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財產保全的時效范文1
朱某某（一審原告、二審被上訴人）、李某某（一審被告、二審上訴人）原系夫妻關系。1998年8月10日，朱某某向儋州市法院訴請離婚時，曾申請市法院保全以李某某的名義存入銀行的定期存款229萬元，市法院也作出民事裁定，依法保全以李某某的名義存入銀行的18筆定期存款229萬元；同時，朱某某、李某某在夫妻關系存續期間共同創造的財產還有不動產宅基地、樓房和動產貨車、轎車、機械設備等，且雙方對夫妻關系存續期間共同創造的上述財產均無異議［有儋州市人民法院于1998年10月10日作出的（1998）儋民一初字第429號民事調解書足以認定］。2001年12月3日，朱某某向市法院起訴，再次請求分割夫妻關系存續期間共同創造財產的一半歸其所有；一審庭審中，朱某某提出變更訴訟請求，僅主張分割夫妻共同財產中的定期存款229萬元中的100萬元判歸其所有，其余財產放棄主張權利。李某某在訴訟中辯稱，1998年8月10日朱某某向市法院提起離婚訴訟時，并申請保全了定期存款229萬元，后在雙方溝通并滿足朱某某的要求后，朱某某自愿撤訴；同年10月，朱某某又向市法院提起離婚訴訟，期間雙方經協商分割夫妻關系存續期間的所有財產，雙方自愿達成離婚協議。因此，訴訟時效期間應從雙方的離婚行為成立之日起計算，現朱某某在二年后向法院起訴，根據《婚姻法》第47條的規定，此項請求已經超過兩年訴訟時效，故請求判決駁回朱某某的訴訟請求。另外，朱某某在一審、二審訴訟中未舉出證據證明其存在有法律規定的訴訟時效中斷、中止及延長的法定事由。
［原判情況］
一、一審審理情況
案經儋州市人民法院作出（2002）儋州民初字第3號民事判決認為：原告朱某某、被告李某某曾存在夫妻關系是事實。對夫妻關系存續期間共同創造的財產經庭審舉證、質證，可以認定在夫妻關系存續期間共同創造的財產有不動產宅基地、樓房和動產貨車、轎車、機械設備以及定期存款18筆共人民幣229萬元。對上述財產，雖經本院1998年在為原、被告調解離婚時對其中一小部分分給原告，但仍有大部分財產尚未分割。就本院（1998）儋民一初字第429號民事調解書載明的事實來看，本院在為原、被告調解離婚時并未查明原、被告雙方實際仍存在的其他共同財產，因此，被告以本院儋民一初字第420號民事調解書作為已分割財產的依據，證據不足，不予采信。對于被告提出時效抗辯的理由，因原、被告爭議的是夫妻關系存續期間的共同財產，該財產尚未分割，不存在訴訟時效問題，因此，被告這項抗辯理由不能成立，不予支持。對于原告提出變更其訴訟請求，即僅主張分割夫妻共同財產的定期存款229萬元中的100萬元判歸其所有，其余共同財產放棄主張權利，本院應予照準。依照《民法通則》第四條、《婚姻法》第十七條之規定，判決如下：被告李某某應從原被告夫妻關系存續期間創造的共同財產中分割100萬元人民幣給原告朱某某，限本判決生效之日起15日內給付。案件受理費14600元，由原、被告各負擔7300元。
二、二審審理情況
上訴人李某某以一審適用法律不當為由提起上訴，請求二審法院撤銷一審判決，改判駁回被上訴人朱某某的訴訟請求。案經海南中級法院作出（2002）海南民終字第275號民事判決認為：上訴人李某某與被上訴人朱某某原系夫妻關系，1998年8月，被上訴人朱某某向一審法院訴請離婚，根據被上訴人的申請，一審法院依法保全18筆以上訴人李某某的名義存入銀行的定期存款229萬元，證明被上訴人已經知道此存款屬于夫妻共同財產；1998年10月10日調解離婚時除調解書確認并已進行分割的財產外，被上訴人應該知道存款及其他夫妻共同財產的存在，也應該知道離婚時如不分割，其對共同財產所享有的所有權受到侵犯，即被上訴人提起再次分割夫妻共同財產之訴的權利行使的訴訟時效應從雙方調解離婚生效之日起計算至2000年10月11日之前，被上訴人應向人民法院提起訴訟要求分割夫妻共同財產，以保護其權利，但被上訴人卻于2001年12月3日才向法院提起訴訟，顯然已超過法律規定的訴訟時效期間，且未有法律規定的訴訟時效中止、中斷及延長的法定事由。因此，被上訴人已喪失請求人民法院保護其權利的勝訴權，人民法院應依法不予保護，其訴訟請求應依法駁回。原審認定事實清楚，但適用法律錯誤，判決不當，應予糾正。依照《民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（二）項、《民法通則》第一百三十五條、《婚姻法》第四十七條、最高人民法院《關于適用〈婚姻法〉若干問題解釋》（一）第三十一條之規定，判決如下：一、撤銷海南省儋州市人民法院（2002）儋民初字第3號民事判決；二、駁回被上訴人朱某某的訴訟請求。一審訴訟費14600元、二審訴訟費15010元均由被上訴人朱某某負擔。
［評析］
原告朱某某的重新起訴再次請求分割夫妻共同財產，是否超過訴訟時效期間，其訴訟請求是否受法律保護，是本案爭議的焦點。
為了正確地適用法律對本案進行處理，首先掌握訴訟時效期間的起算問題。所謂訴訟時效期間起算，又稱為訴訟時效期間開始，即法律規定的訴訟時效期間從什么時候開始計算。根據我國《民法通則》第137條 “訴訟時效期間從知道或者應當知道權利被侵害時起計算”的規定，由此確立了我國法律關于訴訟時效期間起算的一般標準，它包含兩個要素：第一、在客觀上存在著權利受到侵害的事實；第二、在主觀上權利人知道或應當知道權利受到侵害。所謂“應當知道”，是一種法律上的推定，就是不管當事人實際上是否知道權利受到侵害，只要客觀上存在著知道的條件和可能，由于當事人主觀上的過錯，應當知道而沒有知道其權利受到侵害的，人民法院就應當開始計算訴訟時效期間。對于權利被侵害“應當知道”訴訟時效期間的起算點上，應當根據不同性質的案件來進行確認起算的時點，如：因侵權行為而產生的民事法律關系，其訴訟時效一般應從受損害人知道或應當知道損害發生時起計算，即一般從侵權行為發生之日起計算；如受害人知道自己受到損害，其訴訟時效應從受害人知道之日起計算；如受害人僅知道自己的權利被侵害，但不知道具體侵權行為人是誰，其訴訟時效從受害人知道具體侵權人時才能開始計算。另外，根據最高人民法院法釋［2001］30號《關于適用〈婚姻法〉若干問題的解釋》（一）第31條的規定，當事人依照婚姻法第47條向人民法院提起訴訟，請求再次分割夫妻共同財產的訴訟時效是兩年，從當事人發現之次日起計算訴訟時效期間。
基于上述民法理論與法律規定，再來分析前文所述案例。即原告朱某某再次向人民法院起訴，請求分割夫妻共同財產的定期存款229萬元中的100萬元判歸其所有，己超過法律規定的二年訴訟時效期間，其訴訟請求應依法予以駁回。其理由是：
1、關于原告朱某某再次請求分割夫妻共同財產是否適用訴訟時效的問題。
