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財產保全若干規定范文1
眾所周知，在民事訴訟活動中，人民法院強調的是當事人舉證的重要性，即“誰主張，誰舉證”當事人在舉證不能時，則由此而承擔敗訴的法律后果。但這一規定，對于在強制執行程序中是否可適用舉證責任問題，即對申請執行人（債權人）被執行人（債務人）及案外人來講是否存在舉證責任問題。在實踐中各有不同的看法。筆者認為當事人在執行程序中不同階段負有不同的舉證責任。申請執行人（債權人）在強制執行程序開始前、法院執行不能而需中止終結執行階段負有限的舉證責任。被執行人（債務人）案外人在整個執行過程中在查明財產階段負有主要的舉證責任。當事人靠自已的力量仍無法獲取證據的，這時的調查取證工作則由人民法院執行法官來完成。
關鍵詞：財產證據 執行財產 申請執行 財產申報
一、申請執行人財產證據的舉證
目前在債權債務關系這一層次上，我國法律是絕對為債權人的利益設計和服務的。在執行程序中，債權人債務人的地位不平等，債權人對此享有強制執行請求權，該權利與訴權有一定的相似之處，都是一種請求主張，適用有關舉證責任的規定。但是隨著人民法院改革，要求法官處于中立地位，強調執行各種程序公正、程序在先。這就越來越顯示出申請執行人舉證的重要性。體現了舉證不能的法律后果，那就是承擔執行不能的風險。申請執行人應在訴前、訴訟階段或執行階段舉證。
第一，訴訟保全的舉證。一般案件的當事人都能積極主動向法院提供被保全人的財產，要求法院保全。但是在實際操作上仍存在一些問題。民事訴訟法第92條、第93條談到權利人發現債務人的財產，申請法院財產保全和訴前保全時均規定：“裁定采取保全措施的應立即開始執行?！钡⑽匆幎ㄓ赡膫€機構來執行?！?a href="http://www.www-68455.com/haowen/254144.html" target="_blank">若干規定》第三條規定財產保全和先予執行裁定由審理案件的審判庭負責執行。通過實踐證明審判庭負責執行存在以下幾點不足：（1）審判人員不積極主動要求權利人進行財產保全。由于實行審執分開，審判員與執行員各負其職，一些該保全的案件因審判員沒有告知當事人保全，最后造成執行財產無處可查。（2）在訴訟前或訴訟過程中，一個債權人申請保全，待多個債權人取得多份生效法律文書均申請分配被執行人僅有的已被保全財產。根據《若干規定》第90條，申請保全人保全的財產就不能全部實現。這樣就無形增加保全人的訴訟成本，產生對執行工作的誤解。（3）保全債務人到期的債權與有關法律法規不符，最高人民法院法釋（1998）第10號關于對案外人的財產能否進行保全問題的批復中明確規定：對于債務人的財產，不能滿足保全請求，但對案外人有到期債權人民法院可以依債權人的申請，裁定對該案外人不得對債務人清償。該案外人對其到期債務沒有異議并要求給付的，由人民法院提存財物和價款。但是人民法院不應對其財產采取保全措施。而目前實踐中，只要當事人提出保全申請審判庭就裁定執行。造成財產保全裁定的結果于法無據與執行程序中的執行裁定書相互沖突。
鑒于保全的執行，筆者提出如下觀點，申請執行人提出財產保全的執行，應由執行人員負責執行，也就是執行前置。執行人員提前介入 。凡是當事人提出財產保全的，審判員告知權利人到執行機構辦理保全手續，由執行人員負責執行，內勤人員負責編號建檔，以便案件進入執行程序后及時執行。這就避免了審執脫節的現象發生。
被執行人未在生效法律文書規定的期間履行義務，申請人在向法院申請強制執行時應負有舉證責任。這一條在《若干規定》第28條及民訴法第64條、第2款都作出規定。這在英美法系中稱為發現程序，即一方當事人請求法院命令對方當事人或第三人把占有、保全或在他控制范圍之內的與訴訟有關的書證資料，向執行法院和其他訴訟當事人披露的程序。我國臺灣地區執行法中關于債務人財產的查報方面，要求債權人申請執行機關強制執行時，除應提交執行名義的證明之外，必須提供債務人可供強制執行的財產。從 另一角度來看，申請人自行提供，這樣符合申請人利益，申請人往往在訴訟前對被執行人的財產狀況較為了解掌握。因此，在執行程序開始前申請人負有舉證責任是非常有必要的。這一階段，執行法院在立案時向申請人送達舉證通知要求提供其所掌握的被執行人財產狀態，包括財產名稱、種類、性質、地點等情況。在舉證通知書中載明若申請人在3個月內不能舉證被執行人可供執行財產，人民法院依職權調查后也證實被執行人暫無財產可供執行時，同意法院裁定中止執行或向法院申請領取債權憑證。由于執行規定對執行期限作出了規定，某種程度上說更加重申請人的舉證責任。特別是臨近執行期限最后時間，申請人必須積極作好提供被執行人財產狀況工作。否則將承擔執行判決無法兌現的風險。
恢復執行啟動工作的舉證，若干規定第一百零四條規定，中止執行的情形消失后，執行法院可以根據當事人的申請或依職權恢復執行。依這一規定恢復執行有兩種情況，一種是依職權，一種是依當事人申請。但實際操作中法院依職權恢復執行的案件只占有一小部分，一般是代表國家利益的案件，如刑事案件中的罰金、沒收財產。而絕大部分案件的恢復執行是靠申請執行人發現被執行人的財產后才進行，這就要求在中止執行期間，申請人必須注意發現被執行人可供執行財產，然后法院才可以啟動恢復執行程序。
