴訟法》首次提出了行為保全的措施，改善民訴法保全制度過去僅限于對當事人有爭議的財產或是責任財產采取保全措施的情況，有效彌補我國保全制度的不足。
二、行為保全制度目前的司法實踐的幾個問題
（一）行為保全的適用條件
一是行為保全適用的基本條件。新民訴法將財產保全與行為保全作捆綁式規定，給二者在適用條件、程序上同化的錯覺，實際上，行為保全有自己獨特的特點來同財產保全區別開來，比如保全目的、保全對象等，故行為保全具有如下特別的適用條件：（1）有初步證據表明申請人的合法權益正在或者將要受到被申請人的侵害；（2）如不采取行為保全將會給申請人造成損害或者使其損害擴大；（3）如不采取行為保全可能給申請人造成的損害大于如采取行為保全可能給被申請人造成的損害。但如采取行為保全會損害公共利益的，不得采取行為保全。[2]
二是行為保全適用的訴訟階段。根據民事訴訟法的相關規定，以及司法實踐的通常做法，行為保全同財產保全一樣可以適用于訴前和訴訟階段，這是明確的，但是對于一審和二審或者審判和執行程序的轉換銜接過程中能否進行行為保全，法學界和司法實踐中還是有存在不同意見的。筆者認為，行為保全與財產保全在性質、目的等方面是相同的，盡管我國目前還沒有明確的規定，一些適用上的標準行為保全還是可以參照財產保全的規定，如《最高人民法院關于適用若干問題的意見》第一百零三條規定的“當事人上訴后到二審法院接到報送的案件前的階段，一審法院可以依申請或職權采取財產保全措施?！惫P者認為一審裁判文書送達后到當事人上訴前階段的案件，一審審理結果已經明確，案件事實也已經基本明朗，且敗訴方采取積極作為或消極不作為以使判決不能執行的可能性比訴前以及一審審理階段的可能性增大，這個時間段中如果出現需要保全的情形，由一審法院進行財產保全或是行為保全都是有其必要性和正當性。另，執行程序是為保障判決的執行，此階段由執行法院進行財產、行為保全也是為了可以更好的防止“使判決難以執行或者造成當事人其他損失”。
三是行為保全的具體適用情節認定。新《民事訴訟法》對行為保全只是比較抽象的規定，對其的具體適用范圍、審查程序及后續救濟程序都沒有進行具體規定，這些又不能直接適用財產保全的規定，因而對于行為保全適用的范圍，目前在司法實踐中主要形成兩種觀點，一種觀點是認為，我國的行為保全適用的范圍界定可以參照大陸法系國家的做法，即在民事訴訟中廣泛適用行為保全，盡量減少限制，采取的是一種全面適用的做法。如美國的聯邦訴訟實踐中，初步禁止令之類的動議就是是行為保全的一種類型，在美國是很常見的訴訟手段，我國可以參考大陸法系對行為保全適用范圍的規定和實踐做法，對凡是涉及到需要通過保全行為來保護當事人利益的情節，都在適用之列。另一種觀點認為，我國的法制還不夠健全，行為保全在我國作為一中新生的法律制度，現階段無論是理論基礎還是實務操作經驗積累，都不足以支持全面放開行為保全的適用。另外，保全程序對當事人的程序保障不足，行為保全請求與本案請求往往容易容易重疊，如法院準許行為保全，等于直接就實現了申請人的本案請求，不利于當事人的平衡保護，故在采取其他措施能保護當事人合法權益的情況下，應該慎用行為保全。
筆者認為，行為保全的適用范圍可以參照大陸法系的經驗，再結合我國司法實踐，對行為保全制度的適用范圍進行適當的規制。首先借鑒在我國在知識產權案件、海事案件審判的經驗，確立行為保全的審查標準：一是申請人和被申請人之間存在民事爭議，防止行為保全措施被濫用而損害第三人利益；二是被申請人正在或即將實施的侵犯或損害行為，導致將來的判決無法強制執行或難以執行，或造成難以彌補的損失；三是申請人提交初步證據，證明存在下列情形之一：不采取行為保全措施將導致將來的判決難以執行，不采取行為保全措施將造成難以彌補的損害；四是申請人提供合法有效的擔保；五是適用比例原則，行為保全措施對被申請人的損害不致明顯超過不采取行為保全措施給申請人帶來的損害；六是行為保全措施不致損害社會公共利益。[3]再來就是對行為保全的適用具體范圍明確，筆者認為，行為保全定位為民事訴訟的程序之一是確切無疑的，處于行為保全適用的目的，其適用范圍不僅僅局限于某些特定領域。綜上，筆者認為，行為保全案件的適用范圍應該擴展至一切符合申請條件的民商事案件和經濟案件。比如婚姻、家庭糾紛、侵權糾紛、合同糾紛、公司、證券等糾紛。
（二）行為保全方式
我國新民訴法前規定的保全制度主要是以財產保全為內容的，而財產保全針對的對象是具體的物，是當事人的財產，采取的主要是查封、凍結、扣押等方式，但行為保全作為一新型保全方式，針對的對象是當事人的行為，對當事人的行為進行保全，查封、凍結、扣押等方式難以達到行為保全所期望的效果，在司法實踐中，哪些方式才能作為行為保全的方法呢？行為保全的方式是由當事人申請確定，還是由法院根據案件情況具體適用呢？司法實踐目前也、尚未有一個統一的觀點。筆者認為鑒于行為保全既可是不作為請求，也可是不作為請求，保全的內容、方式比較多樣復雜，而且申請人往往不具備專業領域知識， 要求他們在申請時明確具體的行為保全方法過于嚴苛，故在行為保全中，法官對行為保全方法的確定享有一定的自由裁量權， 人民法院可根據案件案情的實際需求來酌定保全的具體措施，必要情形下依職權確定，大體包括指定監管、禁止被申請人一定行為、強制被申請人實施一定行為等，可避免申請人在申請時不能提出合理的行為保全方法，而遭到法官的駁回裁定的情況。當然，在確定行為保全保全方式的過程中，法院要尊重當事人主體地位，確定行為保全方法時有必要征求申請人的意見，避免給當事人造成突襲裁判。
（三）行為保全擔保條件的認定
行為擔保針對是當事人的行為，那么對行為保全尤其是訴前行為保全可能產生的風險，當事人應當提供怎樣的擔保，才能應對這種風險，保障被保全人的合法權益。筆者認為行為保全與財產保全等保全的具體情況不同，可能給被申請人造成的損失也不同，對行為擔保的要求也不同，應根據保全的特點和風險大小來確定對保全擔保的要求，但由于個案皆有不同，立法時難以在制定規范時細化各種情形，或者確定一個固定的比例，因而司法實踐中，法官應被賦予較大的自由裁量權。但是法官在自由裁量時也應當遵循一定的標準和原則，防止權利濫用的制度功能。一方面是要區分不同保全請求，分別由法律規定或由法院決定。比如說涉及人身權糾紛的，以人身行為為保全內容的，不必要求申請人提供擔?；蚴窍鄳纳偬峁！Ｉ婕昂Ｊ略V訟、知識產權訴訟的，申請人必須提供擔保而且可能要多提供擔保。其他行為保全措施，申請人是否應提供擔保，由法院酌情決定。另一方面是要區別保全的具體對象，若保全標的涉及到商標權、專利權，將直接影響到企業聲譽，保全錯誤可能造成的損失較大，對擔保的要求就比較高。相對而言，保全涉及到房產等不動產等可能給被申請人造成不大損失的，擔保額度可適當放寬。
（四）行為保全效果的強制執行力
由于行為保全的對象是被申請人的行為，法院在保全時往往采用監管令、禁止令、強制令等不同種類保全措施，這種行為的強制比對單純財產的查封、凍結、扣劃的措施施行起來困難得多，很多時候是需要被申請人自覺履行才能實現，因此在被申請人不予配合的情況下，為了能達到行為保全的效果，就只能依靠強制方法來保障。筆者認為，盡管我國目前還沒有具體針對行為保全強制執行力的操作規定，但是考慮到我國《海事訴訟特別程序法》第59條已經規定了被申請人拒不執行海事強制令的三種處罰措施，借鑒其他國家的法律規定，比如英美法系將拒絕履行行為保全裁定的行為作為藐視法庭行為來處理，大陸法系相應的處罰措施包括罰款、拘留等，這是可行的。
（五） 行為保全的解除與救濟
民訴法第104條明確規定 “財產糾紛案件，被申請人提供擔保的，人民法院應當裁定解除保全”，財產保全針對財產進行保全，主要的目的在于避免當事人合法財產權益的損失，故若被申請人提供相應的擔保即可達到與申請人采取財產保全措施相同的功能，法院應該在被申請人提供擔保時裁定解除保全措施。但行為保全不同，行為保全針對的是當事人的行為進行保全，主要的目的是通過被申請人為一定行為或是不為一定行為，以達到某種效益或是避免損失，大多數情況下，涉及的效益還是損失往往無法確定，因此被申請人提供擔保未必能夠解決申請人權利保護問題，且新民訴將被申請人提供擔保解除保全措施，嚴格限制在財產糾紛案件中，行為保全不適用被申請人提供擔保而解除的規則。
注釋：
[1]劉小慶：論訴訟行為保全制度的內涵，經濟與法。
[2]肖建國：行為保全：彌補財產保全不足的創舉，檢察日報，2012年10月19日第三版。
財產保全的作用范文5
一、財產保全的法律定位
本文所說的財產保全既包括訴前財產保全也包括訴訟財產保全。它是指訴訟中遇有有關的財產可能被轉移、隱匿、毀滅等情形，從而可能造成對利害關系人權益的損害或可能使法院將來的判決難以執行或不能執行時，根據利害關系人或當事人的申請或人民法院的決定，而對有關財產采取的保護措施。分析財產保全的涵義，可以得出這樣的結論：
1、財產保全是當事人基于相關的財產可能被轉移、隱匿、毀滅等情形前可能造成與己不利的后果時實現法律賦予自己的一種保護措施（權利）；