根據《民法通則》第135條、第137條的規定，即對于一般民事權利保護的訴訟時效期間為二年，對于訴訟時效期間計算，一般是從權利人知道或者應當知道自己的權利被侵害時開始計算。就本案而言，雙方爭議229萬元的定期存款，是夫妻關系存續期間的共同財產，夫妻任何一方對爭議229萬元的定期存款所享有的所有權認為受到侵害而提起訴訟，應屬于一般民事侵權之訴。雖然原告朱某某對爭議229萬元的定期存款所享有的所有權受到侵害為由，向人民法院請求再次分割夫妻共同財產，符合《婚姻法》第47條“離婚后，另一方發現被私自處分夫妻共同財產，可以向人民法院提起訴訟，請求再次分割夫妻共同財產”的規定，但根據最高人民法院法釋［2001］30號《關于適用〈婚姻法〉若干問題的解釋》（一）第31條“當事人依照婚姻法第47條向人民法院提起訴訟，請求再次分割夫妻共同財產的訴訟時效是兩年，從當事人發現之次日起計算”之規定，作為權利人的原告朱某某向人民法院請求再次分割夫妻共同財產，同樣適用上述法律及司法解釋關于訴訟時效的規定。
2、關于本案中訴訟時效期間從何時計算的問題。
對于訴訟時效期間計算，應當根據《民法通則》第137條“訴訟時效期間從知道或者應當知道權利被侵害時起計算”的規定，即一般是從權利人知道或者應當知道自己的權利被侵害時開始計算。就本案而言，原告朱某某于1998年8月10日向市法院提起離婚訴訟時，曾申請保全了定期存款229萬元，市法院已作出保全裁定，證明原告朱某某已經知道或者發現這229萬元是屬于夫妻共同財產，且原告朱某某從1998年10月10日調解離婚時起就應該知道或發現這229萬元定期存款尚未分割，也應當知道或發現對這229萬元定期存款所享有的所有權在1998年10月10日調解離婚時尚未分割而受到侵害，根據最高人民法院法釋［2001］30號《關于適用〈婚姻法〉若干問題的解釋》（一）第31條“當事人依照婚姻法第47條向人民法院提起訴訟，請求再次分割夫妻共同財產的訴訟時效是兩年，從當事人發現之次日起計算”的規定，原告朱某某向人民法院主張“分割夫妻共同財產即229萬元定期存款”的權利的訴訟時效期間，應當從雙方調解離婚生效之次日起，即從1998年10月11日開始計算。
3、關于原告朱某某向法院主張權利是否超過訴訟時效期間的問題。
由于夫妻共同財產，在夫妻關系存續期間，雙方享有平等的使用權、處分權。夫妻離婚時，一方對共同財產所享有的所有權受到侵害，應當屬于一般民事權利受到侵害；對于權利人請求再次分割夫妻共同財產的訴訟時效問題，應當與一般民事權利采取的保護措施相同，即應當適用一般民事侵權之訴關于兩年的訴訟時效的規定。就本案而言，權利人朱某某從1998年10月10日調解離婚時起就應該知道或者發現這229萬元定期存款尚未分割，也知道或者發現對這229萬元定期存款所享有的所有權在1998年10月10日調解離婚時尚未分割而受到侵害，其主張權利的訴訟時效期間應從雙方調解離婚生效之次日起，即從1998年10月11日開始計算至2000年10月10日之前，向人民法院提起訴訟請求再次分割夫妻共同財產，以保護其民事權利，而權利人朱某某卻于2001年12月3日才向人民法院提起訴訟請求再次分割夫妻共同財產，顯然已超過最高人民法院法釋［2001］30號《關于適用〈婚姻法〉若干問題的解釋》（一）第31條“當事人依婚姻法第47條的規定向人民法院提起訴訟，請求再次分割夫妻共同財產的訴訟時效為兩年，從當事人發現之次日計算”規定的兩年訴訟時效期間，且朱某某在一、二審訴訟中未舉出證據證明其存在有法律規定的訴訟時效中斷、中止及延長的法定事由。因此，本院二審依據上述事實與法律及司法解釋的規定，認定原告朱某某向人民法院主張權利已超過法律規定的兩年訴訟時效期間是正確。
4、對于原告朱某某的訴訟請求是否受法律保護的問題。
財產保全的時效范文2
保險代位求償權為貫徹所有保險的核心原則-損害補償原則的一種方式，即意味著損失補償為適用保險代位求償權之保險的基本原則，而財產保險是貫徹損失補償原則最典型最完備的領域，“無損害即無保險”是財產保險的基本準則。這項原則對防止或避免被保險人利用財產保險獲得超出其保險財產實際價值的額外利益，具有至關重要的意義。保險人只對被保險人所受的實際損失負賠償責任，其賠償金額以保險標的在發生保險事故時的實際價值為限，即使投保人善意重復保險或超額保險，被保險人也不能獲得超出其實際財產價值的保險賠償金。因第三種不法行為致保險事故發生，被保險人因此所受的損害，已向第三人追索并獲得賠償的，對保險人而言，此時被保險人的損失已被彌補，被保險人等于無損害發生，保險人不再負保險金給付責任。故保險代位求償權適用于財產保險領域，已為保險理論界和實務界所普遍認同，在各類專著、教材中，也往往將對保險代位求償權的論述置于財產保險之章節中，以表明保險代位求償權乃財產保險領域所普遍適用的一項制度。
但由此產生的問題是，對一些具有補償性質的人身保險，如健康保險（疾病保險）或意外傷害保險，可否適用保險代位求償權？理論界對此存在著激烈爭議。以英國學者JefferyW.Stempel為代表的“贊同說”認為，健康、意外傷害保險的性質與特點介于人身和財產保險之間，保險金的給付同樣具有補償損失的性質。既然保險代位求償權的本意在于填補損失，那么亦可適用于健康和意外傷害保險。尤其是在第三人過錯行為傷害了被保險人并伴有醫療費支出的情況下，保險人行使代位求償權更具有現實意義。因為以醫療費等費用的既定數額即可推斷出被保險人的損失程度，亦可以此確定第三人的賠償金額。以美國學者KennethH.York為代表的另一派學者則持相反的觀點。他們認為，雖然疾病和傷害領域的保險具有一定的補償性，但此種補償與純粹財產性質的補償是不同的。醫療費用雖有固定標準，但它不能涵蓋事故所引發的全部后果，也不能據此判斷受害者得到的補償是否足夠或過多。因此他們不贊成在健康和傷害保險方面適用代位求償權。
除上述兩種迥異的觀點外，臺灣學者江朝國的觀點也頗具特色。他認為健康保險和傷害保險從其承保內容來看，均非純粹的定額保險，因此能否適用代位求償權應作具體分析：如果因第三者的責任致保險事故發生，造成被保險人死亡或殘廢，則保險人或保險受益人有權兼收保險金與第三人的賠償金額，因為生命或身體的損害，無法以金錢計算其損害程度，無從比較所得利益是否大于受損利益，因此沒有所謂不當得利的問題；反之，如果被保險人所受損失為醫療費或其它費用之支出，則其所受損害，除非保險合同另有約定，應僅局限于該醫療費用之范圍，保險人超出該范圍的得利可構成不當得利，因此在此情況下存在著適用保險代位求償權的可能。從以上論述我們可以看出，江朝國的論述并無新穎之處，僅是以上英國學者Stempel和美國學者York等人兩派觀點的簡單折衷。其實保險事故在造成被保險人傷殘或死亡的同時，亦可能伴隨著醫療費用的支出，而即便是在一般傷患的情況下，被保險人亦存在無法以金錢利益衡量的損失（如精神痛苦），江朝國所列的兩種情況難以全然界分。顯然，江朝國對兩種情況的界分過于絕對，難免有“和稀泥”的嫌疑。當實踐中出現兩種情況混同的實例時，究竟以哪一種處理方法為準，江說無法自圓其說，實踐中亦難以操作，故筆者認為此說殊不足取。
