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財產保全的依據范文1
論文摘要：執行是指人民法院依照法定的程序對發生法律效力的法律文書確定的給付內容，以國家的強制力為后盾，依法采取強制措施，迫使義務人履行義務的行為，即執行是案件審判程序后的實現階段，執行的依據為已生效法律文書，特別是審判方式改革后，審執已嚴格的分開，各級法院都設立執行局案件的執行，而財產保全是指與當事人爭議有關的財產可能被轉移、隱匿、毀滅等情形，從而可能造成對利害關系權益的損害或可能使法院將來的判決難以執行或不能執行時人民法院根據利害關系人或當事人的申請或按審判職權對有關財產采取的保護措施，即財產保全是在審判程序中實施的，其執行的依據僅為一種可能性，但實際工作中二者又緊密相連，財產保全在執行具有十分重要的作用。
一、當事人的爭議一旦經立案進入到訴訟程序，這種爭議的事實既處于一種待確定的狀態，雙方當事人應遵循訴訟的原則，保持這種爭議事實及相關財產于一種相對穩定狀態，然而一旦一方不遵循該規定或有不遵循的現實可能性，對與當事人爭議有關的財產進行轉移、隱匿、毀滅，那么將使訴訟失去實際價值，使執行成為泡影，因此說財產保全對執行在標的上有重要的保障性。
二、財產保全分為訴前保全和訴訟保全，這兩者分別發生在立案前和訴訟中，在這一時間里，當事人之間的爭議處于一種不穩定的狀態，如果雙方爭議所涉及的財產處于情況緊急的狀態，而不采取財產保全這一確定財產狀態的強制措施，而案件生效的法律文書又未產生，缺乏執行的依據，很可能使利害關系人的合法權益遭受到不可彌補的現實危險，即使等到生效的法律文書產生，也將難以或無法執行，因此說財產保全在保障執行的作用中有著黃金的時間段，如果錯過很難挽回。
財產保全的依據范文2
【摘 要】執行競合是民事執行中的重要問題之一。執行競合，是指多個債權人同時或先后以其不同的執行根據，對同一債務人的特定財產，請求法院予以強制執行。執行競合的構成要件包括：第一，必須有兩個或者兩個以上的債權人存在；第二，執行標的是債務人的同一特定財產；第三，數個債權人之執行根據各自獨立，各債權人據此同時或先后向法院提出了強制執行的申請，使數個執行共存于某段時期。
【關鍵詞】執行競合；構成要件；具體形態
一、執行競合的概念
所謂執行競合，指多個債權人同時或先后以其不同的執行根據，對同一債務人的特定財產，請求法院予以強制執行。由于各債權人執行根據的內容不同，而執行對象卻為債務人的同一特定財產，必然導致各債權人的利益不能同時得到滿足。在此情形下，取得何種執行根據的債權人的執行，有排除其他債權人的效力，在實務中應當如何確定各債權人之間的利益分配，這種分配的法律依據和理論依據是什么等問題，就是執行競合所要解決的問題。通常認為，執行競合只存在于特殊的執行程序當中。[1]
二、執行競合的構成要件
第一，必須有兩個或者兩個以上的債權人存在。如果債權人是單一主體，即使有數個執行根據，且債務人的特定財產無法滿足債權人的全部要求，所涉及的也只是債務人的履行能力，對債權人來說并不發生執行請求之間相互排斥的問題，因而也就不構成執行競合。
第二，執行標的是債務人的同一特定財產。如果數個債權人對同一債務人申請強制執行，但執行標的互不牽連，各債權人的債權都能通過執行得到滿足，自然不會形成執行競合。所以，只有在數個債權人申請執行的內容不相同，但卻均指向債務人的同一特定財產時，才會出現執行競合。