值得注意的是執行程序中許多人過分強調申請執行人的舉證責任，有一些申請執行人由于不能承擔這樣的所謂“舉證責任”而被拒之法院的大門之外，有的案件也被輕易的裁定中止或終結，這種不負責任的做法與法律法規不符，一些案件申請人是無法靠自己的來舉證的，如個人存款帳戶帳號，單位開戶銀行帳號等。況且若干規定第28條也沒有強制要求當事人承擔不能舉證的法律后果，只是規定申請執行人應當就其所了解的被執行人的財產狀況或線索提供給法院。這是一條比較原則性的規定，在立法理論上被稱之為倡導性條款，因此，應將執行中的舉證責任同訴訟中的舉證責任區別開來。
財產保全若干規定范文2
1、身份證明;
2、證明債務存在的證明(合同、收據、借據、欠據、協議、信件、電報等);
3、債務人償還欠款及利息的證據;
4、利息計算方法、起止時間、依據;
5、擔?；蛘叩盅旱淖C明材料、債務轉讓的證明材料;
6、請求訴前財產保全或者財產保全的，提供可財產保全財物的存放地點、數量價值，銀行存款開戶行、賬戶;
7、債務人家庭成員情況;
8、能證明案件全部或者部分事實的證明材料;
9、申請證人出庭作證應當提交申請書。以上證據在法院開庭時必須出示原件。
10、因客觀原因對證明與本案有關的證據無法自行收集，可申請法院調查取證。
財產保全若干規定范文3
一、管轄異議條件下舉證期限如何適用
按照普通程序審理的案件對舉證期限確立了兩種方式，一種是當事人協議并經法院同意，二是案情復雜法院指定。對于前一種情況沒有期限要求，對于后一種情況則要求必須在30日以上。實踐中大多數法院在受理案件之時就在舉證通知中限定當事人的舉證期限。遺憾的是《證據規則》對管轄異議情況下舉證期限的適用沒有作出明確規定。實踐中，有的法院以當事人提出管轄異議的期限為接到應訴的答辯期15日而舉證期限為30日還來得及為由，認為應當將管轄異議期限包含于舉證期限。筆者認為以上做法不妥。其一、當事人管轄異議乃重要的訴訟權利，不容剝奪，《民事訴訟法》的原則是對于管轄異議優先裁定，而當事人答辯、證據的提交則說明對管轄的認可，在涉外的訴訟中尤其如此，這顯得前后矛盾。其二、管轄異議的期限為15日，審理管轄異議的一審期限為15日，這就已經30日了，再加上不服一審上訴期限10日，二審期限為30日，解決管轄的問題就得70日。這還沒算上在途時間就遠超出舉證期限不低于30日的規定，將管轄異議包含于舉證期限事實上做不到也不符合常理。其三、如果說向法庭遞交證據視為應訴答辯的話，那對當事人來說只能西瓜、玉米選其一了。要么提出管轄異議放棄舉證權利，要么應訴答辯放棄管轄異議的權利。這明顯是剝奪當事人的訴權，于法不合。其四，最高人民法院《關于嚴格執行案件審理期限制度的若干規定》第九條第（七）項規定，審理當事人提出的管轄權異議和處理法院之間的管轄權爭議的期間不計入辦案期間。除第九條明確規定外其他期限按《最高人民法院案件審限管理規定》的要求都必須計入辦案期限，也就是說舉證期限計入辦案期限。綜上，筆者認為舉證期限不應包括管轄異議期限。其他如公告送達、當事人申請法院組織鑒定期間同樣也不應計算在舉證期限之內。
二、簡易程序轉換為普通程序舉證期限的變更問題
根據《證據規則》之規定，人民法院適用簡易程序審理案件，不受指定的期限不得少于30日的限制。實務中，法院一般在適用簡易程序審理案件時指定期限也往往少于30日。但根據《民事訴訟法》的規定，一定條件下簡易程序可以轉化為普通程序。這時就會出現要不要重新指定舉證期限以補足普通程序案件舉證期限不少于30日的差額。有人主張不必補足，理由是在簡易程序中指定的舉證時限，是法院依法進行的有效指定，不宜因程序的改變再作變更，而且這種變更也沒有司法解釋作依據。況且，《證據規則》中已經為在指定的舉證期限內無法完成舉證的當事人設立了補救措施，即給予了當事人申請延長舉證期限的權利。如果當事人在原簡易程序中指定的舉證期限內無法完成舉證的，可以向法院申請延長舉證期限。對此，筆者持相反意見。理由有三，一是《證據規則》不少于30日的規定是對普通程序普遍適用的，既然變更后適用普通程序就至少應該補足當事人的舉證期限，否則對當事人的舉證權利是一種變相剝奪。其二，按照簡易程序變更為普通程序的條件，既然在審理過程中，發現案情復雜可以轉換為普通程序。也就是說從案件受理到判決宣告前，法院都可以認為案情復雜并決定轉換為普通程序進行審理，相應地案情既然“復雜”，當事人的舉證工作量就有可能增大，且舉證期限早可能屆滿。如果還拘泥于簡易程序的舉證期限明顯是不合理的；其三，如果認為轉換后而可以不相應延長舉證期限的話，則可能導致已經持有有利證據的一方當事人可能利用對方短期內無法舉證而使法院將本該直接通過普通程序審理的案件來個“先簡易，后轉化”式訴訟程序，從而在實體上得利，浪費有效的司法資源，且造成不公。
三、關于申請證據保全和申請法院調查收集證據如何適用的問題