筆者對此持否定觀點，其理由有四：第一，人身損失的補償與物質損失的補償不可同日而語。物質財產的補償有一既定的衡量標準，即補償至事故發生前的狀態即可，并可以金錢價值度量，但人身的補償是不確定也不可能確定的，因為被保險人也許因疾病、傷害而造成精神損害和預期收益的減損等，不能僅因為二者兼具補償性質便將保險代位求償權肆意套用。第二，上文論述過，代位求償權的一個基本要求是禁止不當得利，但對人身損害的受償者而言，并不存在不當得利的問題。他既可以從保險人處獲得保險金，又可向侵害人索賠，這是因為人身損害是難以度量的，即使受害者獲得雙重賠償，也無從判明其是否“得利”，更無法探究這種受償是否“不當”。第三，在代位求償權中，保險人所代位取得的是“被保險人基于保險標的物之一切權利和賠償請求權”。但保險人給付給被保險人的保險金一般僅補償醫療費，但“被保險人基于保險標的物之一切權利及賠償請求權”則不僅包括醫療費請求權，還包括誤工收入、精神損害、傷殘救濟金等請求權。如此，保險人代位求償所取得的賠償額勢必大于其補償給被保險人的保險金，反倒構成了“不當得利”。第四，在由第三人造成人身侵權保險事故時，由此而生的侵權損害賠償請求權，其行使具有人身上的專屬性，不宜移轉由保險人行使。因此，筆者不贊成在健康保險和傷害保險方面適用代位求償權，保險人在支付醫療費用保險金后也無權分享被保險人從侵權行為人處獲得的賠償金。我國保險法在健康保險和傷害保險方面也采取不適用代位求償權的立法例?！侗ｋU法》第67條規定：“人身保險的被保險人因第三者的行為發生死亡、傷殘或者疾病等保險事故的，保險人向被保險人或者受益人給付保險金后，不得享有向第三者追償的權利”。
二、保險代位求償權追償對象的限制
保險人的代位求償權，應當對于保險標的物的損失負有民事賠償責任的第三人行使，第三人既可以是自然人，也可以是法人，因而對保險標的的損失不負民事賠償責任的第三人就不應成為保險代位求償權行使的對象。實踐中，保險代位求償權的存在與行使，均以確定對保險標的損失負有民事賠償責任的第三人為前提。但對第三者與第三者責任的確定是較為復雜和困難的，例如因交通事故造成保險標的損失的責任方逃逸或尚未確定，在責任方尚未找到或尚未確定的情況下，保險人必須先予給付保險金，卻無法有效地向第三人追償。一般而言，凡是對被保險人保險標的負有以下民事賠償責任的當事方均可成為保險人代位追償的對象：侵權行為損害賠償、債務不履行的損害賠償、返還不當得利、返還所有物、返還占有物等。只要保險人對被保險人應承擔的保險賠償責任與上述對保險標的受損應承擔民事賠償責任的原因、事實相同，即第三人對保險標的物的致害原因、事實未超出保險合同的約定，并且保險人基于上述事實、原因賠付了保險金，保險人即可向上述致害第三人行使代位求償權。
我國《保險法》第46條規定：“除被保險人的家庭成員或者其組成成員故意造成本法第44條第1款規定的保險事故以外，保險人不得對被保險人的家庭成員或者其組成成員行使代位請求賠償的權利。”如何理解這一法律條文呢？筆者認為應從以下兩個方面加以分析：
1、保險人原則上不能對被保險人的家庭成員或其組成成員行使代位求償權。
被保險人的家庭成員雖然對被保險人投保的財產未必具有完全意義上的所有權，但他們對保險標的物確有保險利益關系。根據《民法通則》的規定，家庭財產為全體家庭成員所共有。也就是說，家庭成員對保險財產同樣具有保險利益，實質上他們與被保險人在保險合同關系中處于同一陣營。若保險標的物受損，他們的權益必然遭受損失；保險人償付保險金后，他們的共同利益必定受到補償。例如，某被保險人投保家庭財產保險，而被保險人妻子在作飯時不慎引起火災，將房屋內家具、電器等財產盡數燒毀。雖然從法律上看，被保險人與其妻子是兩個各自獨立的民事權利義務主體，且保險單上注明的只有被保險人一人的姓名，但是保險標的-家庭財產實際屬于被保險人與其妻所擁有的共同財產。故如果保險人先行給付保險金后，仍要求以被保險人的名義行被保險人的家庭成員追償損失，實際效果無異于“左手給付，右手索還”，與財產保險“損失補償”的目的背道而馳。因此，世界各國《保險法》均有規定，禁止保險人向無過錯的被保險人家庭成員行使保險代位求償權。
但法律條文中“被保險人的家庭成員或者其組成成員”應作何解？我國《保險法》語焉不清，亦無相關解釋加以明確，故理論界對此眾說紛紜，莫衷一是，已經嚴重影響了保險理賠的實際操作。概括起來，理論界目前有三種較具代表性的觀點：
第一種觀點認為，法條中所說的“組成成員”系指家庭組成成員，是對前述“家庭成員”的補充和擴張。具體說來，家庭成員一般是指夫妻、父母、子女，家庭組成成員則一般指上述成員之外的與上述成員具有共同生活關系的人員，如祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女、兄弟姐妹，還有撫養人和被撫養人。
第二種觀點認為“被保險人的家庭成員”與“被保險人家庭組成成員”應作分別闡釋。為了保護被保險人的利益，對家庭成員的范圍應作廣義解釋。此說認為家庭成員應包括配偶和親屬等較近的血親或者姻親而共同生活的人，以及雖非共同生活但負有法定義務的人，具體包括夫妻、父母、子女、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女、兄弟姐妹等。而對被保險人的家庭組成成員，為避免此權利的濫用，應作狹義解釋，是指為被保險人的利益或者受被保險人委托或者與被保險人有某種特殊法律關系而進行活動的人，包括被保險人的雇傭人員、合伙人、人、信托人等。此說主要為臺灣學者所采納。
第三種觀點則獨辟蹊徑，將“組成人員”解釋為“被保險人的組成人員”，而非僅為“被保險人家庭的組成人員”，如此，便將該法條的適用由自然人領域擴大到法人及其它組織領域，是對傳統解釋的重大突破。該觀點認為，上述規定中所稱“家庭成員”，應是指被保險人是自然人時被保險人的家庭成員。被保險人的家庭成員范圍，應指與被保險人共同生活，與被保險人擁有共同財產，在法律上對被保險人沒有損害賠償義務的家庭組成成員。而“被保險人的組成成員”則是另一范疇的概念，系指被保險人為機關、企事業單位等法人及其他非法人組織時，被保險人的員工或雇員。
筆者較為傾向于第三種觀點。首先，從該條文語義上理解，“被保險人的家庭成員或者其組成成員”中的“其”字指代的是家庭，還是被保險人？毫無疑問，從中文語法習慣來看，這里的“其”字有“他的”意思，指代的應是與其同處主格位置的“被保險人”，而非從“家庭成員”中拆出的“家庭”，故“其組成成員”指的是“被保險人的組成成員”，而不是“被保險人家庭的組成成員”。在這一點上，顯然第一種與第二種觀點均犯了理解上的錯誤，只有第三種觀點作了正確的理解。其次，“家庭成員”這一概念無論從法律角度或從日常生活角度理解，均難以作出準確界定。在現今世界人口流動性如此高的情況下，即便是父母、子女等近親屬，也未必與家人共同生活在一起，擁有共同財產，而一些被保險人的朋友、遠親卻可能與被保險人共同生活，擁有共同財產，對保險標的物擁有共同的保險利益。故以人為解釋絕對地劃定“家庭成員”的范圍，不僅無助于問題的解決，反而會增加問題的復雜性。筆者同意第三種觀點的說法，法律規定“家庭成員”的意義并不在于明晰出它的范圍，而在于凸現“家庭成員”的自然人性，以示與“被保險人組成成員”的法人性和組織性相區別。再次，“被保險人家庭成員”與“被保險人組成成員”的有意區分，反映了保險代位求償權在自然人領域與法人、組織領域的不同限制，這也符合先進國家保險立法的趨勢。英、美、日等國的相關保險立法或判例，均確定保險代位求償權不僅不得向被保險人的家庭成員行使，當被保險人為法人或其他組織時，亦不得向其雇員或者員工行使。這是因為企業、事業等組織與其員工存在著類似于家庭成員間的共同利益，尤其是在大多數國家均實行“員工持股制”的情況下，員工或雇員本身既是受雇于單位的勞動者，又是單位的所有者（股東）。在因員工或者雇員過失造成單位損失的情況下，若保險公司先賠付予單位保險金后，在轉而向其員工或雇員追償，那么由員工所造成的賠償責任仍由其所在單位承擔，不僅有悖于“損失補償”的財產保險基本原則，而且有損于單位與員工的合作關系，殊不足取。所以，筆者認同第三種觀點，只須對“被保險人的家庭成員”作一抽象性解釋，付諸實踐中個案處理，關鍵是須將代位求償權行使在法人及其它組織領域的行使限制予以點明，如此方能遵循立法原意，避免作出不當的闡釋。