2、財產保全的目的在于確保法院將來的判決得到順利執行。
國家設定法律程序的目的在于“止爭”，即解決當事人之間的糾紛。當事人提起民事訴訟的目的在于解決本人與他人之間的糾紛，對于因債而提起的民事訴訟而言，當事人提起民事訴訟的目的在于實現自己的債權。因此，訴訟是債權人實現自己債權的救濟手段之一，在訴訟中，法律賦予了當事人申請對對方財產采取財產保全措施的權利。審判機關的判決從根本上講，就是對當事之間債權債務的確認。而財產保全則是基于某種法定情形而對于判決的實現采取的“保證”，最終體現為對于債權實現的保證。這種終極目的與擔保法中的各種擔保的直接目的是完全吻合的。在這個意義上講，財產保全是通過司法途徑對一方當事人的財產而采取扣押、查封、凍結等強制措施而對對方當事人債權的實現由法院（審判機關）強制“設定”的擔保。這種擔保與擔保法上當事人之間自愿設定的抵押具有獨特的特點：
1、不是通過當事人之間的合意自愿設定的，是基于當事人一方的意愿通過司法程序設定的；
2、具有強于擔保法上當事人之間設定的擔保的必要性。
3、具有強于擔保法上當事人之間設定的擔保的必要性。
上述特點集中體現為財產保全相對于擔保法上的擔保而具有的法律效力，并最終體現為債權擔保的切實性、徹底性和保障性。
二、財產保全與保證責任之間存在的問題
一般地說，財產保全與保證責任之間之所以存在一定的法律關系，就是當事人之間業已存在擔保的債權債務進入訴訟后，作為原告一方的當事人提出財產保全后，因出現相關的變化，而引起了保證責任的變化。這些變化主要存在以下幾個方面的問題：
1、由第三人提供保證的債權債務案件，采取了財產保全，案件判決生效以后，承擔債務清償責任的先后順序問題，即是先由債務人以被保全的財產清償債務，還是按照保證的方式是一般保證或是連帶保證的責任承擔順序確定債務清償的順序？
2、當申請方對于已經采取保全措施的財產意欲請求解除保全措施，是否應征得保證人的同意？
3、未征得保證人同意而申請解除保全措施，保證人是否就解除保全部分免責？
解決上述三個問題，對于正確保護債權人利益、債務人利益、保證人利益具有十分重要的意義，上述三問題需要從債權人、債務人、保證人三者之間的法律關系和各自利益的保護中尋找答案。孤立地看待財產保全，似乎這三個問題就不是問題了，原因在于，財產促使是法律賦予當事人一方的權利，既然是一種權利，申請方既有權申請采取，又有權申請解除，完全是當事人意思自治范疇內的行為，保證人無權干涉、更加無權要求就解除保全而免除或減少保證責任。當我們將保證的無償性與保證人的追償權考慮進去，這些問題就不是那么簡單了。而且，在審理、執行具有保證的債權債務案件中我們沒有理由只考慮債權人和債務人的利益保護問題，而忽視保證人的利益保護問題，畢竟在這類案件中存在著債權人、債務人和保證人三方之間的法律關系，忽視任何一方當事人的利益，都是與法律精神相悖的。
需要說明的是，本文所稱的解除保全措施，并不包含依法對不當保全措施的解除，即指依據申請人的申請，法院依法對應當承擔債務義務的債務人采取的財產保全。保全對象、保全范圍、保全程序均合法有效。財產保全除了申請人主動申請的原因得以解除外，無其他原因。
三、財產保全與一般保證責任
《解釋》第十四條規定“一般保證的保證人在主債權履行期間屆滿后，向債權人提供了債務人可供執行財產的真實情況的，債權人放棄或者怠于行使權利致使該財產不能被執行，保證人請求人民法院在其可供執行財產的實際價值范圍內免除保證責任”。參照該條司法解釋的規定，我們可以得出這樣的結論：一般保證的保證人在債權人向人民法院申請財保全并經人民法院采取司法強制措施保全了債務人的財產后，債權人放棄或者怠于行使權利致使該財產未被執行，保證人請求人民法院在該財產的實際價值范圍內免除保證責任。
上述結論是基于以下理由得出的：
一般保證是指與主債務并無連帶關系的保證債務。一般保證債務具有補充性，保證人享有先訴抗辯權，當債權人未就主債務人的財產先為執行且無效果之前，便要求保證人履行保證債務時，保證人有權拒絕履行。保證人具有先訴抗辯權是一般保證責任的顯著特點。
在債務人不履行債務的情況下，如果債權人要求一般保證的保證人履行保證義務，該保證人則可以先訴抗辯權進行抗辯。在主合同履行期屆滿時，債權人發現主債務人目前尚有可供執行的財產，并且申請人民法院采取了保全措施。如果債權人放棄或怠于對保全的主債務人的財產行使權利，致使該財產流失而不能在被用來強制執行以清償其債權，勢必加重了保證人的風險。在這種情況下，如果保證人要求在該財產價值范圍內免除保證責任，應該說是合理的，人民法院應當予以支持。這樣，保證人的先訴抗辯權就演變成一種新的免責抗辯權。
換言之，只要債權人申請財產保全而且人民法院通過采取司法手段保全到了主債務人的財產，就說明主債務人具有全部或部分履行主債務的能力，由于一般保證的補充性、一般保證人享有先訴抗辯權，因此，一般保證人應當在保全財產范圍以外承擔責任，即在保全的財產經過強制執行后，由一般保證人對主債務的余額承擔責任。對于主債務余額以外的債務，由于對主債務人財產采取保全措施，有了保障，如因債權人自己的原因（放棄或怠于行使權利），則屬于債權人自己拋棄債權的行為，理當由債權人自己承擔后果。
四、財產保全與連帶保證
在連帶保證中，財產保全與連帶保證的關系和財產保全與一般保證關系相比，就是一個十分復雜的問題。原因在于，連帶保證中，主債務人與保證人履行主債務具有連帶性，保證人不享有先訴抗辯權。盡管如此，在連帶保證的內部關系上，主債務人仍然負有先履行的義務?；趯χ鱾鶆杖伺c保證債務人的選擇，債權人在訴訟中既可以申請對主債務人的財產采取保全措施，也可以申請對保證人的財產采取保全措施，更可以申請同時對主債務人、保證人的財產采取保全措施。本文探討的是債權人申請對主債務人財產采取保全措施的情形。
債權人申請對主債務人的財產采取保全措施，意味著債權人選擇了主債務人作為清償自己債權的“第一責任人”。所謂“第一責任人”，是對財產責任而言的。即債權人選擇主債務人的財產作為保全的對象（標的），意味著在以財產清償債權的問題上，債權人優先選擇了主債務人的財產。由于財產保全或于訴訟之前或于訴訟中采取的，但都是于判決生效以前采取的，換言之，都是在經過訴訟程序后債權人申請執行生效裁決以前或者是主債務人履行經過生效裁決確認的債務之前為保證債權的實現而采取的措施，誠如前文所述，這種保全措施具有對債權擔保的性質。保全措施是針對債務人的財產采取的，對于債權的實現具有物的擔保的作用。在這個意義上，如果在財產保全措施采取后，債權人放棄或怠于行使對保全的主債務人財產權利導致該財產流失，那么，保證人在流失財產的價值范圍內可以請求人民法院免除保證責任，應在法理之中。
《解釋》第三十八條第三款規定：“債權人在主合同履行期屆滿后怠于行使擔保物權，致使擔保物的價值減少或者毀損、滅失的，視為債權人放棄部分或者全部物的但保。保證人在債權人放棄權利的范圍內減輕或者免除保證責任”。參照這一規定，債權人放棄或怠于行使對保全主債務人財產的權利致使該財產價值減少或者毀損、滅失的，視為債權人放棄債權，對其放棄的部分債權內，保證人減輕或者免除保證責任。
當然，債權人在經過司法程序對主債務人的財產采取保全措施后，征得保證人的同意，而放棄對該財產行使權利，保證人則不能以債權人放棄或怠于行使對保全財產的權利為由對債權人行使抗辯權。
五、財產保全與保證人的追償權
無論在一般保證中還是在連帶保證中，《擔保法》都規定了保證人在履行保證義務后對主債務人的追償權。《解釋》第四十二條規定：“人民法院判決保證人承擔保證責任或者賠償責任的，應當在判決書主文中明確保證人享有擔保法第三十一條規定的權利?！痹摋l司法解釋的規定，進一步加強了對保證人追償權的保護。同時，無論《擔保法》還是《解釋》中對于債權人放棄或怠于對擔保物行使權利的，在擔保物流失的范圍內保證人免除保證責任的規定，是出于對保證人的追償權的實現而考慮的。做出這樣的理解，應是擔保法保護保證人追償權的題中之意。
在債權人申請財產保全并經人民法院對主債務人的財產采取保全措施后，如果允許債權人未經保證人同意而申請解釋對保全財產的強制措施，將有可能導致曾經保全的財產因種種原因流失，也完全為主債務人與債權人惡意串通侵害保證人的利益提供了可能。從可能產生的后果看，顯然與《擔保法》和《解釋》的相關規定乃至立法精神相悖?！稉７ā返谌畻l規定“主合同當事人雙方串通，騙取保證人提供保證的”，“保證人不承擔民事責任”。如果法律或者得司法解釋不能對財產保全與保證之間的法律關系做出明確規定，勢必為主合同當事人之間惡意串通、規避法律制造了機會。最終的結果就是侵害了保證人的追償權，保全的主債務人的財產部分流失或完全流失，必然使保證人追償權部分不能實現或完全不能實現。
在保證的法律關系中，由于保證是基于一種信用而存在的擔保形式，保證具有無償性，對于保證人，保證是一種完全的義務，保證人除了追償權別無其他權利。即使法律和司法解釋規定了保證人在保證關系中的享有的先訴抗辯權、對債權人的抗辯權等其他權利，這些權利都是直接或間接地保護保證人的利益，并最終是為了確保保證人的追償權。追償權是保證人在保證關系中至關重要的權利，在保證人履行了保證責任之后，自己的利益是否可能受到損失，完全取決于保證人追償權能否實現以及實現的范圍。
