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財產保全擔保的比例范文1
財產保全在我國民事訴訟法中用了寥寥六個法條予以規定，相較于其他國家相關規定2而言，顯得簡陋而粗疏。隨著審判實踐的發展，人們對法條以及程序產生了諸多理解。因此，自民事訴訟法出臺始，就開始有學者提出對我國財產保全制度的批判以及完善的意見，最高院也以司法解釋、批復的形式對各級法院對財產保全制度的實施進行指導。
寥寥六個財產保全法條，如何解讀？“成文法離不開法律工作者對它的理解和適用，而這種理解本身，既是在適用法律，同時也是在‘塑造’法律。法律條款向一切理解者開放，離開主體對成文法的理解，法律便失去活力，甚至無法生存。3”在司法過程中，每一個解讀者的語言學能力、法學功底、社會閱歷，具體個案的情況，法院固有的司法習慣都對解讀的過程和結果都會有所影響4.但是在這個過程中每一個解讀者無一例外地都是運用了其對財產保全制度價值的理解對制度中每一個程序的進行解讀。因此，這種“尋求規則背后的價值，以價值來解讀規則”的做法統領著每個法律理解者理解適用法律的過程。因此，對整個財產保全制度的理解需要從探究其背后的制度價值，或者說立法目的開始。
一、眾議
寥寥六個法條演繹出的財產保全制度價值的何種理解？筆者在此把各種爭論鋪展開來。
1.“便利執行說”。
代表性觀點有：“這一制度可以防止義務人隱匿、轉移、揮霍其財產，逃避應當履行的民事、經濟義務，從而保證人民法院生效裁判的順利執行，維護當事人的合法權益5.” 或者“法律設立財產保全制度的目的在于便利審判活動的順利進行；保證將來人民法院的判決能夠執行，以維護人民法院判決的嚴肅性，它對于解決我國司法實踐中長期存在的‘執行難’問題。有著現實的意義。6”
有持反對意見者對此作出的批判意見，大概歸結起來有兩個方面：
一方面，“便利執行說”根本不符合現代民事訴訟的基本特征，不順應民事審判方式改革的潮流。這種觀點明顯是從法院自身的角度來講的，帶有濃厚的職權主義色彩。它把所有的訴訟活動完全看作是由法院發動并采取的職責行為。因此，是否采取財產保全？如何采取財產保全？除了要象征性地詢問一下原告的意見或令其出具申請書、交納保全費以外，全由人民法院裁奪。這樣，不僅是判決由法院決定，判決以后能否執行也要由法院包攬。似乎法院必須保證每個案件保質保量地執行到位，否則就有失職之嫌。
另一方面，在采取財產保全措施之時，往往判決尚未作出或者還不知能否作出？何時作出？怎樣作出？便于判決執行之說的理論基礎何在？
2.“權益擔保說”。
該說認為財產保全是人民法院依職權或依申請，為避免一方當事人合法權益可能因另一方當事人的行為或者其他原因而受到難以彌補的損害而依法對一定的財產所采取的一種強制性保護措施。
理由如下：第一，從立法目的來講，我國《民事訴訟法》第2條明文規定，民事訴訟法有保護當事人行使訴訟權利以保障當事人合法權益的任務。而財產保全可以有效地限制訴訟對方的經濟活動，防止其在訴訟過程中逃避債務，所以，它是保護當事人合法權益之必須。第二，從法理上分析，該學說的要義在于它認為財產保全可以在被扣押的財產上產生擔保物權的效力，只不過在判決作出之前，它屬于或然性的擔保物權，判決一旦作出就告“完善”。享受此項擔保物權的債權人至少會有兩項好處：（1）對日后取得該項財產的人能主張擔保物權（2）對日后在該項財產上取得擔保物權的人（例如因其他訴訟案件取得勝訴判決的債權人）有優先受償權。至于該擔保物權何時成立？一般認為應自扣押之時起生效，也有觀點認為生效日應為裁定書送達之日。
批評者認為：“權益擔保說”雖然是從當事人的角度出發，但它卻過分地強調了申請人的利益，忽略了被申請人的合法權益，而且擔保物權的成就需要滿足一定的法定條件，若說是約定擔保，這里最欠缺的是反映被告方真實意思的承諾，若說是法定擔保，擔保法又只規定了留置權一種形式。
3.臨時救濟說。
該說認為：訴訟不僅是一種救濟方法，而且是一種行之有效的公力救濟方法。但是，一般情況下，糾紛發生后，對于支配現狀和控制局勢發展的一方（往往是被告）來說總是有利的，所以它不會主動地訴諸法律。只有不能控制時局的對方欲使現狀向著有利于己的方向發展，才會尋求公力救濟，也即提出變更現狀的訴訟請求而成為原告。但是訴訟不僅消耗經濟上的成本，而且還大大消耗時間上的成本，因此，至終審判決確定之日，如果不采取任何措施而對訴訟長期置之不理的話，則權利義務關系始終無法確定，這對于一直支配現狀的被告來說始終是有利的。為防止出現對原告方面的不利狀況得以推進的情況，人民法院必須在終審判決之前采取某種臨時性的強制措施，以改善這樣的狀況，而最合適的方法就是財產保全，因為一方面它具有強制性，可以有效地抬升原告的訴訟地位，打擊被告因久居有利地位而產生的優越感。另一方面又具有臨時性，表現在法院的終審判決一旦作出，雙方當事人之間的權利義務關系就由法院判決來確定，財產保全平衡雙方訴訟地位的作用就告終止。換句話說，財產保全的法律效力只存在于訴訟期間，即起于裁定送達或扣押之日，止于判決執行完畢之時。當然，如果是判決駁回申請人訴訟請求的，就只能止于判決生效之日了。因此，持“臨時救濟說”者認為：財產保全具有“臨時救濟”的性質，它并不能起到債務抵銷作用，也不屬于事先對是非作出的判斷，更不是為原告的訴訟請求所設立的擔保。歸根結底，它只是一種對被告權益暫時性的限制，限制其所有權部分權能的行使或債權的實現，所以在采取財產保全過程中一個重要的原則就是絕不能損害被告的基本利益，不能影響其正常的生產經營和生活。它的根本目的是為了實現訴訟立法的根本價值取向，即雙方在訴訟中地位和處境的平衡。
二、溯源
上述三種觀點應該說，都有其令人信服之處。如何解惑，只有追本溯源，正如哈耶克指出的“盡管正當行為規則就像它們使之可能的行動秩序一樣，最初都是自生自發的產物，但是它們的不斷完善卻需要法官（或其他熟諳法律的人士）做出刻意審慎的努力，因為他們可以通過制定新的規則來改進現存的規則系統。1”考察財產保全制度的歷史， “財產保全制度是商品經濟的產物，其起源和發展的過程與‘從身份到契約’的發展過程是同步的。早在古羅馬帝國，大批奴隸贖身成為自由民，從事手工業、商業活動、這種狀況導致人們的活動范圍擴大，居住地極易變動，其必然的結果則是在訴訟中，被告可能為逃避敗訴的不利后果而攜產逃往他鄉或毀滅爭訟物，為了防止這種情況的發展，羅馬統治者在法律訴訟時期《羅馬社會最早的訴訟形式》就規定了扣押之訴，即債權人為保證自身權益免遭不虞，可以不待判決而直接扣押債務人的財產，另外，裁判官在判決前也可以先行扣押。到了程式訴訟時期，進一步規定：裁判官按照權利人的請求，為暫時維持現狀可以禁止實施某種行為的令狀，至于當事人的權利義務關系，須得訴訟后才能確立。這就是民事保全的最古老形式。前者類似現在的財產保全，后者類似行為保全。這種民事保全方法隨著羅馬帝國的擴張得以在各地流行，后又隨著羅馬帝國的滅亡而被日耳曼法所取代。11世紀，西歐商品經濟關系日益發達，羅馬法律得以復興，民事保全這種古老的訴訟形式又在倫敦和歐洲大陸各國普遍應用。這種程序，在倫敦，叫做對外查封法；在法國，叫做”假扣押“。民事保全這種訴訟形式不斷發展與完善，并先后為大陸法系和英美法系各國的立法和司法判例所確認。2”
三、推敲
從歷史層面分析，財產保全制度的出現一開始并不是刻意為之，而是出于一種需要，即債權人為了使自身的權益受到不虞，而尋求的一種公力救濟，印證了哈耶克的“自生自發秩序”理論。接下來，我們從三方的角度來對財產保全制度做“半實證”的分析：
（一）申請人3