第三，數個債權人之執行根據各自獨立，各債權人據此同時或先后向法院提出了強制執行的申請，使數個執行共存于某段時期。數個債權人各自擁有獨立的執行根據，表明各債權人之間無共同的利益；各債權人在某段時期內同時或先后提出了執行申請，才會產生此執行根據能否排斥彼執行根據的問題。如果一個執行程序結束后另一個執行程序才開始，也不會構成執行競合。
三、執行競合的具體形態
（一）保全執行之間的競合
不同保全措施（如查封、扣押、凍結）之間的競合。各債權人對執行標的的物均無擔保物權的，依采取執行措施的先后而定，采取執行措施在先的，取得優先受償的地位。
同種保全措施之間的競合。如果后采取的保全措施與先采取的保全措施相抵觸，后保全措施無效。由于后采取的保全措施不得妨礙前保全措施，前保全債權人于取得執行依據后，即可申請執行法院除去后保全措施，以實現其權利。
（二）終局執行之間的競合
終局執行之間的競合，依執行依據所確定的給付內容不同包括：數個執行依據指定的交付物同一。遇此情形時，各有關法院應當立即停止執行，報請共同的上級人民法院處理；數個具有金錢給付內容的執行依據在執行中均要求被執行人的同一標的物實施清償。各申請執行人對執行標的物均無擔保物權的，按照執行法院采取執行措施的先后順序受償；債權種類不同的執行競合，有基于所有權而享有債權的，有基于合同之債要求債務人交付一定標的物的，有一般金錢債權的。基于擔保物權和所有權而享有的債權最優先受償，其次是依合同請求交付標的物的債權，最后是一般金錢債權。有多個擔保物權的，按照法律規定的順序或同類擔保物權成立的先后順序清償。
（三）終局執行與保全執行的競合
先保全執行而后為終局執行。人民法院已保全了被告的財產的，其他法院在案件執行中不得重復查封或擅自解除查封，只能對余額部分采取執行措施。如查封的財產屬于不可分物，則只能等待保全法院處理。保全債權人在取得終局執行依據后，可直接申請人民法院將保全執行程序變為終局執行程序。
先終局執行程序而后為保全執行。案件雖已進入終局執行程序，但執行法院尚未對被執行人的財產采取控制性執行措施，或執行法院已經采取控制性執行措施但由于程序上的瑕疵或其他原因而未能實際控制的，終局執行不得對抗保全執行。[2]
四、民事執行與行政處罰的競合
行政處罰是指享有行政處罰權的行政機關或法律、法規授權的組織，對違反行政法律規范、依法應當給予行政處罰的行政相對人所實施的制裁行為。行政處罰的罰款、沒收財務也具有給付內容。當民事執行與行政處罰執行發生競合時，民事執行優先于行政處罰的執行。
民事執行優先于行政處罰的執行，須滿足的條件有：
（1）民事執行所涉及的民事賠償責任須基于違反《公司法》、《證券法》、《產品質量法》和《個人獨資企業法》的規定而產生；
（2）被執行人的限定性。在《公司法》領域只適用于有限責任公司和股份有限公司兩類被執行人，在《證券法》或《產品質量法》領域包括所有因違反《證券法》或《產品質量法》而產生民事賠償責任的被執行人，在《個人獨資企業法》領域則只適用于投資人；
（3）被執行人財產不足以承擔所有法律責任。
五、民事執行與財產刑執行的競合
民事執行與沒收財產的執行競合?，F行法確立了民事執行優先于沒收財產刑執行的原則。犯罪分子于刑事判決生效前發生的合法債務的執行應當優先于沒收財產的執行。
民事執行與罰金的執行競合?，F行法確立了民事執行優先于罰金刑執行的原則。附帶民事案件中所確定的民事賠償責任優先于同一犯罪行為所判處的罰金的執行。此處的優先權僅針對犯罪分子因同一犯罪行為既承擔罰金刑事責任，又承擔對被害人民事賠償責任的情況。對犯罪分子所負的其他債務不能優先適用罰金的執行。投資人違反相應法律規定，應當承擔民事賠償責任和罰金刑事責任，其財產不足以支付時，民事賠償責任的執行優先于罰金的執行。