財產保全的作用范文6
依我國民法的傳統理論，侵權行為產生侵權民事責任，而民事責任的承擔以義務的確定為前提，故通常只能在判決確定了實體權利義務關系之后才能對侵害權利的行為采取措施。在此之前，權利人必須得忍受侵害的繼續，即使是可能遭受難以彌補的損害也不能有所作為。這種無奈的情形不僅在道義上有失公正，在實際結果方面，也會使原告即使勝訴，訴訟所得也會因訴訟中持續擴大的損害而抵消，因為法院判決的數額只能限定在當事人于訴訟開始時提出的訴訟請求之內。又，損害結果是判斷侵權成立的主要構成要件，因此受害者只能對已經完成的侵權或進行中的侵權申請救濟，對于尚未發生但又極有可能發生的危害行為缺乏有效的預防措施。任由損害的發生，固守事后救濟的模式，違背了對權利應有的保護之道，有違公平正義之理，還會造成社會資源的極大浪費。有必要設立一種在判決前甚至侵害行為發生之前阻止其發生或者繼續發生的機制。
為了避免因債務人轉移、隱匿、毀損或其它針對財產的侵害行為對權利造成的損害，我國設立財產保全制度來制止債務人在判決前對財產進行處分，以保障法院作出的給付金錢和物的判決能夠順利執行。禁止處分的財產范圍包括債務人的一般財產和爭執的標的物。盡管財產保全制度在實施多年以后，逐漸暴露出一些問題，也遭到理論界的不少詬病[1]，不過就對債權人金錢和標的物請求的保護而言，它仍然是有效的，也是充分的。但財產保全在直接針對侵害本身的制止或排除等方面則顯得無能為力。也就是說，對財產的查封、扣押和凍結并不能夠有效地制止侵害的發生或者繼續。因為行為人在實施某種行為之前通常會進行權衡，權衡的結果是，總會有一些人并不在乎財產被查封或者被扣押，也不在乎賬戶被凍結，卻仍然要實施侵害行為的狀況存在。因此，為了避免債權人在訴訟中因侵害的發生或者繼續而遭受難以彌補的損害，有必要針對判決前的侵害專門設立一種制度，其基本原理是：在作出實體判決之前，申請人可以請求法院命令相對人暫時停止某種爭議中的行為或者狀態，避免申請人的利益可能遭受難以彌補的損害，最終達到保護申請人權利的目的。
二、制度設立的必要性
1991年《中華人民共和國民事訴訟法》采用的“財產保全”概念在2007年法律修訂時得以沿用，這表明保全措施的適用仍然被限定在對財產采取保護性措施的領域。但是，要求在訴前或者訴訟中暫時停止侵害的需求在社會生活中客觀存在。為了彌補法之不足，實務部門通過“需要立即停止侵害、排除妨礙，立即制止某項行為”的案件可以先予執行的司法解釋來盡可能及時的保護債權人的利益[2]，但囿于先予執行只能在訴訟中提出，權利人無法獲得訴前的保護。而且，先予執行案件對“權利義務關系明確”要件的要求也與當事人希望采取緊急措施制止侵害發生或者繼續發生的迫切需求不符合。
隨著經濟發展和對外開放，直接針對侵害行為作出禁止性規定的迫切需要首先出現在海事訴訟領域。海事案件的特點使得海事訴訟的審理迫切需要與國際社會的普遍做法相一致。因此，我國1999年頒布的《海事訴訟特別程序法》規定了強制令制度，強制被申請人實施或禁止實施某項行為。但事實上，除那些與海事案件有關的人和少數研究人員之外，普通的內地法院及民眾很少有人會對海事訴訟發生興趣。這樣，強制令的規定必然難以引起國內的普遍關注[3]。
繼海事領域之后，知識產權領域的類似需求逐漸顯現。當“Made in China”的產品暢銷國外的時候，我國政府感受到了加入世界貿易組織（WTO）的迫切需要。加入的前提是接受并履行它的規則（當然，申明保留的除外）。為了履行對WTO的承諾，在知識產權領域，按照WTO附件TRIPs （《與貿易有關的知識產權協議》）的要求，我國先后于2000年和2001年完成了對《專利法》、《商標法》、《著作權法》的修改，修改中一項很重要的制度就是增加了對知識產權的特殊司法保護：知識產權人或者與知識產權有關的權利人有證據證明他人正在實施或者即將實施侵犯其權利的行為，如不及時制止將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以在起訴前向人民法院申請采取責令停止有關行為和財產保全的措施[4]。
以上述立法及各自的司法實踐為考察對象，我們可以得出的結論為：我國關于侵害阻斷制度的立法規定雖不能說是空白，但規定本身無法滿足人們合理的權利保護需求。這主要表現為三個方面：
第一，適用范圍極其狹窄，局限于海事訴訟和侵犯著作權、專利權和商標權的領域，而與普通民眾生活聯系緊密的傳統侵權案件、勞動關系案件、環境污染案件等領域的訴求無法獲得保護。即使是侵犯知識產權的案件，也僅限于停止侵犯專利權、商標權和訴前停止侵犯著作權的案件，其它種類的知識產權訴訟，仍然處于一邊坐等法院對已經發生的損害作出判決，一邊坐視損害繼續發生卻無可奈何的狀態。而在英、美或者德國、日本，判決前阻斷侵害的法律適用于廣泛的領域，尤其是在繼續性法律關系的案件中。例如，對子女監護權的爭執、侵犯人身權、有關相鄰關系、禁止公司董事長行使職務、勞動關系、演藝合同等不涉及財產占有侵害方面的糾紛，都存在法院禁止或強制某種非財產處分行為的判例。
第二，法律規定的內容零散、不成體系，缺乏基本制度方面的概括性規定以及操作程序的具體規定。已有的立法規定，在很大程度上是一種應急措施，對于制度設立的必要性缺乏充分的認識，程序設計缺乏合理性論證，制度本身以及與其它制度之間的協調、整合等未有綜合的考慮，導致已有的規定難以達到充分保護權利人利益的目的。以海事強制令的規定為例，《海事訴訟特別程序法》第56條規定了作出海事強制令應當具備“具體的海事請求、侵害行為以及情況緊急、不立即作出海事強制令將造成損害或者使損害擴大”的條件，卻并沒有關于證據運用和證明程度的任何規定，也沒有給予被申請人陳述意見的機會。而且，“將造成損害或者使損害擴大”的適用條件與國外相關制度中“將造成難以彌補的損害”相比較，恐怕會失之寬泛，造成申請人輕易就可以獲得強制令，進而對被申請人的利益造成嚴重的影響，也增加了裁定錯誤的風險。對財產保全措施的準用無法契合對侵害行為本身發生作用的要求，因而在適用中也會出現盡管對被告的財產采取了一定保全措施，但損害仍然繼續發生的情形。
第三，簡單的規定在司法實踐中被更加簡單地加以運用，演變為“申請—申請人擔?！ㄔ翰枚试S”的簡單操作模式。由于海事訴訟和知識產權案件均涉及巨大的經濟利益，這種僅憑單方申請甚至無需對申請進行任何審查的簡單裁定方式，對被申請人的合法利益造成了損害[5]。
三、侵害阻斷制度的界定
在認識到有必要設立一種制度來制止判決前發生或者繼續發生的侵害之后，我國理論界有學者提出了“行為保全”的概念來概括這項制度：“保全的客體不限于財產，還包括行為，行為保全是各國立法的通例?！眥1}21此后，“行為保全”開始在一定范圍內為人們使用[6]，但如何定義卻一直沒有統一。除此概念之外，間或有“禁令”、{2}17-25 “臨時禁令”、{3}7-11臨時（性）救濟措施”{4}427 -488等概念出現。
（一）對“行為保全”等概念的反思
之所以至今未能獲得普遍的承認，是因為“行為保全”這個詞語本身是不甚準確的。依照通常的認識，概念是思維的基本形式之一，反映客觀事物的一般的、本質的特征，{5}438而“行為保全”這個概念則是一個在語義理解上讓人產生困惑的用語。在我國的詞典上，保全乃是“保護使之不受損失”之意。{6}217那么，套用此定義而從文意上解釋我國立法中已有的諸保全概念，可以得出如下的表述：財產保全即為保護財產使之不受損失；而證據保全當然就是保護證據使之不受損失了。在這兩個法律概念上，通俗、形象的詞語解釋淡化了法律術語的晦澀，方便了人們對專業詞匯的理解。但是，如果我們用同樣的方法來解釋行為保全，那么就會得出“保護行為使之不受損失”的結論。而這樣的結論，至少有兩方面的不妥：第一，行為本身是無所謂損失的；第二，行為保全中的行為是一種侵害權利的行為，因此，行為保全的目的是要制止這種行為，而“保全”卻是要將它“保護”起來。這實在是令人匪夷所思。