訴訟中所謂證據保全，也稱保全證據，是指在證據可能滅失或者以后難以取得的情況下，法院依當事人的申請或主動依職權對訴訟有關的證據采取提取、保存或者封存等方法予以固定證據的強制措施?！蹲C據規則》規定，當事人依據《民事訴訟法》的規定向人民法院申請保全證據，不得遲于舉證期限屆滿前七日。對于物證等自身具有財產內容的證據進行保全可能造成損失的，法院可以責令申請人提供擔保。進行證據保全可以根據具體情況采取查封、扣押、拍照、錄音、錄像、復制、鑒定、勘驗、制作筆錄等方法。除知識產權訴訟外。我國法律對于訴前證據保全沒有作出規定。所謂申請法院調查收集證據，是指負有舉證責任的一方當事人因客觀情況無法自行調查收集與案件有關的證據從而提供線索申請法院調查收集證據的行為。某種意義上說一旦法院對當事人的申請決定支持進行調查的行為也是一種強制措施?！蹲C據規則》規定，在舉證期限屆滿七日前符合下列條件之一的，當事人及其訴訟人可以申請人民法院調查收集證據：（一）申請調查收集的證據屬于國家有關部門保存并須人民法院依職權調取的檔案材料；（二）涉及國家秘密、商業秘密、個人隱私的材料；（三）當事人及其訴訟人確因客觀原因不能自行收集的其他材料。比較申請證據保全和申請法院調查收集證據，我們發現它們之間有很多異同之處。共同點：1、申請主體相同。有權申請證據保全的是訴訟參加人。有權申請人民法院調查收集證據的是當事人及其訴訟人。根據現行法律規定，實際上說的申請人都是具有舉證責任的一方當事人及其人。2、目的相同。都是為了保存證據，便利訴訟，查明案件事實。3、證據歸屬相同。除依職權主動保全的證據外。都是作為申請人一方的證據予以提交。4、申請期限相同。除訴前保全外，都必須在舉證期限屆滿7日前提出申請。不同點：1、適用條件不同。證據保全適用于證據可能滅失或以后難以取得的情況。而申請人民法院調查收集證據適用于當事人因客觀原因不能自行收集證據的情況。2、證據范圍不同。申請人民法院調查收集的證據主要是書證、物證和視聽資料，而證據保全適用一切證據。3、使用文書不同。支持或駁回證據保全申請使用裁定書，而支持或駁回申請人民法院調查收集證據用通知書。4、附加要求不同。訴訟證據保全可要求擔保，不提供擔保的駁回申請。申請人民法院調查收集證據的由于證據本身價值的原因并不要求擔保。5、適用訴訟階段不同。訴訟證據保全在法律有依據的情況下可以在訴前進行，且不受一般民事訴訟證據規則確定期限的限制。而申請人民法院調查收集證據，只能在訴訟過程中進行，受一般民事訴訟證據規則的嚴格限制。6、申請人和被執行人及第三人的權利范圍不同。訴訟保全的被執行人可以提出復議，第三人可以提出異議，申請人對于不予批準的裁定不能提出異議。申請人民法院調查收集證據的申請人對于不予批準的可以要求復議一次，被申請人則只有協助執行的義務。7、采取的方法不同。保全證據可以采取查封、扣押、拍照、錄音、錄像、復制、鑒定、勘驗、制作筆錄等方法。而證據調查基于適用對象的不同主要是采取提取原件或者復制的辦法進行。8、當事人義務不同。證據保全必要時可以要求當事人或者訴訟人到場。而申請調查證據卻沒有必要要求當事人及其人到場。盡管這兩項措施有以上諸多區別，但實務中有時也會難以明確區分適用?；靵y適用主要有以下的原因：1、適用對象相互包含。證據保全適用于可能滅失或以后難以取得的證據，申請人民法院調查收集證據適用于當事人因客觀原因不能自行收集的證據。事實上很大一部分證據兼有以后難以取得或可能滅失和當事人因客觀原因不能自行收集的雙重性質。應該說，當事人因客觀原因不能自行收集的證據包含可能滅失或以后難以取得的證據。2、無論是證據保全還是申請人民法院調查收集證據都是基于當事人的申請，都是作為申請人一方的證據，都是利用法院職權進行。3、都必須在舉證期限屆滿7日前提出申請。針對適用的混亂狀況，建議立法上廢除證據保全和申請人民法院調查收集證據的區別規定，將這兩項措施合并，統一為證據保全措施，這樣不但加大了對原申請人民法院調查收集證據措施的力度，而且由于證據保全有較為規范的權利救濟制度，對當事人的訴訟權利也有充分的保護。
四、關于經當事人申請后延長的舉證期限是否適用于同案其他當事人的問題。
實務中的做法也不一樣，從公平的角度出發，有的法院將延長的期限適用于未申請的一方；從對權利自由處分的角度出發，有的法院并不將延長期限當然適用于未申請一方。筆者認為，根據《證據規則》的舉證期限內不能完成舉證的可以申請延期舉證是個授權性規定。該規定賦予了不能完成舉證的當事人的申請延期舉證權。既然其他當事人沒有要求延期舉證，表明其認為自己的舉證已經完成，對此其應承擔相應的舉證責任，這樣也保持了程序的穩定性。從另外角度出發，如果將延長期限適用于未申請一方則有點法院不基于當事人的申請而“主動”延長的意思。綜上，不應當將延長期限當然適用于未申請的其他當事人。但在追加當事人的場合，舉證期限延長則就對抗新增加當事人的證據部分應該適用。
五、關于為另外生效裁決所確認的事實免除當事人舉證責任的問題。
《證據規則》第九條對于已為法院生效裁判所確認的事實當事人無需舉證的規定。這里的法院應該指中華人民共和國境內的人民法院這好像并無爭議，問題是對裁判性質和范圍的爭議。專指民事裁判還是包括刑事、行政裁判？是專指判決還是包括裁定？按照文義解釋應是指所有中國境內法院的所有生效判決或裁定中認定的事實。筆者認為，這樣的規定是不盡合理的，在實務中應區別對待。對于與本案有關的生效民事判決所確認的且當事人無相反證據足以的事實應當認可；對于生效裁定因很大一部分裁定并不允許當事人上訴，且裁定一般只解決程序性問題，故其對事實的認定不管當事人有無相反證據則不應認可；對于其他性質的生效判決中所確認的事實則不應免除當事人的舉證責任，不過應允許這些判決作為證據材料使用。最近，有學者在《民事訴訟證據法》（建議稿）中，提出對已為人民法院終審刑事裁判所肯定的事實，或其他對本案當事人有拘束的民事判決所認定的事實免除當事人的舉證責任，較目前規定有一定的完善，但仍有斟酌余地。
六、關于證據的證明對象在庭審中是否可以變更的問題。
