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財產保全與行為保全的區別范文1
關鍵詞：行為保全；適用條件；擔保要求
一、我國的行為保全制度
（一）我國行為保全的涵義
2013年，新的《中華人民共和國民事訴訟法》在第一百條第一款中規定了：“人民法院對于可能因當事人一方的行為或者其他原因，使判決難以執行或者造成當事人其他損害的案件，根據對方當事人的申請，可以裁定對其財產進行保全、責令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為；當事人沒有提出申請的，人民法院在必要時也可以裁定采取保全措施”的條款，首次在我國法制史提出行為保全的概念，構建起行為保全制度的雛形，對于完善我國保全制度，有效保護權利人合法權益乃至司法權威都有舉足輕重的作用。根據新民訴法相應的法律規定，筆者認為，我國的行為保全，是指在民事訴訟中，為避免當事人的利益受到不應有的損害或為避免判決難以執行等問題，法院有權根據當事人的申請或是根據自身的職能要求，對相關當事人的行為采取保全措施的制度。
（二）行為保全制度的必要性
隨著我國社會主義市場經濟的深入發展，各類民商事案件數量大幅攀升，其中新類型的民商事案件更是不斷增加，針對目前的新情況、新問題，人民法院須依法采取更加全面的保全措施，才能更好的預防、排除權利的損害且有利于將來判決的執行，行為保全制度應運而生。
一是行為具有保全的可行性。行為保全依據的法理是債的相對性和債的客體理論，針對的是債之訴，在民事訴訟中，就是給付之訴，而債具體又可分為金錢之債和行為之債。前者針對的對象是具體有形的財物，后者針對的對象是當事人行為（包括了消極不作為行為，也包括了積極作為的行為）。從理論上來說，凡給付之訴，無論給付內容為財產還是行為，都可能存在保全的原因和必要[1]。
二是行為具有保全的必要性。我國之前的保全制度以針對具體財產的財產保全制度為主，當事人合法權益有時難以得到有效保障，比如離婚案件中子女的撫養權問題，盡管法院在審判中對子女歸父親抑或是歸母親撫養進行了確定，但是，一方為了爭奪對子女的監護權，在訴前甚至訴訟過程中采取轉移子女或將子女藏匿起來的辦法，導致法院的判決執行難以到位，損害監護人和被監護人的合法權益，也損害了法院判決的權威性。一些類別的案件也同樣需要采取行為保全來對當事人的行為予以臨時限制以保障另一方當事人的合法權益，比如勞動者在追索勞動報酬訴訟以及通行權糾紛、專利侵權糾紛、侵犯名譽權糾紛等案件。
因此新《中華人民共和國民事訴訟法》首次提出了行為保全的措施，改善民訴法保全制度過去僅限于對當事人有爭議的財產或是責任財產采取保全措施的情況，有效彌補我國保全制度的不足。
二、行為保全制度目前的司法實踐的幾個問題
（一）行為保全的適用條件
一是行為保全適用的基本條件。新民訴法將財產保全與行為保全作捆綁式規定，給二者在適用條件、程序上同化的錯覺，實際上，行為保全有自己獨特的特點來同財產保全區別開來，比如保全目的、保全對象等，故行為保全具有如下特別的適用條件：（1）有初步證據表明申請人的合法權益正在或者將要受到被申請人的侵害；（2）如不采取行為保全將會給申請人造成損害或者使其損害擴大；（3）如不采取行為保全可能給申請人造成的損害大于如采取行為保全可能給被申請人造成的損害。但如采取行為保全會損害公共利益的，不得采取行為保全。[2]
二是行為保全適用的訴訟階段。根據民事訴訟法的相關規定，以及司法實踐的通常做法，行為保全同財產保全一樣可以適用于訴前和訴訟階段，這是明確的，但是對于一審和二審或者審判和執行程序的轉換銜接過程中能否進行行為保全，法學界和司法實踐中還是有存在不同意見的。筆者認為，行為保全與財產保全在性質、目的等方面是相同的，盡管我國目前還沒有明確的規定，一些適用上的標準行為保全還是可以參照財產保全的規定，如《最高人民法院關于適用若干問題的意見》第一百零三條規定的“當事人上訴后到二審法院接到報送的案件前的階段，一審法院可以依申請或職權采取財產保全措施?！惫P者認為一審裁判文書送達后到當事人上訴前階段的案件，一審審理結果已經明確，案件事實也已經基本明朗，且敗訴方采取積極作為或消極不作為以使判決不能執行的可能性比訴前以及一審審理階段的可能性增大，這個時間段中如果出現需要保全的情形，由一審法院進行財產保全或是行為保全都是有其必要性和正當性。另，執行程序是為保障判決的執行，此階段由執行法院進行財產、行為保全也是為了可以更好的防止“使判決難以執行或者造成當事人其他損失”。
三是行為保全的具體適用情節認定。新《民事訴訟法》對行為保全只是比較抽象的規定，對其的具體適用范圍、審查程序及后續救濟程序都沒有進行具體規定，這些又不能直接適用財產保全的規定，因而對于行為保全適用的范圍，目前在司法實踐中主要形成兩種觀點，一種觀點是認為，我國的行為保全適用的范圍界定可以參照大陸法系國家的做法，即在民事訴訟中廣泛適用行為保全，盡量減少限制，采取的是一種全面適用的做法。如美國的聯邦訴訟實踐中，初步禁止令之類的動議就是是行為保全的一種類型，在美國是很常見的訴訟手段，我國可以參考大陸法系對行為保全適用范圍的規定和實踐做法，對凡是涉及到需要通過保全行為來保護當事人利益的情節，都在適用之列。另一種觀點認為，我國的法制還不夠健全，行為保全在我國作為一中新生的法律制度，現階段無論是理論基礎還是實務操作經驗積累，都不足以支持全面放開行為保全的適用。另外，保全程序對當事人的程序保障不足，行為保全請求與本案請求往往容易容易重疊，如法院準許行為保全，等于直接就實現了申請人的本案請求，不利于當事人的平衡保護，故在采取其他措施能保護當事人合法權益的情況下，應該慎用行為保全。
筆者認為，行為保全的適用范圍可以參照大陸法系的經驗，再結合我國司法實踐，對行為保全制度的適用范圍進行適當的規制。首先借鑒在我國在知識產權案件、海事案件審判的經驗，確立行為保全的審查標準：一是申請人和被申請人之間存在民事爭議，防止行為保全措施被濫用而損害第三人利益；二是被申請人正在或即將實施的侵犯或損害行為，導致將來的判決無法強制執行或難以執行，或造成難以彌補的損失；三是申請人提交初步證據，證明存在下列情形之一：不采取行為保全措施將導致將來的判決難以執行，不采取行為保全措施將造成難以彌補的損害；四是申請人提供合法有效的擔保；五是適用比例原則，行為保全措施對被申請人的損害不致明顯超過不采取行為保全措施給申請人帶來的損害；六是行為保全措施不致損害社會公共利益。[3]再來就是對行為保全的適用具體范圍明確，筆者認為，行為保全定位為民事訴訟的程序之一是確切無疑的，處于行為保全適用的目的，其適用范圍不僅僅局限于某些特定領域。綜上，筆者認為，行為保全案件的適用范圍應該擴展至一切符合申請條件的民商事案件和經濟案件。比如婚姻、家庭糾紛、侵權糾紛、合同糾紛、公司、證券等糾紛。
（二）行為保全方式
我國新民訴法前規定的保全制度主要是以財產保全為內容的，而財產保全針對的對象是具體的物，是當事人的財產，采取的主要是查封、凍結、扣押等方式，但行為保全作為一新型保全方式，針對的對象是當事人的行為，對當事人的行為進行保全，查封、凍結、扣押等方式難以達到行為保全所期望的效果，在司法實踐中，哪些方式才能作為行為保全的方法呢？行為保全的方式是由當事人申請確定，還是由法院根據案件情況具體適用呢？司法實踐目前也、尚未有一個統一的觀點。筆者認為鑒于行為保全既可是不作為請求，也可是不作為請求，保全的內容、方式比較多樣復雜，而且申請人往往不具備專業領域知識， 要求他們在申請時明確具體的行為保全方法過于嚴苛，故在行為保全中，法官對行為保全方法的確定享有一定的自由裁量權， 人民法院可根據案件案情的實際需求來酌定保全的具體措施，必要情形下依職權確定，大體包括指定監管、禁止被申請人一定行為、強制被申請人實施一定行為等，可避免申請人在申請時不能提出合理的行為保全方法，而遭到法官的駁回裁定的情況。當然，在確定行為保全保全方式的過程中，法院要尊重當事人主體地位，確定行為保全方法時有必要征求申請人的意見，避免給當事人造成突襲裁判。
（三）行為保全擔保條件的認定
行為擔保針對是當事人的行為，那么對行為保全尤其是訴前行為保全可能產生的風險，當事人應當提供怎樣的擔保，才能應對這種風險，保障被保全人的合法權益。筆者認為行為保全與財產保全等保全的具體情況不同，可能給被申請人造成的損失也不同，對行為擔保的要求也不同，應根據保全的特點和風險大小來確定對保全擔保的要求，但由于個案皆有不同，立法時難以在制定規范時細化各種情形，或者確定一個固定的比例，因而司法實踐中，法官應被賦予較大的自由裁量權。但是法官在自由裁量時也應當遵循一定的標準和原則，防止權利濫用的制度功能。一方面是要區分不同保全請求，分別由法律規定或由法院決定。比如說涉及人身權糾紛的，以人身行為為保全內容的，不必要求申請人提供擔?；蚴窍鄳纳偬峁?。涉及海事訴訟、知識產權訴訟的，申請人必須提供擔保而且可能要多提供擔保。其他行為保全措施，申請人是否應提供擔保，由法院酌情決定。另一方面是要區別保全的具體對象，若保全標的涉及到商標權、專利權，將直接影響到企業聲譽，保全錯誤可能造成的損失較大，對擔保的要求就比較高。相對而言，保全涉及到房產等不動產等可能給被申請人造成不大損失的，擔保額度可適當放寬。
（四）行為保全效果的強制執行力
由于行為保全的對象是被申請人的行為，法院在保全時往往采用監管令、禁止令、強制令等不同種類保全措施，這種行為的強制比對單純財產的查封、凍結、扣劃的措施施行起來困難得多，很多時候是需要被申請人自覺履行才能實現，因此在被申請人不予配合的情況下，為了能達到行為保全的效果，就只能依靠強制方法來保障。筆者認為，盡管我國目前還沒有具體針對行為保全強制執行力的操作規定，但是考慮到我國《海事訴訟特別程序法》第59條已經規定了被申請人拒不執行海事強制令的三種處罰措施，借鑒其他國家的法律規定，比如英美法系將拒絕履行行為保全裁定的行為作為藐視法庭行為來處理，大陸法系相應的處罰措施包括罰款、拘留等，這是可行的。
（五） 行為保全的解除與救濟
民訴法第104條明確規定 “財產糾紛案件，被申請人提供擔保的，人民法院應當裁定解除保全”，財產保全針對財產進行保全，主要的目的在于避免當事人合法財產權益的損失，故若被申請人提供相應的擔保即可達到與申請人采取財產保全措施相同的功能，法院應該在被申請人提供擔保時裁定解除保全措施。但行為保全不同，行為保全針對的是當事人的行為進行保全，主要的目的是通過被申請人為一定行為或是不為一定行為，以達到某種效益或是避免損失，大多數情況下，涉及的效益還是損失往往無法確定，因此被申請人提供擔保未必能夠解決申請人權利保護問題，且新民訴將被申請人提供擔保解除保全措施，嚴格限制在財產糾紛案件中，行為保全不適用被申請人提供擔保而解除的規則。
注釋：
[1]劉小慶：論訴訟行為保全制度的內涵，經濟與法。
[2]肖建國：行為保全：彌補財產保全不足的創舉，檢察日報，2012年10月19日第三版。
財產保全與行為保全的區別范文2
依我國民法的傳統理論，侵權行為產生侵權民事責任，而民事責任的承擔以義務的確定為前提，故通常只能在判決確定了實體權利義務關系之后才能對侵害權利的行為采取措施。在此之前，權利人必須得忍受侵害的繼續，即使是可能遭受難以彌補的損害也不能有所作為。這種無奈的情形不僅在道義上有失公正，在實際結果方面，也會使原告即使勝訴，訴訟所得也會因訴訟中持續擴大的損害而抵消，因為法院判決的數額只能限定在當事人于訴訟開始時提出的訴訟請求之內。又，損害結果是判斷侵權成立的主要構成要件，因此受害者只能對已經完成的侵權或進行中的侵權申請救濟，對于尚未發生但又極有可能發生的危害行為缺乏有效的預防措施。任由損害的發生，固守事后救濟的模式，違背了對權利應有的保護之道，有違公平正義之理，還會造成社會資源的極大浪費。有必要設立一種在判決前甚至侵害行為發生之前阻止其發生或者繼續發生的機制。