也許可以對訴訟保全相關的概念重新定義，而取得對“行為保全”這一詞語的認可。財產保全是對一定的財產采取保護性措施，以使判決生效后得到順利執行。判決是針對財產做出的，財產是當事人請求的內容，當事人對財產的請求是因為當事人對財產享有請求權，因此，財產保全就是“保護財產請求權使之不受損失”，而行為保全就被解釋為“對行為請求權的保全”—“保護行為請求權使之不受損失”。這樣的解釋在語義上是沒有問題的，但卻無法找到相應的理論依據。因為無論是在民法還是民事訴訟法的領域，都不存在“財產請求權”和“行為請求權”的概念。民法理論中有的只是“不作為請求權”、“物的返還請求權”、“侵權損害賠償請求權”、“債權請求權”等等。為什么沒有一個與“不作為請求權”相對應的“作為請求權”？這是因為作為的范圍比較廣泛，既可以是以“給”為特征的作為，也可以是以“為”為特征的作為?！敖o”和“為”不僅僅在請求對象方面各有不同，更主要的是“給”或“為”的請求可以來自不同的權源，從而具有了不同的性質。例如，返還財產和交付合同標的物，二者均表現為“給”的行為，但前者源于物權請求權而后者源于債權請求權；排除妨害和加工承攬，二者均表現為“為”的行為，但同樣一個是源于物權請求權而另一個源于債權請求權。這些具有不同性質和請求對象的“作為請求”既然源自不同的請求權，那么這些請求權就不能以“作為請求權”來概括。這樣，既然不存在“作為請求權”，也就不存在“行為請求權”，當然也就無所謂“行為請求權的保全”了。除了概念本身在語義或者邏輯方面的問題之外，近幾年出版的教科書對“行為保全”的定義有著明顯的財產保全定義的影子：“對于非財產權的請求，因債務人的行為或者其它原因，可能使判決不能執行或者難以執行的，債權人可以向人民法院申請制止某種行為或者要求作出某種行為的保全”；{7}162“行為保全，是指為了臨時救濟當事者和利害關系人以及保證判決或裁決的執行，由法院在審理結束之前以一定的命令或禁令要求被申請人（執行義務人）為一定的作為或不作為的一項程序活動”；{8}“對于作為或不作為請求的案件，為了保證將來判決的執行或者避免損失的擴大，由利害關系人在訴訟前或者訴訟過程中向法院申請責令被申請人為一定行為或不為一定行為的強制性措施”；{9}“行為保全是對行為采取的保全措施，通過責令當事人為一定行為或不為一定行為來達到保全目的”。{10}205-206
上述定義至少有兩個我們必須回答的問題。第一，所謂的“行為保全”，目的是否在于“為了保證判決的執行”？第二，是否訴訟中所有“向法院申請責令被申請人為一定行為或不為一定行為”的請求都是“行為保全”？第二個問題，涉及侵害阻斷制度與財產保全的區別，筆者將在下文詳加論述。在這里我先回答第一個問題。
可以說，“行為保全”存在的基礎是為了避免在判決前因侵害的發生或者繼續而給申請人造成難以彌補的損害。在判決前是否停止侵害行為與判決結果的執行之間并沒有直接的關系。判決的執行是對金錢、物或者行為的執行，對金錢的執行以被執行人有充足的可供執行的財產為前提，對物的執行以標的物的客觀、完整的存在為前提，對行為的執行只需行為是可以執行的即可。由于對金錢和物的判決可能會因為金錢或者物的被轉移、滅失或者藏匿而無法獲得執行，因此在遇有此種情形發生時就有必要對責任財產或標的物采取保護性措施，目的在于確保判決生效后可以順利執行。但是，對行為的執行不同。行為義務是否能夠通過強制執行順利實現，與行為是作為還是不作為、是可替代的行為還是不可替代的行為有關，而與判決前是否制止侵害行為無關。即使判決前沒有制止侵害行為，履行特定行為義務的判決也可以通過執行措施的運用獲得實現。反過來，即使是判決前采取了措施暫時制止了侵害行為，也并不表明在判決的執行過程中被執行人不會阻撓判決的執行。由此可見，判決前暫時制止侵害行為只是為了避免因侵害的發生或繼續而導致損害的擴大，而與將來的判決是否可以順利執行沒有必然的關系。
除行為保全之外，尚有“禁令”、“臨時禁令”、“臨時救濟措施”以及“強制令”和“制止令”等概念“禁令”是英美法系一項重要的制度，有著非常廣泛的適用領域，在國際上已經具有特定的含義，無法適應于我國的訴訟保全領域以及承認財產保全獨立存在的立法體例?！芭R時救濟措施”也是基于同樣的原因。英美法的“臨時性救濟措施”包括“扣押、凍結、中間禁令”等等形式，并非只適用于對特定行為的制止。強制令和制止令本身是英美法系禁令的另一種分類方法，但在我國現有的適用中，有的是專門適用于知識產權領域制止侵害行為的命令，成為與行為保全相并列的概念，{7}165有的是根據法律的規定限定在海事訴訟的領域。{11}36-39筆者以為，強制令和制止令的適用范圍并不局限于這兩個領域，也不僅僅是在對侵害行為進行制止的場合才適用，在財產保全程序中也可以適用。強制令和制止令是在保全程序中由法院的具體命令，是關于保全措施的命令，是財產保全和筆者所定義的侵害阻斷制度的下位概念。
基于以上認識，筆者認為“行為保全”等概念均不能準確地反映出判決前對侵害進行阻斷這種制度的本質特征，故而提出了侵害阻斷的概念。
（二）“侵害阻斷”釋義
需要阻斷的，為什么是“侵害”？“侵害”是指侵害權利的行為，主要是指侵權行為?！八^侵害者指不法的加以限制或剝奪之謂。但是，絕對權的侵害只需不法行為已足，加害人有否故意過失在所不問?！眥12}41“從字面看，你只要進入了他人的圈，即只要有了侵入事實，侵害行為即可確定，這里絕不再以什么主觀狀態、實際損害等為前提?！?{13}22與侵害相近的概念有妨害和損害。我國《民法通則》第134條規定的侵權責任方式中有“停止侵害、排除妨礙”的概念。在普通的漢語文意中，妨礙具有“使事情不能順利進行；阻礙”{5}386的含義，因此，在法律語境下，當“行為人的行為雖然沒有直接侵害他人的合法權益，但卻妨礙了他人的合法權利的行使和合法利益的實現”{14}721時，權利人就可以請求排除妨礙?！段餀喾ā返?5條將“排除妨礙”修改為“排除妨害”。由于“妨害”一詞在現代漢語中的含義為“有害于”，因此，與排除妨礙相比較，排除妨害強調了“妨礙并有害于”的含義?！胺恋K并有害于”強調了存在著阻礙權利行使的一種狀態，但權利并不一定實際遭受了損失。遭受了實際損失的通常稱為“損害”，因此損害與結果不可分離。既然侵害強調的是“進入他人的圈”，那么侵害對權利所造成的影響必定就會隨著距離權利中心的遠近而大致分為威脅、阻礙、受損三種程度，由此而形成對權利行使的消除危險、排除妨害、賠償損失、等保護方式。因此，只有“侵害”這個概念才能準確地表達筆者所研究的阻斷對象。
“阻斷”，意即阻止和中斷，是相對于徹底地停止、消除而言的。在現代漢語中，阻止的含義是通過外力的作用使之不能前進或停止行動；{5}1820而中斷則意在中途停止或者斷絕。{5}1762因此，阻斷強調的是正在發展中的事物因外力的作用而被迫中途停止，具有外力性、臨時性以及不確定性的特點。它既不是事物的自動停止，也不是事物發展的終結。阻斷發生之后，事物是否會繼續發展以及怎樣發展，取決于各種因素相互作用的結果。此外，阻斷所具有的中途停止的含義，表明阻斷所希望的僅僅是事物的不再繼續發展，而并非將事物恢復到未發生的狀態或者通過積極的行為將已經產生的狀態徹底消除。因此，阻斷強調的是一種靜態的關系，強調了對現狀的維護。
需要阻斷的不僅是侵害行為本身，還可以是侵害的狀態和結果。侵害行為有一次性、持續性和繼續性行為的區分。持續性行為是在一定時期內重復發生的行為，繼續性行為則是一段時間內不間斷發生的行為。盡管這兩種行為有時難以區分，但在相對意義上，大多還是比較容易判斷的。正在發生的持續性和繼續害行為會使權利人的權利遭受損害并因損害狀態的持續或繼續而導致損害結果擴大，因此有及時阻止的必要，對此無需作過多的討論。問題在于一次害行為是否可以申請阻斷？美國一個判決認為，如果是已經發生并結束的行為，就不可以申請阻斷。既然損害已經形成，也就沒有加以阻止的必要了[7]。
筆者以為美國判例的做法是不妥當的。因為對于一次害行為而言，盡管侵害行為本身已經結束，但它所造成的損害狀態卻可能在繼續，對權利人利益的損害也可能是持續發生的。以傾倒廢棄物為例。向土地上傾倒有毒廢棄物可能是一次性的行為，但是有毒的廢棄物會滲入到土壤、河流中，使周圍居民的健康處于一種持續受損的狀態。如果拒絕在實體判決前對此種現象進行救濟，由于訴訟審理的時期難以預計，有時甚至是曠日持久，這樣，權利人所可能遭受的損害無疑是巨大的。聽任損害結果的擴大而不及時采取措施的做法顯然是不利于權利人利益保護的。此外，權利人之所以主張權利是因為權利能夠給他帶來利益。同樣，權利人對侵害權利的行為表示關注，也并非是對行為本身而是對行為會對他的權益所造成的影響的關注。損害結果的發生意味著權利人對利益的享有受到了不利的影響，而損害狀態的持續造成了損害結果的擴大，這意味著權利人的收益將進一步減少。那么，為了實現對權利人利益的充分保護，當然就應當及時制止損害狀態的延續以及損害結果的擴大。這樣看來，無論是一次害行為，還是持續害行為，或者繼續害行為，只要可能造成持續性或繼續性的損害狀態，就可以適用侵害阻斷制度以阻止損害狀態的繼續或者制止損害結果的擴大。
上面所論述的是正在發生或者已經結束的侵害行為。那么，對于尚未發生的侵害是否可以申請侵害阻斷？以物權為例，當行為人的行為確實存在可能發生侵害他人物權的后果時，權利人可以要求消除危險。這是大陸法系民法理論中關于物權請求權的重要內容。因此，如果侵害行為尚未發生但很有可能發生的，并且情況緊急的時候，當事人可以及時向法院申請侵害阻斷，要求消除對權利行使的威脅。英美法系的“Quiet Time”禁令針對的也是這種“很有可能”發生的情形。