隨著保證公平訴訟理念各種規定的不斷完善，當事人會在現有規定下找出各種讓對方措手不及的方法。我們知道，訴求是靠證據來支撐的，而雙方證據是必須限期提交的，為了讓對方開庭被動，形成“知已不知彼”的局面，在庭審中改變證據的證明對象就是一個很好的方法?！蹲C據規則》第十四條關于證據形式的要求不夠具體，對于在開庭時是否允許改變證據的證明對象未作規定，實務中質證時很多法院是允許當事人改變證明對象的。對于證明對象可否改變的問題，筆者認為應分別視之。如果開庭時只對證明對象作文字性修改未改變其實質內容的應當允許，因為《證據規則》只要求提交證據一方作簡要說明，庭上當然有進一步闡述的權利。如果是對證明對象作相反或其他實質性變更的應將先前證據對象的表述視為當事人陳述，參照七十四條規定則不應允許。
財產保全若干規定范文4
一、從公證的證明效力看公證在民事訴訟中的作用
民訴法第67條規定：“經過法定程序公證證明的法律行為、法律事實和文書，人民法院應當作為認定事實的根據。但有相反證據足以公證證明的除外”。《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第七十七條規定；人民法院就數個證據對同一事實的證明力上，公證文書的證明效力優于其他的證據形式。無論是《民訴法》還是《若干規定》以及《公證法》，都明確了公證的證明效力，這是其他書證所不具備的。公證的證據力對于視證據為訴訟靈魂的民事審判來說具有無法忽略的作用。公證證明不需要當事人的舉證、質證，除非對方當事人提出足以公證證明的相反證據，否則人民法院就可直接將其予以認定，并作為判決的依據，這在一定程度上免除了當事人的舉證責任，同時也有利于縮短證據的質證時間、審判時間，提高了審判效率。比如說證據保全類公證，有很多侵權案件，諸如房屋漏水、樹木毀壞等案件，證據容易滅失，公證的方式可以將證據在距離事實最近的時間內予以固定，確保證據的真實性，彌補了法律制度在訴前無法保障當事人利益的缺陷。
二、從公證的法律行為成立或生效要件效力看公證在民事訴訟中的作用
公證的法律行為成立或生效要件效力，使得有些事項、重大法律行為必須按照法律法規的明確要求進行公證才具有法律效力。例如，《城市房屋拆遷管理條例》第14條規定：“房屋拆遷管理部門代管的房屋需要拆遷的，拆遷補償安置協議必須經公證機關公證，并辦理證據保全”。目前無論是房產管理部門、銀行還是證券公司，仍然將繼承類公證書作為遺產分割的重要依據，對于存在已久的繼承類公證，有效地緩解了法院的審判壓力，減少了各部門因遺產繼承而發生訴訟的風險，也為當事人減少了訴訟所需的時間、人力、財產成本。雖然公證處也因繼承類案件產生了很多的負面影響，但是絕不能因此而否認繼承類公證的積極作用。
三、從公證的強制執行效力看公證在民事訴訟中的作用
公證文書的強制執行效力，賦予債權人在債務人不履行經公證的債權文書規定的義務時有權不經訴訟程序向有管轄權的人民法院申請強制執行，使得債權人的權益能夠實現。公證處依法出具的執行證書等同于法院的判決書，同樣具有執行效力。對于單務的債權債務合同糾紛，采用公證的形式，既可以快速地將案件進入到執行程序，又省去了法院的審判環節，大大提高了執行效率，減少了訴訟所需的人力成本，在民事訴訟領域發揮了重要作用。
四、對公證深度參與民事訴訟活動的設想
在民事領域解決問題過程中，作為兩種平行意義上的程序性制度，公證更多代表了私力自愿下的法律規范體系，民事訴訟則體現了國家強制力下的公權力法律調控模式，兩者在相互作用過程中因缺乏統一的調控體系，限制了公證作用的發揮。故在探討公證在民事訴訟中發揮的作用時，針對其在當中產生的一些問題進行分析，也為公證作用的更好發揮減少路障，實現公證與民事訴訟的優化組合。立法層面的統一，公證文書的改革是宏觀解決此問題的關鍵，但是我想從微觀的現行可操作的視角，來探討我們可以做到的幾點。
一是建立法院與公證機構的良好溝通渠道，確保公證文書的有效使用
目前，發揮公證證據效力參與訴訟的典型公證事項是保全證據公證，保全證據公證本身也具有了參與民事訴訟活動的先天優勢，但是在近幾年的管科處理爭議投訴案件過程中發現，我們公證處所出具的保全證據公證書被采用的情況并不十分樂觀，這里既有公證員素質、能力問題，但同時也有法院對于公證處公證程序、公證書出具過程不夠了解的因素，因此，建立與法院系統的良好溝通渠道，就變得十分必要。我們可以與法院系統定期的交流業務，使得法官更加了解和明確公證書出具的流程，公證處核實取證的方式和深度，公證員也可以了解法官審判案件更多側重的證據要點，以便公證書可以更好的使用，發揮其應有的作用。
二是擴大保全證據公證的適用范圍，減輕審判壓力
針對目前法院系統民事類審判普遍存在的壓力，建議擴大保全證據類公證的適用范圍，從之前的訴前保全，擴展到訴中的保全，從容易滅失的各種物證、書證的證據保全，擴展到證人證言的保全，從而讓保全證據公證滲透到民事訴訟的各個環節。在當前網絡時代，效率時代，我們可以通過保全證人證言的方式，讓證人或者訴訟當事人以更便捷的方式參與到民事訴訟中。
三是推廣賦予強制執行效力公證債權文書的應用，提高執行證書的執行比例
財產保全若干規定范文5
關鍵詞：民事訴訟；限制出境；執行
一、民事訴訟視角下限制出境的制度定位
民事訴訟中的限制出境是指在民事訴訟中，為保證民事案件的順利審理和將來生效裁判的順利執行，人民法院應當事人的申請，對有未了結民事案件的當事人或其他利害關系人，依法決定限制其在一定期限內不得限制出境的一種措施。我國民事訴訟法并沒有明確限制出境措施的性質。
（一）民事訴訟視角下的限制出境制度適用于整個訴訟階段