為了避免因債務人轉移、隱匿、毀損或其它針對財產的侵害行為對權利造成的損害，我國設立財產保全制度來制止債務人在判決前對財產進行處分，以保障法院作出的給付金錢和物的判決能夠順利執行。禁止處分的財產范圍包括債務人的一般財產和爭執的標的物。盡管財產保全制度在實施多年以后，逐漸暴露出一些問題，也遭到理論界的不少詬病[1]，不過就對債權人金錢和標的物請求的保護而言，它仍然是有效的，也是充分的。但財產保全在直接針對侵害本身的制止或排除等方面則顯得無能為力。也就是說，對財產的查封、扣押和凍結并不能夠有效地制止侵害的發生或者繼續。因為行為人在實施某種行為之前通常會進行權衡，權衡的結果是，總會有一些人并不在乎財產被查封或者被扣押，也不在乎賬戶被凍結，卻仍然要實施侵害行為的狀況存在。因此，為了避免債權人在訴訟中因侵害的發生或者繼續而遭受難以彌補的損害，有必要針對判決前的侵害專門設立一種制度，其基本原理是：在作出實體判決之前，申請人可以請求法院命令相對人暫時停止某種爭議中的行為或者狀態，避免申請人的利益可能遭受難以彌補的損害，最終達到保護申請人權利的目的。
二、制度設立的必要性
1991年《中華人民共和國民事訴訟法》采用的“財產保全”概念在2007年法律修訂時得以沿用，這表明保全措施的適用仍然被限定在對財產采取保護性措施的領域。但是，要求在訴前或者訴訟中暫時停止侵害的需求在社會生活中客觀存在。為了彌補法之不足，實務部門通過“需要立即停止侵害、排除妨礙，立即制止某項行為”的案件可以先予執行的司法解釋來盡可能及時的保護債權人的利益[2]，但囿于先予執行只能在訴訟中提出，權利人無法獲得訴前的保護。而且，先予執行案件對“權利義務關系明確”要件的要求也與當事人希望采取緊急措施制止侵害發生或者繼續發生的迫切需求不符合。
隨著經濟發展和對外開放，直接針對侵害行為作出禁止性規定的迫切需要首先出現在海事訴訟領域。海事案件的特點使得海事訴訟的審理迫切需要與國際社會的普遍做法相一致。因此，我國1999年頒布的《海事訴訟特別程序法》規定了強制令制度，強制被申請人實施或禁止實施某項行為。但事實上，除那些與海事案件有關的人和少數研究人員之外，普通的內地法院及民眾很少有人會對海事訴訟發生興趣。這樣，強制令的規定必然難以引起國內的普遍關注[3]。
繼海事領域之后，知識產權領域的類似需求逐漸顯現。當“Made in China”的產品暢銷國外的時候，我國政府感受到了加入世界貿易組織（WTO）的迫切需要。加入的前提是接受并履行它的規則（當然，申明保留的除外）。為了履行對WTO的承諾，在知識產權領域，按照WTO附件TRIPs （《與貿易有關的知識產權協議》）的要求，我國先后于2000年和2001年完成了對《專利法》、《商標法》、《著作權法》的修改，修改中一項很重要的制度就是增加了對知識產權的特殊司法保護：知識產權人或者與知識產權有關的權利人有證據證明他人正在實施或者即將實施侵犯其權利的行為，如不及時制止將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以在起訴前向人民法院申請采取責令停止有關行為和財產保全的措施[4]。
以上述立法及各自的司法實踐為考察對象，我們可以得出的結論為：我國關于侵害阻斷制度的立法規定雖不能說是空白，但規定本身無法滿足人們合理的權利保護需求。這主要表現為三個方面：
第一，適用范圍極其狹窄，局限于海事訴訟和侵犯著作權、專利權和商標權的領域，而與普通民眾生活聯系緊密的傳統侵權案件、勞動關系案件、環境污染案件等領域的訴求無法獲得保護。即使是侵犯知識產權的案件，也僅限于停止侵犯專利權、商標權和訴前停止侵犯著作權的案件，其它種類的知識產權訴訟，仍然處于一邊坐等法院對已經發生的損害作出判決，一邊坐視損害繼續發生卻無可奈何的狀態。而在英、美或者德國、日本，判決前阻斷侵害的法律適用于廣泛的領域，尤其是在繼續性法律關系的案件中。例如，對子女監護權的爭執、侵犯人身權、有關相鄰關系、禁止公司董事長行使職務、勞動關系、演藝合同等不涉及財產占有侵害方面的糾紛，都存在法院禁止或強制某種非財產處分行為的判例。
第二，法律規定的內容零散、不成體系，缺乏基本制度方面的概括性規定以及操作程序的具體規定。已有的立法規定，在很大程度上是一種應急措施，對于制度設立的必要性缺乏充分的認識，程序設計缺乏合理性論證，制度本身以及與其它制度之間的協調、整合等未有綜合的考慮，導致已有的規定難以達到充分保護權利人利益的目的。以海事強制令的規定為例，《海事訴訟特別程序法》第56條規定了作出海事強制令應當具備“具體的海事請求、侵害行為以及情況緊急、不立即作出海事強制令將造成損害或者使損害擴大”的條件，卻并沒有關于證據運用和證明程度的任何規定，也沒有給予被申請人陳述意見的機會。而且，“將造成損害或者使損害擴大”的適用條件與國外相關制度中“將造成難以彌補的損害”相比較，恐怕會失之寬泛，造成申請人輕易就可以獲得強制令，進而對被申請人的利益造成嚴重的影響，也增加了裁定錯誤的風險。對財產保全措施的準用無法契合對侵害行為本身發生作用的要求，因而在適用中也會出現盡管對被告的財產采取了一定保全措施，但損害仍然繼續發生的情形。
第三，簡單的規定在司法實踐中被更加簡單地加以運用，演變為“申請—申請人擔?！ㄔ翰枚试S”的簡單操作模式。由于海事訴訟和知識產權案件均涉及巨大的經濟利益，這種僅憑單方申請甚至無需對申請進行任何審查的簡單裁定方式，對被申請人的合法利益造成了損害[5]。
三、侵害阻斷制度的界定
在認識到有必要設立一種制度來制止判決前發生或者繼續發生的侵害之后，我國理論界有學者提出了“行為保全”的概念來概括這項制度：“保全的客體不限于財產，還包括行為，行為保全是各國立法的通例?！眥1}21此后，“行為保全”開始在一定范圍內為人們使用[6]，但如何定義卻一直沒有統一。除此概念之外，間或有“禁令”、{2}17-25 “臨時禁令”、{3}7-11臨時（性）救濟措施”{4}427 -488等概念出現。
（一）對“行為保全”等概念的反思
之所以至今未能獲得普遍的承認，是因為“行為保全”這個詞語本身是不甚準確的。依照通常的認識，概念是思維的基本形式之一，反映客觀事物的一般的、本質的特征，{5}438而“行為保全”這個概念則是一個在語義理解上讓人產生困惑的用語。在我國的詞典上，保全乃是“保護使之不受損失”之意。{6}217那么，套用此定義而從文意上解釋我國立法中已有的諸保全概念，可以得出如下的表述：財產保全即為保護財產使之不受損失；而證據保全當然就是保護證據使之不受損失了。在這兩個法律概念上，通俗、形象的詞語解釋淡化了法律術語的晦澀，方便了人們對專業詞匯的理解。但是，如果我們用同樣的方法來解釋行為保全，那么就會得出“保護行為使之不受損失”的結論。而這樣的結論，至少有兩方面的不妥：第一，行為本身是無所謂損失的；第二，行為保全中的行為是一種侵害權利的行為，因此，行為保全的目的是要制止這種行為，而“保全”卻是要將它“保護”起來。這實在是令人匪夷所思。
也許可以對訴訟保全相關的概念重新定義，而取得對“行為保全”這一詞語的認可。財產保全是對一定的財產采取保護性措施，以使判決生效后得到順利執行。判決是針對財產做出的，財產是當事人請求的內容，當事人對財產的請求是因為當事人對財產享有請求權，因此，財產保全就是“保護財產請求權使之不受損失”，而行為保全就被解釋為“對行為請求權的保全”—“保護行為請求權使之不受損失”。這樣的解釋在語義上是沒有問題的，但卻無法找到相應的理論依據。因為無論是在民法還是民事訴訟法的領域，都不存在“財產請求權”和“行為請求權”的概念。民法理論中有的只是“不作為請求權”、“物的返還請求權”、“侵權損害賠償請求權”、“債權請求權”等等。為什么沒有一個與“不作為請求權”相對應的“作為請求權”？這是因為作為的范圍比較廣泛，既可以是以“給”為特征的作為，也可以是以“為”為特征的作為?！敖o”和“為”不僅僅在請求對象方面各有不同，更主要的是“給”或“為”的請求可以來自不同的權源，從而具有了不同的性質。例如，返還財產和交付合同標的物，二者均表現為“給”的行為，但前者源于物權請求權而后者源于債權請求權；排除妨害和加工承攬，二者均表現為“為”的行為，但同樣一個是源于物權請求權而另一個源于債權請求權。這些具有不同性質和請求對象的“作為請求”既然源自不同的請求權，那么這些請求權就不能以“作為請求權”來概括。這樣，既然不存在“作為請求權”，也就不存在“行為請求權”，當然也就無所謂“行為請求權的保全”了。除了概念本身在語義或者邏輯方面的問題之外，近幾年出版的教科書對“行為保全”的定義有著明顯的財產保全定義的影子：“對于非財產權的請求，因債務人的行為或者其它原因，可能使判決不能執行或者難以執行的，債權人可以向人民法院申請制止某種行為或者要求作出某種行為的保全”；{7}162“行為保全，是指為了臨時救濟當事者和利害關系人以及保證判決或裁決的執行，由法院在審理結束之前以一定的命令或禁令要求被申請人（執行義務人）為一定的作為或不作為的一項程序活動”；{8}“對于作為或不作為請求的案件，為了保證將來判決的執行或者避免損失的擴大，由利害關系人在訴訟前或者訴訟過程中向法院申請責令被申請人為一定行為或不為一定行為的強制性措施”；{9}“行為保全是對行為采取的保全措施，通過責令當事人為一定行為或不為一定行為來達到保全目的”。{10}205-206
上述定義至少有兩個我們必須回答的問題。第一，所謂的“行為保全”，目的是否在于“為了保證判決的執行”？第二，是否訴訟中所有“向法院申請責令被申請人為一定行為或不為一定行為”的請求都是“行為保全”？第二個問題，涉及侵害阻斷制度與財產保全的區別，筆者將在下文詳加論述。在這里我先回答第一個問題。
可以說，“行為保全”存在的基礎是為了避免在判決前因侵害的發生或者繼續而給申請人造成難以彌補的損害。在判決前是否停止侵害行為與判決結果的執行之間并沒有直接的關系。判決的執行是對金錢、物或者行為的執行，對金錢的執行以被執行人有充足的可供執行的財產為前提，對物的執行以標的物的客觀、完整的存在為前提，對行為的執行只需行為是可以執行的即可。由于對金錢和物的判決可能會因為金錢或者物的被轉移、滅失或者藏匿而無法獲得執行，因此在遇有此種情形發生時就有必要對責任財產或標的物采取保護性措施，目的在于確保判決生效后可以順利執行。但是，對行為的執行不同。行為義務是否能夠通過強制執行順利實現，與行為是作為還是不作為、是可替代的行為還是不可替代的行為有關，而與判決前是否制止侵害行為無關。即使判決前沒有制止侵害行為，履行特定行為義務的判決也可以通過執行措施的運用獲得實現。反過來，即使是判決前采取了措施暫時制止了侵害行為，也并不表明在判決的執行過程中被執行人不會阻撓判決的執行。由此可見，判決前暫時制止侵害行為只是為了避免因侵害的發生或繼續而導致損害的擴大，而與將來的判決是否可以順利執行沒有必然的關系。
除行為保全之外，尚有“禁令”、“臨時禁令”、“臨時救濟措施”以及“強制令”和“制止令”等概念“禁令”是英美法系一項重要的制度，有著非常廣泛的適用領域，在國際上已經具有特定的含義，無法適應于我國的訴訟保全領域以及承認財產保全獨立存在的立法體例。“臨時救濟措施”也是基于同樣的原因。英美法的“臨時性救濟措施”包括“扣押、凍結、中間禁令”等等形式，并非只適用于對特定行為的制止。強制令和制止令本身是英美法系禁令的另一種分類方法，但在我國現有的適用中，有的是專門適用于知識產權領域制止侵害行為的命令，成為與行為保全相并列的概念，{7}165有的是根據法律的規定限定在海事訴訟的領域。{11}36-39筆者以為，強制令和制止令的適用范圍并不局限于這兩個領域，也不僅僅是在對侵害行為進行制止的場合才適用，在財產保全程序中也可以適用。強制令和制止令是在保全程序中由法院的具體命令，是關于保全措施的命令，是財產保全和筆者所定義的侵害阻斷制度的下位概念。
基于以上認識，筆者認為“行為保全”等概念均不能準確地反映出判決前對侵害進行阻斷這種制度的本質特征，故而提出了侵害阻斷的概念。
（二）“侵害阻斷”釋義
需要阻斷的，為什么是“侵害”？“侵害”是指侵害權利的行為，主要是指侵權行為。“所謂侵害者指不法的加以限制或剝奪之謂。但是，絕對權的侵害只需不法行為已足，加害人有否故意過失在所不問?！眥12}41“從字面看，你只要進入了他人的圈，即只要有了侵入事實，侵害行為即可確定，這里絕不再以什么主觀狀態、實際損害等為前提?！?{13}22與侵害相近的概念有妨害和損害。我國《民法通則》第134條規定的侵權責任方式中有“停止侵害、排除妨礙”的概念。在普通的漢語文意中，妨礙具有“使事情不能順利進行；阻礙”{5}386的含義，因此，在法律語境下，當“行為人的行為雖然沒有直接侵害他人的合法權益，但卻妨礙了他人的合法權利的行使和合法利益的實現”{14}721時，權利人就可以請求排除妨礙?！段餀喾ā返?5條將“排除妨礙”修改為“排除妨害”。由于“妨害”一詞在現代漢語中的含義為“有害于”，因此，與排除妨礙相比較，排除妨害強調了“妨礙并有害于”的含義。“妨礙并有害于”強調了存在著阻礙權利行使的一種狀態，但權利并不一定實際遭受了損失。遭受了實際損失的通常稱為“損害”，因此損害與結果不可分離。既然侵害強調的是“進入他人的圈”，那么侵害對權利所造成的影響必定就會隨著距離權利中心的遠近而大致分為威脅、阻礙、受損三種程度，由此而形成對權利行使的消除危險、排除妨害、賠償損失、等保護方式。因此，只有“侵害”這個概念才能準確地表達筆者所研究的阻斷對象。