對侵害權利的行為或狀態進行制止、除去權利行使的妨害狀態的和消除權利行使面臨的危險狀態這三種需求，是權利行使的必然要求。當權利受到侵害或者侵害威脅的時候，為了及時制止侵害的發生或者繼續，避免權利人的利益遭受難以彌補的損害，權利人就可以在判決前向法院申請暫時命令被申請人實施或者不實施某種行為。由于是在實體權利義務關系尚未查清的前提下作出的命令，因此對被申請人行為的限制只能持續較短的一段時間，而且，這種限制是通過法院公權力的運用來實現的，充分體現了“阻斷”所要求的暫時性和外力性的特點。
綜上所述，只有侵害阻斷的概念才能準確地表達對及時預防和制止侵害行為及其效果的強烈需求，同時也揭示出制度本身在事物發展過程中起作用的特點，因此，“侵害阻斷”這一詞語是恰當的。這樣，所謂侵害阻斷，就是申請人為了避免自身權利因受到侵害而遭受難以彌補的損失，申請法院在判決前責令被申請人采取一定的措施停止對權利的侵害以維持雙方法律關系現狀的制度。
（三）阻斷侵害與財產保全的區別
我們現在回答上文提出的第二個問題：是否訴訟中“向法院申請責令被申請人為一定行為或不為一定行為”的請求就是“行為保全”？設例一：原告與被告共處一院，原告從外進入自己的家中需要經過被告的門前。后雙方因瑣事發生糾紛。被告為了報復原告，就在原告回家的必經路上修建一座圍墻，禁止原告通行，致使原告一家只能通過攀爬臨時的木梯并翻越后墻出入。原告向法院提起訴訟，要求法院判令被告拆除圍墻以保護自己的通行權。但由于訴訟的審理需要一些時日，而原告一家所面臨的侵害是現實并且急迫的。因此，原告可以在法院作出判決之前向法院申請責令被告拆除該圍墻。
設例二：原告與被告簽訂工程承包合同，由原告承建某高速公路，合同就標的、工程款、給付方式、給付時間等內容進行了約定。工程完工后，雙方對工程款進行了結算。結果被告在支付原告工程款的五分之三后，對于剩下的五分之二部分拒絕支付。原告向法院提起訴訟，要求被告支付拖欠原告的工程款。在案件審理過程中，原告申請法院凍結了被告的某銀行賬戶[8]。
設例三：原告與被告簽訂一份《合作協議》，約定甲乙雙方各投資10萬元銷售某品牌白酒。協議中就雙方合作的方式、利潤分配等條款作出了規定。合作期間，共進貨3402件并由被告銷售了部分白酒，所得款項并未交給原告。后來，被告自行組織人員從原告倉庫運走白酒1538件。原告認為自己對其中的1394件白酒享有所有權，遂訴至法院要求被告歸還。在訴訟中，為了防止被告處分這些白酒，原告申請法院將它們扣押[9]。
在上述三個案例中，原告在訴訟中向法院提出的保全請求，在外觀上均表現為要求法庭命令被告為一定行為或不為一定行為：命令被告拆除圍墻、命令被告不得轉移賬戶資金、命令被告不得處分白酒。盡管如此，但實質上，這些行為在性質上是不同的。第一，拆除圍墻的行為是“為”的行為：行為本身是民事法律關系中的民事義務以及被訴和本案審理的對象；轉移資金、處分白酒的行為本身并非發生糾紛的民事法律關系中的民事義務，因此也并非被訴和本案審理的對象。真正的對象是它們所要保障實現的、原民事法律關系中“給”的行為。第二，在設例一中，原告在訴訟中要求被告實施的行為，正是本案訴訟請求中原告要求被告實施的行為，二者具有同一性，保全請求的實現就可以使本案訴訟請求提前實現或者在一定程度上提前實現；但是設例二和三中，原告在訴訟中要求被告實施的行為，并不是原告的本案訴訟請求，保全請求的實現并非意味著本案訴訟請求的實現。第三，命令被告拆除圍墻是因為被告修建圍墻的行為給原告的生活造成了嚴重的影響；命令凍結賬戶資金和禁止處分白酒，是因為被凍結的資金和被扣押的白酒是將來判決能否實現的關鍵，如果被告將資金轉走或者將白酒處分，將導致原告要求給付貨款或者特定標的物（白酒）的訴訟請求無法實現。這樣看來，設例二和三的情形完全滿足我國現有的財產保全的特點，而設例一中的請求，既然在性質與作用上不同于上述保全請求，適用情形又符合侵害阻斷制度所具有的為了避免使權利人遭受重大的損失而申請法院停止侵害、排除妨害，因此，就是侵害阻斷的請求。
財產保全和侵害阻斷可以共存于同一個訴訟中。以著作權訴訟為例。原告向法院提起訴訟，稱被告生產并銷售盜版光盤侵犯了其著作權，因此請求法院：（1）判令被告停止生產和銷售盜版光碟；（2）賠償原告經濟損失。在訴訟過程中，被告一方面繼續生產該光碟，另一方面準備將財產轉移并藏匿。遇有此種情形，原告可以向法院提出兩項申請：第一，請求法院命令被告停止生產；第二，請求法院命令被告停止轉移財產。在本案例中，停止生產和銷售盜版光碟的請求是基于知識產權請求權直接提出的請求，訴訟中的請求與本案訴訟請求相同，目的是為了防止原告遭受難以彌補的損失，因此是侵害阻斷的請求；而禁止被告轉移財產的行為并非本案“給付金錢”的訴訟請求，本案審理的對象是“是否應該給付金錢”而不是“是否應該禁止轉移”，同時，“禁止轉移”的目的在于保障將來“給付金錢”請求的實現，因而是財產保全。
盡管財產保全在表面上也表現為禁止當事人實施某種行為—轉移、隱匿、毀損、變賣等處分財產的行為，但這是為了保障物的返還占有或者保證金錢的支付而存在的。也就是說，禁止當事人實施行為的目的，在于對財產進行保護—保持金錢的充足或標的物的完整。禁止，只是達到這一目的所必需的手段而已。而侵害阻斷所要求停止的行為，針對的是物權的非占有侵害或者對非物權的侵害，例如對相鄰權和名譽權的侵害行為。這種行為不涉及財產的處分，行為本身就是當事人請求和法院裁判的目的。
區分侵害阻斷和財產保全是必要的，因為它涉及到保全程序中的一系列問題。例如，被告是否可以通過提供擔保的方式要求解除保全。一般的原則是，侵害阻斷措施不會因為被告提供擔保而解除，財產保全則不受此約束。根據我們前面所闡述的侵害阻斷制度的基本運作原理，我們嘗試著概括它與財產保全制度的區別：第一，二者的實體法基礎不同。侵害阻斷制度產生于停止侵害、排除妨害、消除危險請求權，財產保全產生于債權請求權和物權請求權中的返還財產請求權；第二，執行標的不同。侵害阻斷的執行標的是行為，執行的過程表現為對侵害行為及其結果的預防和制止，財產保全的執行標的為本案訟爭標的物或其它財產，執行的過程表現為對責任財產進行保護，即保持金錢的充足或標的物的完整；第三，執行措施不同。侵害阻斷的執行措施采用終局執行中對行為的執行措施，具體需要法庭根據個案的不同情況加以確定，而財產保全的執行措施為查封、扣押、凍結以及法律規定的其它臨時性措施；第四，二者的作用不同。侵害阻斷的作用在于預防或制止損害的發生或者擴大，而財產保全的作用在于確保判決生效后可以順利執行。正是因為沒有對侵害阻斷和財產保全制度中所阻止的行為性質進行準確地區分，而是簡單地以“向法院申請責令被申請人為一定行為或不為一定行為”來定義“行為保全”，才造成了我國既有研究成果中誤將本屬財產保全的禁止當事人轉讓房屋所有權和就該房屋設置抵押權的內容視為“行為保全”。對財產保全和侵害阻斷的混淆會影響保全措施的準確運用，以致于無法實現對當事人合法權益充分、有效地保護。
（四）侵害阻斷制度與先予執行制度的區別
就侵害阻斷制度和先予執行制度的關系（這里用“侵害阻斷”取代了相關論述中的“行為保全”概念），理論界存在著爭議。大致存在兩種觀點，一種觀點認為二者是不同的，各有各的功能。這種觀點認為：（1）二者設立的目的不同。前者是為了保全判決的執行而命令或禁止被申請人為一定行為，而后者是為了使權利人的權利在判決之前全部或部分地得到實現和滿足；（2）二者適用的條件不同。前者用于被申請人的行為將會產生永久性的損害或發生其它危險而使判決無法執行的情況，而后者適用于當事人之間權利義務關系明確，不先予執行將會給債權人的生產、生活造成嚴重損失的情況；（3）二者適用的時間不同。前者既可在訴訟前適用，也可以在訴訟中適用，而先予執行只能在訴訟過程中適用；（4）二者引起的后果不同。前者的著眼點在于保全，對于案件的實質不產生影響，而先予執行雖然不是對案件實質的最終解決，但往往預示著庭審的可能結局。{1}59
另一種觀點則從先予執行在性質上屬于保全程序為立論的依據，來闡明先予執行本來就蘊含著“行為保全”的內容，并且，在先予執行制度中同時包含財產保全和行為保全。{8}58該觀點對“先予執行是保全程序”的判斷從以下幾方面進行：（1）從先予執行的歷史考證看，先行給付就是保全程序的重要內容。1956年最高人民法院《關于各級人民法院民事案件審判程序總結》、1957年《民事案件審判程序（草案）》和1959年最高人民法院《關于人民法院審判民事案件程序制度的規定（試行）》規定的“保全措施”除了查封、扣押、凍結和必要時提供必要的財產保證四種之外，還包括先行給付；（2）從比較法的角度看，我國《民事訴訟法》第97條第（一）、（二）項以及最高人民法院《民事訴訟法適用意見》第107條第（三）項“追索贍養費、扶養費、撫養費、撫恤金、醫療費用和勞動報酬的案件、需要立即返還用于購置生產資料和生產工具貸款的案件、追索恢復生產和經營所需的保險理賠費的案件可以裁定先予執行”的情形與大陸法系履行性假處分在提前滿足判決的內容方面是相同的；而第97條第（三）項“因情況緊急需要先予執行的”中“需要立即停止侵害、排除妨礙的”、“需要立即制止某項行為的”案件可以裁定先予執行，則相當于大陸法系制止性假處分。最后得出結論認為，“由于我國對先予執行在具體適用的條件上并沒有科學合理地進行設計，充分發揮其制度價值，以至于不少人都誤認為我國民事保全程序缺少了行為保全”。