【參考文獻】
財產保全的依據范文3
財產保全是指為了及時地、有效地保護利害關系人或者當事人的合法權益，人民法院在訴訟前或者作出判決前，根據利害關系人、當事人申請或主動依職權采取的限制有關財產處分或轉移的強制性措施。
財產保全有用，如果在訴訟前或者訴訟中做了財產保全，且保全到財產的話，有利于后面的強制執行，勝訴后就有財產可以執行。法律依據：
《民事訴訟法》第一百零一條
利害關系人因情況緊急，不立即申請保全將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以在提起訴訟或者申請仲裁前向被保全財產所在地、被申請人住所地或者對案件有管轄權的人民法院申請采取保全措施。申請人應當提供擔保，不提供擔保的，裁定駁回申請。人民法院接受申請后，必須在四十八小時內作出裁定;裁定采取保全措施的，應當立即開始執行。申請人在人民法院采取保全措施后三十日內不依法提起訴訟或者申請仲裁的，人民法院應當解除保全。
（來源：文章屋網 ）
財產保全的依據范文4
論文摘要：善意取得制度在整個物權法體系中尤其是物權變動制度中處于一個重要而又敏感的地位，由于其與無權處分行為具有天然的聯系，所以在債權體系中也有著極重要的作用。善意取得又稱為即時取得，是指無權處分人在不法將其受托占有的他人之物轉讓給受讓人，如受讓人在取得該物時出于善意，則受讓人取得該物的所有權，而原權利人喪失對該物的所有權。在我國的立法上，善意取得制度在《物權法》未頒布之前嚴格來講并未有直接的法律條文規范，《物權法》頒布以后，其第106條至108條首次在法律上明確規定了善意取得制度的基本規則，從而使善意取得制度在實踐上的應用有了明確的法律依據。
民事訴訟法對善意取得制度的適用及操作無明確規定，而善意取得制度在執行程序中因其與被執行的財產有著千絲萬縷的聯系而有著應用上的爭議，而對于在執行程序中如何認定是否善意取得被執行的財產，各地法院在實踐執行程序中因無具體的操作規程而適用不一，這樣導致出現同案不同執行結果的現象。筆者對如何在執行程序中完善善意取得制度的應用提出了幾點意見：
一、善意取得制度在執行程序中應用的幾種情形
（一）對被執行的財產未采取強制措施的情形。對于已經進入執行程序的案件，如對被執行人的財產未采取相應的查封、扣押、凍結、拍賣、變賣等強制措施的，那么被執行人在執行程序中將其所有的財產予以轉移出售，而第三方購買的人對被執行人的財產以完全合理的市場價格購買，且并不知被執行人轉移財產的行為侵害了其他債權人的合法權益，此時被執行人并未喪失對自有財產的處分權，因此，無權限制對其擁有處分權的財產進行自由地處分，第三方購買人此時購買的行為屬于合法的交易行為，應受到法律的保護，只要是出于善，無惡意串通規避法院執行的現象，對此財產就不應再執行。而筆者也認為此種情形不應認定為第三方購買人系善意取得，其不符合善意取得的構成要件，被執行人始終對其所有的被執行的財產擁有所有權包括處分權，因此此種情形不應適用善意取得制度。