2、被保險人的家庭成員和組成人員等故意造成保險事故的，保險人仍可向其行使代位求償權。
這是因為被保險人的家庭成員或其組成成員，故意造成保險事故的發生，依民法一般原則，本應承擔民事賠償責任。保險人對故意造成保險事故的被保險人的家庭成員或其組成成員行使代位求償權，一方面有助于防止道德風險的發生，另一方面也是對被保險人家庭成員或組成成員故意不法行為的一種懲戒。值得注意的是，我國《保險法》第46條并未將重大過失作為保險人對被保險人家庭成員或組成成員行使代位求償權的情由，這反映了我國《保險法》就保險人不得向被保險人家庭成員或組成成員行使代位求償權的原則態度，并對例外情由作了嚴格限制，僅將被保險人家庭成員或組成成員的故意行為作為上述原則的例外。因此，除被保險人家庭成員或組成成員的故意行為外，無論是因為輕微過失還是重大過失造成保險標的的保險事故，保險人均不得以任何理由向被保險人家庭成員或其組成成員行使代位求償權。且在實踐操作中，保險人以被保險人家庭成員或組成成員故意為由，向其行使代位求償權的，應就其故意負舉證責任。
關于保險代位求償權行使對象限制的另一棘手問題是，保險人可否對公法人（如機關單位）行使代位求償權？因為實踐中財產保險的被保險人或投保人常常因政府公務員執行職務不當或因公共設施的設置或管理有問題而致其生命、身體或財產受到損害。在這種情形下，若被保險人沒有向政府機關提出侵權損害賠償，而是向保險人申領保險賠償金，那么保險人在給付保險賠償金之后，能否向政府機關提出代位求償訴訟？理論界歷來對此存在激烈爭議，有肯定說和否定說兩派觀點：
持肯定說的學者支持對公法人行使代位求償權的理由主要有：第一，保險人對公法人行使代位求償權，與保險人對其余一般民事主體行使代位求償權并無本質區別。國家作為民事主體介入民事法律關系，其地位與一般侵權第三人并無二致，因此根據民商事主體平等的原則，保險人完全可以代位向公法人行使代位求償權。第二，從保險機能上分析，被保險人應遵從“禁止不當得利”原則，若規定保險人不得向公法人行使代位求償權，則被保險人可能既從保險人處獲得保險賠償金，又可向國家索得國家賠償款，將導致不當得利的結果。第三，保險人代位請求國家賠償，足以使國家公務員或公有設施設置或管理機關，對其職務行為加以注意，從而減少危險及侵權行為的發生。第四，由被保險人對國家機關直接索償，被保險人由于勢單力孤，在調查取證方面，完全處于弱勢地位，若由保險人提起代位求償訴訟，被保險人加以輔助配合，加上保險人在調查取證上的諸般優勢（人員、技術、設備、經驗），可使訴訟雙方在法律及事實上的懸殊地位得以扶正或緩解。
持否定說的學者則提出以下理由加以反駁：第一，關于公民權利受公法人侵害的賠償問題，我國早有《國家賠償法》加以規范?！秶屹r償法》隸屬公法范疇，而保險代位求償權問題乃保險合同法亦即私法范疇的問題，二者不可混同。第二，保險人代位求償權的產生系基于保險合同的規定，而國家對公民的國家賠償乃屬法律強行法之規定，保險合同的當事人約定不得對抗國家的強行法規定。第三，保險公司給付保險金的義務，其義務范圍由當事人在保險合同中自行約定，對事故損失負有損害賠償責任的國家機關根本無從知悉其義務范圍。且保險事故發生之后，被保險人損害的估算等事宜，國家機關均未能參與，以致在事故原因、損害范圍、補救余地等證據材料上，難免受保險公司所左右，甚至會發生被保險人與保險人相互勾結欺詐國家賠償義務機關的情事。第四，各級國家機關之經費來源均是向全體社會大眾征稅所得，而被保險人亦是一名納稅人，如果允許保險人向國家及其公法人代位索償，無異于將被保險人的錢由右手拿出，左手償還，喪失保險代位求償權應有的補償功能。況且，保險合同中保險費與保險金之間存在著對價關系，保險人一方面承擔危險向危險共同團體加入者收取保險費，另一方面，又向侵權行為人行使追償權，如此勢必導致不當得利。因此，保險人在賠付保險金之后，不得向國家或公法人行使代位求償權。
筆者贊同肯定說，具體理由如下：1、究其實質，《國家賠償法》并非以縱向管理為主要內容的公法，有些國家和地區（如日本、韓國、奧地利、臺灣等）將其作為民商法的補充法，我國則將其視為程序法，非但與保險代位求償權不沖突，而且是《保險法》等民商法的必要、有益的補充。因此，以公法、私法不可混同為由主張保險人不能向公法人行使代位求償權的觀點難以成立。2、我國保險法第44條第1款規定：“因第三者對保險標的的損害而造成保險事故的，保險人自向被保險人賠償保險金之日起，在賠償金額范圍內代位行使被保險人對第三者請求賠償的權利”。此處的“第三者”，應泛指除保險人與被保險人以外的負有民事賠償責任的主體，包括自然人與法人，法律并未明確將公法人排除于“第三者”的范圍外，故從此條文理解，代位求償權對象的法律規定已涵蓋了公法人。3、至于保險公司在調查取證方面的優勢地位，也不足以論證應將公法人排除于代位求償對象之外。若由被保險人徑行向國家或公法人求償，則被保險人須孤軍作戰，處于絕對的弱勢地位，與強大的公權力相較量，難免兇多吉少，由保險人代位向公法人求償，借助保險人在人員、設備、技術、信息、經驗上的諸般優勢，達到法律上“抑強扶弱”的效果，這完全符合
“公平正義”原則的要求，并無不合理之處。4、國家及公法人所負擔之賠付責任，不僅包括對受害者的物質補償，而且還是公法人濫用公權力或履行管理職責失當的制裁。若不允許保險人在賠付保險金后代位向公法人求償，則一方面將本應由國家及公法人承擔的責任轉嫁到了保險人身上，加重了保險人的經濟負擔；另一方面，使本應承擔賠償責任的公務員或公法人逃避了制裁，如此，難以促使公務人員在執行職務中恪盡職守，奉公守法，達不到“依法行政”的目的。
三、保險代位求償權的時效限制
保險代位求償權為保險人依法所享有的權利，性質上應當從屬于被保險人對第三人的賠償請求權。保險人以自己名義代位行使的權利，是被保險人對第三人享有的民事賠償權利，所以保險人能否行使代位求償權，須以被保險人仍能行使其民事賠償權利為前提。如果被保險人怠于行使其對第三者的索賠權利致使實體權利超過訴訟時效而覆滅，相應地保險人亦將喪失行使代位求償權的余地。所以，由以上分析可知，保險人的代位求償權與被保險人對第三人的請求賠償權蓋屬同一性質，保險代位求償權的行使，須受被保險人對第三人索賠權時效的約制。