筆者認為，上述兩種觀點都有一定的道理，但各自也存在值得商榷的地方。就第一種觀點而言，筆者同意其結論，即先予執行和侵害阻斷是兩種不同的制度。司法解釋之所以將本屬于侵害阻斷制度的“‘需要立即停止侵害、排除妨礙的’、‘需要立即制止某項行為的”’等情形在先予執行制度中規定，是因為對那些具有緊迫現實需要而立法又未能及時調整的情形，司法受到只能解釋立法而不能創造法律的原則的約束，不得已選擇將已有的相近立法做擴大解釋，從而確立一個統一適用的法律依據，使法官們做到有法可依。這種通過解釋而獲得適用的規定，無法完全按照其自身應有的特點和要求來運作，更加無法改變立法規定本身所具有的性質。但是，筆者不能完全贊同第一種觀點對二者區分的理由。第一，該觀點認為侵害阻斷的目的在于保全判決的執行。對此種認識的質疑筆者在前文已作論述，在此不再贅述。第二，該觀點認為侵害阻斷“對于案件的實質不產生影響，而先予執行預示著庭審的可能結局”，這種認識也是不全面的。在判決前制止侵害行為可能導致訴訟結束的“本案化”現象在德、日及我國臺灣地區的保全制度中是一個客觀存在的現象。{15}192本案化的一個表現就是阻斷請求的實現可能就是訴訟請求的實現。第三，“先予執行預示著庭審的可能結局”，這種表述容易讓人產生先予執行的裁定對判決的結果有約束力的誤識。事實上，盡管先予執行的裁定是建立在“當事人之間權利義務關系明確”的基礎上，但是該裁定仍然具有假定性的效力，法院最后的實體判決不受先予執行裁定的影響，法官在作出判決時也無需考慮先予執行裁定的內容。
對于第二種觀點，筆者同意其關于先予執行中蘊含著侵害阻斷制度的分析，以及將侵害阻斷從先予執行中分立出來的觀點，但對先予執行是保全程序的看法存有異議。第一，先予執行是一種提前實現權利的做法，它的基礎不僅僅在于原告所處的情況比較緊迫，更在于原被告雙方權利義務關系明確，由此決定了先予執行制度在審理方式、證據方法以及證明度等問題上與本案訴訟的要求無異。但財產保全不同，財產保全是一種單方審理的速裁程序，這種程序在審理方式、證據材料以及證明度的要求方面均無法達到本案訴訟的要求。第二，由于先予執行建立在權利義務關系明確的基礎之上，那么給被申請人造成損害的可能性就比較小，所以先予執行中申請人提供擔保不是必須的做法。而財產保全通常是在緊急狀態下為了避免給申請人造成損害而采取的一種應急措施，本案事實通常是不甚清晰的，這樣給被申請人的利益造成損失的可能性就比較大，為了保證被申請人的損失能夠得到切實的賠償，要求申請人提供擔保在財產保全的適用中是必須的。但是，如果讓本應享有先予執行救濟的原告按照財產保全的要求提供擔保，很有可能因權利人無法提供擔保而使這種救濟落空。可是如果不讓原告提供擔保，又不符合財產保全制度的規定。第三，先予執行是實體權利的提前實現，而保全程序的功能是“維持現狀”，根據個案的情況不同，所需要保持的“現狀”的起點也不同。但是，無論是哪一種現狀，都不是要提前實現權利人的權利。在德、日的立法中，存在履行性定暫時狀態的假處分[10]（這是主張將先予執行是保全程序的主要依據），英美的中間禁令中也存在要求被告實施某種作為的履行性禁令[11]，但這些措施的目的并不是為了實現權利人的權利，而是暫時保全法律關系的現有狀態。它們是基于緊迫性而做出的應急措施，并不一定要雙方當事人權利義務關系明確，所以，采取這種措施需要原告提供相當的擔保[12]。因此，筆者以為，先予執行與財產保全承載著各自不同的功能與立法目的，無法相互替代。
當侵害阻斷制度從先予執行中分立出來之后，后者就純化為對金錢和標的物進行先行給付的制度，適用于申請人有經濟困難，不先予執行會嚴重影響申請人生活或者生產經營的情形。適用條件依現行法的規定，只能在訴訟中提起，對于權利義務關系的證明盡管無需達到本案訴訟證明的程度，但也需達到較高程度的證明。先予執行是申請人金錢給付請求權和標的物返還請求權的提前實現，而侵害阻斷則是對現狀的維持，申請人的利益通常不會因此而實現。
四、與域外制度的比較
在既有的以“行為保全”為研究對象的論述中，有部分研究成果將之與大陸法系的假處分制度、英美的中間禁令制度相等同：“兩大法系關于行為保全的規定有些不同，中間禁令成為英國進而英美法系國家關于行為保全的完成形態，而大陸法則采用了假處分；”{1}56-57但是，筆者在對假處分和中間禁令制度進行考察之后，認為這兩種制度均無法與侵害阻斷制度完全對應。假處分和中間禁令不僅有著廣泛的適用范圍，而且，僅就民事訴訟領域的適用而言，既有侵害阻斷的內容，也有財產保全的內容。
（一）“假處分”制度與侵害阻斷制度
1.假處分制度的內容
在德、日兩國的法律中，假處分實際上包括兩種情形：對爭執標的物的假處分和規定暫時狀態的假處分。對爭執標的物的假處分在德國也叫做保全假處分，{16}431而日本對于規定暫時狀態的假處分有時也稱為確定臨時地位的假處分。{17}271在臺灣地區的民事訴訟法中，假處分也有兩種類型：對非金錢債權的假處分和定暫時狀態的假處分。因此，我們需要分別了解這些不同的假處分的內容。
定暫時狀態的假處分是三部法律都有規定的內容，相互之間的差異不大：“因避免重大損害、或防止急迫的行為，或因其它理由，對于有爭執的法律關系，特別是繼續的法律關系，有必要規定其暫時狀態時，可以實施假處分”[13]；“確定臨時地位的假處分命令，為避免所爭執的權利關系給債權人造成顯著的損失或緊迫的危險而必要時，可以發出”[14]；“于爭執之法律關系，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其它相類之情形而有必要時，得申請為定暫時狀態之處分”[15]。由此可知，定暫時狀態的假處分的目的在于“為避免重大損害或急迫的危險”。由于可能的損害和危險是由被告的行為造成的，因此，只有及時制止這種行為才有可能避免重大損害或者危險的發生。之所以強調是“暫時”，是因為案件并未經過實體審理，雙方的法律關系并沒有最終確定，被告的行為是否構成加害行為，這種行為是否確實應當制止，尚沒有一個確切的結論。對被告行為的制止只是在權衡了多種因素之后，基于一種假設而作出的應急選擇，即暫時承認原告在爭執的法律關系中處于權利人的法律地位，為了避免損失的擴大而責令被告實施一定的行為。
對爭執標的物的假處分是相對于假扣押而設立的一種為了保障判決作出后能夠得到順利執行的訴訟保全制度。判決的執行涉及金錢、物或行為的給付。由于各種給付在執行方式、執行難度等方面的不問，對其所設立的保全方法也不宜采取單一的方法，否則就無法達到有效保障的目的。例如，對金錢和物的給付請求而言，債權人請求給付金錢的目的在于求得一定數量的金錢，因此，只要是債務人的金錢或者可以變價為金錢的其它財產均可以被查封、扣押，可以選擇的被保全的財產范圍擴大至債務人的一般財產。在設置了保全措施之后，被保全人可以通過提供擔保的方式解除保全。而對物的請求，債權人訴訟的目的就是為了獲得對物的持有，因此，法院在作出判決并且執行的時候，首先要考慮的是對物本身進行判決或者執行，只有在物已經滅失、受損或者其它繼續對物的執行會損害債權人利益的情形下，才不得已選擇其它替代方式的執行。因此，對物本身的判決和執行以物的載體的客觀存在并且完好無缺為前提。這樣，對物進行保全的重點就在于防止當事人在法院作出判決前對特定的標的物實施轉移、隱匿、毀損、變賣等處分，以保障法院將來的生效判決可以得到執行。{18}218-219因此，《德國民事訴訟法》第935條規定：“如現狀變更，當事人的權利即不能實現，或難于實現時，準許對于爭執標的物實施假處分。”這個規定的內容與《日本民事保全法》第23條第1款的內容大致是一樣的：“關于系爭物的假處分，在因變更該系爭物現狀而有使債權人不能實行其權利或實行權利產生顯著困難之虞時可以發出假處分命令。”
臺灣地區“民事訴訟法”第532條的規定是“對非金錢債權的假處分”：“債權人就金錢請求以外之請求，欲保全強制執行者，得申請假處分。”由于“金錢之外的請求”尚包括債權人對物和行為的請求，因此，這一條規定是否適用于對行為的請求，也就是說“對非金錢債權的假處分”是否就是《德國民事訴訟法》第935條與《日本民事保全法》第23條第1款規定的“對爭執標的物的假處分”？在臺灣理論界存在著爭議。持廣義解釋的學者認為第532條既包括對爭執標的物的假處分又包括對行為的假處分：“所謂非金錢請求之請求，指其請求之標的為各物之給付或其它行為；” {19}770但也有學者持狹義的觀點，認為該條僅指對爭執標的物的假處分，對于行為只能適用定暫時狀態的假處分。在此觀點下，學者們的依據并不相同。有人認為即使適用一般假處分，后果也與利用定暫時狀態的假處分相同；{20}902也有人從一般的假處分只適用于給付之訴，而定暫時狀態的假處分適用于確認、給付和形成之訴的范圍出發，認為對行為的請求適用定暫時狀態的假處分更為妥當。{20}20除了這兩種相互對立的觀點之外，還有學者認為這只不過是學理上的爭議，在實務上并不作嚴格區分。{21}902