（二）對被執行的財產采取訴訟保全措施的情形。權利人在訴訟前和訴訟過程中均享有對另一方當事人的財產申請保全的權利，且依據相關法律規定，此保全措施的效力一直持續至案件執行完畢時止（法律及司法解釋另有期限規定的除外）。如果權利人已經在訴訟前或訴訟過程中對被執行人的財產予以保全（查封或凍結），而被執行人在案件進入執行程序后將此保全的財產予以轉移出售的，第三人購買符合合理的市場價格且為善意，此時應區分財產為動產和不動產的情況分析：1、保全財產系動產，被執行人因該財產被法院采取保全措施而喪失了對該財產的處分權，此時其轉移出售該財產的行為僅為逃避法院的執行，在案件進入執行程序后，應由第三方購買人進行舉證，提出符合善意取得的構成要件的證據，以證實其取得已保全動產確系善意取得，這樣在實際操作中應通過執行聽證程序來進行確認，如果證據確實充分，應認定第三方購買人為善意取得，財產的所有權歸第三方購買人所有，而被執行人則應承擔相應的法律責任。2、保全財產系不動產，傳統民法認為善意取得僅僅適用于動產，實際上，善意取得中受讓人的善意來自于對無權處分人占有動產或者在不動產產權證書上被登記為權利人這一類事實所產生的權利推定的信賴，也即對于物權公示的公信力的信賴，在這一點上，動產與不動產的公示所具有的公信力并無區別。因此，善意取得的標的物包括動產和不動產在內。在執行程序中，如若保全的財產系不動產，則區分為保全措施的法律文書是否已送達不動產變更登記機構，如已送達則被執行人在無權處分保全財產的情形下轉移出售，其行為是違法法律規定，第三方購買人的行為雖符合善意取得的構成要件，但其不動產無法進行變更登記，因此不動產的所有權仍歸屬于被執行人，法院不應認定第三方購買人的善意取得效力，財產仍應繼續執行，而第三方購買人可依相關法律規定要求被執行人承擔相應的賠償責任。
二、完善善意取得制度在執行程序中應用的對策
財產保全的依據范文5
論文關鍵詞 財產保全 解除 第三人擔保
一、問題的提出
原告甲公司與被告乙公司買賣合同糾紛起訴至法院。審理過程中，法院根據甲公司申請，依法對乙公司采取了財產保全措施凍結了乙公司賬戶相應資金。后乙公司向法院提出申請，由丙公司另行提供擔保，請求解除原財產保全。我國《民事訴訟法》第95條規定文字表述“被申請人提供擔保的，人民法院應當解除財產保全?！比艏坠疽宰约旱钠渌敭a另行提供擔保無可厚非，相當于變更擔保，實質置換，制度上就是如此設置的，如公司需對員工發工資，則另行提供廠房做擔保，或者車間需要連續生產，則提供現金作擔保等。但若以第三人的財產作為擔保，能否同意，司法實踐中意見不一。
二、訴訟擔保解除問題的處理
（一）否定的處理意見
該意見認為：不可以。第三人不是本案的當事人，不能成為財產保全的對象，被申請人另行提供擔保，實質上等同于財產保全，理應符合財產保全有關對象和范圍的要求。根據《最高人民法院關于在經濟審判工作中嚴格執行中華人民共和國民事訴訟法的若干規定》第14條：“保全的范圍應當限于當事人爭議的財產，或者被告的財產”。第三人不是案件的當事人，對于第三人的財產不得采取保全措施，該意見認為第三人提供的擔保形式上更接近于從合同，根據《最高人民法院關于〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第130條規定：“在主合同糾紛案件中，對擔保合同未經審判，人民法院不應當依據對主合同當事人所作出的判決或者裁定，直接執行擔保人的財產”。
（二）肯定的處理意見
該意見認為：可以?！胺ú唤辜丛试S”，從私權處分的角度講，被申請人可以提供第三人擔保，且此處的擔保性質不屬于財產保全的范疇，僅是一種私法上的擔保。從財產保全的目的上講，其意義在于預防由于當事人原因而導致判決不能執行或難以執行，故當有另一種擔保的時候，也就沒有繼續保全的必要了。財產保全制度的設置旨在保護申請人的利益，第三人提供擔保并不違反制度設置的初衷。
（三）筆者傾向于肯定的處理意見
筆者從規范性分析和價值分析角度傾向于第二種意見，理由如下：