從申請人來看，認為其權利確實有受到被申請人侵害之虞或已然受到侵害，其就尋求法院公力救濟，這種尋求的結果除了判斷是非之外，最重要的是使其保全其原有的完滿狀態。因此，請求方希望法院在最后判決之后以其權威威懾無法奏效之時，能夠采取公力、強制力保證其原狀之完滿或不完滿的賠償。這也就是“糾紛發生”—“起訴”—“審判”—“執行”—“得到保護”的過程。這個過程需要或長或短的一段時間，那么請求方發現在這段時間里出現某種不利于其之事由，這可能使其權利無法走完整個訴訟（起訴、審判、執行）而達到得以保護的結果，當然會試圖求助于法院進行財產保全。因此，對請求方而言，財產保全制度的出現是其尋求司法保護其實體權利的需要，這也是最終目的，而這種需要的直接目的也就是對執行的一種保障。這兩個目的并不是截然分開的，而是在同一個過程之中，保障執行最終也是為了保障請求方的實體權利。從這個角度看，“便利執行說”有其可取之處。另外，財產保全與執行又有著區別，執行是對應的是判決的最終決定，具有終局性，而財產保全卻不然，具有或然性，就此而言，認為財產保全具有“臨時救濟性”也是有道理的。
1.關于財產保全與第三人
請求方在向法院提出財產保全的申請大概是這樣一種模式：“由于……（行為），導致……（結果），因此……” 我們知道，現實生活是如此復雜，請求方提出的事由在具體案件中是具體的，五花八門的，我們無法一一去列舉，我國《民事訴訟法》抽象為第92條：“人民法院對于可能因當事人一方的行為或者其他原因，使判決……”第93條：“利害關系人因情況緊急，不立即申請財產保全將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，……”那么，構成財產保全的理由是否可涉及第三人？
案一：甲為債權人，乙為債務人，甲獲悉第三人丙將毀損其保管之下乙的財產，而甲認為乙其他財產可能不足清償，因此，甲是否可以就丙的行為提起財產保全？
筆者認為可以，理由是：
（1）這種情形下，判決可能無法得到執行或者難以執行，采取保全措施符合財產保全的直接目的-“便利執行”及最終目的-“維護當事人利益”；
（2）也符合法律規定。在此情形下，如果發生在訴訟中，符合民訴法第92條的“當事人一方的行為或者其他原因”；如果發生在訴前，也符合民訴法第93條，該條對何人的行為致利害關系人的利益受危害之虞并無限制。
案二：甲為債權人，乙為債務人，乙對丙有到期債權而怠于行使，而乙的其他財產不足于清償，而丙準備出國，財產也將全部轉移到國外，致使該債權無法或難以行使，此時，甲是否可以就丙的行為提起財產保全？
我們仔細分析，此案與案一不盡相同：
（1）本案之下采取財產保全的理由表面上看與丙的行為有關，但實際上真正的原因是由于甲的怠于履行債權的行為；
（2）與案一不同，本案涉及第三人的實質在于財產保全的對象直接涉及第三人，而非財產保全的理由直接涉及第三人。
因此，本案的關鍵就在于能否對丙的財產實行財產保全？
在此情形之下，如果該債權非專屬于債務人乙自身的債權1，甲可以選擇依據《合同法》第73條向人民法院請求以自己的名義代位行使乙到期的債權，即進行代位權訴訟。我們可以將甲可進行的訴訟選擇理順出來，排列如下：
A甲未提起相關訴前，代位權條件已經成就：
訴前保全1不可以（1）甲訴乙債權債務訴訟 訴中保全不可以
或者
訴前保全未規定（2）甲訴丙代位權訴訟 訴中保全可以
B甲訴乙債權債務訴訟中，代位權條件成就：
訴前保全未規定（1）甲又訴丙代位權訴訟 訴中財產保全可以
（2）甲未訴丙代位權訴訟 訴中保全不可以
最高人民法院1998年4月對湖北省高級人民法院《關于對案外人的財產能否進行保全問題的批復》認為：“對于債務人的財產不能滿足保全請求，但對案外人有到期債權的，人民法院可以依債權人的申請裁定該案外人不得對債務人清償。該案外人對其到期債務沒有異議并要求償付的，由人民法院提存財物或價款。但是，人民法院不應對其財產采取保全措施?！边@樣看來，根據該批復，僅有債權債務訴訟（如圖所示），是不允許對債權債務法律關系中的第三人丙的財產采取保全措施。但是，根據1999年12月最高人民法院關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（一）第17條規定：“在代位權訴訟中，債權人請求人民法院對次債務人的財產采取保全措施的，應當提供相應的財產擔保?！边@表明（如圖所示）在代位權訴訟中，允許對丙的財產采取保全措施。在此情況下，如果需要申請財產保全，就需要財產保全申請人人運用訴訟技巧，進行代位權訴訟而非對主債務訴訟。筆者認為，民事訴訟法大可以越過這種訴訟技巧，給予財產保全申請人理直氣壯的保護，無須“曲線救國”，甲完全有理由在上述各種情形下對丙的財產申請財產保全，理由如下：
首先，該債權為到期債權，實際上是能轉換成金錢的財產權，因此，該項債權也應計入債務人的財產權。進而推之，由于債務人的債權指向的對象是第三人占有之下的財產，當法院對屬于債務人財產的債務人的債權進行保全必然要涉及到第三人占有之下的財產。
其次，基于基本的民事法律關系，甲對丙代位權訴訟的進行，必須以甲與乙之間債權債務訴訟為前提，要么，在代位權訴訟中列乙為第三人，要么，在甲訴乙的訴訟裁決發生法律效力之前，代位權訴訟應中止。這種主從關系絕對無法顛倒的，而且這種主從關系是相統一的，而上述的司法解釋不同規定恰恰割裂了這種統一。筆者認為：在本案中，在甲對乙提起債權債務訴訟之前和訴訟中均可以申請對丙實行財產保全，保全范圍以可行使的代位權數額為限，該請求同時產生了甲對丙提出代位權請求的效果，接下來的程序處理是在甲對乙的訴訟中將丙列為第三人，從而在程序上和實體上都達到了統一。
最后，對第三人占有之下的財產進行保全，可采取命令第三人不得向其債權人（即申請人的債務人）付款或不交付物品并可同時采取扣押等保全措施。但是保全程序到此為止，債權人不能進一步從出售價金中得到清償。他所得到的只是財產的凍結。如前所述，財產保全措施具有“臨時性”和“或然性”，有待于訴訟的進程。那么，在債權人甲取得勝訴后，還存在對第三人的財產采取的保全措施效力的理順問題，甲是否能直接從該財產得到清償？原因何在？
因為，從學理上講，代位權的效力，對于債權人而言，表現在兩個方面：一方面，債權人行使代位權的必要費用，有權要求債務人返還；另一方面，如果債務人的債務人向債務人履行債務，債務人拒絕受領，則債務人有權代債務人受領。對于債務人而言，代位權行使的直接效果應歸于債務人，即債務人對債務人的債務人的請求權或者有關的權利歸于消滅，所獲得的財產應歸與債務人。債權人不得直接以此財產清償。如債務人不主動履行債務時，債權人可請求強制履行而受償。1
但是，1999年最高人民法院關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（一）對此進行了突破，第二十條規定：“債權人向次債務人提起的代位權訴訟經人民法院審理后認定代位權成立的，有次債務人向債權人履行清償義務，債權人與債務人、債務人與此債務人之間相應的債權債務關系即予消滅。”恰恰正是上述突破，使得對第三人的財產采取的保全措施效力問題迎刃而解。
基于以上原因，筆者認為承認涉及代位權的對第三人的財產保全不存在任何障礙。
2.關于財產保全措施的擔保物權的效力
是否規定財產保全措施產生擔保物權效力的關鍵在于：如果被申請人有眾多債權人，那么申請財產保全的債權人的地位如何？如果是擔保權人有優先權，如果是一般債權人就沒有優先受償權，這體現了立法者對申請人債權保護的程度。
在美國法上，在類似于我國的財產保全制度的程序是有三種臨時裁決，成為判決前的救濟供債權人申請。一是扣押債務人的財產以及扣押在第三人手中的債務人的財產，前者產生在被扣押的財產上設定擔保物權的效力：（1）對日后購買該項財產的人能主張擔保物權。（2）對日后在該項財產上取得擔保物權的人有優先受償權；后者在少數州不設定擔保物權，在大多數州產生擔保物權的效力；二是指定接管人，此種裁決中原告不能得到債務人財產上的擔保權益，但是也在有限的程度上產生影響其他債權人的效力，有擔保權益的債權人不通過法院不能強制執行它們的權利，從而打攪接管人的占有；三是取回動產的占有，這項程序只有對該項動產有所有權或占有權的人才能援用，比如有擔保權益的債權人對擔保財產。2