從現行民事訴訟法第255條的規定看，限制出境制度是針對被執行人而采取的，即相關民事訴訟已結束，或判決或調解，案件已進入執行階段。根據該條規定，法院不能據此在訴前或訴中采取限制出境。但是，根據《中華人民共和國外國人入境出境管理法》第二十三條第二款以“有為了結民事案件”為由限制外國人出境的規定，“未了結民事案件”顯然是以案件正在進行為前提的。結合最高院及其他部門聯合的《關于依法限制外國人和中國公民出境問題的若干問題規定》來看，在案件立案后，人民法院也有權決定限制出境。在實踐中，對于法院是否可以允許訴前申請限制出境的做法，實踐中理解不一，顯然，在法律的規定中找不到依據，筆者認為，從實踐需要出發，參照訴前財產保全、海事強制令的做法，如果利害關系人因情況緊急，不立即采取限制出境措施，其權利將會遭受難以彌補的損害的，應當允許其在訴前申請限制出境。由此可見，民事訴訟視角下的限制出境不限于執行階段，應適用于整個民事訴訟中。
（二）民事訴訟視角下的限制出境措施是執行措施
民事訴訟視角下的限制出境措施是執行措施，而不是執行依據或妨礙民事訴訟的強制措施。首先，現行民事訴訟法將限制出境規定在執行措施一章，很明顯執行階段的限制出境措施屬于執行措施的范疇；其次，妨礙民事訴訟的強制措施是指人民法院在民事訴訟過程中為保障民事審判和執行活動的順利進行，對實施妨礙民事訴訟的行為所采取的強制手段。從目的來看，兩者都是為了保障民事審判和執行活動的順利進行。但兩者的區別也很明顯：妨礙民事訴訟的強制措施是法院依職權而采取的，而限制出境措施的采取一般是以當事人的申請為原則；妨礙民事訴訟的強制措施可針對任何妨礙民事訴訟的人，限制出境措施一般只針對當事人或利害關系人；民事訴訟明確列舉了妨礙民事訴訟的強制措施，并沒有提到限制出境，而是在執行中單獨將限制出境列為一條，可見，限制出境與妨礙民事訴訟的強制措施也有所區別。
（三）民事訴訟視角下的限制出境措施不同于訴訟保全措施
最高人民法院《關于審理涉港澳臺經濟糾紛案件若干問題的解答》第6條在“關于訴訟保全和其他強制措施”中對限制港澳當事人出境作出了相應規定，但該條并沒有將限制出境歸類為訴訟保全措施，而是將其作為訴訟保全之外的其他強制措施?？梢?，其與訴訟保全措施不同。
1.限制出境與財產保全不同。兩者存在指向對象的區別，限制出境是針對被申請人的出境行為作出的，而財產保全是針對被申請人的財產作出的，顯而易見，限制出境不屬于財產保全的范疇。
2.限制出境與行為保全不同。（1）行為保全是指法院根據利害關系人的申請，或依職權，強制被申請人為或不為一定行為的強制措施，被申請人為或不為一定行為的義務來源于法律或當事人約定，我國現行民事訴訟法并沒有關于行為保全的規定。而限制出境的目的是為了保障案件的順利審理或將來有效裁判的執行，對被申請人限制出境只是達到此目的的一種手段，不以被申請人負有不得出境的法定或約定義務為前提。（2）行為保全措施的采取將使當事人雙方爭議的法律關系處于暫時確定的狀態，而限制出境措施卻不能產生當事人之間爭議的法律關系暫時確定的效果。（3）對于行為保全措施，即使當事人拒絕履行，申請人仍可以通過法院的強制行為來達到目的；而對于限制出境措施，如果沒有被申請人的主動配合，其目的就難以實現。
筆者認為，民事訴訟視角下的限制出境是一種間接地保障案件順利審理和裁判有效執行的措施，其形式具有裁判性，目的具有保障性，應將其定位為兼具保全措施和制裁措施特征的一種特殊的強制措施。
二、民事訴訟中限制出境制度的立法缺失
（一）對限制出境措施法律依據現狀的評價
現行民事訴訟法第255條的規定確立了我國民事訴訟執行程序中的限制出境制度。但是該條只規定了在執行程序中，當事人可以申請采取限制出境措施，對在民事訴訟的其他程序中是否也可以限制出境沒有規定。且該條只是原則性的規定，過于簡單，缺乏可操作性。
此外，《關于依法限制外國人和中國公民出境問題的若干規定》、《關于審理港澳經濟糾紛案件若干問題的解答》及《關于轉發公安部的通知》等法規，從司法解釋的角度對限制出境制度的程序作出了相關規定，部分解決了限制出境適用的程序問題，但其法律效力層次相對較低。且《第二次全國涉外商事海事審判工作會議紀要》等規定不能算是嚴格意義上的司法解釋，不能作為限制出境措施適用的主要依據，只能作為程序上的參考。
可見，我國法律、法規和相關司法解釋對限制出境的規定比較零散，且過于原則和籠統，對限制出境的法律性質和必要的程序沒有作出明確具體的規定，實踐中做法比較混亂，存在著一些突出問題，不僅嚴重影響了法律的統一性與嚴肅性，并且容易造成外交爭端。
（二）我國法律關于限制出境的規定存在的問題
1.被限制出境的人員范圍不明確
《中華人民共和國外國人入境出境管理法》和《中華人民共和國公民入境出境管理法》沒有具體規定被限制出境的人員范圍，司法實踐中，公安、邊防機關只是根據法院的通知對有關人員限制出境。在案件當事人是自然人的情況下，對其限制出境沒有爭議。但是，當案件當事人是法人或其他組織時，就會產生分歧。
2.限制出境的文書形式混亂
由于對限制出境沒有明確具體的法律規定，各地法院適用的文書形式多種多樣，有的法院認為限制出境屬于保全措施，采取限制出境措施必須經過合議庭評議并適用裁定書的形式；還有的法院使用通知書、決定書的形式，甚至還有法院使用強制令來限制出境。
3.缺乏對被申請人的救濟
限制出境涉及到被限制出境人的人身權利，如錯誤適用可能對其合法權益產生損害，而現有法律并未設立相應的救濟制度來保障被限制出境人的合法權益。
三、民事限制出境制度的完善
（一）把握好限制出境的適用原則