第一，在訴訟的過程中，將第三人提供的擔保合同定義為從合同并不恰當，該擔保目的并不是為保證主合同的成立、生效和履行而設定的，因此不適用《最高人民法院關于〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第130條規定的限制執行規定，即也不存在先訴抗辯權。
第二，《民事訴訟法》第95條規定：“被申請人提供擔保的，人民法院應當解除財產保全。”從該條中可以得出，只要當事人提供了新的擔保，就應當解除之前作出的財產保全，從法律上講，擔保并不僅限于當事人本人提供，第三人提供擔保也符合擔保的原則和目的，而且擔保的類型可以是抵押、質押、留置、定金或保證。
第三，根據《最高人民法院關于執行工作若干問題的規定（試行）》第85條所規定：人民法院在審理案件期間，保證人為被執行人提供保證，人民法院據此未對被執行人的財產采取保全措施或解除保全措施的，案件審結后如果被執行人無財產可供執行或其財產不足清償債務時，即使生效法律文書中未確定保證人承擔責任，人民法院有權裁定執行保證人在保證責任范圍內的財產。再根據最高人民法院1994年《關于審理經濟合同糾紛案件有關保證的若干規定的決定》第21條規定：人民法院在案件審理過程中，決定對財產采取保全措施時，保證人為申請人或者被申請人提供保證的，在案件審理終結后，如果被保證人無財產可供執行或者其他財產不足以清償債務時，人民法院可以直接裁定執行保證人在其保證范圍內的財產。由此可見，司法實踐中早已存在類似由第三人提供擔保，既達到訴訟財產保全的目的，又為執行擔保提供了保障，最高院的司法解釋間接的認可了這樣的司法實踐，因此進一步完善財產保全制度的申請和解除上是一種有意義的探索。
第四，當前，全國政法系統正在深入推進社會矛盾化解、社會管理創新、公正廉潔執法三項重點工作，這要求法院堅持能動司法，兼顧申請人的權益與社會公共秩序，能夠使申請人與被申請人達到“雙贏”效果。從有利于社會經濟，企業自身發展考慮，應當提供多元化制度保障。正如博登海默所論述的“法官可以擴大或縮小現行的救濟手段，偶爾還可以創制一種新的救濟或辯護手段，但這須以正義要求采取這種措施為條件?！?/p>
三、財產保全解除制度在司法實踐中存在的問題
現有的法律規范對訴訟財產保全的解除規定過于籠統，對司法實務造成了一定的影響?！睹袷略V訟法》第95條規定“被申請人提供擔保的，人民法院應當解除財產保全”?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第一百零九條“……在訴訟過程中，需要解除保全措施的，人民法院應及時作出裁定，解除保全措施?！?/p>
基于現有的法律規范及司法解釋，筆者認為可以把握以下幾點:
第一，“被申請人提供擔保的”，從文理解釋的角度說，此擔保包括被申請人和第三人，擔保形式可以是保證也可以是物保。物?？梢允堑盅?，也可以是質押，留置不可以。
第二，是否只要被申請人提供了擔保，法院就必須解除財產保全，抑或法院需要對擔保進行審查，那么審查的標準和程序如何參照。
第三，由最高院的有關司法解釋可以看出，此處第三人提供的擔保在某種條件成就下，可能被視為執行擔保，即保證人無財產可供執行或者其他財產不足以清償債務時，在執行中第三人將直接被追加為被執行人，由此第三人提供擔保時需格外謹慎，對此風險應有預判。此解釋是訴訟中財產擔保與執行擔保兩大制度的銜接，在我國執行難的大環境下，創造了一個突破口，更加應該使得第三人擔保制度明確化和規范化。