根據《德意志聯邦共和國民事訴訟法》第928條—第932條相關規定，我們可以歸納出：（1）對動產的假扣押，以扣押的方式，在扣押物上產生質權；（2）對已登記的船舶或建造中的船舶執行假扣押，在扣押船舶上發生質權，此種質權在于其他權利的關系上賦予債權人與船舶抵押權同樣的權利；（3）對于土地或對于適用關于土地的規定的權利執行假扣押，以登記債權上的擔保抵押權的方式實施。
美德財產保全措施產生擔保物權的效力，首先明確申請人和被申請人的其他債權人在對采取保全措施的財產受償的排隊，申請人由于對該財產有了擔保物權，在同樣有擔保物權的債權人隊伍里按時間先后排隊，另一方面絕對地優先于一般債權人；其次，明確在采取財產保全措施之后并不排斥被申請人對該財產進行處分以及設定其他擔保物權。
在我國，財產保全采取查封、扣押、凍結或者法律規定的其他方法，而其中查封、扣押、凍結等保全措施并不產生擔保物權的效力，最有力的理由是：根據物權法定原則，物權的類型、內容、取得和變更均由法律直接規定。而通觀我國民事實體法、民事訴訟法以及其相關的司法解釋，并沒有財產保全措施產生擔保物權的效力的規定。
那么，采取保全措施的債權人和其他債權人的關系我國法律如何規定？我國的《民事訴訟法》中無直接規定，在司法解釋中我們找到了有關規定，主要有最高人民法院關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見第282條、第297條、第298條、第299條，最高人民法院《關于人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》作了相同但更為明確的規定，其中第88條認為：“多份生效法律文書確定金錢給付內容的多個債權人分別對同一被執行人申請執行，各債權人對執行標的物均無擔保物權的，按照執行法院采取執行措施的先后順序受償。多個債權人的債權種類不同的，基于所有權和擔保物權而享有的債權，優先與金錢債權受償。有多個擔保物權的，按照各擔保物權成立的先后順序清償。一份生效法律文書確定金錢內容的多個債權人對同一被執行人申請執行，執行的財產不足清償全部債務的，各債權人對執行標的物均無擔保物權的，按照各債權比例受償。”第90條指出：“被執行人為公民或其他組織，其全部或主要財產已被一個人民法院因執行確定金錢給付的生效法律文書而查封、扣押或凍結，無其他財產可供執行或其他財產不足清償全部債務的，在被執行的財產被執行完畢前，對該被執行人已經取得金錢債權執行依據的其他債權人可以申請對被執行人的財產參與分配?！钡?1條特別指出：“對參與被執行人財產的具體分配，應當由首先查封、扣押或凍結的法院主持進行。首先查封、扣押、凍結的法院所采取的執行措施如系為執行財產保全裁定，具體分配應當在該院案件審理終結后進行。”第96條規定：“被執行人為企業法人，未經清理或清算而撤銷、注銷或歇業，其財產不足清償全部債務的，應當參照本規定90條至95條的規定，對各債權人的債權按比例清償。”由此我們可以得出以下幾個結論：
（1）在不符合參與分配的情況下，申請人受償肯定是排在對該財產有擔保物權的債權人之后，只有在多份生效法律文書確定金錢給付內容的多個債權人分別對同一被執行人申請執行，申請人的執行措施先于其他一般債權人時，才能優先于其他債權人受償。而根據《民事訴訟法》第94條“財產保全……財產已被查封、凍結的，不得重復查封、凍結。”該優先順序還是有一定保障的。
（2）在參與分配的情況下，申請人同樣并不享有對于保全財產的分配順序的優先，只能和一般債權人一樣在實際分配時享有平等的按比例受償的權利；
（3）對采取財產保全措施的債務人財產，申請人享有程序上的一些特殊照顧，如由保全法院主持分配，在案件審理終結后進行。
另外，根據我國民事訴訟法以及有關司法解釋，我們知道：（1）“財產已被查封、凍結的，不得重復查封、凍結”；（2）非經法院允許，任何人不能擅自處分已被采取上述措施的財產，人民法院有權責令責任人限期追回財產或承擔相應的賠償責任。以上兩點決定了：未經法院允許，在財產保全措施之后的任何處分都是無效的，同時也不存在“日后在該項財產上取得擔保物權的人”。從這一點來講，對財產保全的申請人還是有利的，對被申請人來講是不利益的。
所以，“權益擔保說”的理由并不完全合適我國的財產保全制度。筆者認為：在我國，申請人的受償地位總的來說處于有擔保物權的債權人和最一般的債權人之間，并且以公權的介入制止了財產保全措施之后財產的處分和擔保物權的設定，這是美德等國家所沒有的，但是對申請人利益的保護力度還是比起財產保全措施產生擔保物權的效力的制度設置而言遜色許多，俗話說：“早起的鳥兒有蟲吃”，按照我們上面所分析的，積極的財產保全申請人不一定能達到其期待的后果，其在財產保全過程中需要提供的擔保，花費的時間、財力、精力似乎都白費了，甚至讓人有一種感覺：“其他的債權人是不是有不勞而獲之嫌？”就保護申請人積極性和消除其他債權人的“不勞而獲”的嫌疑，對財產保全措施設定擔保物權不失為一選擇。
（二）被申請人
從被申請人一方來看，作為與申請人利益相反的一方，不管事實如何，都必然會提出這樣的抗辯：“在案件判決尚未出來之前，是非曲直還未清楚，如何根據一方之言根據來對我的財產采取措施？法官是否有偏袒申請人之嫌？如果對方是惡意的，如果錯了，我的權益如何得到保障？”這種抗辯恰恰是“便利執行說”批評者所提出的質疑。那么，上述質疑需要立法者在天平上被申請人這一方增加砝碼以保持平衡，主要有三個方面：
財產保全擔保的比例范文2
關鍵詞： 設問 啟發式教學 法學教學 作用
我是一名普通的大學教師，從事法學專業本科生的民法教學工作。從第一次踏上講臺時起，我就一直在思考如何使民法課堂變得生動和更有吸引力。為此，我虛心地向老教師們求教，多次深入課堂聽課，經常和學生們進行交流，學到了許多，也了解了學生們的需要。同時，在課堂中，我不斷地進行實踐，逐漸體會或者領悟出一些適合自身特點和課程特點的授課方式。其中，我感受最深的就是啟發式教學。要做好啟發式教學，結合案例進行有目的、有針對性和有技巧的設問，用問題引起學生們思考，在問題的解答中理解相關知識點、運用相關知識點，能收到非常好的效果，深受學生們歡迎。下面，我通過在課堂上運用過的兩個真實的教學案例，來談一下設問在啟發式教學中的作用。
案例一
在講物權法時，對于擔保物權，需要給學生們介紹一下擔保物權的制度價值，使之明白為什么會產生擔保物權制度，擔保物權制度能解決什么現實問題，這是學習和理解擔保物權的前提。學生們如果不能對這一問題有深刻的認識，那么學的知識就是死的。因此，我將這一部分內容列進了教學的重點和難點。但是，如果我按照教材對擔保物權的功能進行一一列舉，勢必陷入理論的說教，學生們就會不感興趣，收不到好的效果。于是在備課的過程中，我嘗試了啟發式教學，反復修改了教案，進行了有針對性的設問，課堂效果非常好。下面我結合教案來談談我的做法。
首先，我通過這樣一段話引入這一話題：“通過以前的學習，我們了解到民法是調整商品經濟關系的基本法，其中物權法中的所有權制度明確了物的歸屬，這就為物的交易提供了必要的前提條件。因為所有權制度明確了某物歸某人所有，這就為該人處分該物提供了權利依據。我們還了解到，在商品經濟社會，雖然要明確物的歸屬，但這不是人們關注的重點。因為賺取利潤，使財產增值，是商品經濟發展的動力。而錢放在自己家里，是不會生蛋的；只有通過物的流轉、通過交易，才能使我的錢下金蛋，使我的財產增值。因此，交易才是人們關注的重點。那么，要交易，必然得與特定的人發生交易關系，交易關系在民法上就表現為各種各樣的合同關系，債的關系，即債權人與債務人之間的權利義務關系?！?/p>