談及此問題時，應注意將保險代位求償權的時效與保險金給付請求權的時效區別開來。我國《保險法》與《海商法》對保險金給付請求權的時效作出了專門規定。我國《保險法》第26條規定：“人壽保險以外的其他保險的被保險人或者受益人，對保險人請求賠償或者給付保險金的權利，自其知道保險事故發生之日起二年內不行使而消滅”。我國《海商法》第264條規定：“根據海上保險合同向保險人要求保險賠償的請求權，時效期間為二年，自保險事故發生之日起計算”。有些學者將此二時效規定，視為保險代位求償權的時效限制，這是錯誤的。這兩個時效規定，目的在于敦促被保險人在保險事故發生后積極向保險人報告并索賠，以利于保險人及時理賠，從而避免不必要的拖延和紛爭，與保險人代位行使被保險人對第三者索賠權利的代位求償權時效完全風馬牛不相及。上文已述，保險代位求償權時效應從屬于被保險人對第三人的索賠時效，上述規定僅適用于被保險人對保險人的保險金給付請求問題，并不適用于保險代位求償權的時效。保險代位求償權的時效限制，盡管我國《保險法》未作明確規定，但鑒于《保險法》乃民商法之特別法，亦應適用民事基本法《民法通則》關于訴訟時效的規定，此外，《合同法》、《海商法》、《專利法》等民商事特別法亦對損害賠償權請求時效有特別規定。至于保險代位求償權的時效類別、期間長短及起算，應當依據被保險人對第三人請求權的實體性質加以判定。如此例：1997年10月1日被保險人寄存于火車站行李寄存處的行包因保管人的疏忽而丟失，被保險人于1997年10月19日向保險公司索賠，并于次日獲得保險金賠付。則保險人代位求償權的行使時效應等同于被保險人對火車站行李寄存處之索賠請求權的訴訟時效，其起算既非1997年10月19日，亦非1997年10月20日，而與被保險人對第三人所享有的索賠請求權一道，從1997年10月1日起算。又因我國《民法通則》第136條第4項規定，寄存財物被丟失或者毀損的，其訴訟時效期間為1年，故此案保險人代位求償權的訴訟時效屆滿日為1998年10月1日。
基于上述認識，保險人代位求償權的時效限制，依據我國現行的法律規范，主要有以下兩類：
1、《民法通則》所規定的訴訟時效
保險事故因第三人的侵權行為或者違約行為而發生的，除其他法律對被保險人對第三人的賠償請求權時效期間另有規定外，應適用《民法通則》有關訴訟時效的規定?！睹穹ㄍ▌t》根據不同的民事法律關系及當事人的認知程度，分別規定了1年、2年、20年三類訴訟時效。保險人代位求償權的行使，應依照被保險人應當適用的訴訟時效確定其適用的時效。
2、民商事特別法所規定的訴訟時效
保險事故因第三人的侵權行為或違約行為發生，被保險人對第三人的索賠時效，《民法通則》以外的其他法律有特別規定或者專門規定的，應當適用其他法律的規定。《民法通則》以外的民商事特別法，依據“特別法優于普通法”的法理原則，應優先適用。在此情形下，保險人代位求償權的行使，須依照被保險人對第三人損害賠償請求權應當適用的特別法的時效規定予以確定。目前，規定有訴訟時效的特別法主要有《合同法》、《海商法|》、《專利法》等。例如，依我國《海商法》的規定，被保險人對于第三人因海上貨物運輸、海上旅客運輸、船舶租用合同、海上拖航合同、船舶碰撞、海難救助、船舶發生油污損害而享有的賠償請求權，應適用《海商法》的相關規定；同理，保險人對第三人的代位求償權，也應依照《海商法》規定的時效確定。
保險人于何時取得代位求償權關系到保險人利益的保護，因為若保險人過遲取得代位求償權，而被保險人對第三人的損害賠償時效已近屆滿，則對保險人行使其代位求償權不利。關于保險人何時取得代位求償權，有兩種立法例。第一種立法例為保險人給付保險金后取得代位求償權，這是目前世界上絕大多數國家所采用的立法例，我國《保險法》亦作了類似規定。在這種立法例下，保險人給付保險賠償金，成為其取得代位求償權的前提條件。另一種立法例為保險人自保險事故發生時起，自動取得代位求償權，目前采取這一立法例的國家較少，最為典型的是英國的非海上保險法。
采用第一種立法例，可以明確代位求償權的范圍，防止保險人先行使代位求償權，向第三人索賠后，又拒不賠付被保險人的弊端。但從時間上看，從保險事故發生，到被保險人提出索賠請求，再到保險人實際給付保險賠償金取得代位求償權，存在著時間差。而上文已述，保險人代位求償權的消滅時效，與被保險人對第三人的損害賠償權的時效相同，而非從保險人賠付保險金時計算。該種立法例顯然從時效上對保險人代位求償權的保護不利。保險法作為民商法的重要組成部分，自然也應貫徹“意思自治”的原則，因此保險法并未強制被保險人一俟發生保險事故，必須及時向保險人索取保險賠償金，而是賦予了被保險人選擇權，即被保險人即可選擇向第三人進行民事損害賠償請求，亦可向保險人請求給付保險賠償金。那么，當被保險人怠于行使自己對第三人的損害賠償請求權，又未及時向保險人請求給付保險賠償金時，則保險人代位求償權的行使時效實際上已大大減縮，變得極為有限。如何保護保險人于給付保險賠償金后的代位求償權，已成為傳統保險法亟待解決的問題。
在英國，歷史最為悠久的保險法-1906年《海上保險法》（適用于海上貨物運輸保險）采取了第一種立法例，在實踐中亦出現了上述困惑。為克服保險人于賠付保險金后方可取得代位求償權的弊端，英國非海上保險法（NonmarineInsuranceLaw）規定，保險人于保險事故發生當時，即可徑行取得保險代位求償權。同時，為保全保險人的代位求償權，英國還在貨物保險保險單中規定有“紅線條款”（TheRedLineClause），在船舶保險保險單中規定有“周密保全條款”（TheTenderClause）?！凹t線條款”之所以得名，蓋因保險人在保險單上加印套紅色條款，以提醒被保險人注意保全其對第三人的損害賠償請求權，要求被保險人（包括收貨人）注意履行下列事項：（1）貨物整批遺失或數件遺失時，須立即向承運人請求并向港務機關請求出具有效證明；（2）貨物有明顯毀損，須立即請求港口承運人代表會同檢查；（3）若貨物是否毀損、滅失情形不甚清楚時，被保險人不得簽發清潔收據或無保留收據（cleanreceipt），如果承運人或船舶所有人拒絕收受不清潔收據或有保留收據（dirtyreceipt）時，則被保險人為取得貨物，可先按承運人或船舶所有人要求簽發清潔收據，但必須同時寄發抗議信，以示異議；（4）若交貨時，貨物之毀損并不明顯，亦應自交付之日起三日內，以書面通知其運送人或其人。以上是保險人未雨綢繆，為保全其將來對承運人或其雇傭的船長、海員等責任人員行使代位求償權，而在保險單中訂立約款，要求被保險人履行的義務。
財產保全的時效范文3
關鍵詞：工程欠款 追討過程 訴訟技巧 策略
一、合理利用訴訟時效中斷規定，保證承包人訴訟權
訴訟時效指的是在現行民法的立法上對規定時間內不使用權利的權利人，那么訴訟權將會無效的法律制度。我國民法方面有著明確規定，向法院申請維護自身權益的訴訟有效期限是兩年。而在這兩年之內，如果有一方要求或者同意履行義務中斷，在中斷之日起，則訴訟的有效期限重新開始計算。在日常生活中，工程欠款的拖欠時間一般來說都比較長，實際的施工方在這段時間之內肯定會去催收款項，但是因為對法律知識方面沒有足夠的了解，再催款過程中沒有將相關的證據保存下來，因此在訴訟過程中由于超過法定期限而導致訴訟請求被法院駁回。因此，保證承包人自身的合法權益，需要承包人將每次催收欠款的證據保存下來，然后在訴訟中將其提交給法院，能夠有效起到中斷訴訟時效的作用，最終維護承包人的法定權利。
二、訴訟前與發包方進行協商盡量簽訂還款協議