第四，裁判文書是否涉及處分第三人財產，以及處分的順序，一直是法官盡量回避的問題，因為從訴訟原理上講，第三人非本案當事人，并沒有實質的參加訴訟，若被申請人敗訴又沒有可夠執行的財產時，將直接處分第三人財產，這有違辯論和處分原則。此處的爭議最大，由于不符合我國一貫的訴權平衡原則，法院裁判文書中也會避免直接處分第三人財產，由此問題轉移到了執行程序中，裁判文書的既判力確定了范圍和作用，往往無法再處分第三人財產，由此邏輯推測后才有最高人民法院關于執行工作若干問題的規定（試行）的第85條。
四、完善財產保全制度有關保全解除的規范
我國民事訴訟財產保全制度的理想狀態應是既能實現對申請人的權利保護，又不至于侵害被申請人的合法權益，同時發揮財產保全制度的最大效用。在社會主義市場經濟之下，法律應提供多元化的制度保障，發揮當事人自由意志在該制度中的作用，法院更應立足于化解社會矛盾，促進經濟發展。
首先，裁判文書中不應直接將第三人列為被告，而在執行程序中賦予申請人或者被申請人對第三人的請求權，確立訴訟程序和執行程序的銜接。因為根據最高人民法院規定，只有被保證人無財產可供執行或者其他財產不足以清償債務時，人民法院才可以直接裁定執行保證人在其保證范圍內的財產，由此推斷第三人承擔的是一般保證責任，只有在裁判文書生效后，進入執行程序中，被保證人財產窮盡而不能履行時，第三人才在保證范圍內承擔保證責任。
其次，對第三人提供的擔保，人民法院應當組成合議庭對其擔保真實性，合法性等進行審查，可以制作筆錄，充分行使法官釋明權，告知第三人擔保的風險，備案作為后續執行的依據。財產保全作為一種程序性權利，目的在于保護訴訟的順利進行。我國《民事訴訟法》第92條規定訴訟中財產保全，可以責令當事人提供擔保而非必須，但司法實踐中，法院幾乎都要求被申請人提供擔保，以取代法院的釋明責任和審查責任。我國的民事審判方式改革由職權主義轉變為當事人主義，應該充分保障當事人的處分權利和辯護權利。
最后，完善財產保全制度，確立擔保解除的條件、期限、程序，明確案件審結后擔保人財產解封程序等，可以借鑒《北京市高級人民法院關于財產保全若干問題的規定》。對于被申請人提供了擔保，人民法院并非無條件的解除財產保全，應當組成合議庭對其擔保財產合法性、可執行性以及財產價值是否能夠滿足申請人請求的數額等進行審查。被申請人提供的擔保符合法律規定的，應當及時作出裁定解除保全，同時對被申請人提供的擔保財產予以查封、扣押、凍結。因此只要被申請人提供了擔保，人民法院應結合擔保人個人信譽的好壞，擔保物風險大小，擔保財產實現的難度大小等方面綜合考慮。
財產保全的依據范文6
關鍵詞：民商法；財產保全損害責任；認定標準
1 案情介紹
上訴人（原審原告）H公司
被上訴人（原審被告）Y公司
2011年2月14日，Y公司以定作合同價款糾紛為由，將H公司與案外人（工程分包方）訴至江蘇省江陰市人民法院，要求判令其共同給付鋁型材加工款人民幣785，149.85元（以下幣種同）及其利息，鋁型材報廢損失費426，035.11元及其利息，鋁型材差價款373，192.80元及其利息，三項共計1，584，377.76元及其利息，并要求判令Y公司對分包方應承擔的款項承擔連帶清償責任。同日，Y公司申請財產保全，凍結了H公司的銀行存款165萬元。Y公司證據包括其與H公司簽訂的鋁型材供貨合同、Y公司、H公司與分包方簽訂的備忘錄、H公司委托分包方的總經理周建忠簽署的擔保書等。江陰市人民法院查明事實后判決：一、分包方給付Y公司鋁型材加工款785，149.85元及其利息、鋁型材報廢損失費426，035.11元及其利息、鋁型材差價款281，400元及其利息；二、H公司給予Y公司鋁型材差價款281，400元及其利息；三、駁回Y公司其余訴訟請求。判決后H公司不服，提起上訴，江蘇省無錫市中級人民法院判決：駁回上訴，維持原判。Y公司于2013年4月1日向法院申請執行后，H公司即履行了判決書確定的支付金額（304，747.08元）。