接下來，我設問“債權人和債務人，你更喜歡充當哪個角色？”學生們的回答各不一樣，有的說愿意做債權人，有的說愿意做債務人，并闡明了自己的觀點；我對學生們的回答進行了總結：“在楊白勞的時代，當然大家是想做債權人；但是在文明社會，債權人是很不好當的，債權人從成為債權人之日起，就一直處于憂慮之中。下面，我們通過一個簡單的買賣合同，來分析在這樣一個簡單的債權債務關系中，債權人為什么會一直處于憂慮之中，債權人最擔心的是什么？”
于是，我向學生們介紹了這樣一個非常簡單的案例：甲公司銷售棉花，乙公司是一家棉紡企業，注冊資本1000萬元，需要棉花。甲公司與乙公司簽訂了棉花的購銷合同，雙方約定：甲公司先向乙公司提供棉花10噸，每噸1萬元，乙公司驗收后2個月內付款。后來，甲公司如約向乙公司提供棉花10噸。甲公司如約履行后，就成為了乙公司的債權人，對乙公司享有10萬元貨款的債權。
案例介紹到這里，我適時提問：“甲公司作為債權人，他最擔心的是什么呢？”學生們回答是擔心債務人乙公司不付款。
我又問：“為什么擔心呢？”這一次學生們沒有立即回答，而是思考了一會兒，有人在小聲地議論著，我就讓他們站起來回答。然后，我對這一問題進行了總結：“債權是一種請求權，只能請求對方為給付，而不能直接支配對方的財產，債權能否實現完全取決于乙的履行。正是因為債權的能否實現不完全取決于債權人本人，自己無法控制其結果，所以債權人才會擔心。如果債權的實現能像物權的實現一樣，僅依債權人自己的行為就能實現債權，那他就不會擔心了。”很多學生點了點頭，說明他們理解了這一點。
接下來，我問：“如果乙公司后來拒不付款，那么甲公司該怎么辦呢？他能不能跑到乙公司把乙公司的財產搬走抵債呢？”有了上個問題做輔墊，學生們幾乎都回答不可以，因為那是侵權行為；他只能到人民法院，查明案件事實后，請求人民法院強制執行。
我又問：“那么是不是只要請求人民法院強制執行，甲公司的債權就一定能夠順利實現，甲公司就高枕無憂了呢？”這一次，學生們沒有立即回答，思考了一會兒，有學生大膽地表述了自己的觀點。我進行了總結：“當然不是，即使甲公司可以請求人民法院強制執行，但甲公司的心還是不能放下來。其一，如果乙公司同時還存在其他的債權人，且所有債權人的債權總額超出了乙公司的財產總額，此時，所有的債權不可能同時實現，企業資不抵債，面臨破產。根據破產的理論，因為債權的平等性，所有的債權人的債權之間的地位是平等的，破產時，就要按照各債權的比例來進行清償。此時，甲公司的債權并不能夠全部得以實現。乙公司清算后，就不存在了，甲未實現的債權也就永遠不能實現了，他當然不可能高枕無憂了。其二，債務人的財產處于不斷地流動中，債權確立之時，可能債務人的財產充足，但債權需要實現之時，債務人的經濟狀況也可能因為經營不善而嚴重惡化，財產出現不足，而且債權不具有追及性，不能追及到財產所在，來實現債權。這種情形也會使得債權人愁上加愁?！?/p>
總結完，我接著說：“上面這些都是作為債權人最最擔心的地方。那么這些擔心，會不會使人們在交易時有所顧慮，從而降低交易的信心呢？”學生們又一次異口同聲地回答：“當然會?！?/p>
我進一步問：“那么法律能不能提供一些途徑，消除債權人的這種擔心，從而增加人們交易的信心，促進交易的成功呢？”這一次，我沒有等學生們回答，說：“當然能，這就是債的擔保和債的保全制度。通過債的保全和債的擔保制度，就能保全債務人的責任財產，擔保債務人債務的履行，從而確保債權人債權的實現。其中債的保全制度，你們到下學期將會學到，在這里，我就不再提了。我們來說說債的擔保制度。所謂債的擔保制度，就是擔保債權到期能夠實現，擔保債務到期能夠履行的制度。它可以進一步分為‘人的擔保’、‘物的擔?！ⅰ疱X擔?！?。人的擔保指的是保證，金錢擔保指的是定金，物的擔保就是擔保物權擔保，它就是為了確保債權人債權的實現而確立的一種物權制度。下面，我們就看看，擔保物權是如何實現擔保債權人債權的。在上例中，甲乙在簽訂合同時，甲為了防止乙到期不支付貨款，要求乙以其一套生產設備設定抵押權，并且進行登記。這時，如果乙企業到期不支付貨款，甲企業就可以與乙企業協商或者申請人民法院，拍賣或者變賣該套生產設備，用換得的價款來實現自己的債權。此時，只要該套生產設備價值足夠，甲企業上述擔憂便可一一排除。首先，抵押權是物權，具有直接支配性，如果到期乙企業不能清償債務，甲企業可以直接申請人民法院拍賣該套生產設備，不必借助于乙企業的行為。其次，如果還存在其他的債權人，因為甲企業的債權是有抵押權擔保的債權，優先于一般債權，甲企業的債權可以就抵押物的變價優先實現；即使是在乙企業被宣告破產時，甲企業也享有別除權，可以將該生產設備從破產財產中提出，單獨實現抵押權。再次，乙企業將該生產設備轉讓，根據物權的追及效力，甲企業仍可以追及至物之所在，來實現抵押權。”
最后，我進行了全部內容的總結：“這就是擔保物權的制度價值，它在于為交易提供擔保，從而促進交易的完成；同時對債務人而言，在不喪失擔保物所有權的前提下，獲得了一定期間內的融資。”課后，我與學生們進行了交流，發現學生們都理解了擔保物權的制度價值及其適用的具體情形。
這是我在教學中運用得很不錯的一個教學案例，從這個教學案例可以看出，有針對性地設問，引起學生們思考，再由教師進行總結，對于引導學生們在具體事務中理解抽象的理論問題，效果是非常好的。
案例二
在講債法時，對于債的保全部分，為了使學生們在剛接觸到這一事物時，對于其含義、作用、適用情形和種類有一個宏觀上的認識，我還是結合一個簡單的案例，通過幾個問題的設置，達到目的。
我先給學生們設定了一個案例：甲向乙借了20萬元，約定了償還時間。可是快到償還時間時，甲對還錢的事，閉口不提，卻把自己的彩電等值錢的家電低價賣給自己的哥哥，并且將自己的房屋贈與自己的妹妹，同時甲還免除了丙（其表弟）欠自己的5萬元債務；丁欠甲10萬元的債務，已屆清償期，甲也不主張自己的權利。對于甲這種為了逃避債務而轉移財產的行為，乙感到很受傷，找甲理論。甲說：“我雖然欠你錢，但這些東西是我的，我愛怎么賣就怎么賣，別人欠我的錢，我想不要就不要，這是我和他們之間的事，你無權干涉！”
案情講到這里，我先問了學生們一個很簡單的問題：“甲的行為講誠信嗎？”我設置這個問題的目的是讓學生們回答不講誠信，從而使學生們認識到，債的保全這種對債務人行為干涉的行為不是不合理的。正是因為債務人的行為不誠信在先，所以對這種不誠信的行為進行干涉，是合情合理的。
學生們的回答是不誠信。我點了點頭，又問：“甲的行為會不會危害到債權人乙債權的實現呢，為什么？”我設置這個問題的目的是為了讓學生們知道，甲的行為是一種不誠信的行為，這種行為會危害到債權人債權的實現，因此，法律有必要在此時賦予債權人一定的權利，從而干涉這種行為。學生們的回答是會，并講了理由。我進行了總結：“因為債務人自負債之時，其所有的財產就變成了債務履行的一般擔保，是為責任財產。責任財產的多少是債務人清償能力大小的體現。案例中，甲的行為必將導致其財產的不當減少，財產的不當減少必然造成其清償能力的下降，該下降必然會威脅到債權人債權的實現?！?/p>
在前兩個問題做了輔墊后，我順勢提出第三個問題：“此情此境下，法律應不應該構造出一種制度，使債權人在此情此景下有所作為，確保自己債權能夠得到實現呢？”學生們異口同聲地回答應該。我的目的達到了，通過上述三個問題，學生們認識到，債權人此時對債務人與第三人行為的干涉，是有法理依據的。