“阻斷”，意即阻止和中斷，是相對于徹底地停止、消除而言的。在現代漢語中，阻止的含義是通過外力的作用使之不能前進或停止行動；{5}1820而中斷則意在中途停止或者斷絕。{5}1762因此，阻斷強調的是正在發展中的事物因外力的作用而被迫中途停止，具有外力性、臨時性以及不確定性的特點。它既不是事物的自動停止，也不是事物發展的終結。阻斷發生之后，事物是否會繼續發展以及怎樣發展，取決于各種因素相互作用的結果。此外，阻斷所具有的中途停止的含義，表明阻斷所希望的僅僅是事物的不再繼續發展，而并非將事物恢復到未發生的狀態或者通過積極的行為將已經產生的狀態徹底消除。因此，阻斷強調的是一種靜態的關系，強調了對現狀的維護。
需要阻斷的不僅是侵害行為本身，還可以是侵害的狀態和結果。侵害行為有一次性、持續性和繼續性行為的區分。持續性行為是在一定時期內重復發生的行為，繼續性行為則是一段時間內不間斷發生的行為。盡管這兩種行為有時難以區分，但在相對意義上，大多還是比較容易判斷的。正在發生的持續性和繼續害行為會使權利人的權利遭受損害并因損害狀態的持續或繼續而導致損害結果擴大，因此有及時阻止的必要，對此無需作過多的討論。問題在于一次害行為是否可以申請阻斷？美國一個判決認為，如果是已經發生并結束的行為，就不可以申請阻斷。既然損害已經形成，也就沒有加以阻止的必要了[7]。
筆者以為美國判例的做法是不妥當的。因為對于一次害行為而言，盡管侵害行為本身已經結束，但它所造成的損害狀態卻可能在繼續，對權利人利益的損害也可能是持續發生的。以傾倒廢棄物為例。向土地上傾倒有毒廢棄物可能是一次性的行為，但是有毒的廢棄物會滲入到土壤、河流中，使周圍居民的健康處于一種持續受損的狀態。如果拒絕在實體判決前對此種現象進行救濟，由于訴訟審理的時期難以預計，有時甚至是曠日持久，這樣，權利人所可能遭受的損害無疑是巨大的。聽任損害結果的擴大而不及時采取措施的做法顯然是不利于權利人利益保護的。此外，權利人之所以主張權利是因為權利能夠給他帶來利益。同樣，權利人對侵害權利的行為表示關注，也并非是對行為本身而是對行為會對他的權益所造成的影響的關注。損害結果的發生意味著權利人對利益的享有受到了不利的影響，而損害狀態的持續造成了損害結果的擴大，這意味著權利人的收益將進一步減少。那么，為了實現對權利人利益的充分保護，當然就應當及時制止損害狀態的延續以及損害結果的擴大。這樣看來，無論是一次害行為，還是持續害行為，或者繼續害行為，只要可能造成持續性或繼續性的損害狀態，就可以適用侵害阻斷制度以阻止損害狀態的繼續或者制止損害結果的擴大。
上面所論述的是正在發生或者已經結束的侵害行為。那么，對于尚未發生的侵害是否可以申請侵害阻斷？以物權為例，當行為人的行為確實存在可能發生侵害他人物權的后果時，權利人可以要求消除危險。這是大陸法系民法理論中關于物權請求權的重要內容。因此，如果侵害行為尚未發生但很有可能發生的，并且情況緊急的時候，當事人可以及時向法院申請侵害阻斷，要求消除對權利行使的威脅。英美法系的“Quiet Time”禁令針對的也是這種“很有可能”發生的情形。
對侵害權利的行為或狀態進行制止、除去權利行使的妨害狀態的和消除權利行使面臨的危險狀態這三種需求，是權利行使的必然要求。當權利受到侵害或者侵害威脅的時候，為了及時制止侵害的發生或者繼續，避免權利人的利益遭受難以彌補的損害，權利人就可以在判決前向法院申請暫時命令被申請人實施或者不實施某種行為。由于是在實體權利義務關系尚未查清的前提下作出的命令，因此對被申請人行為的限制只能持續較短的一段時間，而且，這種限制是通過法院公權力的運用來實現的，充分體現了“阻斷”所要求的暫時性和外力性的特點。
綜上所述，只有侵害阻斷的概念才能準確地表達對及時預防和制止侵害行為及其效果的強烈需求，同時也揭示出制度本身在事物發展過程中起作用的特點，因此，“侵害阻斷”這一詞語是恰當的。這樣，所謂侵害阻斷，就是申請人為了避免自身權利因受到侵害而遭受難以彌補的損失，申請法院在判決前責令被申請人采取一定的措施停止對權利的侵害以維持雙方法律關系現狀的制度。
（三）阻斷侵害與財產保全的區別
我們現在回答上文提出的第二個問題：是否訴訟中“向法院申請責令被申請人為一定行為或不為一定行為”的請求就是“行為保全”？設例一：原告與被告共處一院，原告從外進入自己的家中需要經過被告的門前。后雙方因瑣事發生糾紛。被告為了報復原告，就在原告回家的必經路上修建一座圍墻，禁止原告通行，致使原告一家只能通過攀爬臨時的木梯并翻越后墻出入。原告向法院提起訴訟，要求法院判令被告拆除圍墻以保護自己的通行權。但由于訴訟的審理需要一些時日，而原告一家所面臨的侵害是現實并且急迫的。因此，原告可以在法院作出判決之前向法院申請責令被告拆除該圍墻。
設例二：原告與被告簽訂工程承包合同，由原告承建某高速公路，合同就標的、工程款、給付方式、給付時間等內容進行了約定。工程完工后，雙方對工程款進行了結算。結果被告在支付原告工程款的五分之三后，對于剩下的五分之二部分拒絕支付。原告向法院提起訴訟，要求被告支付拖欠原告的工程款。在案件審理過程中，原告申請法院凍結了被告的某銀行賬戶[8]。
設例三：原告與被告簽訂一份《合作協議》，約定甲乙雙方各投資10萬元銷售某品牌白酒。協議中就雙方合作的方式、利潤分配等條款作出了規定。合作期間，共進貨3402件并由被告銷售了部分白酒，所得款項并未交給原告。后來，被告自行組織人員從原告倉庫運走白酒1538件。原告認為自己對其中的1394件白酒享有所有權，遂訴至法院要求被告歸還。在訴訟中，為了防止被告處分這些白酒，原告申請法院將它們扣押[9]。
在上述三個案例中，原告在訴訟中向法院提出的保全請求，在外觀上均表現為要求法庭命令被告為一定行為或不為一定行為：命令被告拆除圍墻、命令被告不得轉移賬戶資金、命令被告不得處分白酒。盡管如此，但實質上，這些行為在性質上是不同的。第一，拆除圍墻的行為是“為”的行為：行為本身是民事法律關系中的民事義務以及被訴和本案審理的對象；轉移資金、處分白酒的行為本身并非發生糾紛的民事法律關系中的民事義務，因此也并非被訴和本案審理的對象。真正的對象是它們所要保障實現的、原民事法律關系中“給”的行為。第二，在設例一中，原告在訴訟中要求被告實施的行為，正是本案訴訟請求中原告要求被告實施的行為，二者具有同一性，保全請求的實現就可以使本案訴訟請求提前實現或者在一定程度上提前實現；但是設例二和三中，原告在訴訟中要求被告實施的行為，并不是原告的本案訴訟請求，保全請求的實現并非意味著本案訴訟請求的實現。第三，命令被告拆除圍墻是因為被告修建圍墻的行為給原告的生活造成了嚴重的影響；命令凍結賬戶資金和禁止處分白酒，是因為被凍結的資金和被扣押的白酒是將來判決能否實現的關鍵，如果被告將資金轉走或者將白酒處分，將導致原告要求給付貨款或者特定標的物（白酒）的訴訟請求無法實現。這樣看來，設例二和三的情形完全滿足我國現有的財產保全的特點，而設例一中的請求，既然在性質與作用上不同于上述保全請求，適用情形又符合侵害阻斷制度所具有的為了避免使權利人遭受重大的損失而申請法院停止侵害、排除妨害，因此，就是侵害阻斷的請求。
財產保全和侵害阻斷可以共存于同一個訴訟中。以著作權訴訟為例。原告向法院提起訴訟，稱被告生產并銷售盜版光盤侵犯了其著作權，因此請求法院：（1）判令被告停止生產和銷售盜版光碟；（2）賠償原告經濟損失。在訴訟過程中，被告一方面繼續生產該光碟，另一方面準備將財產轉移并藏匿。遇有此種情形，原告可以向法院提出兩項申請：第一，請求法院命令被告停止生產；第二，請求法院命令被告停止轉移財產。在本案例中，停止生產和銷售盜版光碟的請求是基于知識產權請求權直接提出的請求，訴訟中的請求與本案訴訟請求相同，目的是為了防止原告遭受難以彌補的損失，因此是侵害阻斷的請求；而禁止被告轉移財產的行為并非本案“給付金錢”的訴訟請求，本案審理的對象是“是否應該給付金錢”而不是“是否應該禁止轉移”，同時，“禁止轉移”的目的在于保障將來“給付金錢”請求的實現，因而是財產保全。
盡管財產保全在表面上也表現為禁止當事人實施某種行為—轉移、隱匿、毀損、變賣等處分財產的行為，但這是為了保障物的返還占有或者保證金錢的支付而存在的。也就是說，禁止當事人實施行為的目的，在于對財產進行保護—保持金錢的充足或標的物的完整。禁止，只是達到這一目的所必需的手段而已。而侵害阻斷所要求停止的行為，針對的是物權的非占有侵害或者對非物權的侵害，例如對相鄰權和名譽權的侵害行為。這種行為不涉及財產的處分，行為本身就是當事人請求和法院裁判的目的。
區分侵害阻斷和財產保全是必要的，因為它涉及到保全程序中的一系列問題。例如，被告是否可以通過提供擔保的方式要求解除保全。一般的原則是，侵害阻斷措施不會因為被告提供擔保而解除，財產保全則不受此約束。根據我們前面所闡述的侵害阻斷制度的基本運作原理，我們嘗試著概括它與財產保全制度的區別：第一，二者的實體法基礎不同。侵害阻斷制度產生于停止侵害、排除妨害、消除危險請求權，財產保全產生于債權請求權和物權請求權中的返還財產請求權；第二，執行標的不同。侵害阻斷的執行標的是行為，執行的過程表現為對侵害行為及其結果的預防和制止，財產保全的執行標的為本案訟爭標的物或其它財產，執行的過程表現為對責任財產進行保護，即保持金錢的充足或標的物的完整；第三，執行措施不同。侵害阻斷的執行措施采用終局執行中對行為的執行措施，具體需要法庭根據個案的不同情況加以確定，而財產保全的執行措施為查封、扣押、凍結以及法律規定的其它臨時性措施；第四，二者的作用不同。侵害阻斷的作用在于預防或制止損害的發生或者擴大，而財產保全的作用在于確保判決生效后可以順利執行。正是因為沒有對侵害阻斷和財產保全制度中所阻止的行為性質進行準確地區分，而是簡單地以“向法院申請責令被申請人為一定行為或不為一定行為”來定義“行為保全”，才造成了我國既有研究成果中誤將本屬財產保全的禁止當事人轉讓房屋所有權和就該房屋設置抵押權的內容視為“行為保全”。對財產保全和侵害阻斷的混淆會影響保全措施的準確運用，以致于無法實現對當事人合法權益充分、有效地保護。
（四）侵害阻斷制度與先予執行制度的區別
就侵害阻斷制度和先予執行制度的關系（這里用“侵害阻斷”取代了相關論述中的“行為保全”概念），理論界存在著爭議。大致存在兩種觀點，一種觀點認為二者是不同的，各有各的功能。這種觀點認為：（1）二者設立的目的不同。前者是為了保全判決的執行而命令或禁止被申請人為一定行為，而后者是為了使權利人的權利在判決之前全部或部分地得到實現和滿足；（2）二者適用的條件不同。前者用于被申請人的行為將會產生永久性的損害或發生其它危險而使判決無法執行的情況，而后者適用于當事人之間權利義務關系明確，不先予執行將會給債權人的生產、生活造成嚴重損失的情況；（3）二者適用的時間不同。前者既可在訴訟前適用，也可以在訴訟中適用，而先予執行只能在訴訟過程中適用；（4）二者引起的后果不同。前者的著眼點在于保全，對于案件的實質不產生影響，而先予執行雖然不是對案件實質的最終解決，但往往預示著庭審的可能結局。{1}59
另一種觀點則從先予執行在性質上屬于保全程序為立論的依據，來闡明先予執行本來就蘊含著“行為保全”的內容，并且，在先予執行制度中同時包含財產保全和行為保全。{8}58該觀點對“先予執行是保全程序”的判斷從以下幾方面進行：（1）從先予執行的歷史考證看，先行給付就是保全程序的重要內容。1956年最高人民法院《關于各級人民法院民事案件審判程序總結》、1957年《民事案件審判程序（草案）》和1959年最高人民法院《關于人民法院審判民事案件程序制度的規定（試行）》規定的“保全措施”除了查封、扣押、凍結和必要時提供必要的財產保證四種之外，還包括先行給付；（2）從比較法的角度看，我國《民事訴訟法》第97條第（一）、（二）項以及最高人民法院《民事訴訟法適用意見》第107條第（三）項“追索贍養費、扶養費、撫養費、撫恤金、醫療費用和勞動報酬的案件、需要立即返還用于購置生產資料和生產工具貸款的案件、追索恢復生產和經營所需的保險理賠費的案件可以裁定先予執行”的情形與大陸法系履行性假處分在提前滿足判決的內容方面是相同的；而第97條第（三）項“因情況緊急需要先予執行的”中“需要立即停止侵害、排除妨礙的”、“需要立即制止某項行為的”案件可以裁定先予執行，則相當于大陸法系制止性假處分。最后得出結論認為，“由于我國對先予執行在具體適用的條件上并沒有科學合理地進行設計，充分發揮其制度價值，以至于不少人都誤認為我國民事保全程序缺少了行為保全”。