由于限制出境，特別是限制外國人出境涉及到國家之間的關系問題，被限制出境人多數會尋求本國駐華使領館的干涉，導致限制出境摻雜了政治因素，因此對限制出境的采取應當慎重，從嚴把握。應堅持兩項原則：（1）嚴格依法原則。限制出境是限制人身自由的一種強制措施，應嚴格適用，依法采取，從嚴掌握。要依法審查申請人的申請是否符合限制出境的適用條件。（2）及時有效原則。實踐中，很多外國當事人在境內停留的時間很短暫，因此法院應及時采取限制出境，以免貽誤時間。
（二）明確限制出境的適用條件
限制出境措施的適用應具備以下條件：首先，申請人對案件有勝訴的可能性；其次，被申請人在大陸境內沒有其他可供執行的財產，對在我國境內設立的外商投資企業，如果資不抵債，應按照我國公司法及有關外商投資企業的法律規定處理，不應對其采取限制出境。再次，必須情況緊急，如不采取措施，將導致案件無法繼續審理或判決無法執行。最后，當事人申請的，應提供有效擔保。擔保數額，應以被申請人可能遭受的損失為限。
（三）明確限制出境的人員范圍
廣東省高級人民法院的《關于涉外經濟審理若干問題的意見》（粵高法[1999]56號）規定限制出境人員的范圍是當事人（含第三人）或者當事人的法定代表人、業務主管人員或非法人組織的業主、負責人。該意見規定的范圍相對來說是比較寬泛的。筆者認為：由于限制出境涉及人身自由，如果適用不當，可能引發外事糾紛，宜從嚴把握。應當盡可能縮小其范圍。但也要考慮法院采取限制出境的目的，即為了保障案件順利進行審理和判決的有效執行，所以，可限制出境人員的范圍應不限于單位的法定代表人或者是負責人。對于在我國境內無可供執行的的財產，又不能提供擔保，且法定代表人又不在我國境內的單位或者其他組織當事人，可以對該單位或者其他組織的其他成員，如股東、董事、主要業務經辦人員及承包經營人采取限制出境措施。
（四）完善限制出境措施的救濟
若適用限制出境出現錯誤時，可能會導致被申請人遭受損失，因此，應完善救濟制度，保障被申請人的合法權益。首先，申請人在向法院提出限制出境的申請時，應當提供必要的擔保，擔保數額應當以被申請人可能因錯誤的限制出境而遭受的經濟損失為限。申請人拒絕提供擔保的，法院有權以口頭或者書面形式駁回申請人的申請。以口頭形式作出的，應當記入筆錄。但是，如果情況緊急，申請人確有證據證明被申請人抽逃出資，轉移公司財產或者其他足以影響案件審理執行的，申請人可以申請緩繳保證金。其次，在法院決定采取限制出境措施后，被申請人履行法律文書確定的全部債務的，人民法院應當及時解除限制出境措施；被申請人提供充分、有效的擔?；蛘呓浬暾埲送獾?，人民法院可根據案件具體情況決定是否解除限制出境措施。最后，財產保全、海事強制令等均允許當事人復議，而限制出境在一定程度上限制了人身自由，更應當賦予被申請人申請復議的權利。筆者認為；被申請人可以在收到限制出境決定書起三日內向作出決定的法院申請復議一次，法院復議期間不停止決定的執行。
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財產保全若干規定范文6
積極、慎重采取訴前停止侵犯知識產權行為的措施
新修改的專利法第六十一條規定，專利權人可以在前向人民法院申請采取責令停止有關行為。新修改的著作權法第四十九條、商標法的第五十八條都明確規定，著作權人或者著作權有關的權利人，商標注冊人或者利害關系人，可以在訴前向人民法院申請采取責令停止有關行為和財產保全的措施。新修改的著作權法第五十條和商標法第五十七條比專利法更進一步規定了訴前的證據保全。專利法通過司法解釋也完善了證據保全的措施。為正確適用修改后專利法第六十一條之規定，最高人民法院頒布了《關于對訴前停止侵犯專利權行為適用法律問題的若干規定》，對申請人資格、案件管轄、適用條件、擔保、因錯誤申請而導致的損害賠償等問題，均作了詳細規定。最高人民法院對著作權法和商標法也將作出類似具體解釋。各級法院在具體執行時，一定要嚴格把握適用條件。凡符合條件的申請，要在48小時內作出書面裁定，立即執行，并及時通知被申請人；不符合條件的申請，應當駁回。對侵犯實用新型和外觀設計專利權的，在采取這一措施時，應當特別慎重。必須強調的是，在適用停止有關行為的措施時，要注意專利侵權行為與假冒、盜版等侵犯商標權、著作權行為表現形式上的區別。假冒、盜版的行為一般比較明顯，易于辨別認定。而專利侵權行為常常不易判斷，需要以專利技術與被控侵權產品所使用的技術進行對比。同時在侵權情節與行為人主觀方面也有區別。在審判實踐上就很難一律在48小時內作出執行某項措施的裁定。為了嚴肅、準確地實行這一措施，對在48小時內不能決定立即采取停止有關行為的措施時，可在48小時內傳喚單方或雙方當事人在確定的時間接受詢問，然后再作出裁定。在對付盜版假冒等侵犯商標權、版權的案件中，就要更加強調迅速快捷，做到嚴格遵守法律規定的措施實行期間，不得拖延。對被申請人提出的有關復議申請，應當認真及時審查，不得延誤。
關于當事人和法院依法受理立案時，以及在以后的訴訟中，人民法院能否適用臨時性停止侵犯專利權等知識產權行為的措施問題，必須明確的是，有的同志認為過去我國法律對此沒有規定，其實這是一種誤解。今后，對于當事人在時和以后的訴訟期間申請停止侵犯知識產權行為，可以適用《最高人民法院關于對訴前停止侵犯專利權行為適用法律問題的若干規定》的有關規定；對申請停止其他侵犯知識產權行為的，可以依據《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第一百六十二條的規定，根據當事人的申請先行作出停止侵害、排除妨礙和消除危險的裁定，并予以執行，以依法保護知識產權人的合法權益。有新司法解釋的依照新的規定執行。