我進一步指出：“如果不構造出一種制度，使債權人在此情此景下的權利獲得救濟，顯然對于債權人而言，是不公平的。根據我國合同法的規定，在此情此景下，債權人可以行使兩項權利，確保自己債權的實現。第一，他可以通過行使代位權，以自己的名義行使甲對丁的債權，以使甲的財產增加，使自己的債權的實現有一定的財產保證。第二，他還可以通過行使撤銷權，撤銷甲故意把自己的彩電等家電低價轉讓，將自己的房屋贈與他人的行為、免除自已的債務人的債務的行為，以收回甲的這些財產，使乙自己對甲所享有的債權的實現有一定的財產保證。這兩種權利的行使，就屬于債的保全制度。即當債權人的不當財產處分行為危害到債權人的債權實現時，法律便構造出債的保全制度，通過賦予債權人兩項權利，確保其債權的實現?！?/p>
最后，我對整個案例進行了總結：“通過這個案例要求大家掌握以下三個知識點：第一，是債的保全的概念，即債權人為確保其債權的實現，而防止債務人財產不當減少的一種手段；第二，債的保全包括兩種權利；第三，債的保全是債對第三人發生的效力，這是債的相對性的一種例外?！弊寣W生們理解這三個知識點，是我結合案例設問的目的。通過具體的設問，我達到了這個目的。
財產保全擔保的比例范文3
一、選擇管轄法院
我國《民事訴訟法》第24條規定：“因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄”。第25條規定：“合同的雙方當事人可以在書面合同中協議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地人民法院管轄，但不得違反對級別管轄和專屬管轄的規定”。通常的經濟合同，雙方當事人都不規定發生經濟訴訟時法院的管轄屬地，一旦發生經濟訴訟行為，必須按第24條之規定到被告住所地或者合同履行地人民法院去打官司。這樣如果當事雙方不在一處，甚至有的相隔遙遠，就會增加人力、財力、時間上的負擔，特別是少數地方存在地方保護現象，造成官司的被動。為此，當事人可以引用第25條之規定，一是事前防范。在簽訂合同時，為防止日后發生爭議糾紛，爭取并注明對自己有利的法院轄案件；二是事后補救。即發生合同糾紛后的協商調解中，可簽訂補充協議，雙方約定法院管轄地，以防在協議執行不了時，能向有利于自己的法院提出訴訟。
二、申請財產保全
《民事訴訟法》第92條規定：“人民法院對于可能因當事人一方的行為或者其它原因，使判決不能執行的案件，可以根據對方當事人的申請，作出財產保全的裁定”。第93條規定：“利害關系人因情況緊急，不立即申請財產保全將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以在起訴前向人民法院申請采取財產保全措施”。這就是說，當事人可根據“財產保全和先予執行”的規定，及時采取財產保全措施，防止或減輕經濟損失。在當前資金緊張、組織生產要素困難的情況下，確實有不少債務人貨款不按合同及時結清，拖債、搪債現象相當普遍，有的即使公證機關作出裁決或人民法院作出判決，也往往難以執行；有的債務人實質上是在進行經濟詐騙活動。遇到這些情況，債權人可根據上述規定，在向人民法院提出債務訴訟的同時遞交一份財產保全申請，并提供有關債務人的財產情況，以便于人民法院采取查封、扣押、凍結或者法律規定的其它方法。如遇債務人經濟詐騙，債權人可在起訴前向人民法院申請財產保全措施，以防債務人轉移財產，造成債權人經濟損失。
三、申請支付令
《民事訴訟法》第189條規定：“債權人請求債務人給付金錢、有價證券，符合下列條件的，可以向有管轄權的基層人民法院申請支付令：(一)債權人與債務人沒有其它債務糾紛的；(二)支付令能夠送達債務人的”。第191條規定：“債務人應當自收到支付令之日起15日內清償債務，或者向人民法院提出書面異議”，“債務人在前款規定的期間不提出異議又不履行支付令的，債權人可以向人民法院申請執行”。為廠使申請支付令能起到應有的效果，債權人在向法院申請支付令之前，要做好以下準備工作：一是理順債權債務關系，提出書面債權債務文書；二是沒有債據的，要向債務人出具表明拖欠金錢或有價證券數額的書面憑證；三是核實清楚債務人名稱、所在地等基本情況，以便支付令能夠送達債務人。
四、申請破產還債
《民事訴訟法》第199條規定：“企業法人因嚴重虧損，無力清償到期債務，債權人可以向人民法院申請宣告債務人破產還債”。第204條規定：“破產財產優先撥付破產費用后，按照下列順序清償：(—)破產企業所欠職工工資和勞動保險費用；(二)破產企業所欠稅款；(三)破產還債，破產財產不足清償同一順序的清償要求的，按照比例分配”。申請破產還債是債務人資不抵債，無法清償債務情況下，債權人采取的萬不得已的行動。因為按照破產財產的清償順序，從一些地方的實施情況看，債權人難以保障全部的權益，沒有得到償還的債務也不再償還。為此，經常出現企業法人和債權人在宣告破產清償程序開始后，往往就債務清償的期限和辦法進行協商，達成和解協議的，經人民法院認可后，麗中止破產還債程序。
五、申請法院執行
《民事訴訟法》第216條規定：“發生法律效力的民事判決，裁定當事人必須履行。一方拒絕履行的，對方當事人可以向人民法院申請執行”。第221條規定：“被執行人末按執行通知履行法律文書確定的義務，人民法院有權向銀行、信用合作社和其它有儲蓄業務的單位查詢被執行人的存款情況，有權凍結、劃撥被執行人的存款”。第222條規定：“被執行人未按執行通知履行法律文書確定的義務，人民法院有權扣留、提取被執行人應當履行義務部分的收入”。第223條規定：“被執行人未按執行通知履行法律文書確定的義務，人民法院有權查封、扣押、凍結、拍賣、變賣被執行人應當履行義務部分的財產”。為了使申請法院執行能及時得到批準和順利執行，債權人應采取必要措施和手段，搜集債務人的有關存款、收入、財產的證據，為法院提出并實施執行措施提供可靠的依據。
六、辦理公證債權文書
《民事訴訟法》第218條規定：“對公證機關依法賦予強制執行效力的債權文書，一方當事人不履行的，對方當事人可以向有管轄權的人民法院申請執行，受申請的人民法院應當執行”。在一般的經濟活動中，合同雙方一般都以協議的方式明確雙方的權益和責任。這種協議不具備法律效力，為此，債權人在協商還債的過程中，應先爭取辦理文書公證，并在公證的文書中明確所欠債務金額、償還債務時限，抵押擔保的財物或擔保人、計息辦法等事項。這樣，債務償還期限到后，對方當事人如不履行義務，可直接向法院提出申請執行，不必再經過訴訟程序。
七、責任連帶
1989年1月3日，最高人民法院以法(經)復(1989)1號文件，發出《關于單位負責人被追究刑事責任后，單位應否承擔返還其預收貨款的責任問題的批復》，全文如下：
湖北省高級人民法院：
你院鄂法(1988)經字第1號請示收悉，經研究，答復如下：(一)我院和最高人民檢察院《關于當前辦理經濟犯罪案件中具體應用法律的芳早問題的解答(試行)》并沒有規定追究單位負責人刑事責任后，單位可以不承擔民事責任；(二)武漢市徑河農工商公司購銷經理部(簡稱購銷經理部)與華中輕工貿易公司(簡稱貿易公司)簽訂合同后，貿易公司按合同約定將30萬元預付款匯給購銷經理部，購銷經理部負責人涂仰善非法占有預付款并用于潛逃被依法追究刑事責任，并不能代替或免除購銷經理部依法所應承擔的民事責任，由于購銷經理部已被撤銷，所欠貿易公司的貸款應由上級主管部門徑河農場成立的清理小組負責返還。
上述《批復》十分明確地指出：企業法人代表因犯法被追究刑事責任后，并不影響原單位的債務關系；所欠債務的單位若被上級撤銷，上級負有連帶責任，其所欠債務應由宣布撤銷的上級單位負責償還。
財產保全擔保的比例范文4
【關鍵詞】擔保機構；綁架；逃債；風險