2013年6月17日，H公司以申請訴訟財產保全損害責任糾紛為由，將Y公司訴至上海市浦東新區人民法院，要求判令Y公司賠償其賬戶被凍結期間的利息損失，以1，345，252.92元（165萬元-304，747.08元）為基數，自賬戶被凍結之日（2011年2月21日）起至解封之日止，按中國人民銀行同期貸款利率的1.2倍計算。
審理中，Y公司確認未申請解除過財產保全；H公司確認，其賬戶于2013年7月27日自動解封。
2 裁判結論
一審法院認為對于是否存在財產保全錯誤，應采過錯責任原則。雖然判決H公司應支付的金額與Y公司的金額相差很大，但基于江陰市人民法院查明的事實，Y公司形成H公司與分包方共同欠結其鋁型材加工款、報廢損失費和差價款共計1，584，377.76元及其利息的認識，并申請凍結H公司的銀行存款165萬元，屬于認識錯誤，是情有可原的。后因H公司提起上訴，客觀上使一審判決結果處于不確定的狀態。但在H公司履行了判決義務后，Y公司怠于申請解除對H公司的財產保全措施，顯有過錯，考慮到申請解封與解除保全的時間銜接問題，一審法院酌定Y公司自2013年5月15日起對H公司的利息損失承擔賠償責任。據此，一審依照《中華人民共和國侵權責任法》第六條第一款，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款、第一百零五條及《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第二條的規定，判決：Y公司應賠償H公司利息損失15，485.36元（以1，345，252.92元為基數，自2013年5月15日起至2013年7月27日止， 按中國人民銀行同期貸款利率計算）。
H公司不服原審判決而提起上訴。
二審法院認為，本案應屬一般侵權責任，應以主觀過錯為構成要件，適用過錯責任原則。財產保全是對待決訴訟利益的確保，本身具有估算的特點和預防的性質，不能苛求Y公司要精確預測出案件審理的結果并以之作為保全的標的①，因此很難因為保全的范圍或數額與判決結果之間有差異而直接認定Y公司存在主觀過錯。故認定Y公司在知道H公司履行了判決義務之前，對財產保全的申請沒有過錯；對在此之后未申請解除財產保全存在過錯。據此，二審法院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項之規定判決：駁回上訴，維持原判。
3 評析意見
3.1 歸責原則的認定
歸責原則，是指確定侵權行為人承擔侵權損害賠償責任的一般準則，它是在損害事實已經發生的情況下，為確定侵權行為人對自己的行為所造成的損害是否需要承擔民事賠償責任的原則②。對于財產保全損害責任的規則原則，理論界存在客觀說和主觀說兩種觀點。
客觀說認為，財產保全損害責任屬于特殊侵權責任，應適用無過錯責任原則，即無論財產保全申請人是否存在過錯，均以前一訴訟結果這一客觀事實作為判斷保全是否正當的標準。因為申請財產保全的目的是為贏得訴訟后能有效的執行到位，如果訴訟請求沒有獲得支持，則財產保全的申請就失去了應有的基礎。另一方面，申請人申請財產保全時應盡到謹慎合理地注意義務，權衡可能因申請錯誤所承擔的法律責任，不得濫用③。