人民法院無論采取訴前停止侵犯專利權行為或者訴訟期間停止侵犯知識產權行為的措施，都可以根據當事人的申請，同時進行證據保全，以防證據滅失或者被藏匿等。由于侵犯專利權及其他知識產權案件本身所具有的復雜性和專業性，人民法院在對侵犯專利權及其他知識產權案件進行證據保全時，要注意保證有熟悉知識產權審判業務的審判人員參加，以確保能把證明案件事實的關鍵證據保全下來，為案件的順利審理打下堅實的證據基礎。
考慮到專利糾紛案件的專業性和復雜性，對于訴前責令停止侵犯專利權行為的案件，應當依法一律由對專利糾紛案件享有管轄權的法院受理，著作權和商標權糾紛一般也由各地中級法院以上有管轄權的人民法院受理，并且由具有較豐富的知識產權審判經驗的審判人員辦理，以保障各項知識產權法中的該項制度得以準確地貫徹實施。
正確確定舉證責任
人民法院審理知識產權民事糾紛案件，應當遵循“誰主張，誰舉證”的舉證責任原則，提出主張的一方當事人應首先舉證，然后由另一方當事人舉證。在舉證過程中，應特別注意舉證責任的分擔應當圍繞著案件的訴訟請求展開，并正確掌握舉證責任轉移問題。當事人一方舉證證明了自己的主張時，對方當事人對該項主張進行反駁提出了新的主張的，舉證責任就應當轉移到該方當事人。如該方當事人不能提出相應的證據證明，其反駁主張不能成立；該方當事人提出足以前一事實的證據的，再轉由原提出主張的當事人繼續舉證。當事人舉證責任的分擔和舉證責任的轉移等一系列的舉證、認證活動，是一個十分復雜的過程，不能簡單從事。要正確適用專利法等知識產權法律規定的“舉證責任倒置”、“過錯推定”等原則，當事人提出他人侵犯其方法專利權的主張的，也要首先舉證證明其享有專利權和被控侵權產品與使用專利方法生產的產品相同，然后才能將舉證責任倒置于被告，由被告證明其生產的產品使用的是什么方法。要注意對法律規定的出版者、發行者等的注意義務與過錯推定原則的運用。根據著作權法第五十二條規定，復制品的出版者、制作者不能證明其出版、制作有合法授權的，復制品的發行者或者電影作品或者以類似攝制電影的方法創作的作品、計算機軟件、錄音錄像制品的復制品的出租者不能證明其發行、出租的復制品有合法來源的，應當承擔法律責任。著作權法明確規定了復制品的出版者、制作者、發行者以及某些作品的出租者在經營中負有對其經營的復制品有合法授權以及應當從合法渠道獲得負有注意義務。這也就是說，在權利人與前述民事主體發生著作權、鄰接權糾紛，證明涉及爭議的復制品的合法授權、合法來源獲得的舉證責任在涉嫌侵權的行為人。如果他們不能證明法律規定的證明事項、未盡到法律規定的注意義務，就應當承擔法律責任。著作權法的該條規定所確立的過錯推定原則，對著作權法的實施，對完善著作權糾紛民事訴訟制度具有重大意義。它將成為法官們手中的有力武器，高效率的追究那些未經合法授權或者從不正當渠道獲得并經營侵權復制品行為人的法律責任。在商標法中也有類似規定，商品銷售者對自己商品應當為合法取得和提供商品提供者情況負有注意義務，否則應當承擔賠償等法律責任。
在日益規范的社會主義市場經濟中，從事經營活動的民事主體應當建立準確、完整的會計賬冊。對于那些侵犯他人知識產權又拒不提供其記載因侵權所獲利潤情況的會計賬冊或者提供虛假會計賬冊的，人民法院除了可以查封其賬冊等資料，依法組織審計外，也可以綜合全案的證據情況，推定原告的合理主張成立，不能使侵權行為人逃避應承擔的民事法律責任。
正確審理涉及高新技術等新類型知識產權糾紛案件
在審理計算機網絡著作權糾紛案件時，要嚴格遵照著作權法保護網絡傳播權的規定執行。在沒有具體行政法規前審判中仍應嚴格執行最高人民法院去年的《關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》。需要特別注意的是，對于侵犯網絡著作權糾紛案件，要堅持由侵權行為地或者被告住所地人民法院管轄的規定，一般情況下應將實施被控侵權行為的網絡服務器、計算機終端等設備所在地作為侵權行為地，只有在難以確定侵權行為地和被告住所地時，才能將發現侵權內容的計算機終端等設備所在地認定為侵權行為地，不能隨意擴大侵權行為地的范圍。對于網絡服務提供者的行為是否構成侵權和承擔侵權的民事責任，應依據我國民法通則、著作權法規定的過錯責任原則和司法解釋的具體規定判斷。網絡服務提供者對涉及其網絡服務的他人侵權行為，在其有過錯又造成權利人實際損失的情況下，才承擔民事賠償責任。故意教唆、幫助他人利用其網絡服務實施侵權活動的網絡服務提供者，應當承擔民事法律責任。