2011年下半年以來，揚州地區部分企業接二連三發生因資金困難導致貸款逾期，特別是同屬一個行業且關聯度較高的企業（如鋼貿企業）開始抱團，或跑路或坐等觀望不還款，將貸款償還責任轉嫁給擔保機構。如某大型國有商業銀行授信客戶中有23戶企業抱團逃避銀行到期債務，近1.1億元貸款到期未還，這些抱團企業中不乏一些惡意逃債、賴債的企業。如果這種綁架行為的惡性循環進一步蔓延，將擾亂正常的金融秩序，破壞良好的信用環境，其帶來的負面影響不容忽視。
一、擔保機構擔保貸款的基本情況
2011年末，我市各銀行業金融機構（下面簡稱銀行機構）發放各項貸款共計1751.81億元，其中擔保機構擔保貸款2782筆共計61.55億元，金額占各項貸款3.51%，比年初提高1.15個百分點；擔保機構累計發生代償貸款18筆0.54億元，比2010年增加10筆0.28億元，擔保公司代償損失0.14億元，比2010年增加0.14億元，在目前經濟調整期下，其代償規?？赡苓€將進一步擴大。
從合作擔保機構的注冊資本看，截止2011年末，我市銀行機構合作的擔保機構共計36家，注冊資本金36.81億元，其中注冊資本金億元以上的17家，5000萬元-1億元的8家，5000萬元以下的11家，分別占比47%、22%和31%。大型銀行合作的擔保公司資金實力較強，注冊資本金億元以上的近8成，而股份制銀行和農村中小金融機構合作的擔保機構實力較弱，近半為億元以下。
從擔保機構擔保貸款看，擔保機構重點為中小企業提供小額度的流動資金貸款擔保，1000萬元以下的擔保貸款金額、筆數占比均在90%以上，其中100萬元以下的擔保貸款共計1093筆5.88億元，分別占擔保機構擔保貸款的40%和9.55%；1000萬元以上的擔保貸款30筆3.25億元，分別占擔保機構擔保貸款的1.07%和5.28%。
二、企業借款“綁架”擔保機構現象暴露的突出問題
（一）銀行機構風險意識存在偏頗
一是銀行機構過于注重貸款第二還款來源，依賴于擔保機構風險承擔，忽視對第一還款來源的審查和評估。“既要貸出，又怕風險”的矛盾心理，致使銀行機構企圖通過擔保業來應急，通過力推“銀擔合作”，既可加大對中小企業的信貸投放量，又可以將風險轉嫁給擔保公司。這種過于強化自身短期的應急之需，忽視長遠利益的行為，一方面弱化了銀行機構對借款人的考察和評估，主觀降低貸款標準，放松貸后管理，另一方面，給擔保機構的持續發展埋下隱患。二是注重對借款人還款能力的評估，忽視對借款人還款意愿的考量。授信業務應該從二個維度進行評估，第一個維度必須反映借款人違約的風險，即借款人評估，第二個維度必須反映與交易有關的因素，如抵押、還款次序、產品類別等，即債項評估。銀行機構發放貸款業務時應同時考慮兩個維度評估的結果，但實際操作中，往往較為關注債項評估，而忽視了借款人評估。三是規避使用有效的嚴懲手段。信用是市場經濟的通行證，企業一旦被貼上“不良信用記錄”，其在銀行機構的融資能力將被嚴重削弱。從主觀上講，企業是極不愿意被列入不良黑名單的，而銀行機構在績效考核的壓力下，也不愿意輕易將逾期貸款轉為不良，而是采取壓縮周轉方式或者直接由擔保機構代償，這種做法為借款企業逃債提供了可乘之機。
（二）擔保機構反擔保機制先天不足
擔保機構在接受被擔保企業的反擔保時往往受到不公平待遇，一些可以抵押的房產、設備基本都優先抵押給銀行，在一般情況下，擔保機構所采用的反擔保措施都呈現出以第三方信用擔保為主、變現能力弱以及可供執行的力度不夠等特點。反擔保方式雖然在一定程度上可以給反擔保人制造心理壓力，但事后追償的可執行力度卻顯得捉襟見肘，提供反擔保的自然人或企業往往會將名下的動產、不動產等可供實際執行的財產在反擔保協議簽訂后隱蔽的、逐批進行轉移、轉讓；部分反擔保資產變現能力較弱，比如房產、設備兩證不齊，質押應收賬款賬期較長，質量不高；由于擔保機構人員法律素養參差不齊，在反擔保合同訂立、辦理登記等方面亦存在較多問題，導致當事人權利義務約定不清，極易產生糾紛，加大了債務追償的難度。
（三）風險防控機制存在欠缺
一是市場準入機制過于寬松。在激烈的競爭推動下，為了拓展市場，開展業務，擔保機構和銀行機構主觀上均存在刻意放松對借款企業的資信和經營情況審查的現象，同時后續跟蹤管理不力，未能及時應對政策、經營環境的變化。二是銀行機構與擔保機構之間缺乏風險共擔機制，導致責任與能力的不對等。銀行機構與擔保機構的合作應遵循分工合作、利益共享、風險共擔的原則。但在現實中，擔保機構大多處于弱勢，不具備與銀行平等的談判地位，大多數銀行都將企業貸款的風險轉嫁給了擔保機構，擔保機構基本承擔了100%的貸款風險。而國際通行做法是擔保機構承擔70%-80%的風險責任，其余部分由合作銀行承擔。三是征信系統不夠完善且無法共享。目前，人民銀行信貸登記咨詢系統中的不良信用記錄僅反映那些已經形成不良的貸款，而對于那些尚未納入不良貸款核算，但借款人存在逃債、賴債的相關信息并未予以披露。同時，該系統的使用對象主要為銀行機構，擔保機構未能實現系統聯網，由于無法掌握借款人在各銀行機構的信貸狀況，合理確定擔保準入名單及擔保金額的難度較大。
（四）現有的法律規定助推了綁架現象的發生
《中華人民共和國擔保法》規定擔保方式分為兩種：一般保證①和連帶責任保證②。目前，銀行機構為了防范授信風險，對由擔保機構提供擔保的授信絕大多數采取連帶責任保證方式，即債務人在主合同規定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行，也可以要求保證人在其保證范圍內承擔保證責任。由于擔保機構提供擔保時需要向合作銀行繳納一定比例的保證金，一旦發生債務人不履行到期債務，出于成本、追償效率性、可行性等方面的考慮，銀行機構一般傾向于采取扣劃保證金，首先向擔保機構訴求債權。在現有的法律框架下，這種做法是合法的，也是無可厚非的，但從另一個角度來看，這種做法會直接帶來兩個不良后果：首先，助推了借款企業逃債、賴賬行為。擔保法規定，除非債務人破產，保證人可以預先行使追償權，否則，保證人對債務人的追償是以保證人承擔了保證責任為前提。為了及時行使追償權，保全債務人、反擔保人的資產，擔保機構有時也不得不選擇提前代償。它向借款人傳遞了一個信息：貸款到期不還，既不會被，也不會被納入不良黑名單，還可以暫時無償占用擔保機構的資金，從而助長其逃債、賴賬氣焰。其次，為借款人轉移、隱匿財產提供了時機。即使擔保機構提前代償，但始終喪失了第一時間采取訴訟財產保全等在內的訴訟或仲裁追償措施的時機，加大了擔保機構成功追償的難度。
（五）惡意逃債缺乏強有力的制裁措施
我國公司法在確立有限責任制度的同時，為對公司惡意逃債、賴債等行為作出相關規定，而而在新的破產法中，對企業逃避債務也規定的過于原則。破產法規定債務人涉及財產可撤銷行為和無效行為，損害債權人利益的，債務人的法定代表人和其他直接責任人應依法承擔賠償責任，但對賠償的方式、數額、責任劃分等并未作出明確規定。目前，借款人借錢不還逃避債務，未能上升至刑法層面，僅適用于民法范疇，其法律震懾力不夠。
三、企業借款“綁架”擔保機構帶來的風險
（一）違約風險日益凸顯，代償危機加大
雖然近幾年我市的擔保機構發展迅速，但總體上講擔保機構規模較小，內部管理不夠完善，風險補償機制不健全，其代償風險較大，且極易轉嫁給銀行機構。據調查，我市部分擔保機構處于兼職和家族式管理的運作狀態，人、財、物的管理較隨意；部分擔保機構以擔保為平臺，偏離融資擔保主業，去追逐高收益、高風險的投資；到期責任準備金和擔保賠償準備③計提不充分，風險補償機制尚未建立或不夠健全。一旦代償賠付集中爆發，而其資本金又不足，將影響擔保責任的實際履約，出現代償危機。
（二）集中風險不斷加劇，流動性管理難度加大