主觀說認為，財產保全損害責任屬于一般侵權責任，主張適用過錯責任原則，即以申請人是否具有主觀上的過錯作為判斷保全是否正當的標準。因為申請人的主張是否能獲得法院的支持，關鍵在于申請人是否提供了足以令法院信服的證據，而實踐中不乏申請人過于自信既有的證據或因認識錯誤而提起財產保全，最終因證據不足而敗訴的情形，對于類似的情況，則不宜以財產保全錯誤定性。
本案中，一二審法院均采主觀說，具有一定的司法實踐意義。因為財產保全損害責任糾紛屬于侵權之訴，在侵權歸責原則的體系中，過錯推定原則和無過錯責任原則因加重了行為人的責任，故需要法律的明文規定。而現行法律中未對財產保全申請錯誤的行為進行上述明文規定，故其應屬于一般侵權行為，適用過錯責任原則。
3.2 過錯的認定
在財產保全損害責任糾紛中對于過錯的認定，應結合案情分析申請人和申請保全時是否有基本的依據，即是否有基本的證據支持。過錯可以分為故意和過失兩種。故意是指申請人無證據或提供證據明顯與案情無關；申請保全提供錯誤財產線索；惡意訴訟等。過失是指行為人對受害人應負注意義務的疏忽或懈怠，即申請人在和申請財產保全的過程中未對被申請人的財產盡到合理的注意義務。
不同的申請人應盡到的注意義務的程度是不同的，可以分為一般注意義務和專業注意義務。一般注意義務是以一般人在通常情況下能夠注意到為標準，如果沒有注意到即為過失。專業注意義務是以具有相當知識或經驗的人，對于一定事件的注意作為標準，此種注意義務要高于一般注意義務。
本案中，Y公司為其提供了與H公司的定作合同、H公司的委托人周建忠簽字的擔保書等基本證據。雖然最終其H公司的金額沒有得到全部支持，但Y公司在和申請保全時沒有損害H公司保全財產的故意和過失。在H公司履行了判決義務之后，Y公司應及時申請解除財產保全，但其直至H公司銀行賬戶自動解封時仍未提出解封申請，故Y公司對于H公司的銀行賬戶繼續被凍結存在過錯。
3.3 損失的認定
在確定申請人有過錯之后就要考慮損失的賠償問題。財產保全損害責任糾紛中損失的認定可以劃分為直接損失和間接損失④。直接損失是指被申請人現有財產的減少，如保全造成財產的損毀、貶值。間接損失是指可得利益的減少，即對于處于增值狀態中的財產損害的結果，如銀行存款的利息、交易被限制導致的違約金損失。直接損失系因申請保全錯誤所造成，理應賠償。間接損失則應根據案件事實進行具體判定，結合因果關系和可預見性原則等進行綜合考量。
實踐中，被申請保全的財產可以分為三類：銀行存款、房產物資和股票債券。一、關于銀行存款，其被凍結的損失一般認定為貸款利息和存款利息的差額，或因企業存款利息較小，酌定按照貸款利息賠償；二、關于房產物資，如果主張租金損失，一般凍結房屋買賣和物資交易不影響租賃等使用權的行使，因不存在因果關系故法院不予支持；如果主張逾期交房的違約金，根據可預見性的原則，只有在證明申請人明知房屋已出賣、違約金已實際支付的情況下法院才可能支持；關于物資的市場交易差價，因不具有明顯的因果關系，一般不予支持，除非是生鮮食品、季節性商品等具有特殊性質的物資；三、關于股票債券，因其可流通的性質和市場價值存在波動，法院需結合申請人在申請保全時是否可預見被申請人財產的損失及損失是否與保全行為存在因果關系具體分析判定。
本案中，Y公司申請保全，凍結了H公司的銀行存款，客觀上影響了H公司日常經營所需的流動資金，H公司被凍結存款的貸款利息屬于間接損失，Y公司應予以賠償。
參考文獻
①阮忠良 玄玉寶：《論保全申請錯誤所致損害賠償責任的構成要件》、《專業研究》第4頁
②楊立新：《侵權損害賠償》第五版，法律出版社，第63頁