2．對假處分的進一步闡述
通過對上述假處分內容的闡釋，我們有了初步的認識：
第一，《德國民事訴訟法》和《日本民事保全法》中規定的“對爭執標的物的假處分”，這種假處分不是“行為保全”。日本學者認為此種假處分“在對物的請求權提起訴訟而未判決之前，請求權人無法實現對物的占有和使用，從而無法確保在判決時還能現實地掌控該物。此時即有必要申請對系爭物的假處分?！?{18}219臺灣學者對此也有同樣的認識，“假扣押與關于系爭物之假處分兩者所相同者，均系為確保將來本案訴訟請求權能強制執行為其目的”。{20}900因此，對爭執標的物的假處分無論是在行為的性質還是目的上與“行為保全”都不具有共性，卻在目的和對象方面與我國以標的物為對象的財產保全相同，因此，“對爭執標的物的假處分”和假扣押一起，屬于我國財產保全制度的內容。
第二，臺灣地區“民事訴訟法”中規定的“金錢請求以外之請求的假處分”是否是“行為保全”，取決于對該“金錢請求以外之請求”的解釋。如果以狹義的觀點來判斷，那么該種假處分就與德國和日本的“對爭執標的物的假處分”相同，因此不是行為保全而是財產保全的內容；如果以廣義的觀點來看，就有兩種假處分：對爭執標的物的假處分和對行為的假處分。其中對爭執標的物的假處分不是行為保全的內容；對行為的假處分則可能與“行為保全”相同。對此，筆者以為應當以狹義說來解釋第532條的內容。理由有三：首先，對爭執標的物的假處分和對行為的假處分的立法目的并不相同，前者是為了保障判決的執行而后者是為了避免損害的發生或者擴大，因而不宜歸為同一種制度；其次，需要制止的行為在客觀上大多具有現實性或者急迫性，完全可以適用定暫時狀態的假處分制度加以規制；最后，司法案例中對于行為的假處分裁定，雖然稱為假處分，但均強調“為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而處以定暫時狀態的假處分”的理由，因此所謂的假處分其實并不是一般意義上的假處分，而是“定暫時狀態假處分”這個稱謂的簡化。
第三，《德國民事訴訟法》、《日本民事保全法》和臺灣地區“民事訴訟法”中規定的定暫時狀態假處分的目的并不在于保全判決的執行，它是為了“避免損害、防止脅迫的暴力”而對加害行為予以制止的暫時處分。這個制度的立法目的與“行為保全”的目的相同，這樣，定暫時狀態的假處分可能就是我國部分學者所指稱的“行為保全”。但是，二者的關系并不能因此而畫上等號。因為定暫時狀態的假處分，確定的是雙方當事人之間爭執的法律關系，而這種法律關系極有可能是涉及金錢給付的法律關系。例如，涉及贍養費或者醫療費用的案件。如果被告拒絕給付可能給原告造成巨大的損失或者面臨急迫的危險，那么，法庭也可以作出定暫時狀態的假處分裁定，暫時實現權利人的權利。就此，日本學者認為：“確定暫時地位的假處分制度中，被保全權利的范圍很廣，可以是金錢債權也可以是其它債權?！?{20}24220世紀70年代，臺灣地區的一個判例認為，“關于假處分之規定，于爭執之法律關系，有定暫時狀態之必要者，準用之，民事訴訟法第538條定有明文。所謂法律關系，指金錢請求以外凡適于為民事訴訟之標的，有繼續性者，皆屬之，”[16]但該判例經臺灣地區最高法院（民國）91年度第7次民事庭會議決議已經廢止，理由是：“關于假處分之規定，凡于爭執之法律關系，有定暫時狀態之必要者，即可準用之。所謂法律關系，無論財產上或身份上之法律關系均有定暫時狀態假處分之適格，財產上之法律關系，亦不以金錢請求以外之法律關系為限。本則判例要旨，不合時宜。” {22}1652以金錢請求為定暫時狀態給付的，與我國先予執行制度具有相同的功效，卻并非“行為保全”的內容。
3．假處分與侵害阻斷制度的關系
從上面的分析來看，假處分制度與“行為保全”二者之間并不能簡單地等同，根本原因在于事實上存在著兩種假處分制度：一般的假處分和定暫時狀態的假處分。一般的假處分是為了保障判決的執行而設立的，因而也被稱為確保性假處分。定暫時狀態的假處分是為了停止侵害、防止損害的發生或者繼續而存在的，可以進一步劃分為制止性假處分和滿足性假處分。定暫時狀態的假處分本身不屬于假處分的范疇，之所以稱為假處分，在臺灣學者看來，只不過是因“對當事人權利之范圍加以暫時之保護，與假處分性質相同”而所為的一種便宜之舉。{19}780作為假處分之一種的定暫時狀態的假處分，也并不必然地等同于“行為保全”，因為它既可以適用于“行為”，也可以適用于“金錢和標的物”。只有當它適用于行為時，定暫時狀態的假處分才等同于“行為保全”。因此，可以說，“行為保全”是假處分，但假處分不一定是行為保全。只有當定暫時狀態的假處分適用于對行為的假處分時，才可以和目前以“行為保全”代稱的侵害阻斷制度相對應。既然這部分內容同樣具有在判決前阻斷侵害、防止損失發生或者擴大的作用，那么相關的立法和實踐經驗就可以為我國侵害阻斷制度的研究提供可以借鑒的經驗，因此成為筆者考察研究的對象。
（二）“中間禁令”與侵害阻斷制度
英美法系“injunction”這個概念，在翻譯為中文的時候，一般被譯為“禁令”，{23}1但也有譯為“禁止令”、{24}102“禁制令”{25}289的?！恫既R克法律辭典》認為，“injunction”是“強制履行或者阻止一項行為的法院命令（order）。一般來說，每一個具有強迫或禁止一項行為的命令都可以被稱作禁令。但是，在我們所能接受的法律的觀念上，禁令通常是指法院在衡平司法權的范圍之內，根據已經確立的衡平原則，通過一種強制性程序來命令或者阻止某人做某事的命令，以及根據這項命令所簽署的令狀?！眥26}800學理上對于禁令的定義，與字典中的解釋大致相同，只是更多地強調它是一種法院的命令，相互之間也沒有實質意義上的差別：禁令是“法院作出的裁決，指示一人或數人不要做某項具體的事或者做某項具體的事”；{25}289f“禁令是法庭對當事人作出的一種命令，要求他們做或限制他們做某種具體的事情”。{27}3
美國法對禁令的一種最基本的劃分是根據授予禁令的時間不同將禁令分為最后禁令和中間禁令。簡單地說，最后禁令就是在對實體問題聽審后，在訴訟的最后階段作出的禁令，具有判決的性質，而中間禁令是在訴訟程序進行過程中，法庭對實體問題進行聽審前作出的禁令。“中間禁令是在法庭就請求本身授予或否定永久性禁令之前，在訴訟進行中的任何階段，為了避免給原告造成難以彌補的損失而作出的禁令”；{28}150“中間禁令是在法庭對案件的實體問題作出最后的判決之前所作出的快速的、短期的救濟措施。這些命令適用于在等待案件實體判決時為了避免那些難以彌補的損失而需要法庭立刻采取措施的場合”；{29}152“中間禁令是一種效力僅持續到法庭對雙方當事人之間的權利義務關系作出最后聽審或者最后判決階段的禁令”。{30}4370盡管上面的表述重點各不相同，但他們都指出了中間禁令的特點：在起訴后法庭尚未進行實體審理之前所做的一種臨時性救濟措施。因為畢竟是在實體權利尚未確定的情況下作出的應急措施，因此，中間禁令的申請并不是那么容易得到批準。除了必須具備法律所要求的條件之外，原告還得準備為因中間禁令的錯誤而給被告造成的損失進行賠償，除非原告在訴訟的最后能夠勝訴。這種賠償的義務不會因為原告的善意而免除，最后贏得訴訟的被告能夠獲得任何一種可以證明的、由于錯誤的中間禁令而遭受的損害的補償。
中間禁令由于具有維持現狀的功能以及它的效力會在相對短的期間內中止而成為我國民事訴訟理論界在研究“行為保全”制度時關注的對象。但是，中間禁令有著其獨特的歷史形成及適用條件，其開放性的適用范圍也無法適用于我國的成文法法律環境。在長期的歷史發展中，衡平法形成了“衡平追隨普通法”的原則。這樣，作為衡平法上重要救濟措施的禁令，只有在原告所遭受的損害不能通過賠償金的方式獲得充分救濟的時候才能夠被授予，這是英美法系授予禁令的傳統規則[17]。盡管現在普通法和衡平法已經出現了很大程度的融合，但歷史的烙印尚未消退，普通法的救濟仍然保持著優勢的地位。中間禁令，作為判決前對行為人的行為采取措施的制度，由于可能會對行為人的合法權益造成損害，因此，對申請條件的審查就更為嚴格。此外，由于普通法的保護范圍非常有限，導致禁令能夠被廣泛地適用于社會生活的各個方面。禁令制度所保護的權利客體，有很大一部分是屬于憲法領域的權利，例如言論自由、集會自由、罷工自由、宗教自由、反種族歧視、禁止墮胎等等。同時，禁令對人的行為發生作用（“衡平可以對人為一定行為”是衡平法的另一項基本原則），“衡平法院法官有權判令被告為一定行為，或不為一定行為以使判決生效。被告抗拒命令時，得以藐視法庭罪予以懲處，至其服從命令時止，實際衡平法院直接對人之處分也，”{31}158所涉及的行為種類繁多，性質龐雜，既有訴訟法上的行為，例如anti-suit禁令[18]以及AntonPiller禁令[19]，也有實體法上的行為（主要為此類行為）；既有因爭議而處分財產（并不局限于標的物）的行為，如Mareva禁令[20]，也有行為本身就是爭議對象的行為；既有憲法[21]上的行為，也有商法[22]、勞工法[23]、契約法[24]上的行為。各種行為統一適用成文法關于禁令的程序規定，遇有個案間的差別需要不同對待的，交由法官依先例或者自由裁量權做出裁決[25]。