法院受理工程欠款類案件的主要理由是工程合同方面發生糾紛，而在此類案件的審判過程中，而工程的發包方有可能會以尋找工程各方面的小問題作為理由進行爭辯。對于承包人而言，要對發包方所提出的抗辯理由進行反駁而承擔比較大的舉證責任。在向法院之前，雙方在進行協商時的對立情緒比家小，發包人經常會承諾不會欠賬不還，有些時候會主動表示愿意簽訂還款協議。如果出現這種狀況，承包人一定要借助這個時機，盡量在雙方達成一致的基礎之上簽訂明確的還款協議。通過這樣的做法不僅可以實現中斷訴訟有效期限的目的，而且發包人在工程完工后出現欠款不還時，承包人可以向法院提交之前所簽訂的協議申請支付令，如果發包人在接到支付令的一定時間之內沒有作出回復，則可以申請強制執行。如果發包人有別的意見，則承包人可以將還款協議作為證據，將工程合同糾紛轉變為債務糾紛，使得訴訟的難度方面有所減低。
三、重視優先受償權的行使期限
工程項目的優先受償權是法律所規定的一項法定權利。指的是發包人在工程完工之后欠款不還的情況下，除過根據工程項目的性質不適合折價或者拍賣的之外，承包人可以和發包人進行有效的溝通之后將工程項目進行折價，也可以申請法院將工程按照相關的程序進行拍賣，項目拍賣或者折價所得到的款項，承包人具有優先獲得償還欠款的權利。為了保證承包人的優先受償權，最高人民法院于2002年6月公布相關的法規，認定建筑工程承包人的優先受償權要由于其他權利。同時對該權利的使用期限做出明確規定，一般為6個月，在工程竣工之日或實際竣工之日算起。在這6個月之內，承包人的優先受償權優于其他一切的抵押權和其他債權，這在很大程度上提升承包人追回欠款的幾率。而在6個月期限過后，承包人的這項權利會喪失而導致欠款追回難度增加。在實際中，有許多承包人由于沒有注意到優先受償權的期限而受到慘重的教訓。因此，承包人要高度重視優先受償權的使用期限。
四、在時應該申請財產保全
財產保全具體是指法院對于由于當事人一方的一些原因使得判決無法執行的案件，根據訴訟申請人的要求或者法院的主動判決，對被告方的的財產進行凍結、扣押或者其他的處理措施。財產保全是確保法院的判決結果可以有效執行的措施。在以往許多工程欠款案件判決結果無法得到執行的原因都是被告方已經提前將名下的財產進行了轉移。為了保證承包人勝訴之后，判決結果可以得到執行，承包人必須在之前利用各種手段途徑弄清楚發包方的財產狀況，在時申請財產保全。
五、在工程量大小方面存在爭議時，以及申請相關部門進行鑒定
大部分的承包人在簽訂施工合同時，由于處在弱勢地位，在合同條款的簽訂方面不敢去討價還價，有的甚至是先干活，等施工之后再協商其他情況，當遇到這種狀況時，如果發生了合同方面的糾紛，就會使得承包人的舉證難度急劇的增加。有相當一部分分包人在收到發包人的工程款之后，也以并無實際的合同條款為理由，壓低對承包人支付的價款。面對這種狀況，實際的承包人要盡可能在施工過程中簽訂書面文件，用以證明實際施工中的工程量。如果發生這方面糾紛時，要及時申請相關部門進行鑒定。
六、針對實際情況，適時申請強制執行
依據民事訴訟法規定，申請法院進行強制執行的期限，一般情況下強制執行的期限為兩年。所有的期限都是在法定履行期間的最后一天算起。因此，在法院判決生效后，承包人要在規定的期限之內進行強制執行申請。即使在無法掌握發包人具體的財產方面的情況，也要在有效的執行期限內進行強制執行申請，避免因出現由于申請強制執行的有效期限已過而法院不受理。在申請執行中，要足以申請財產保全的延續問題由于相關司法規定，對于被執行人的財產凍結期限不得銀行賬戶為一年，動產為兩年，不動產為三年。因此，要根據具體的情況進行及時的續保。
參考文獻：
[1]曲朝暉.建設工程優先受償權法律適用探討[J].資源環境與工程，2014，（1）：108-110
財產保全的時效范文4
工程欠款不還的首先協商，協商不成可準備相關證據及訴訟材料向法院提起訴訟，要求判令按照約定支付工程款；起訴可以向工程所在地法院也可以向被告所在地法院起訴，起訴的同時最好申請財產保全，查封賬戶和其他財產；勝訴之后，如果對方在履行期未履行法院判決，可以申請法院強制執行。
《民法總則》第一百八十八條，向人民法院請求保護民事權利的訴訟時效期間為三年。法律另有規定的，依照其規定。
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財產保全的時效范文5
一、我國民事財產保全制度的現狀
在我國，調整司法程序中財產保全的法律主要是《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民事訴訟法》）和最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》，縱觀其中關于財產保全的規定不難發現，財產保全從申請、實施，到爭議解決，在審理程序，實體標準，程序性權利等諸多方面規定粗疏，甚至沒有規定。實踐中主要集中體現在以下幾個方面。
（一）財產保全申請人的擔保方式不具體。《民事訴訟法》第九十二條第二款規定，“人民法院采取財產保全措施，可以責令申請人提供擔保；申請人不提供擔保的，駁回申請”。但對擔保的方式無明確規定，以財產擔保的，擔保財產的評估、數額及是否就擔保人提供的擔保財產采取保全措施等問題法律無明確規定，對此，司法實踐的做法也各不相同?！?〕
（二）財產保全當事人、案外人的程序性救濟權利缺失?！睹袷略V訟法》第九十九條規定，“當事人對財產保全或者先予執行的裁定不服的，可以申請復議一次。復議期間不停止裁定的執行?！钡珜τ诋斒氯颂岢鰪妥h申請的方式、期間、是否采取聽證，法院作出答復的期間和答復的文書形式均無具體規定。特別對于訴訟保全中案外人異議如何處理完全沒有規定。法院往往將其擱置到執行階段通過執行中的案外人異議程序處理。〔2〕
（三）財產保全的解除及擔保財產的解除規定不詳?！睹袷略V訟法》第九十五條“被申請人提供擔保的，人民法院應當解除財產保全”、《最高人民法院關于適用若干問題的意見》第一百零九條“……在訴訟過程中，需要解除保全措施的，人民法院應及時作出裁定，解除保全措施。”上述規定對于解除保全的條件、解除時限等規定過于籠統，實踐中難以操作。對于財產保全申請人提供的擔保財產、被申請人的被保全財產在案件審結后的解封程序如何啟動，由誰啟動也無明確規定?！?〕
（四）財產保全錯誤的認定過于寬泛?！秶屹r償法》第三十一條規定“人民法院在民事訴訟、行政訴訟過程中，違法采取對妨害訴訟的強制措施、保全措施或者對判決、裁定及其他生效法律文書執行錯誤，造成損害的，賠償請求人要求賠償的程序，適用本法刑事賠償程序的規定?！保诹⒎ㄉ想m然肯定了法院因違法采取保全措施對當事人造成的損失應當承擔國家賠償責任。但因前面提及的法律規定存在的諸多局限，對什么是違法采取的保全措施難以判斷。當事人一旦出現財產損失就向法院提國家賠償?！?〕
上述問題是當前民事財產保全中的常見問題，而面對法律的缺失、含糊，當事人難以充分行使自己的權利和保護自身的合法權益，法官難以掌握自由裁量權的限度，國家賠償風險增大。針對上述問題，筆者將逐一分析并提出完善建議。
二、關于民事財產保全申請人的擔保問題