筆者認為，上述兩種觀點都有一定的道理，但各自也存在值得商榷的地方。就第一種觀點而言，筆者同意其結論，即先予執行和侵害阻斷是兩種不同的制度。司法解釋之所以將本屬于侵害阻斷制度的“‘需要立即停止侵害、排除妨礙的’、‘需要立即制止某項行為的”’等情形在先予執行制度中規定，是因為對那些具有緊迫現實需要而立法又未能及時調整的情形，司法受到只能解釋立法而不能創造法律的原則的約束，不得已選擇將已有的相近立法做擴大解釋，從而確立一個統一適用的法律依據，使法官們做到有法可依。這種通過解釋而獲得適用的規定，無法完全按照其自身應有的特點和要求來運作，更加無法改變立法規定本身所具有的性質。但是，筆者不能完全贊同第一種觀點對二者區分的理由。第一，該觀點認為侵害阻斷的目的在于保全判決的執行。對此種認識的質疑筆者在前文已作論述，在此不再贅述。第二，該觀點認為侵害阻斷“對于案件的實質不產生影響，而先予執行預示著庭審的可能結局”，這種認識也是不全面的。在判決前制止侵害行為可能導致訴訟結束的“本案化”現象在德、日及我國臺灣地區的保全制度中是一個客觀存在的現象。{15}192本案化的一個表現就是阻斷請求的實現可能就是訴訟請求的實現。第三，“先予執行預示著庭審的可能結局”，這種表述容易讓人產生先予執行的裁定對判決的結果有約束力的誤識。事實上，盡管先予執行的裁定是建立在“當事人之間權利義務關系明確”的基礎上，但是該裁定仍然具有假定性的效力，法院最后的實體判決不受先予執行裁定的影響，法官在作出判決時也無需考慮先予執行裁定的內容。
對于第二種觀點，筆者同意其關于先予執行中蘊含著侵害阻斷制度的分析，以及將侵害阻斷從先予執行中分立出來的觀點，但對先予執行是保全程序的看法存有異議。第一，先予執行是一種提前實現權利的做法，它的基礎不僅僅在于原告所處的情況比較緊迫，更在于原被告雙方權利義務關系明確，由此決定了先予執行制度在審理方式、證據方法以及證明度等問題上與本案訴訟的要求無異。但財產保全不同，財產保全是一種單方審理的速裁程序，這種程序在審理方式、證據材料以及證明度的要求方面均無法達到本案訴訟的要求。第二，由于先予執行建立在權利義務關系明確的基礎之上，那么給被申請人造成損害的可能性就比較小，所以先予執行中申請人提供擔保不是必須的做法。而財產保全通常是在緊急狀態下為了避免給申請人造成損害而采取的一種應急措施，本案事實通常是不甚清晰的，這樣給被申請人的利益造成損失的可能性就比較大，為了保證被申請人的損失能夠得到切實的賠償，要求申請人提供擔保在財產保全的適用中是必須的。但是，如果讓本應享有先予執行救濟的原告按照財產保全的要求提供擔保，很有可能因權利人無法提供擔保而使這種救濟落空?？墒侨绻蛔屧嫣峁＃植环县敭a保全制度的規定。第三，先予執行是實體權利的提前實現，而保全程序的功能是“維持現狀”，根據個案的情況不同，所需要保持的“現狀”的起點也不同。但是，無論是哪一種現狀，都不是要提前實現權利人的權利。在德、日的立法中，存在履行性定暫時狀態的假處分[10]（這是主張將先予執行是保全程序的主要依據），英美的中間禁令中也存在要求被告實施某種作為的履行性禁令[11]，但這些措施的目的并不是為了實現權利人的權利，而是暫時保全法律關系的現有狀態。它們是基于緊迫性而做出的應急措施，并不一定要雙方當事人權利義務關系明確，所以，采取這種措施需要原告提供相當的擔保[12]。因此，筆者以為，先予執行與財產保全承載著各自不同的功能與立法目的，無法相互替代。
當侵害阻斷制度從先予執行中分立出來之后，后者就純化為對金錢和標的物進行先行給付的制度，適用于申請人有經濟困難，不先予執行會嚴重影響申請人生活或者生產經營的情形。適用條件依現行法的規定，只能在訴訟中提起，對于權利義務關系的證明盡管無需達到本案訴訟證明的程度，但也需達到較高程度的證明。先予執行是申請人金錢給付請求權和標的物返還請求權的提前實現，而侵害阻斷則是對現狀的維持，申請人的利益通常不會因此而實現。
四、與域外制度的比較
在既有的以“行為保全”為研究對象的論述中，有部分研究成果將之與大陸法系的假處分制度、英美的中間禁令制度相等同：“兩大法系關于行為保全的規定有些不同，中間禁令成為英國進而英美法系國家關于行為保全的完成形態，而大陸法則采用了假處分；”{1}56-57但是，筆者在對假處分和中間禁令制度進行考察之后，認為這兩種制度均無法與侵害阻斷制度完全對應。假處分和中間禁令不僅有著廣泛的適用范圍，而且，僅就民事訴訟領域的適用而言，既有侵害阻斷的內容，也有財產保全的內容。
（一）“假處分”制度與侵害阻斷制度
1.假處分制度的內容
在德、日兩國的法律中，假處分實際上包括兩種情形：對爭執標的物的假處分和規定暫時狀態的假處分。對爭執標的物的假處分在德國也叫做保全假處分，{16}431而日本對于規定暫時狀態的假處分有時也稱為確定臨時地位的假處分。{17}271在臺灣地區的民事訴訟法中，假處分也有兩種類型：對非金錢債權的假處分和定暫時狀態的假處分。因此，我們需要分別了解這些不同的假處分的內容。
定暫時狀態的假處分是三部法律都有規定的內容，相互之間的差異不大：“因避免重大損害、或防止急迫的行為，或因其它理由，對于有爭執的法律關系，特別是繼續的法律關系，有必要規定其暫時狀態時，可以實施假處分”[13]；“確定臨時地位的假處分命令，為避免所爭執的權利關系給債權人造成顯著的損失或緊迫的危險而必要時，可以發出”[14]；“于爭執之法律關系，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其它相類之情形而有必要時，得申請為定暫時狀態之處分”[15]。由此可知，定暫時狀態的假處分的目的在于“為避免重大損害或急迫的危險”。由于可能的損害和危險是由被告的行為造成的，因此，只有及時制止這種行為才有可能避免重大損害或者危險的發生。之所以強調是“暫時”，是因為案件并未經過實體審理，雙方的法律關系并沒有最終確定，被告的行為是否構成加害行為，這種行為是否確實應當制止，尚沒有一個確切的結論。對被告行為的制止只是在權衡了多種因素之后，基于一種假設而作出的應急選擇，即暫時承認原告在爭執的法律關系中處于權利人的法律地位，為了避免損失的擴大而責令被告實施一定的行為。
對爭執標的物的假處分是相對于假扣押而設立的一種為了保障判決作出后能夠得到順利執行的訴訟保全制度。判決的執行涉及金錢、物或行為的給付。由于各種給付在執行方式、執行難度等方面的不問，對其所設立的保全方法也不宜采取單一的方法，否則就無法達到有效保障的目的。例如，對金錢和物的給付請求而言，債權人請求給付金錢的目的在于求得一定數量的金錢，因此，只要是債務人的金錢或者可以變價為金錢的其它財產均可以被查封、扣押，可以選擇的被保全的財產范圍擴大至債務人的一般財產。在設置了保全措施之后，被保全人可以通過提供擔保的方式解除保全。而對物的請求，債權人訴訟的目的就是為了獲得對物的持有，因此，法院在作出判決并且執行的時候，首先要考慮的是對物本身進行判決或者執行，只有在物已經滅失、受損或者其它繼續對物的執行會損害債權人利益的情形下，才不得已選擇其它替代方式的執行。因此，對物本身的判決和執行以物的載體的客觀存在并且完好無缺為前提。這樣，對物進行保全的重點就在于防止當事人在法院作出判決前對特定的標的物實施轉移、隱匿、毀損、變賣等處分，以保障法院將來的生效判決可以得到執行。{18}218-219因此，《德國民事訴訟法》第935條規定：“如現狀變更，當事人的權利即不能實現，或難于實現時，準許對于爭執標的物實施假處分?！边@個規定的內容與《日本民事保全法》第23條第1款的內容大致是一樣的：“關于系爭物的假處分，在因變更該系爭物現狀而有使債權人不能實行其權利或實行權利產生顯著困難之虞時可以發出假處分命令?！?/p>
臺灣地區“民事訴訟法”第532條的規定是“對非金錢債權的假處分”：“債權人就金錢請求以外之請求，欲保全強制執行者，得申請假處分?！庇捎凇敖疱X之外的請求”尚包括債權人對物和行為的請求，因此，這一條規定是否適用于對行為的請求，也就是說“對非金錢債權的假處分”是否就是《德國民事訴訟法》第935條與《日本民事保全法》第23條第1款規定的“對爭執標的物的假處分”？在臺灣理論界存在著爭議。持廣義解釋的學者認為第532條既包括對爭執標的物的假處分又包括對行為的假處分：“所謂非金錢請求之請求，指其請求之標的為各物之給付或其它行為；” {19}770但也有學者持狹義的觀點，認為該條僅指對爭執標的物的假處分，對于行為只能適用定暫時狀態的假處分。在此觀點下，學者們的依據并不相同。有人認為即使適用一般假處分，后果也與利用定暫時狀態的假處分相同；{20}902也有人從一般的假處分只適用于給付之訴，而定暫時狀態的假處分適用于確認、給付和形成之訴的范圍出發，認為對行為的請求適用定暫時狀態的假處分更為妥當。{20}20除了這兩種相互對立的觀點之外，還有學者認為這只不過是學理上的爭議，在實務上并不作嚴格區分。{21}902
2．對假處分的進一步闡述
通過對上述假處分內容的闡釋，我們有了初步的認識：
第一，《德國民事訴訟法》和《日本民事保全法》中規定的“對爭執標的物的假處分”，這種假處分不是“行為保全”。日本學者認為此種假處分“在對物的請求權提起訴訟而未判決之前，請求權人無法實現對物的占有和使用，從而無法確保在判決時還能現實地掌控該物。此時即有必要申請對系爭物的假處分。” {18}219臺灣學者對此也有同樣的認識，“假扣押與關于系爭物之假處分兩者所相同者，均系為確保將來本案訴訟請求權能強制執行為其目的”。{20}900因此，對爭執標的物的假處分無論是在行為的性質還是目的上與“行為保全”都不具有共性，卻在目的和對象方面與我國以標的物為對象的財產保全相同，因此，“對爭執標的物的假處分”和假扣押一起，屬于我國財產保全制度的內容。
第二，臺灣地區“民事訴訟法”中規定的“金錢請求以外之請求的假處分”是否是“行為保全”，取決于對該“金錢請求以外之請求”的解釋。如果以狹義的觀點來判斷，那么該種假處分就與德國和日本的“對爭執標的物的假處分”相同，因此不是行為保全而是財產保全的內容；如果以廣義的觀點來看，就有兩種假處分：對爭執標的物的假處分和對行為的假處分。其中對爭執標的物的假處分不是行為保全的內容；對行為的假處分則可能與“行為保全”相同。對此，筆者以為應當以狹義說來解釋第532條的內容。理由有三：首先，對爭執標的物的假處分和對行為的假處分的立法目的并不相同，前者是為了保障判決的執行而后者是為了避免損害的發生或者擴大，因而不宜歸為同一種制度；其次，需要制止的行為在客觀上大多具有現實性或者急迫性，完全可以適用定暫時狀態的假處分制度加以規制；最后，司法案例中對于行為的假處分裁定，雖然稱為假處分，但均強調“為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而處以定暫時狀態的假處分”的理由，因此所謂的假處分其實并不是一般意義上的假處分，而是“定暫時狀態假處分”這個稱謂的簡化。
第三，《德國民事訴訟法》、《日本民事保全法》和臺灣地區“民事訴訟法”中規定的定暫時狀態假處分的目的并不在于保全判決的執行，它是為了“避免損害、防止脅迫的暴力”而對加害行為予以制止的暫時處分。這個制度的立法目的與“行為保全”的目的相同，這樣，定暫時狀態的假處分可能就是我國部分學者所指稱的“行為保全”。但是，二者的關系并不能因此而畫上等號。因為定暫時狀態的假處分，確定的是雙方當事人之間爭執的法律關系，而這種法律關系極有可能是涉及金錢給付的法律關系。例如，涉及贍養費或者醫療費用的案件。如果被告拒絕給付可能給原告造成巨大的損失或者面臨急迫的危險，那么，法庭也可以作出定暫時狀態的假處分裁定，暫時實現權利人的權利。就此，日本學者認為：“確定暫時地位的假處分制度中，被保全權利的范圍很廣，可以是金錢債權也可以是其它債權?！?{20}24220世紀70年代，臺灣地區的一個判例認為，“關于假處分之規定，于爭執之法律關系，有定暫時狀態之必要者，準用之，民事訴訟法第538條定有明文。所謂法律關系，指金錢請求以外凡適于為民事訴訟之標的，有繼續性者，皆屬之，”[16]但該判例經臺灣地區最高法院（民國）91年度第7次民事庭會議決議已經廢止，理由是：“關于假處分之規定，凡于爭執之法律關系，有定暫時狀態之必要者，即可準用之。所謂法律關系，無論財產上或身份上之法律關系均有定暫時狀態假處分之適格，財產上之法律關系，亦不以金錢請求以外之法律關系為限。本則判例要旨，不合時宜?！?{22}1652以金錢請求為定暫時狀態給付的，與我國先予執行制度具有相同的功效，卻并非“行為保全”的內容。