由此，禁令是英美法系基于普通法救濟的不足而于衡平法發展出來的一種專門針對人的行為而廣泛適用的救濟措施。在民事訴訟的領域，它不僅適用于侵害阻斷制度所調整的“為”的行為，也適用于財產保全所規范的“給”的行為，因而無法與侵害阻斷制度完全等同。不過，在二者共同的領域內，英美法系那些具有暫時性阻斷侵害、維持現狀效果的中間禁令仍然可以為我國侵害阻斷制度的研究提供寶貴的經驗。
【注釋】
[1]有關這些問題的論述詳見以下著述：江偉、王國征：《完善我國財產保全制度的設想》，載《中國法學》1993年第5期；李漢昌、橋：《適用財產保全制度應注意的幾個問題》，載《法學評論》1996年第4期；史飇：《完善我國財產保全制度初探》，載《法治與社會發展》2002年第1期等。此外，登陸中國期刊網博士學位論文庫和優秀碩士學位論文庫，以“財產保全”為關鍵詞，在1999年-2008年間進行搜索，于2008年4月12日收集到的數據為：直接以“財產保全”為標題的碩士論文2篇，以“訴訟保全”為題目但主要論述財產保全制度的碩士論文10篇，博士論文2篇。
[2]《最高人民法院關于適用＜中華人民共和國民事訴訟法＞若干問題的意見》第107條。
[3]一個明顯的例證就是，筆者查閱了法律出版社、高等教育出版社、中國政法大學出版社和中國人民大學出版社等幾家大型法律類圖書出版社在1999年后出版的17個版本的民事訴訟法教科書，只有五本包含了海事訴訟程序的內容。在具體授課過程中，真正講授的比例可能更小。
[4]分別見《中華人民共和國專利法》第61條、《中華人民共和國著作權法》第49條和《中華人民共和國商標法》第58條。
[5]筆者通過對貴陽市中院、西安市中院所審理的知識產權案件、青島海事法院所審理的海事案件的調查以及與主審法官的交談中了解到，在我國財產保全的適用中存在的濫用情況在制止訴前侵害行為、強制令或禁制令的適用中同樣存在。通常原告方提供擔保之后，法官就會發出禁止或強制相對人實施行為的裁定，法院無需對申請進行進一步的審查，這種裁定甚至在卷宗中可以不做體現。這與英美法系法官在審查禁令申請時的慎重形成鮮明的對比。德、日及臺灣地區的法官在審理對行為的假處分時，盡管不如英美法系般嚴格，但也會傳喚被申請人陳述意見，被申請人與申請人甚至可以展開辯論。
[6]其中的一個表現是，“行為保全”作為一個學理上的概念出現在部分教科書中。例如，江偉主編：《民事訴訟法學》，復旦大學出版社2002年版；楊榮馨著：《民事訴訟原理》，法律出版社2003年版；田平安主編：《民事訴訟法》，中國人民大學出版社2007年版。
[7]A-G v. Guardian Newspapers Ltd.，（1987）1W．L. R.1248
[8]江西省贛州市中級人民法院民事判決書，（2007）贛中民一終字第596號。
[9]廣西壯族自治區南寧市青秀區人民法院民事判決書，（2005）青民二初字第99號。
[10]例如，臺灣地區民國93年臺抗498號裁定認為：系爭房屋為搭乘鐵路或捷運民眾來往之公共場所，聲請人有維護建筑物合法使用與其構造及設備安全義務，并應定期委托中央主管建筑機關認可之專業機構或人員就公共安全與公共衛生之構造與設備檢查與簽證，且攸關列車調度及行車安全之“松山—“臺北”—“萬華”間隧道及臺北車站內無線電設備及空調機房亦位于系爭房屋內，聲請人為消防設備、火車無線電通訊設備及空調系統之檢查、修理、測試與更新，多次要求相對人配合就系爭房屋開門，遭到拒絕，致聲請人無法進人系爭房屋進行公共安全衛生之檢查、修理、測試與更新設備，為車輛行車及旅客之安全，避免重大損害與確保公共安全，以維護公共利益，自有定暫時狀態假處分之必要。這種命令相對人應允許聲請人進入房屋的假處分即為履行性假處分。
[11]例如，EEOC v. Pennsylvania， 596 F. Supp. 1333（D. Pa.1984）案中，原告要求被告停止繼續執行六十歲強制退休的規定。由于該規定已經開始執行，為了保護那些在訴訟審理中已經達到六十歲的職員不因該規定的執行而遭受嚴重的損害，法庭簽署了臨時性強制履行令，要求被告至少在法庭審理終結之前必須讓這些職員繼續工作。
[12]例如，臺灣地區“民國”91年抗第195號裁定主文：按假處分為保全程序，而非確定私權之訴訟程序，請求及假處分之原因，雖應釋明或由債權人就債務人所受之損害供法院所定擔保，以代釋明；但債權本案請求，是否確實存在，則非保全程序所應審究之事項，此觀民事訴訟法第533條準用第526條之規定自明；復觀前開規定，本件應表明者系“假處分之請求”，而非“本案訴訟之請求權”。經查抗告人與相對人間所爭執者為寺廟管理權，系就繼續性法律關系所為之爭執，且此爭執之法律關系有定暫時狀態之必要。而抗告人就假處分之請求及原因，經核己盡其釋明之責，本院認有定暫時狀態之必要，是抗告人之聲請為有理由。
[13]《德意志聯邦共和國民事訴訟法》第940條。
[14]《日本民事保全法》第23條第2款。
[15]臺灣地區“民事訴訟法”第538條。
[16]臺灣地區民國61臺抗506判例。
[17]London＆Blackwall By. Co. v. Cross（ 1886） ， 31 Ch. D. 354（C. A.）， at p. 369， per Lindley， L. J.：‘The very first principle of in-junction law is that prima facie you do not obtain injunctions to restrain ac-tionable wrongs， for which damages are the proper remedy’
[18]anti-suit禁令是限制當事人向其它法院起訴或請求仲裁機關解決糾紛的命令。這種禁令在區分普通法法院和衡平法法院的時代比較常見。兩種法院混合后，適用日漸減少。目前主要用于禁止在國外提起訴訟。詳見楊良宜、楊大明：《禁令》，中國政法大學出版社2000年版，第六章；Robert J. Sharpe， Injunctions and Specific Perform-ance， Canada Law Book Limited 1983， Chapter 5.8.
[19]Anton Piller禁令在是法院命令被告允許原告或他代表進入被告的地方進行搜查，并拿走物件或資料，以作為起訴被告的證據的禁令。因此，根據該禁令而實施的行為，實質上是一種收集證據的行為。在英國法院1999年的司法改革后，正式改名為“Search Order”（搜查令）。詳見楊良宜、楊大明：《禁令》，中國政法大學出版社2000年版，第五章；Robert J. Sharpe， Injunctions and Specific Performance，Canada Law Book Limited 1983，Chapter 2.5.
[20]Mareva禁令在“馬瑞瓦訴國際散裝或船公司”（1975）案中創立，是法院禁止被告處分他的資產以保障原告將來勝訴時判決可以得到執行的禁令。在英國法院1999年的司法改革后，正式改名為“Freezing Order”凍結令）。詳見楊良宜、楊大明：《禁令》，中國政法大學出版社2000年版，第四章；Robert J. Sharpe， Injunctions and Spe-cific Performance， Canada Law Book Limited 1983，Chapter 2.4. （4）
[21]Carroll v. President＆Comm‘rs of Princess Anne， 390 U. S.941（U.S. 1968）．
[22]Carabetta Enterprises， Inc. v. Schena， 25 Mass. App. Ct. 389（Mass. App. Ct. 1988）. etc
[23]Indiana State Employees Asso. v. Negley， 357 F. Supp. 38（D. Ind. 1973）．etc.
[24]Paramount Pictures Corp. v. Davis， 228 Cal. App. 2d 827， 39Cal. Pptr. 791（1964）．etc.
[25]例如，《英國民事訴訟規則》第25章“臨時性救濟”第1節“臨時性救濟”以及“訴訟指引”第25A章“臨時性禁令”的規定，完全是對處分財產行為的規定。但是，限制被告將財產移出法院的轄區和限制被告本人離開法院轄區的禁令同時存在于英國的司法實務中。審理后一種情況所依據的程序規則，仍然是前述第25章及25A章的規定。
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