根據我國《民事訴訟法》規定人民法院采取財產保全措施，可以責令申請人提供擔保。由此可知法律并未要求申請人必須提供擔保，但司法實踐中，法院幾乎都要求申請人提供擔保，并以此取代法院必要的審查和對申請人的釋明責任?！?〕由于我國財產保全的啟動一般基于當事人的申請，法院不做實體審查，故要求申請人提供擔保的做法有其合理性和必要性，因為提供擔保的目的是為了保障可能因申請人錯誤申請而給被申請人造成的損失得到賠償。如果該損失存在而申請人未提供擔保的話，被申請人的損失可能不能得以彌補。但在要求申請人提供擔保的情況下還應完善以下問題：
（一）應對申請人提供的擔保進行審查。即在明確擔保的方式、數額、價值的前提下，法院有權審查申請人的擔保是否符合法律的規定，否則應要求申請人補充或駁回申請。目前申請人提供擔保的種類一般有：現金擔保、信譽擔保、實物擔保、權利質押。因許多申請人自身經濟實力所限，由擔保公司提供信譽擔保的情況較為普遍，而擔保公司魚龍混雜，擔保能力差別很大。有的法院出于對被申請人的保護和降低自身風險的考量，將擔保公司的出資人及公司的注冊資本金數額作為考量擔保公司經濟實力的主要指標，以此作為審查申請人擔保是否合格的重要依據。如《江蘇省高級人民法院關于財產保全擔保審查、處置若干問題的暫行規定》第六條規定“申請財產保全申請人為銀行、金融資產管理公司、經中國人民銀行批準設立的非銀行系統的金融組織，國有資產管理公司可以以自己的資信提供擔保。上述單位為其他申請人提供資信擔保，符合法律規定的，可以允許。擔保公司為申請人提供資信擔保的，財產保全標的不得超過擔保公司注冊資金的百分之十。其他企業、公司為申請人提供的資信擔保，由人民法院審查決定”。關于擔保財產的數額，從比較法的角度看，大多數國家都要求申請人所提供的擔保相當于被申請人有可能因為被錯誤采取保全措施而遭受的損失?！?〕我國《民事訴訟法》雖沒有對擔保數額作出規定，但《最高人民法院關于適用若干問題的意見》第九十八條規定，“人民法院依照民事訴訟法第92條、第93條規定，在采取訴前財產保全和訴訟財產保全時責令申請人提供擔保的，提供擔保的數額應相當于請求保全的數額”。因擔保財產除現金外，實物擔保、權利質押的方式在實踐中占有較大比例，故對擔保物的價值如何確定也是實踐中普遍存在的問題。司法實踐中，許多法院要求申請人提供有權評估機構作出的評估報告或者審計結論作為實物價值、權利價值的依據，此做法能較好的解決該問題，但評估報告具有時效性，有效期一般為一年，而一年以后如果案件仍在審理中是否應當重新評估，特別是有的擔保財產為股權時，其價值波動較快、較大。對此，筆者認為，申請人、被申請人未對擔保物價值提出異議，可視為雙方對原評估價值仍予以認可，法院一般無需要求申請人再重新評估。但如果有異議，認為原評估價值已與現價值不符，異議一方應提出重新評估的申請并說明理由。如僅有異議，但不提出重新評估申請且無證據證明時，對其異議可依法駁回。如果其提供了有效證據，即使無需評估也能基本客觀的證明擔保物價值，法院也可依證據認定。這樣既防止當事人濫用權利又能保證保全程序的客觀公正。
（二）應對擔保財產采取保全措施。由于擔保的目的在于防止被申請人因其財產被錯誤保全而遭受損失，如果不同時對申請人的擔保財產采取保全措施，保全發生錯誤時，被申請人獲得賠償的權利就無法保障。司法實踐中，法院普遍采取對擔保財產保全的做法，但該點在現行法律、司法解釋中并無規定，造成實踐中行為依據不足，應予完善。
（三）當申請人提供的擔保不合規定時，應書面通知限時補充。超過期限仍未提供合格擔保的，應裁定駁回申請。實踐中，申請保全而不提供擔保財產的情形很少，大多是提供的擔保法院認為不合要求。此種情形下法院既不能采取保全措施，也無依據駁回保全申請，法官一般只好采取口頭答復并記入筆錄的方式，告知申請人其提供擔保不符合要求，申請保全的財產權屬不清，或同時告知其可重新提供擔保財產和保全財產。申請人一般不再提出異議，并按法院要求辦理。但這種做法很不規范，存在變相剝奪申請人申請復議權利的嫌疑。法官的自由度過大。筆者認為，對不符合要求的申請，法院應當以通知的形式限期補足，到期仍未提供合格擔保的，法院應有權以裁定駁回保全申請。
三、關于對財產保全當事人和案外人的救濟問題
財產保全對案件當事人、案外人權利影響重大，故完善的救濟程序不可或缺。而我國《民事訴訟法》只在第九十九條規定了當事人對財產保全或者先予執行的裁定不服的，可以申請復議一次。對于當事人提出復議申請的期間、法院對復議的審查形式、作出答復的期間和方式均無具體的規定，更沒有考慮到案外人權益受影響的問題。因此應進一步細化救濟程序。在設計上，對申請人設置的救濟程序通常應比被申請人對民事保全裁定的異議要簡單，對被申請人、案外人的實體權利救濟以及救濟程序應予以格外的保護，畢竟在作出民事保全裁定時，被申請人或沒有參加到制作決定的過程中來或者其申辯是非常有限的，案外人更是如此。
具體而言，關于提出復議的時限，法律應有明確規定，避免保全行為的效力長時間出于不確定狀態。建議參考日本相關法律的規定，當事人對財產保全或先予執行裁定不服的，應于接到裁定之日起十五日內提出復議?！?〕
關于申請人的救濟。司法實踐中，申請人是否提供合格的擔保往往是法官作出是否保全裁定的依據。前已述及，對申請人不符合保全要求的申請，法院應當先以通知補充再以裁定駁回以便申請人行使法律賦予的復議權。至于復議審查時間，因申請人提供的擔保法院已在作出駁回保全申請裁定時進行了審查，而復議中申請人不會以提供新的擔保為由申請復議，故復議的審查十日為宜，審查方式可書面審。
關于對被申請人的救濟。實踐中，最常見的是由被申請人對保全裁定申請復議，通常有以下理由：①舉證自己資信良好，勿需采取保全措施；②舉證證明保全財物的價值遠遠大于申請人請求的權益；③申請人的擔保財產存在價值不足或其他權利瑕疵等問題。在這類復議中，被申請人的反映更為強烈。由于保全裁定并非經過嚴格的對審辯論程序作出，一般在作出之初雙方當事人并未同時介入，故復議階段雙方當事人應當介入，在對抗中體現公平。此時僅書面審顯然不能實現該目的?，F階段許多法院已采取聽證的方式對該類復議進行審查。筆者建議可由法院組織聽證，傳喚雙方當事人進行言詞辯論，并可提供相應的證據，之后作出終局裁定。在時限上，建議法院在當事人提出復議后十日內聽證。而審查過程的長短與案件本身的難易程度和當事人所舉證據等密切相關，因此審查時間不能一刀切，建議可在聽證結束后十日內作出裁定。
關于對案外人的救濟。我國民事訴訟法對于訴訟保全中案外人異議如何處理沒有規定。實踐中，法院通常以法律無明確規定為由告知案外人不在審判階段處理，其異議可在執行程序中解決。但保全一般都是在一審中進行，如果審判階段持續時間較長或者當事人未盡快申請執行，而案外人的異議又實際成立的話，案外人的合法權益就會較長時間處于被侵害的狀態，因此，建議在民事訴訟保全制度中增加案外人異議的處置，由作出保全裁定的法院對案外人異議進行審查，如果案外人的異議全部成立或部分成立，應當作出對案外人相應財產解除保全的裁定。
四、關于被申請人提供擔保要求解除保全問題