3．假處分與侵害阻斷制度的關系
從上面的分析來看，假處分制度與“行為保全”二者之間并不能簡單地等同，根本原因在于事實上存在著兩種假處分制度：一般的假處分和定暫時狀態的假處分。一般的假處分是為了保障判決的執行而設立的，因而也被稱為確保性假處分。定暫時狀態的假處分是為了停止侵害、防止損害的發生或者繼續而存在的，可以進一步劃分為制止性假處分和滿足性假處分。定暫時狀態的假處分本身不屬于假處分的范疇，之所以稱為假處分，在臺灣學者看來，只不過是因“對當事人權利之范圍加以暫時之保護，與假處分性質相同”而所為的一種便宜之舉。{19}780作為假處分之一種的定暫時狀態的假處分，也并不必然地等同于“行為保全”，因為它既可以適用于“行為”，也可以適用于“金錢和標的物”。只有當它適用于行為時，定暫時狀態的假處分才等同于“行為保全”。因此，可以說，“行為保全”是假處分，但假處分不一定是行為保全。只有當定暫時狀態的假處分適用于對行為的假處分時，才可以和目前以“行為保全”代稱的侵害阻斷制度相對應。既然這部分內容同樣具有在判決前阻斷侵害、防止損失發生或者擴大的作用，那么相關的立法和實踐經驗就可以為我國侵害阻斷制度的研究提供可以借鑒的經驗，因此成為筆者考察研究的對象。
（二）“中間禁令”與侵害阻斷制度
英美法系“injunction”這個概念，在翻譯為中文的時候，一般被譯為“禁令”，{23}1但也有譯為“禁止令”、{24}102“禁制令”{25}289的?！恫既R克法律辭典》認為，“injunction”是“強制履行或者阻止一項行為的法院命令（order）。一般來說，每一個具有強迫或禁止一項行為的命令都可以被稱作禁令。但是，在我們所能接受的法律的觀念上，禁令通常是指法院在衡平司法權的范圍之內，根據已經確立的衡平原則，通過一種強制性程序來命令或者阻止某人做某事的命令，以及根據這項命令所簽署的令狀。”{26}800學理上對于禁令的定義，與字典中的解釋大致相同，只是更多地強調它是一種法院的命令，相互之間也沒有實質意義上的差別：禁令是“法院作出的裁決，指示一人或數人不要做某項具體的事或者做某項具體的事”；{25}289f“禁令是法庭對當事人作出的一種命令，要求他們做或限制他們做某種具體的事情”。{27}3
美國法對禁令的一種最基本的劃分是根據授予禁令的時間不同將禁令分為最后禁令和中間禁令。簡單地說，最后禁令就是在對實體問題聽審后，在訴訟的最后階段作出的禁令，具有判決的性質，而中間禁令是在訴訟程序進行過程中，法庭對實體問題進行聽審前作出的禁令?！爸虚g禁令是在法庭就請求本身授予或否定永久性禁令之前，在訴訟進行中的任何階段，為了避免給原告造成難以彌補的損失而作出的禁令”；{28}150“中間禁令是在法庭對案件的實體問題作出最后的判決之前所作出的快速的、短期的救濟措施。這些命令適用于在等待案件實體判決時為了避免那些難以彌補的損失而需要法庭立刻采取措施的場合”；{29}152“中間禁令是一種效力僅持續到法庭對雙方當事人之間的權利義務關系作出最后聽審或者最后判決階段的禁令”。{30}4370盡管上面的表述重點各不相同，但他們都指出了中間禁令的特點：在起訴后法庭尚未進行實體審理之前所做的一種臨時性救濟措施。因為畢竟是在實體權利尚未確定的情況下作出的應急措施，因此，中間禁令的申請并不是那么容易得到批準。除了必須具備法律所要求的條件之外，原告還得準備為因中間禁令的錯誤而給被告造成的損失進行賠償，除非原告在訴訟的最后能夠勝訴。這種賠償的義務不會因為原告的善意而免除，最后贏得訴訟的被告能夠獲得任何一種可以證明的、由于錯誤的中間禁令而遭受的損害的補償。
中間禁令由于具有維持現狀的功能以及它的效力會在相對短的期間內中止而成為我國民事訴訟理論界在研究“行為保全”制度時關注的對象。但是，中間禁令有著其獨特的歷史形成及適用條件，其開放性的適用范圍也無法適用于我國的成文法法律環境。在長期的歷史發展中，衡平法形成了“衡平追隨普通法”的原則。這樣，作為衡平法上重要救濟措施的禁令，只有在原告所遭受的損害不能通過賠償金的方式獲得充分救濟的時候才能夠被授予，這是英美法系授予禁令的傳統規則[17]。盡管現在普通法和衡平法已經出現了很大程度的融合，但歷史的烙印尚未消退，普通法的救濟仍然保持著優勢的地位。中間禁令，作為判決前對行為人的行為采取措施的制度，由于可能會對行為人的合法權益造成損害，因此，對申請條件的審查就更為嚴格。此外，由于普通法的保護范圍非常有限，導致禁令能夠被廣泛地適用于社會生活的各個方面。禁令制度所保護的權利客體，有很大一部分是屬于憲法領域的權利，例如言論自由、集會自由、罷工自由、宗教自由、反種族歧視、禁止墮胎等等。同時，禁令對人的行為發生作用（“衡平可以對人為一定行為”是衡平法的另一項基本原則），“衡平法院法官有權判令被告為一定行為，或不為一定行為以使判決生效。被告抗拒命令時，得以藐視法庭罪予以懲處，至其服從命令時止，實際衡平法院直接對人之處分也，”{31}158所涉及的行為種類繁多，性質龐雜，既有訴訟法上的行為，例如anti-suit禁令[18]以及AntonPiller禁令[19]，也有實體法上的行為（主要為此類行為）；既有因爭議而處分財產（并不局限于標的物）的行為，如Mareva禁令[20]，也有行為本身就是爭議對象的行為；既有憲法[21]上的行為，也有商法[22]、勞工法[23]、契約法[24]上的行為。各種行為統一適用成文法關于禁令的程序規定，遇有個案間的差別需要不同對待的，交由法官依先例或者自由裁量權做出裁決[25]。
由此，禁令是英美法系基于普通法救濟的不足而于衡平法發展出來的一種專門針對人的行為而廣泛適用的救濟措施。在民事訴訟的領域，它不僅適用于侵害阻斷制度所調整的“為”的行為，也適用于財產保全所規范的“給”的行為，因而無法與侵害阻斷制度完全等同。不過，在二者共同的領域內，英美法系那些具有暫時性阻斷侵害、維持現狀效果的中間禁令仍然可以為我國侵害阻斷制度的研究提供寶貴的經驗。
【注釋】
[1]有關這些問題的論述詳見以下著述：江偉、王國征：《完善我國財產保全制度的設想》，載《中國法學》1993年第5期；李漢昌、橋：《適用財產保全制度應注意的幾個問題》，載《法學評論》1996年第4期；史飇：《完善我國財產保全制度初探》，載《法治與社會發展》2002年第1期等。此外，登陸中國期刊網博士學位論文庫和優秀碩士學位論文庫，以“財產保全”為關鍵詞，在1999年-2008年間進行搜索，于2008年4月12日收集到的數據為：直接以“財產保全”為標題的碩士論文2篇，以“訴訟保全”為題目但主要論述財產保全制度的碩士論文10篇，博士論文2篇。
[2]《最高人民法院關于適用＜中華人民共和國民事訴訟法＞若干問題的意見》第107條。
[3]一個明顯的例證就是，筆者查閱了法律出版社、高等教育出版社、中國政法大學出版社和中國人民大學出版社等幾家大型法律類圖書出版社在1999年后出版的17個版本的民事訴訟法教科書，只有五本包含了海事訴訟程序的內容。在具體授課過程中，真正講授的比例可能更小。
[4]分別見《中華人民共和國專利法》第61條、《中華人民共和國著作權法》第49條和《中華人民共和國商標法》第58條。
[5]筆者通過對貴陽市中院、西安市中院所審理的知識產權案件、青島海事法院所審理的海事案件的調查以及與主審法官的交談中了解到，在我國財產保全的適用中存在的濫用情況在制止訴前侵害行為、強制令或禁制令的適用中同樣存在。通常原告方提供擔保之后，法官就會發出禁止或強制相對人實施行為的裁定，法院無需對申請進行進一步的審查，這種裁定甚至在卷宗中可以不做體現。這與英美法系法官在審查禁令申請時的慎重形成鮮明的對比。德、日及臺灣地區的法官在審理對行為的假處分時，盡管不如英美法系般嚴格，但也會傳喚被申請人陳述意見，被申請人與申請人甚至可以展開辯論。
[6]其中的一個表現是，“行為保全”作為一個學理上的概念出現在部分教科書中。例如，江偉主編：《民事訴訟法學》，復旦大學出版社2002年版；楊榮馨著：《民事訴訟原理》，法律出版社2003年版；田平安主編：《民事訴訟法》，中國人民大學出版社2007年版。
[7]A-G v. Guardian Newspapers Ltd.，（1987）1W．L. R.1248
[8]江西省贛州市中級人民法院民事判決書，（2007）贛中民一終字第596號。
[9]廣西壯族自治區南寧市青秀區人民法院民事判決書，（2005）青民二初字第99號。
[10]例如，臺灣地區民國93年臺抗498號裁定認為：系爭房屋為搭乘鐵路或捷運民眾來往之公共場所，聲請人有維護建筑物合法使用與其構造及設備安全義務，并應定期委托中央主管建筑機關認可之專業機構或人員就公共安全與公共衛生之構造與設備檢查與簽證，且攸關列車調度及行車安全之“松山—“臺北”—“萬華”間隧道及臺北車站內無線電設備及空調機房亦位于系爭房屋內，聲請人為消防設備、火車無線電通訊設備及空調系統之檢查、修理、測試與更新，多次要求相對人配合就系爭房屋開門，遭到拒絕，致聲請人無法進人系爭房屋進行公共安全衛生之檢查、修理、測試與更新設備，為車輛行車及旅客之安全，避免重大損害與確保公共安全，以維護公共利益，自有定暫時狀態假處分之必要。這種命令相對人應允許聲請人進入房屋的假處分即為履行性假處分。
[11]例如，EEOC v. Pennsylvania， 596 F. Supp. 1333（D. Pa.1984）案中，原告要求被告停止繼續執行六十歲強制退休的規定。由于該規定已經開始執行，為了保護那些在訴訟審理中已經達到六十歲的職員不因該規定的執行而遭受嚴重的損害，法庭簽署了臨時性強制履行令，要求被告至少在法庭審理終結之前必須讓這些職員繼續工作。
[12]例如，臺灣地區“民國”91年抗第195號裁定主文：按假處分為保全程序，而非確定私權之訴訟程序，請求及假處分之原因，雖應釋明或由債權人就債務人所受之損害供法院所定擔保，以代釋明；但債權本案請求，是否確實存在，則非保全程序所應審究之事項，此觀民事訴訟法第533條準用第526條之規定自明；復觀前開規定，本件應表明者系“假處分之請求”，而非“本案訴訟之請求權”。經查抗告人與相對人間所爭執者為寺廟管理權，系就繼續性法律關系所為之爭執，且此爭執之法律關系有定暫時狀態之必要。而抗告人就假處分之請求及原因，經核己盡其釋明之責，本院認有定暫時狀態之必要，是抗告人之聲請為有理由。
[13]《德意志聯邦共和國民事訴訟法》第940條。
[14]《日本民事保全法》第23條第2款。
[15]臺灣地區“民事訴訟法”第538條。
[16]臺灣地區民國61臺抗506判例。
[17]London＆Blackwall By. Co. v. Cross（ 1886） ， 31 Ch. D. 354（C. A.）， at p. 369， per Lindley， L. J.：‘The very first principle of in-junction law is that prima facie you do not obtain injunctions to restrain ac-tionable wrongs， for which damages are the proper remedy’
[18]anti-suit禁令是限制當事人向其它法院起訴或請求仲裁機關解決糾紛的命令。這種禁令在區分普通法法院和衡平法法院的時代比較常見。兩種法院混合后，適用日漸減少。目前主要用于禁止在國外提起訴訟。詳見楊良宜、楊大明：《禁令》，中國政法大學出版社2000年版，第六章；Robert J. Sharpe， Injunctions and Specific Perform-ance， Canada Law Book Limited 1983， Chapter 5.8.