流動性風險管理是資產負債管理的重要組成部分，應遵循分散性原則，針對資產負債的品種、幣種、期限、交易對手、風險緩釋工具、行業、市場、地域等進行集中度限額管理，防止資產負債過度集中引發流動性風險。但企業借款綁架“擔保機構”的行為將多個債務人轉換為一個債務人，將不同期限、不同行業、不同地域的貸款集中于一個債務人承擔，一方面變相加大了貸款的集中度風險，另一方面由于該種綁架行為具有不確定性、不可預測性，也加大了集中度限額管理的難度。
（三）后續發展受到抑制，風險傳遞持續上升
銀行機構加強與擔保機構的合作，可以有效緩解信息部隊稱并進一步改善貸款配給機制，提高風險緩釋能力。但企業逃債、賴債行為導致擔保機構代償量大幅增加，直接影響了擔保機構的現金流和運營資金，不但削弱了其后續代償能力，而且也抑制了其持續發展進程，而這一風險勢必會蔓延至銀行體系，進而影響銀行機構穩健、持續發展。
（四）破窗效應風險開始蔓延，金融生態環境遭受破壞
心理學的研究有個現象叫做“破窗效應”，即一個房子如果窗戶破了，沒有人去修補，隔不久，其他的窗戶也會莫名其妙地被人打破。如果部分債務人惡意逃債、賴債，且成功將償還責任轉嫁擔保機構，則會導致其他債務人紛紛效仿，這種破窗效應嚴重破壞了信用環境的建設和金融秩序的穩定。信用是市場經濟的重要規則，良好的社會信用環境有利于確保資金循環鏈條的持續性，有助于充分發揮金融在市場資源配置中的核心作用，能有效促進地方經濟的健康發展。誠信缺失會導致銀行機構“惜貸”、“懼貸”、擔保機構“惜?！?、“拒保”，企業和個人經營則面臨“斷奶”、“停血”，直接導致社會經濟的梗滯和社會矛盾的凸顯。
四、應對企業逃債“綁架”擔保機構的政策建議
（一）加強信用建設，優化金融生態環境
一是加快信用立法步伐，為信用體系的建立提供有力的法律保障。進一步完善《擔保法》、《刑法》、《破產法》等法律的有關條款；改善司法環境，加大勝訴案件執行力度。二是大力推進聯合征信工作，完善信用體系建設。完善信貸登記咨詢系統，對于未形成不良但借款人存在賴賬、逃債行為予以登記披露；加強工商、稅務、海關、司法、銀行、擔保機構等部門的協作，歸并整合各部門征信數據，實現信息互通，資源共享；制定全國統一的信用評級標準、內容、評級方法和操作規程，加大對違規中介的經濟、法律責任的追究力度，凈化評信環境；加大社會對誠信行為的監督，實行誠信記錄存檔備案管理機制。
（二）完善風險防控機制，提高風險抵御能力
一是嚴格擔保貸款準入條件。銀行機構和擔保機構要認真做好貸前或保前調查，尤其要高度關注借款人或被擔保人的信用狀況，堅持貸款（擔保）條件不降低，貸款（擔保）標準不放松，審慎確定貸款或擔保對象，不能形成相互依賴導致風險防控懸空。二是加強后續跟蹤管理。銀行機構和擔保機構要對借款人的經營狀況和信貸資金流向進行持續動態監測并做好相關的風險分析、預警及防范工作。三是有效銜接代償與追償。擔保機構代償后應當在幾乎同一時間里申請訴訟或訴前保全，在追償范圍內，保全所有能找到的債務人及反擔保人財產。四是合理確定風險分擔比例。改變現有的風險基本由擔保機構承擔的格局，可借鑒國際通行做法，雙方協商確定合理的風險分擔比例，實行貸款風險“一九分擔”或者“二八分擔”。五是建立科學的訴訟機制。對于那些經過勸導仍不還款，存在惡意逃債、賴債的借款人，雙方可協商確定由銀行機構第一時間對其提訟或申請仲裁，訴訟或仲裁費用分擔比例由雙方協商確定。
（三）強化深度協作，實現互惠互利
一是善于借助擔保機構的增信作用。通過加強銀擔合作，拓展業務領域，改進小企業和“三農”金融服務，培育新的業務和利潤增長點。二是致力于長期穩定合作。雙方要根據市場原則，建立公平誠信、互惠互利的協作關系，明確各方責任、義務。銀行機構應對擔保機構代償后的追償活動提供必要的協助，擔保機構應不斷提高其資本實力，完善公司治理，建立健全風險防控、分散、補償機制，成為銀行業務風險審查和控制的有利補充。三是加強雙方信息溝通和共享。合作過程中，雙方應及時共享項目運營及風險預警信息，共同開展風險防范和化解工作。
（四）加大制裁力度，讓逃債者四面楚歌
一是效仿“窮籍”制度。放眼全球經濟，各國都對逃債者深惡痛絕，施以“重典”。如新加坡的“窮籍”制度，那些惡意逃債者一旦入了“窮籍”，其衣食住行等諸多方面都會受到各種各樣的限制：生活不能有任何豪華享受，不能擁有任何資產、經營任何事業，不得乘坐小汽車，不能參加宴會或購置高檔物品，薪資收入的半數應償還債務，直至全部償清為止，否則將被視為欺詐，據以治罪。這種“窮籍”制度如果能有效實施，相信不僅能夠有效追回債務，還能起到前車之鑒、后車之覆的作用。二是啟動維權機制，對被認定惡意逃避銀行債務的企業實施聯合制裁。對逃避銀行債務企業及法定代表人在媒體上予以公開曝光；進行行業內部通報，將名單登入銀行業協會網站；銀行機構采取聯合制裁措施，停止辦理新的授信和貸款，停辦貼現、承兌、信用證、保函等相關金融業務。三是強化立法治債。建議國家刑法設置故意逃避債務罪，嚴厲追究責任人的刑事責任。
注釋：
①一般保證：當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，有保證人承擔保證責任。一般保證的保證人在主合同糾紛未經審判或者仲裁，并就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務前，對債券人可以拒絕承擔保證責任。
②連帶責任保證：當事人在保證合同中約定保證人與債務人對債務承擔連帶責任。連帶責任保證的債務人在主合同規定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債券人可以要求債務人履行，也可以要求保證人在其保證范圍內承擔保證責任。
③《融資性擔保機構管理暫行辦法》規定：融資性擔保機構應當按照當年擔保費收入的50%提取未到期責任準備金，并按不低于當年年末擔保責任余額1%的比例提取擔保賠償準備金。
參考文獻
[1]李建梅.公司惡意逃債行為的法律分析[J].山東社會科學,2008(2).
財產保全擔保的比例范文5
一、積極貫徹國度微觀調控政策。人行市中間支行、銀監分局要搞好窗口指點,催促指導金融機構準確了解、積極貫徹國度靈敏謹慎微觀調控政策,抓住國度信貸政策有所松動的時機,積極自動向上級行上報一批優質項目,全力爭奪添加我市信貸規劃。駐市各金融機構要抓住國度促進中部崛起、增強國度糧食計謀工程河南中心區建立和加速推進全國鄉村變革開展的時機,調整優化信貸構造,加速金融產物的效勞立異,添加有用信貸投放,確保全年新增借款53億元,力爭到達55億元。
二、樹立健全鼓勵約束機制。要逐漸樹立完美鼓舞指導金融機構加大有用信貸投放的鼓勵約束機制,對支撐我市經濟開展有凸起奉獻的金融機構賜與物質和精力獎勵,各級財務性資金優先開戶,重點引薦優質項目。經過財務貼息方法,指導銀行對契合國度財產政策、產物有市場、信譽記載優越、臨時呈現堅苦的主干企業賜與資金支撐。
三、合力建立銀企協作平臺。各級當局和有關部分要持續組織召開多種方式的銀企對接會,起勁促進銀企對接向重點行業、重點企業、縣域經濟延長。市發改委、人行市中間支行和企業開展效勞局要牽頭組織召開銀企洽商會(包羅40戶重點企業、100戶小巨人企業、20戶高新技能企業、20戶重點效勞業、20戶農業財產化龍頭企業),選擇經濟根底較好的縣(市)組織召開縣域銀企洽商會。市當局辦公室要會同人行市中間支行、銀監分局跟蹤催促,按期傳遞,實在進步資金到位率。市發改委、人行市中間支行、市銀監局要依照分類指點準則,對我市重點企業和嚴重建立項目標資金需求進行協調,確保資金鏈不時裂。
四、出力緩解中小企業融資難問題。要積極探究中小企業借款擔保機制,鼎力開展中小企業借款擔保機構。由當局出資或參股,指導社會本錢投資設立各類類型的擔保機構。推進市內大型企業集團成立信譽擔保公司,為財產鏈條上直接配套的中小企業供應融資擔保。市企業開展效勞局要會同有關部分盡快研討出臺《市信譽擔保機構監視治理方法》,標準擔保機構的運營,確保擔保機構繼續安康開展。人行市中間支行要充沛發揚信貸政策結果評價機制造用,銀監局要持續推進小企業信貸培養試點任務,指導金融機構加大中小企業信貸投放。市企業開展效勞局、工商局、人行市中間支行、市銀監局等部分抓緊啟動小額借款公司試點,指導和標準民間融資,拓寬中小企業融資渠道。