我國《民事訴訟法》第九十五條規定，“被申請人提供擔保的，人民法院應當解除財產保全?！睂嵺`中該條被被申請人廣泛引用，被申請人往往以提供信譽擔保等方式要求法院解除原保全措施。此時法院往往陷入進退兩難境地。如果不解，則被申請人稱法律規定是“應當”解除；如果解，申請人則要求法院保護其權利的實現。該問題的最終解決有待對九十五條進行修改。該條把“被申請人提供擔?！弊鳛榻獬敭a保全的唯一條件非常不妥。被申請人提供擔保只應是解除保全的條件之一，是否應當解除還需經滿足其他要件并經法院審查決定。江蘇省高院對此也進行了有宜嘗試，其在《江蘇省高級人民法院關于財產保全擔保審查、處置若干問題的暫行規定》中明確規定“根據《中華人民共和國民事訴訟法》第九十五條規定，被申請人提供擔保的，人民法院應當解除財產保全。被申請人提供的擔保除申請人同意接受的外，必須符合下列條件：1.必須與原保全財產價值相當；2.必須優于原保全物變現。”此限制較好解決了九十五條適用中的困惑，以等值原則和變現優先原則作為對被申請人擔保的要求，類似觀點早在1995年最高人民法院《司法信箱》第7期中已有談及：“如果被申請人提供了擔保，要求予以解除財產保全，人民法院應依法解除財產保全的措施。但這種擔保必須是真實可靠的，人民法院應嚴格予以審查。如果保證人出具的是書面擔保，人民法院對保證人的資信情況進行審查，如其不符合法律規定的保證人資格或沒有一定的資產信用基礎，人民法院可以決定不予解除財產保全或解除部分財產保全。如果是以提供實物擔保的，要審查其提供的擔保物是否歸其所有，以及是否與保全的財產價值相當，如提供擔保的財物是其無權處分的財產?；蚱鋬r值不足以擔保的，可以決定不予解除保全或解除部分財產保全?！辈还苁亲罡咴嚎锏囊庖娺€是相關法院自己的規定，在適用上都不具剛性，故建議適時修改九十五條或進行司法解釋，明確被申請人的擔保要求，賦予法院實體審查權。
五、關于案件審結后擔保財產和被保全財產的解封問題
現行法律對于財產保全申請人提供的擔保財產、被申請人的被保全財產在案件審結后需解除保全的缺乏相應的程序規定，加之法院總擔心不當的解除行為會導致國家賠償，因此，“保全易，解除難”也成為實踐中的普遍問題。根據財產保全的目的和當事人主義，筆者建議，解封程序均由當事人申請啟動，分四種情況予以處理：其一，生效判決支持申請人（原告）的全部訴訟請求，申請人提出解除對其擔保財產保全的，法院應予支持。因此時已無錯誤保全之虞，擔保財產的功能已發揮完畢，需應申請人之申請盡快解除其擔保財產控制措施。其二，如果判決僅支持申請人（原告）的部分訴訟請求，法院可根據被申請人的解封申請解除其應為承擔履行數額之外的部分財產保全。與之對應的是，法院可根據申請人的申請解除同等數額的擔保財產的保全。其三，生效判決駁回申請人（原告）的全部訴訟請求，法院可根據被申請人的申請解除對全部被保全財產的保全。由于生效判決駁回申請人（原告）的全部訴訟請求在理論上存在申請人因保全申請錯誤而以擔保財產承擔相應責任的可能，故法院不能直接依其申請解除對擔保財產的保全，而是應先行向被申請人釋明，是否主張損害賠償。如果被申請人另案起訴的，則在另案中被申請人作為原告可提起財產保全，對原案申請人的擔保財產申請保全。當新的保全完成后，原審法院可以解除對原擔保財產的保全。如果被申請人未提起另案訴訟，法院對擔保財產不主動解除保全，待期限屆滿自動解除，以避免主動的行為增加國家賠償的風險。其四，如果雙方當事人對是否解除保全達成一致，法院應以雙方的一致意思表示處理。
六、關于保全錯誤涉及國家賠償的問題
從現有法律規定看，法院保全錯誤涉及賠償的主要法律依據有1994年頒布的《國家賠償法》。此前，最高人民法院于1991年9月27日的《最高人民法院經濟審判庭關于嚴格依法正確適用財產保全措施的通知》（法經〔1991〕122號）第六條明確指出“因保管不善或處理不當給當事人或案外人造成損失的，法院依職權保全不當造成損失的，有關單位、法院和直接責任人員應當承擔行政責任和酌情賠償”。最高人民法院2000年9月21日《關于民事、行政訴訟中司法賠償若干問題的解釋》第三條明確規定“違法采取保全措施，是指人民法院依職權采取的下列行為：（一）依法不應當采取保全措施而采取保全措施或者依法不應當解除保全措施而解除保全措施的；（二）保全案外人財產的，但案外人對案件當事人負有到期債務的情形除外；（三）明顯超過申請人申請保全數額或者保全范圍的；（四）對查封、扣押的財物不履行監管職責，嚴重不負責任，造成毀損、滅失的，但依法交由有關單位、個人負責保管的情形除外；（五）變賣財產未由合法評估機構估價，或者應當拍賣而未依法拍賣，強行將財物變賣給他人的；（六）違反法律規定的其他情形?！倍鲜鲆幎▽屹r償的范圍規定得過于寬泛，特別是在對是否保全或解除保全、對案外人財產的查封及超標的查封方面目前我國民事保全制度又不完善的情況下，違法保全與依法保全的界限本身就較為模糊。另外保全行為要求迅速及時，法院決定是否保全時僅作書面審查，根據表面證據判斷被保全財產的歸屬，是否采取和如何采取措施上有一定的自由裁量度，此情形下，即使保全行為存在一定瑕疵，也非法院違法，只是不當。正因如此，法院賦予了當事人申請復議的權利，如當事人有此救濟權利而棄之不用，或已通過該救濟渠道維護了自身權益，則均不應請求國家賠償。因國家賠償是對當事人權利保護的最后救濟手段，故在制度涉及上應有前置的救濟程序，避免法院的正常裁量行為直接與國家賠償接軌，損害司法的公信權威。
[注釋]
［1］甲公司向法院申請查封被告價值2000萬的房產，并提供某擔保公司的信譽擔保。法院以擔保公司的擔保不符合要求為由，要求甲公司提供財產擔保，否則不予保全。但甲公司提出只有在申請人不提供擔保的情況下法院才能駁回申請，法院怠于保全的行為如造成其損失，其有權提出國家賠償。
［2］甲公司與乙公司進出口合同糾紛一案，法院根據原告甲公司的申請對乙公司的房產采取保全措施，案外人丙公司提出異議認為被保全財產屬其所有因其在查封前購買并支付全款，已實際占有，正在房管部門產權手續期間被法院查封。因《民事訴訟法》僅對執行中的案外人異議作出相關規定，在審理中如何解決無法律依據。
［3］在甲公司與乙公司借款合同糾紛一案中，法院根據甲公司的財產保全申請對乙公司位于當地的一土地國土使用權進行了保全，后乙公司提出以外地另一處土地國土使用權提供擔保請求解除保全，但甲公司以該土地變現能力弱為由不予同意，而乙公司則認為根據《民事訴訟法》第九十五條“被申請人提供擔保的，人民法院應當解除財產保全”的規定，人民法院應當解除查封，否則造成損失應承擔國家賠償責任。
［4］在甲公司與乙公司房屋房屋優先權糾紛案中，甲公司申請保全了乙公司的房產，該案經過審理后最終確定甲公司主張的優先購買權不成立。案結后，甲公司用于申請保全的擔保財產因期限超過自動解封。乙公司以保全導致房產無法銷售為由起訴要求甲公司賠償因保全造成的損失，并稱如甲公司履行不能將提起國家賠償。
［5］唐德華著：《民事訴訟法立法與適用》。中國法制出版社2002年版，第379頁。
財產保全的時效范文6
要判斷該債務是否已屆期，如果屆期，到管轄地人民法院提起訴訟，注意訴訟時效和財產保全，盡量避免贏了官司拿不到錢的情況。如果勝訴，人民法院會判決欠款人及時還錢，不還的話，你還可以申請強制執行。
《合同法》第二百零六條規定，借款人應當按照約定的期限返還借款。對借款期限沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規定仍不能確定的，借款人可以隨時返還;貸款人可以催告借款人在合理期限內返還。
（來源：文章屋網 ）