[19]Anton Piller禁令在是法院命令被告允許原告或他代表進入被告的地方進行搜查，并拿走物件或資料，以作為起訴被告的證據的禁令。因此，根據該禁令而實施的行為，實質上是一種收集證據的行為。在英國法院1999年的司法改革后，正式改名為“Search Order”（搜查令）。詳見楊良宜、楊大明：《禁令》，中國政法大學出版社2000年版，第五章；Robert J. Sharpe， Injunctions and Specific Performance，Canada Law Book Limited 1983，Chapter 2.5.
[20]Mareva禁令在“馬瑞瓦訴國際散裝或船公司”（1975）案中創立，是法院禁止被告處分他的資產以保障原告將來勝訴時判決可以得到執行的禁令。在英國法院1999年的司法改革后，正式改名為“Freezing Order”凍結令）。詳見楊良宜、楊大明：《禁令》，中國政法大學出版社2000年版，第四章；Robert J. Sharpe， Injunctions and Spe-cific Performance， Canada Law Book Limited 1983，Chapter 2.4. （4）
[21]Carroll v. President＆Comm‘rs of Princess Anne， 390 U. S.941（U.S. 1968）．
[22]Carabetta Enterprises， Inc. v. Schena， 25 Mass. App. Ct. 389（Mass. App. Ct. 1988）. etc
[23]Indiana State Employees Asso. v. Negley， 357 F. Supp. 38（D. Ind. 1973）．etc.
[24]Paramount Pictures Corp. v. Davis， 228 Cal. App. 2d 827， 39Cal. Pptr. 791（1964）．etc.
[25]例如，《英國民事訴訟規則》第25章“臨時性救濟”第1節“臨時性救濟”以及“訴訟指引”第25A章“臨時性禁令”的規定，完全是對處分財產行為的規定。但是，限制被告將財產移出法院的轄區和限制被告本人離開法院轄區的禁令同時存在于英國的司法實務中。審理后一種情況所依據的程序規則，仍然是前述第25章及25A章的規定。
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財產保全與行為保全的區別范文3
民事訴訟法對善意取得制度的適用及操作無明確規定,而善意取得制度在執行程序中因其與被執行的財產有著千絲萬縷的聯系而有著應用上的爭議,而對于在執行程序中如何認定是否善意取得被執行的財產,各地法院在實踐執行程序中因無具體的操作規程而適用不一,這樣導致出現同案不同執行結果的現象。筆者對如何在執行程序中完善善意取得制度的應用提出了幾點意見:
一、善意取得制度在執行程序中應用的幾種情形
(一)對被執行的財產未采取強制措施的情形。對于已經進入執行程序的案件,如對被執行人的財產未采取相應的查封、扣押、凍結、拍賣、變賣等強制措施的,那么被執行人在執行程序中將其所有的財產予以轉移出售,而第三方購買的人對被執行人的財產以完全合理的市場價格購買,且并不知被執行人轉移財產的行為侵害了其他債權人的合法權益,此時被執行人并未喪失對自有財產的處分權,因此,無權限制對其擁有處分權的財產進行自由地處分,第三方購買人此時購買的行為屬于合法的交易行為,應受到法律的保護,只要是出于善,無惡意串通規避法院執行的現象,對此財產就不應再執行。而筆者也認為此種情形不應認定為第三方購買人系善意取得,其不符合善意取得的構成要件,被執行人始終對其所有的被執行的財產擁有所有權包括處分權,因此此種情形不應適用善意取得制度。
(二)對被執行的財產采取訴訟保全措施的情形。權利人在訴訟前和訴訟過程中均享有對另一方當事人的財產申請保全的權利,且依據相關法律規定,此保全措施的效力一直持續至案件執行完畢時止(法律及司法解釋另有期限規定的除外)。如果權利人已經在訴訟前或訴訟過程中對被執行人的財產予以保全(查封或凍結),而被執行人在案件進入執行程序后將此保全的財產予以轉移出售的,第三人購買符合合理的市場價格且為善意,此時應區分財產為動產和不動產的情況分析:1、保全財產系動產,被執行人因該財產被法院采取保全措施而喪失了對該財產的處分權,此時其轉移出售該財產的行為僅為逃避法院的執行,在案件進入執行程序后,應由第三方購買人進行舉證,提出符合善意取得的構成要件的證據,以證實其取得已保全動產確系善意取得,這樣在實際操作中應通過執行聽證程序來進行確認,如果證據確實充分,應認定第三方購買人為善意取得,財產的所有權歸第三方購買人所有,而被執行人則應承擔相應的法律責任。2、保全財產系不動產,傳統民法認為善意取得僅僅適用于動產,實際上,善意取得中受讓人的善意來自于對無權處分人占有動產或者在不動產產權證書上被登記為權利人這一類事實所產生的權利推定的信賴,也即對于物權公示的公信力的信賴,在這一點上,動產與不動產的公示所具有的公信力并無區別。因此,善意取得的標的物包括動產和不動產在內。在執行程序中,如若保全的財產系不動產,則區分為保全措施的法律文書是否已送達不動產變更登記機構,如已送達則被執行人在無權處分保全財產的情形下轉移出售,其行為是違法法律規定,第三方購買人的行為雖符合善意取得的構成要件,但其不動產無法進行變更登記,因此不動產的所有權仍歸屬于被執行人,法院不應認定第三方購買人的善意取得效力,財產仍應繼續執行,而第三方購買人可依相關法律規定要求被執行人承擔相應的賠償責任。
二、完善善意取得制度在執行程序中應用的對策
財產保全與行為保全的區別范文4
關鍵詞：民事訴訟；限制出境；執行
一、民事訴訟視角下限制出境的制度定位
民事訴訟中的限制出境是指在民事訴訟中，為保證民事案件的順利審理和將來生效裁判的順利執行，人民法院應當事人的申請，對有未了結民事案件的當事人或其他利害關系人，依法決定限制其在一定期限內不得限制出境的一種措施。我國民事訴訟法并沒有明確限制出境措施的性質。
（一）民事訴訟視角下的限制出境制度適用于整個訴訟階段
從現行民事訴訟法第255條的規定看，限制出境制度是針對被執行人而采取的，即相關民事訴訟已結束，或判決或調解，案件已進入執行階段。根據該條規定，法院不能據此在訴前或訴中采取限制出境。但是，根據《中華人民共和國外國人入境出境管理法》第二十三條第二款以“有為了結民事案件”為由限制外國人出境的規定，“未了結民事案件”顯然是以案件正在進行為前提的。結合最高院及其他部門聯合的《關于依法限制外國人和中國公民出境問題的若干問題規定》來看，在案件立案后，人民法院也有權決定限制出境。在實踐中，對于法院是否可以允許訴前申請限制出境的做法，實踐中理解不一，顯然，在法律的規定中找不到依據，筆者認為，從實踐需要出發，參照訴前財產保全、海事強制令的做法，如果利害關系人因情況緊急，不立即采取限制出境措施，其權利將會遭受難以彌補的損害的，應當允許其在訴前申請限制出境。由此可見，民事訴訟視角下的限制出境不限于執行階段，應適用于整個民事訴訟中。
（二）民事訴訟視角下的限制出境措施是執行措施
民事訴訟視角下的限制出境措施是執行措施，而不是執行依據或妨礙民事訴訟的強制措施。首先，現行民事訴訟法將限制出境規定在執行措施一章，很明顯執行階段的限制出境措施屬于執行措施的范疇；其次，妨礙民事訴訟的強制措施是指人民法院在民事訴訟過程中為保障民事審判和執行活動的順利進行，對實施妨礙民事訴訟的行為所采取的強制手段。從目的來看，兩者都是為了保障民事審判和執行活動的順利進行。但兩者的區別也很明顯：妨礙民事訴訟的強制措施是法院依職權而采取的，而限制出境措施的采取一般是以當事人的申請為原則；妨礙民事訴訟的強制措施可針對任何妨礙民事訴訟的人，限制出境措施一般只針對當事人或利害關系人；民事訴訟明確列舉了妨礙民事訴訟的強制措施，并沒有提到限制出境，而是在執行中單獨將限制出境列為一條，可見，限制出境與妨礙民事訴訟的強制措施也有所區別。
（三）民事訴訟視角下的限制出境措施不同于訴訟保全措施
最高人民法院《關于審理涉港澳臺經濟糾紛案件若干問題的解答》第6條在“關于訴訟保全和其他強制措施”中對限制港澳當事人出境作出了相應規定，但該條并沒有將限制出境歸類為訴訟保全措施，而是將其作為訴訟保全之外的其他強制措施。可見，其與訴訟保全措施不同。
1.限制出境與財產保全不同。兩者存在指向對象的區別，限制出境是針對被申請人的出境行為作出的，而財產保全是針對被申請人的財產作出的，顯而易見，限制出境不屬于財產保全的范疇。
2.限制出境與行為保全不同。（1）行為保全是指法院根據利害關系人的申請，或依職權，強制被申請人為或不為一定行為的強制措施，被申請人為或不為一定行為的義務來源于法律或當事人約定，我國現行民事訴訟法并沒有關于行為保全的規定。而限制出境的目的是為了保障案件的順利審理或將來有效裁判的執行，對被申請人限制出境只是達到此目的的一種手段，不以被申請人負有不得出境的法定或約定義務為前提。（2）行為保全措施的采取將使當事人雙方爭議的法律關系處于暫時確定的狀態，而限制出境措施卻不能產生當事人之間爭議的法律關系暫時確定的效果。（3）對于行為保全措施，即使當事人拒絕履行，申請人仍可以通過法院的強制行為來達到目的；而對于限制出境措施，如果沒有被申請人的主動配合，其目的就難以實現。
筆者認為，民事訴訟視角下的限制出境是一種間接地保障案件順利審理和裁判有效執行的措施，其形式具有裁判性，目的具有保障性，應將其定位為兼具保全措施和制裁措施特征的一種特殊的強制措施。
二、民事訴訟中限制出境制度的立法缺失
（一）對限制出境措施法律依據現狀的評價
現行民事訴訟法第255條的規定確立了我國民事訴訟執行程序中的限制出境制度。但是該條只規定了在執行程序中，當事人可以申請采取限制出境措施，對在民事訴訟的其他程序中是否也可以限制出境沒有規定。且該條只是原則性的規定，過于簡單，缺乏可操作性。
此外，《關于依法限制外國人和中國公民出境問題的若干規定》、《關于審理港澳經濟糾紛案件若干問題的解答》及《關于轉發公安部的通知》等法規，從司法解釋的角度對限制出境制度的程序作出了相關規定，部分解決了限制出境適用的程序問題，但其法律效力層次相對較低。且《第二次全國涉外商事海事審判工作會議紀要》等規定不能算是嚴格意義上的司法解釋，不能作為限制出境措施適用的主要依據，只能作為程序上的參考。
可見，我國法律、法規和相關司法解釋對限制出境的規定比較零散，且過于原則和籠統，對限制出境的法律性質和必要的程序沒有作出明確具體的規定，實踐中做法比較混亂，存在著一些突出問題，不僅嚴重影響了法律的統一性與嚴肅性，并且容易造成外交爭端。
（二）我國法律關于限制出境的規定存在的問題
1.被限制出境的人員范圍不明確
《中華人民共和國外國人入境出境管理法》和《中華人民共和國公民入境出境管理法》沒有具體規定被限制出境的人員范圍，司法實踐中，公安、邊防機關只是根據法院的通知對有關人員限制出境。在案件當事人是自然人的情況下，對其限制出境沒有爭議。但是，當案件當事人是法人或其他組織時，就會產生分歧。