五、進一步加大當地金融機構借款投放。人行市中間支行、銀監分局要進一步增強指點,催促全市當地金融機構加大信貸投放。市貿易銀行、農信社要加速變革開展措施,化解金融風險,盤活資金存量,做大資金增量,充沛發掘借款潛力,用足用活借款規劃,確保全年新增借款不低于24億元。個中,全市農信社新增借款不低于20億元,市貿易銀行新增借款不低于4億元。
六、起勁擴展直接融資規劃,拓寬融資渠道。市發改委要進一步加大企業上市推進力度,樹立上市任務目的審核機制,爭奪更多企業上市。有關部分要積極協調停決企業上市進程中的地盤、環保、稅收、股權確認等問題,搞好企業上市培養任務。市發改委、人行市中間支行要積極推進企業刊行債券和短期融資券。市企業開展效勞局要會同市發改委積極組織刊行中小企業調集債券,市財務按債券票面利率賜與必然比例的貼息。增強銀信協作,鼓舞銀行合規開拓信任借款類理財富品,擴展信任融資規劃,打造新的投融資平臺。樹立銀行融資新產物宣傳機制,擴展企業融資。支撐和鼓舞金融資產治理公司展開資產重組,開展銀行營業和融資租賃營業,加速措置不良資產,減輕企業的債權擔負。
財產保全擔保的比例范文6
【關鍵詞】信用擔保機構經營模式
目前我國信用擔保機構從組建形式上可分為三類，即政策性擔保機構、商業性擔保機構和互助式擔保機構，這也是構建我國信用擔保體系所提倡的“一體兩翼”的運作模式。從經營模式的角度來看，這三類區分無法概括現有擔保機構運作過程中呈現出的特點。因此，結合擔保機構實際經營的特點，可以把現有擔保機構經營模式歸納為以下幾種。
一、擔保+投資
深圳高新技術投資擔保公司于2000年開始推出融資新模式——“擔保換期權”業務，引起了不少創業企業的關注?！皳Q期權”，即在為企業提供信用擔保的同時，簽訂一定比例的期權協議，于未來若干年的行權期內，選擇適當的時機投資于企業，將擔保轉變為投資，從而分享企業未來的高速成長；反之則選擇退出。企業向擔保公司提供一種在一定期限內按照某一既定價格購買一定數量其股權的權利，作為擔保公司擔保行為的一種補償，而擔保公司則將擔保資源優勢和風險投資最優地結合起來，實現雙方共贏的業務模式。在實際運作中，期權有效期一般為5年，期權的價格一般以同意擔保時企業的凈資產為基礎來制定，期權的數量則根據擔保額、擔保期限、企業成長性和抗風險能力等因素來確定，一般占企業總股本的1%到10%之間，在期權有效期內，擔保機構可以根據企業的發展情況決定是否行權、何時行權。
“擔保換期權”模式的主要特點有以下幾點。一是不同于一般投資的特點是擔保公司有選擇的主動權，可以通過放棄行權規避投資風險。二是以相對低廉的價格進行投資，節省了項目調研、評審等前期費用。三是多用于成長前景看好的小型科技企業，有可能享受到較高投資受益。四是期權比例小，企業容易接受，同時投資額較小，不影響擔保機構的正常經營，同時分散了項目風險。
二、商業擔保模式
隨著民營資本在擔保行業中比例的不斷擴大，商業擔保模式將會被越來越多的擔保機構所采納，并在不同的市場條件下衍生出不同的表現形式，很好的滿足了市場的需求，是擔保機構市場化運作的重要標志。目前所出現的形式主要有以下幾類。
1、融資擔保+商業擔保模式
將融資擔保和商業擔保相結合，有效地分散擔保機構的經營風險，提高經營收入，同時滿足了市場經濟發展過程中企業對擔保的需求。融資擔保一般包括流動資金貸款擔保、固定資產投資貸款擔保、綜合授信額度擔保和銀行承兌匯票擔保。商業擔保業務一般包括工程保函，如投標保函、履約保函、預付款保函和履約保證證明保函，另外還開展了財產保全業務，如訴前財產保全擔保和訴訟財產保全擔保。目前國內還有一些擔保公司在從事商業擔保業務的同時進行創新，開展了諸如維修擔保、配套設施擔保、分包商擔保、供貨擔保等多種形式的商業擔保業務。隨著信用擔保機構管理的不斷成熟，其從事的業務必將從單一的融資擔保業務向多元化轉型，更好地將融資擔保與商業擔保相結合。
2、本地經營+外地經營模式
該模式較為典型的是深圳中科智投資擔保公司（現成立中科智控股集團），采取本地經營和外地經營相結合的模式，發揮了資金、管理等方面的優勢，實現了風險的地域性轉移，避免了由于自然災害等不可抗拒因素給某一地區經濟、企業帶來的重大打擊而造成擔保機構的損失。因考慮到擔保行業的特殊性，需要有強大的資金資源、人才資源以及有效的風險管理控制體系，因此該模式僅適合一些實力強、管理效率高的企業進行嘗試，畢竟實現信用擔保的跨區域經營在我國目前尚未成熟的信用環境下，需要克服地區性經濟差異帶來的各方面的問題。從長遠來看，信用擔保機構實現跨區域經營是必經之路，發揮優秀擔保企業各方面的優勢，對于推動國家信用擔保體系的進程有著重要的意義，尤其是對欠發達地區信用擔保的發展，不失為一條有效的途徑。3、擔保+供應鏈模式
隨著供應鏈理論和實踐的不斷發展，銀行以及擔保機構在進行中小企業征信工作時，從原來的單一企業征信發展到從供應鏈的角度對企業進行綜合授信。如深圳發展銀行開展的“1+N”模式，即在供應鏈中尋找出一個大的核心企業為出發點，為整個供應鏈提供金融支持。從擔保機構的角度來看，在進行融資擔保業務時，考慮從供應鏈的角度開發出滿足供應鏈企業需求的新的擔保業務品種，或者與銀行合作為供應鏈企業提供全方位的金融服務，實現風險共擔、多方共贏。
4、擔保+園區封閉模式
該模式較具代表的是“青島模式”。由青島市經濟貿易委員會、中國人民銀行青島市支行、青島銀監會發起倡議，聯合全市各重點銀行、投資、擔保、典當、拍賣、民間借貸、信用評估、法律事務等機構及部分中小企業共同組建。以一種全方位服務、多方共同參與、政府及相關機構組織與監督的新型“園區模式”來進行擔保業務，為聯盟內部的中小企業解決融資難問題。該模式具有以下特點：一是將銀行、擔保、典當、拍賣、民間借貸、法律及資信評價的中介機構聯合起來，共同為中小企業融資服務，拓寬了融資渠道，推動了金融服務產品的創新，很好地解決了中小企業融資難問題；二是創建了自愿加入、相互服務、誠信共贏、失信退出的服務機制；三是由政府部門無償服務，降低了企業的融資成本。
5、混合模式
混合模式是目前商業擔保機構和政策性擔保機構運用較為廣泛的一種，尤其對中小規模的信用擔保機構由于自身條件限制，在業務開展過程中難以有目的地進行規劃和選擇。由于我國目前信用擔保機構的相關監管機制并不成熟，對信用擔保機構的經營范圍監管不嚴，導致部分擔保機構特別是民營資本出資的信用擔保機構從事的擔保業務較為繁雜，或者超出信用擔保機構的業務范圍等。另外一種情況則存在于規模較大型的信用擔保機構，成立專門的部門從事相關的業務，如各種經營模式的綜合，也可以歸為混合模式。
三、金融模式
前面兩種經營模式反映了目前國內大部分信用擔保機構的經營內容，而金融模式則是少數大型擔保機構正在嘗試或者準備嘗試的業務內容，包括擔保+金融租賃、擔保+信托、擔保+債券發行、擔保+票據貼現等方面的業務。從西方信用擔保的發展經驗來看，隨著信用擔保機構資金實力的不斷加強，完全有能力涉足金融衍生品領域，將擔保產品的開發滲入到金融領域的各個環節，在滿足市場經濟不斷發展過程中擔保需求的同時，擔保機構也將實現自身的不斷完善和發展壯大。
綜上所述，信用擔保機構的經營模式選擇必須結合自身實力以及所在市場的需求，在不同的成長階段選擇不同的經營模式，不能盲目擴充而忽視企業自身管理能力的不足以及潛在的市場風險。
【參考文獻】
[1]劉新來：信用擔保概論與事務[M].經濟科學出版社，2006.