關于審理計算機網絡域名糾紛案件，最高人民法院已經制定公布了《關于審理涉及計算機網絡域名民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》。當前審理這類案件應注意的問題，一是對涉及計算機網絡域名注冊、使用的民事糾紛案件，當事人到人民法院的，只要符合民事訴訟法規定的受理條件的，人民法院應當依法予以受理。二是要正確適用相關的實體法律。對于被告惡意注冊、使用與他人馳名商標或者其他注冊商標、域名等相混淆的域名，依照有關法律規定構成侵權的，應當適用相應的法律規定；構成不正當競爭的，人民法院可以根據民法通則第四條、反不正當競爭法第二條第一款的規定作出認定。人民法院認定域名注冊、使用等行為構成侵權或者不正當競爭的，可以判令被告停止侵權、注銷域名，或者根據原告的請求判令由原告注冊使用該域名；給權利人造成損害的，還可以判令被告賠償損失。三是要注意對惡意的認定。一般來說，被告為了商業目的將他人馳名商標注冊為域名的；以高價出售、出租或者以其他方式轉讓該域名獲取不正當利益的；注冊域名后自己并不使用也未準備使用，而有意阻止權利人注冊該域名的；故意注冊、使用與權利人的注冊商標等相同或者近似的域名，造成與權利人提供的商品、服務或者原告網站的混淆，誤導網絡用戶訪問其網站或者其他在線站點的，應當認定被告主觀上具有惡意。關于植物新品種案件的審理問題，目前我們還缺乏這方面的審判經驗。需要注意的是：植物新品種糾紛案件屬于知識產權糾紛案件范疇，要根據最高人民法院《關于開展植物新品種糾紛案件審判工作的通知》和《關于審理植物新品種糾紛案件若干問題的解釋》，依法予以受理。人民法院審理植物新品種糾紛案件時，要根據該解釋的規定，正確確定案件的管轄地法院。由于授予植物新品種權都是經過實質審查的，權利穩定性較高，因此在侵權訴訟中，被告在答辯期間內向植物新品種復審委員會提出宣告該植物新品種權無效請求的，人民法院一般不中止訴訟。審理有關植物新品種的合同糾紛案件，應當適用合同法有關技術合同部分的相應規定。
貫徹全面賠償原則，依法公平合理確定侵權損害賠償數額
損害賠償額計算問題，一直是審理侵犯知識產權糾紛案件中的一個重要問題，也是知識產權審判工作的一個難點。當前主要應注意以下幾個問題：
一是貫徹全面賠償原則問題。所謂全面賠償原則，是指對侵權人的侵權行為，不論其在主觀上是出于故意還是過失，也不論行為人是否受刑事、行政制裁，均應根據因其行為造成財產損失的多少和精神損害大小，來確定民事賠償范圍。貫徹全面賠償原則的目的是在最大范圍內盡可能地保護受害人的權利，使受害人的利益得以恢復或充分地得以滿足。這一原則與TRIPS協議關于侵權人向權利人“支付足以彌補因侵犯知識產權而給權利人造成的損失的損害賠償費”的規定是相一致的。人民法院在審理侵犯知識產權糾紛案件時，要按照全面賠償原則確定損害賠償額，確保知識產權權利人因侵權行為所受到的所有損失能夠賠足、賠夠，在經濟上不受損失。同時還要注意根據案件的具體情況適用其他民事責任形式和民事制裁措施。對因證據問題影響確實存在的侵權損害賠償計算的，應當根據當事人的請求選擇有利于受害人的其他計算方法確定賠償數額。在審理知識產權糾紛案件中，注意不要適用尚無法律依據的“懲罰性賠償”，承擔高于TRIPS協議規定的國際義務。
二是要正確適用新修改的專利法第六十條規定的按專利許可使用費的倍數計算賠償額的方法。對此，最高人民法院《關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》中規定的是為使用費的1至3倍，由人民法院根據侵權情節、專利的類別、專利許可使用費數額的大小、性質、使用范圍、時間等因素予以確定。
一般來說，以不低于專利許可使用費的合理數額（即使用費的1倍）仍然適用較多的專利侵權案件的情況。對故意侵權、侵權情節惡劣、多次侵權等情況，應當按照1倍以上3倍以下的使用費的標準計算賠償額。對許可使用費本身顯失公平的，不宜再按倍數計算，要特別注意防止有的當事人采用倒簽合同等辦法騙取高額賠償。
三是法定賠償問題。根據著作權法第四十八條規定，侵犯著作權或者與著作權有關的權利的，侵權人應當按照權利人的實際損失給予賠償；實際損失難以計算的，可以按照侵權人的違法所得給予賠償。賠償數額還應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。權利人的實際損失或者侵權人的違法所得不能確定的，由人民法院根據侵權行為的情節，判決給予50萬元以下的賠償。商標法第五十六條規定，侵權人因侵權所得利益，或者被侵權人因被侵權所受損失難以確定的，由人民法院根據侵權行為的情節判決給予50萬元以下的賠償。著作權法和商標法針對作為知識財產的著作權、商標權的特殊屬性，借鑒發達國家的做法、在總結司法實踐經驗的基礎上，明確規定了法定賠償制度：即在法律的條文中具體規定侵權損害的賠償數額，賦予人民法院在權利人的實際損失或者侵權人的違法所得不能確定時，根據侵權情節，依法判決50萬元以下的賠償額。著作權法、商標法確立的損害賠償制度豐富完善了我國民事損害賠償制度，該項制度與其他著作權、商標權民事責任形式制度相互結合，必將對權利人合法權益的司法保護提高到一個新水平。要注意的是最高人民法院在《關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》中也作了類似的規定，即對那些按法律規定的計算方法仍無法計算損害賠償額，而權利人又確實因侵權受到損失或者侵權人因侵權獲利的，由人民法院根據侵權情節，在5000元以上30萬元以下確定賠償數額，最多不得超過50萬元。當前要防止侵權人為了逃避應賠償的數額，想方設法隱匿、銷毀、轉移證據，造成賠償數額難以確定的局面出現，達到不實際賠償的企圖。人民法院應當精心審判慎重對待，不能讓少數不法行為人的企圖得逞。
四是權利人因調查、制止侵權行為支付的合理費用是否計算在損害賠償額之內的問題。人民法院可以根據權利人的請求，依法將因調查、制止侵權支付的合理費用計算在損害賠償數額范圍之內，這是貫徹全面賠償原則的重要體現。這在著作權法和商標法中都作了明確規定，最高人民法院在專利訴訟的司法解釋中也確定了這一原則。