2.限制出境的文書形式混亂
由于對限制出境沒有明確具體的法律規定，各地法院適用的文書形式多種多樣，有的法院認為限制出境屬于保全措施，采取限制出境措施必須經過合議庭評議并適用裁定書的形式；還有的法院使用通知書、決定書的形式，甚至還有法院使用強制令來限制出境。
3.缺乏對被申請人的救濟
限制出境涉及到被限制出境人的人身權利，如錯誤適用可能對其合法權益產生損害，而現有法律并未設立相應的救濟制度來保障被限制出境人的合法權益。
三、民事限制出境制度的完善
（一）把握好限制出境的適用原則
由于限制出境，特別是限制外國人出境涉及到國家之間的關系問題，被限制出境人多數會尋求本國駐華使領館的干涉，導致限制出境摻雜了政治因素，因此對限制出境的采取應當慎重，從嚴把握。應堅持兩項原則：（1）嚴格依法原則。限制出境是限制人身自由的一種強制措施，應嚴格適用，依法采取，從嚴掌握。要依法審查申請人的申請是否符合限制出境的適用條件。（2）及時有效原則。實踐中，很多外國當事人在境內停留的時間很短暫，因此法院應及時采取限制出境，以免貽誤時間。
（二）明確限制出境的適用條件
限制出境措施的適用應具備以下條件：首先，申請人對案件有勝訴的可能性；其次，被申請人在大陸境內沒有其他可供執行的財產，對在我國境內設立的外商投資企業，如果資不抵債，應按照我國公司法及有關外商投資企業的法律規定處理，不應對其采取限制出境。再次，必須情況緊急，如不采取措施，將導致案件無法繼續審理或判決無法執行。最后，當事人申請的，應提供有效擔保。擔保數額，應以被申請人可能遭受的損失為限。
（三）明確限制出境的人員范圍
廣東省高級人民法院的《關于涉外經濟審理若干問題的意見》（粵高法[1999]56號）規定限制出境人員的范圍是當事人（含第三人）或者當事人的法定代表人、業務主管人員或非法人組織的業主、負責人。該意見規定的范圍相對來說是比較寬泛的。筆者認為：由于限制出境涉及人身自由，如果適用不當，可能引發外事糾紛，宜從嚴把握。應當盡可能縮小其范圍。但也要考慮法院采取限制出境的目的，即為了保障案件順利進行審理和判決的有效執行，所以，可限制出境人員的范圍應不限于單位的法定代表人或者是負責人。對于在我國境內無可供執行的的財產，又不能提供擔保，且法定代表人又不在我國境內的單位或者其他組織當事人，可以對該單位或者其他組織的其他成員，如股東、董事、主要業務經辦人員及承包經營人采取限制出境措施。
（四）完善限制出境措施的救濟
若適用限制出境出現錯誤時，可能會導致被申請人遭受損失，因此，應完善救濟制度，保障被申請人的合法權益。首先，申請人在向法院提出限制出境的申請時，應當提供必要的擔保，擔保數額應當以被申請人可能因錯誤的限制出境而遭受的經濟損失為限。申請人拒絕提供擔保的，法院有權以口頭或者書面形式駁回申請人的申請。以口頭形式作出的，應當記入筆錄。但是，如果情況緊急，申請人確有證據證明被申請人抽逃出資，轉移公司財產或者其他足以影響案件審理執行的，申請人可以申請緩繳保證金。其次，在法院決定采取限制出境措施后，被申請人履行法律文書確定的全部債務的，人民法院應當及時解除限制出境措施；被申請人提供充分、有效的擔?；蛘呓浬暾埲送獾?，人民法院可根據案件具體情況決定是否解除限制出境措施。最后，財產保全、海事強制令等均允許當事人復議，而限制出境在一定程度上限制了人身自由，更應當賦予被申請人申請復議的權利。筆者認為；被申請人可以在收到限制出境決定書起三日內向作出決定的法院申請復議一次，法院復議期間不停止決定的執行。
參考文獻：
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財產保全與行為保全的區別范文5
關鍵詞：不動產；預告登記；異議登記；必要性；效率
建國以來，我國的物權法長期不發達，不動產登記制度更是失之闕如。1998年我國立法機關正式將物權法的制定提上議事日程，到2002年為止已有三個主要的物權法草案（包括專家建議稿）。這三個草案都明確規定了不動產登記制度。但即便如此，學界對是否要同時規定預告登記制度和異議登記制度仍有不少爭論。有人擔心同時規定會造成重復，甚至對本登記的公信力產生消極影響；也有人認為預告登記和異議登記制度雖有許多相似之處，但也有不少區別，它們都應被規定而服務于本登記。學界爭論的關鍵在于：預告登記與異議登記制度究竟有無創設的必要？二者到底有無區別？我國立法應兩者擇其一？還是應兼收并蓄使之同存共榮？在我國著手制定民法典的情況下，研究上述問題無疑十分重要。為此，筆者不揣淺薄，欲對其做一比較研究，并提出相應的立法構想，以求澄清理論、完善制度，并能就教于學界。
一、討論范疇的說明
根據登記所要達到的具體目的的不同，我們可以把不動產登記分為本登記和預備登記。其中，本登記本登記，又稱終局登記，是指將不動產物權的轉移、設定、分割、合并、增減、消滅等記入登記簿中并使其有確定、終局效力的登記。在建立登記制度的國家，可能沒有物權變動發生之前的預告登記制度，如我國；也可能沒有物權變動發生之后的異議登記制度如我國臺灣地區[1]，但都不可能沒有物權變動發生過程之中的本登記制度，所以，本登記是登記序列中最重要的并且是不可或缺一種。預備登記是與本登記相對應的一種制度，是對不動產的非終局性的登記，其目的是在登記所要求的實質要件和程序要件尚不充分時，保全當事人的登記請求權。[2]具體而言，預備登記又可以分為預告登記和異議登記。本文僅就預備登記制度中的預告登記制度和異議登記制度予以研究，而對本登記不予詳論。
從單個的不動產交易過程看，一般來說總是先有手段性的債權的發生，然后有債的履行，即負有債務的一方為了使對方的債權得到滿足而將不動產物權移轉給對方（在物權形式主義下，此時有一個物權契約的存在），并進行登記（本登記）以使物權最終發生變動。此時，一個完整的不動產交易過程才真正完結。[3]然而，就在此一過程的第一階段即僅有債權發生的階段，卻有可能發生一項先于本登記的登記，這就是所謂的預告登記。預告登記（Vormerkung）本是德國法上的概念，它是指為了保全以不動產物權之得喪變更為標的之債權請求權而進行的一項登記，經由此種登記，使債權請求權也獲得了公示的效力，從而得以對抗第三人。因此，可以認為預告登記是對不動產權利人處分權的一種限制，它具有阻斷登記公信力的作用?！兜聡穹ǖ洹返?83－888條專門規定了預告登記制度。根據該法第883條第1款的規定，得依預告登記保全的請求權包括：以不動產物權的得喪變更為目的的請求權和附期限、附條件的請求權。預告登記或因登記名義人的同意或因假處分而作成，[4]而此處所謂假處分，為德國《民事訴訟法》上所規定的保全程序（第935條以下），與我國《民事訴訟法》上規定的財產保全制度有類似之處，只是為預告登記而作出的假處分命令無需證明被保全的權利有不能實現之虞罷了。需要說明的是，在日本法上也有“預告登記”的概念，依日本《不動產登記法》第2條之規定：“假登記于下列各項情形進行：1、未具備登記申請程序上需要的條件時；2欲保全前條所載權利的設定、移轉、變更或者消滅的請求權時?！薄吧鲜稣埱髾酁楦绞计?、附停止條件或者其他可于將來確定者時，亦同?！?日本民法中物權變動采意思主義，僅有當事人的意思表示即可發生物權變動的效力。故不動產物權的變動，在實體上已經發生效力，但登記手續上的要件欠缺時，可進行假登記以對抗第三人?？梢?，日本法上的假登記保全的客體還包括物權請求權，與德國預告登記制度在保全范圍上有所不同。因此可以這樣講，從內涵上看，其 “預告登記”制度更接近德國法中的“異議登記”制度，而其“假登記”制度則恰好接近于德國的“預告登記”制度。[5]
異議登記制度在德國法中又稱異議抗辯登記制度，是因登記原因的無效或撤銷之物的請求權（或因登記人員的過失而為錯誤登記的場合）而提起登記、涂銷或回復之訴時，對于既有物權所為之異議登記，有阻止公信力之效力。[6]亦即德國學者沃爾夫認為的，對不動產亦可善意取得，但若異議登記在權利取得之前已經進行，即使該權利已經取得了登記申請，異議也可阻卻權利的善意取得。[7]如前所述，在傳統大陸法系民法理論中，一般將異議登記制度和預告登記制度統稱為預備登記制度而與本登記制度相并列。因此，當談到本登記時，與其相對應的便只能是預備登記。然而，考察單個的交易過程可以發現：預告登記是在未有物權但即將發生物權時才有的——此時物權變動尚未發生；本登記是在物權的得喪變更的過程中出現的——此時物權正在發生變動；而異議登記則是在已經取得物權但有人提出異議的情況下發生的—— 此時物權變動早已完結。所以，從其發生時間上看，將其與預告登記歸并到一起是有失妥當的；而從制度價值上看，預告登記在于保全債權之登記請求權（日本除外），而異議登記在于保全經登記不動產物權的登記請求權，二者也大異其趣。鑒于此，本文認為在運用預備登記的概念時應該厘清其內部預告登記制度與異議登記制度的差異，而不應只知其然而不知其所以然。異議登記雖然有阻止登記公信力的效力，但其本身并無公信力，故甲為異議登記，乙信甲為真所有人，其不受公信力的保護。[8]在歷史上我國曾存在過異議登記制度，[9]但目前已不存在異議登記的全國性法律。[10]
二、預告登記與異議登記之制度溯源
包含預告登記和異議登記的預備登記制度發端于早期普魯士法規定的異議登記。普魯士法上的異議登記，其發展過程以1872年5月5日的《所有權取得法》和《土地登記法》為中心，可分為前、后兩期予以說明。前期的普魯士法，有兩種預備登記，即固有異議登記和其他種類的異議登記。
所謂固有異議登記，又稱“為保全權利和順位的異議登記”，其目的在于保全物的請求權。它首先具有保全權利的消極效力。如1783年12月10日的抵押法第二部第289條規定：“任何人在主張無過失，妨害即時行使不動產上物之請求權時，得申請異議登記?！逼渲?，所謂“物之請求權”，除了已經成立的物權外，尚包括物權設定的請求權。依據同法同部第298條規定，此異議登記一經記入土地登記簿內，其后所為的全部處分和以該處分為內容的登記，被認為不得侵害異議申請人的權利。其次，它還具有保全順位的積極效力。比如，依據前引抵押法第二部第299條規定，異議申請人以法院判決或其他方法，有效主張該物的權利時，該物的權利于異議登記記入之順位，法律上當然發生優先于其后記入的全部權利。
其他種類的異議登記與固有異議登記不同，僅有保全權利的消極效力，并無保全順位的積極效力。此類異議登記又可以分為：第一，為保全抗辯的異議登記。該登記是基于抵押訴訟，債務人為保全其抗辯所使用的登記。例如，在債務清償后，債權人不同意抵押權登記的涂銷時，債務人作為對債權人侵害處分的保全手段，得在抵押登記簿上記入異議。第二，禁止處分的異議登記或禁止事后記入的異議登記。此項異議登記與前述的異議登記不同，是普魯士在實務上的創造，被稱為“處分的限制”。主要包括假扣押登記、破產宣告登記、強制拍賣登記、禁治產宣告登記以及對于領主的農民規制登記等。
后期普魯士法，即1872年5月5日的《所有權取得法》以及《土地登記法》，并未將早期普魯士法上的異議登記全面廢止，而是將其成為預告登記，并承認兩種類型的預告登記：
第一，為保全已經成立的物權的預告登記。例如為保全物權登記的請求權，或權利不成立、消滅的涂銷登記請求權。這種預告登記又被稱為物權保全的預告登記，即登記簿存在有誤載，其登記的內容與真實的權利狀態不符時，對于真實權利人有喪失權利的危險，所采取的保護手段。在普魯士法上，盡管沒有完全承認登記簿的公信原則，但對于有償取得登記簿上權利的取得人而言，只要相關事項未記入登記簿，且未為取得人知悉，就不得向取得人主張。所以真實的權利人為了排出取得人的善意取得，仍有進行預告登記的必要。另依《所有權取得法》第12條的規定，對于登記簿第二區的權利，因登記始得對抗第三人，所以即使第三人知悉這項權利，如果不進行登記，就不能取得相應的效力。由此可見，物權保全的預告登記，在于打破登記簿的公信原則，除此之外，并不因預告登記而改變權利的性質。
第二，為保全物權轉移、消滅的債權請求權的預告登記。就普魯士法而言，一般情況下，物權因記入登記簿而成立，或取得對于第三人的效力。但進行本登記需要取得登記義務人的承諾。如果登記義務人不為承諾時，權利人必須對義務人提出請求為承諾意思表示的訴訟。但因訴訟的各種成本都不低，如果登記義務人在此期間對于第三人為權利處分，即使登記權利人此后獲得勝訴判決，也沒有實際意義。債權請求權保全的預告登記制度就是針對這種情況而設置的保護手段。
由于歷史源淵關系，德國法上的預備登記制度與普魯士法之間存在承繼關系。德國民法典物權編的起草人最初就是以普魯士法為藍本，做成草案第37條，其內容是： “預告登記，為保全本登記或為保全本登記承諾為目的的請求權，得記入登記簿?！薄坝蓄A告登記目的權利者，處分其權利不得侵害預告登記的請求權。該財產于破產宣告場合，其預告登記不失其效力。”但這一草案在議會第一讀時遭到反對意見，反對者認為，只需規定為保全任何既存物權的預告登記，無需規定為保全債權請求權的預告登記。因此，德國民法典第一草案第844條就沒有承認保全債權請求權的預告登記。但在議會二讀時，情況有所變化，預備登記制度被區分為異議登記和預告登記。其理由是：一，物權是對人客觀地發生效力，因此保全物權的預備登記完成后，與之相悖的處分行為就絕對無效；但保全債權請求權的預備登記僅為所保護的權利人產生相對效力，因此，在侵害預備登記權利人權利的限度內，相悖的處分行為無效。二，保全物權的預備登記，依其登記所保全已存在的物權，并決定該物權的順位。保全債權請求權的預備登記，記入預備登記的日期，決定被保全請求權的順位。三，在破產場合，破產管理人對于保全物權的預備登記，只承認已存在的物權。但保全債權請求權的預備登記，則等于使破產管理人不得不設定新的權利。正是基于上述理由，德國民法典第二草案用異議登記制度代替以前的保全物權的預告登記制度，保全債權請求權的預告登記制度則最終得以承認。[11]
日本不動產登記法的起草人，很早就確信有引入德國預備登記制度的必要性和實用性。因此，盡管日本民法并不嚴格區分物權契約和債權契約，并且不動產登記是物權變動的對抗要件而非成立要件，日本民法仍然規定了預備登記制度。日本民法上的預備登記制度 包括假登記制度和預告登記制度，分別對應于德國法上的預告登記制度和異議登記制度。
通過對上述預告登記和異議登記制度的歷史溯源，我們至少可以得出如下結論：第一，不動產預告登記制度和異議登記制度是同源的，即在國別上，同源于普魯士以及后來統一以后的德國；在制度上，同源于普魯士法上的預備登記制度。因此，二者在很大程度上是可以甚至是應該共生共榮的。第二，大陸法系主要國家如日本和德國都將二者結合起來加以規定可能并非出自日本法對德國法的簡單繼受，其中很可能是有這兩個制度本身的優異素質在起作用。
三、預告登記制度與異議登記制度之求同比較
就預告登記和異議登記而言，由于二者同出一源，故而存在著較多的相同點。以下將著重予以分析。
（一）二者均屬預備登記，具有暫時性
就預告登記和異議登記而言，二者的區分是債權和物權二分法觀念的產物，在這種區分格局之下，物權可以說是目的，而債權則可以被視為手段，但從重要性上說，二者都非常重要，都應予以充分的保護。但從單個交易的時間順序上看，當物權要發生變動時，首先產生的是以該物權的設定（設定也可以視為廣義上的物權的變動形式之一）、轉移、變更或消滅為內容的債權性質的請求權；在某些情況下，還可能有附有始期、停止條件或其他可于將來確定的有關物權變動的債權請求權。由于它們在性質上屬于債權，只具有相對的效力，因此即使權利人有此權利也不能對抗原權利人就上述即將發生物權變動的物為處分行為，為了防止這一弊端的發生，德國法規定了預告登記制度以保全其債權請求權，但它的效力是暫時的，當物權變動實際發生時，被保全的權利便會由預告登記推進為本登記，此時預告登記的效力自然終止。與此相似，就異議登記而言，它是事實上的權利人或利害關系人對現實登記的權利人的異議的登記。在不動產登記實務中，出現錯誤登記是常有的事，錯誤登記發生后至更正前，由于登記的權利推動效力與公信力，縱使登記有錯誤，如果第三人受讓，也受到登記公信力的保護。因此，錯誤登記的出現，受損者主要是事實上的權利人。為防止這種情況發生，權利人得為異議登記，以及時防止第三人的介入而借登記的公信力取得受讓利益。但是，在此過程中的異議登記制度說到底仍然是暫時的，當更正登記做成之后，以前的異議登記也就自然失其效力。
（二） 二者均屬保全登記
由上述分析可以看出，不論是預告登記制度還是異議登記制度，其目的都在于確保登記權利人的權利得以實現：前者保全了權利人的債權請求權，后者如果作成了更正登記則保全了成立在先的物權。
（三）二者均屬限制登記
預告登記制度和異議登記制度在保全債權請求權和物權時，都是通過對登記名義人處分權之限制而達到保全登記權利人權利的目的的，在這一過程中，對登記名義人處分權的限制實際上通過阻止公信力來完成。在預告登記，通過登記的權利人在一定程度上取得了對抗原所有人的權利，因為，經過預告登記后，原權利人的本登記的公信力被消減，在預告登記權利人與第三人之間，在妨害預告登記權利人請求權的范圍內，義務人（原權利人）的處分行為無效，從中足見預告登記的排他效力。也正因為如此，才有學者說：“預告登記系介于債權與物權之間，兼具二者之性質，在現行法上為其定性，實有困難，可認為系于土地登記簿上公示，以保全對不動產物權請求權為目的，具有若干物權效力之制度?！盵12]而在德國法上，異議登記的效力之一就在于阻斷登記的公信力（《德國民法典》第892條），是對不動產登記的權利正確性推定效力的中止。在異議登記后，登記名義人仍得處分其權利，得申請權利移轉登記，地政機關應予受理。若異議為正當，異議標的之權利處分成為無效，處分之相對人（受讓人）縱屬善意，亦不受登記公信力的保護，異議人反可請求涂銷在后的與其異議登記相抵觸的登記，反之，若異議為不正當，其后之處分仍屬有效，因登記的公信力不受阻斷。[13]這里需要指出的是，雖然異議登記具有阻斷登記公信力的作用，但異議登記自身并無公信力，被學者所津津樂道的例子是：甲進行了異議登記，乙雖然相信甲為真正的權利人，但卻并不能受公信力的保護。[14]
（四）登記之發生上具有相同性
在德國法上，二者均可依共同申請或假處分命令而為登記?！兜聡穹ǖ洹返?85條規定：“預告登記，根據假處分的指令，或者根據預告登記所涉及的各項土地物權的權利人同意，而納入登記。法院的假處分指令，無須證實應保全的請求權已受到危害?！薄霸诘怯洉r，為了詳細說明應保全的請求權，可以引用假處分或者登記許可證”。同樣，異議登記也得依假處分原因或因土地登記簿中的更正所涉及的權利人的同意（Bewilligung）而為之。前面已經提到，上述提到的所謂假處分，為德國《民事訴訟法》上所規定的保全程序（第935條以下），與我國《民事訴訟法》上規定的財產保全制度有類似之處，只是其標的不包括金錢債權。同時，《德國民法典》第899條規定，為異議登記而作出的假處分命令無需證明異議人之權利已受到危害，而僅需釋明其登記原因即可，因為基于《德國民法典》第892條規定的登記公信力，異議人的真實權利可被認為已受到實際的威脅，故而本條所規定的假處分與德國《民事訴訟法》上規定的假處分略有區別，不過，法院仍得命異議人提供擔保。
四、預告登記制度與異議登記制度之求異比較
筆者認為，預告登記與異議登記雖有諸多相似之處，但二者在登記所保全的權利內容、登記的效力以及在推進到本登記的程序上等諸多方面均存在明顯區別。因而其具有不同的制度價值和制度安排。從法律上探討兩者的區別，具有更為重要的理論和現實意義。
（一）二者保全的權利內容不同
關于預告登記制度所保全的請求權的范圍，設有該制度的國家和地區的法律均有明確規定。如《德國民法典》第883條第一款規定：為保全目的在于轉讓或廢止一項土地上的物權的請求權，或土地上負擔的物權請求權，或變更這些物權的內容或其順位的請求權，得在土地登記簿中為預告登記。被保全的請求權附條件或者附期限時，也準許為預告登記。我國臺灣地區“土地登記規則”第96條規定：“有下列情形之一者，得申請為預告登記：（1）為保全關于土地權利轉移、或使其消滅之請求權；（2）為保全土地權利內容或次序之變更之請求權，預告登記于附有條件或將來之請求權，亦得為之?！庇纱丝梢姡话愣?，可被預告登記保全的請求權包括：以物權的設定、轉移、變更或消滅為內容的（債權）請求權；附有始期、停止條件或者其他可于將來確定的有關物權變動的債權請求權。當然在日本民法上，其假登記所保全的范圍還包括物權。
而異議登記在于保全經登記不動產物權的登記請求權，德國民法稱之為登記訂正請求權。查《德國民法典》第 899條可知異議登記為更正登記之輔助，二者所保全的均為登記訂正請求權。一般而言，其發生之情形有二：（1）登記之涂銷，指物權之合意不存在、無效或被撤銷的情形；（2）登記之更正，指登記人員錯誤為登記或涂銷的情形。[15]
（二）二者的效力不同
財產保全與行為保全的區別范文6
以債的保全形式而存在的債權人撤銷權，為一項重要的債法制度。但是，因為我國欠缺民法典對債的保全予以規定，僅能借助于合同法的頒布而又有合同債權保全的需要之契機，在合同法上規定債權人撤銷權。合同法對債權人撤銷權的規定，并不表明債權人撤銷權僅僅為合同法上的一項制度，亦不影響債權人撤銷權在債法上的地位。實際上，合同法規定債權人撤銷權僅僅是立法技術上的一個變通。
一、債的保全與債權人撤銷權
（一）債的保全之意義及存在價值
債權債務關系成立后，債務人的不特定的全部財產成為債權受償的一般擔保。作為擔保放權受償的債務人的不特定的全部財產，包括有形財產和無形財產，稱之為“責任財產”。責任財產價值的任何變動，對債權受償的機會均有影響。特別是，責任財產的價值不當減少時，債權不能得到全額受償的危險就會增加，從而危及債權人的正當利益。為防止債務人的責任財產不當減少，確保債權人的正當利益，民法才規定有相應的債的保全制度。
債權為請求權，債務人以其全部財產作為債權實現的擔保。債權人實現其權利時，必須借助債務人的行為，債權人不能直接支配債務人所有的財產以及債務人所享有的利益，這是由債權的非支配權性質所決定的。因為債權對債務人的財產不具有支配力，當債務人讓與其財產或者放棄權利時，債權人的權利不能隨財產的讓與或權利的放棄而有效于財產的受讓人（受益人）。債權所具有的這一屬性，使得債務人有機會處分財產而詐害債權人，以達到規避債權實現目的。即使債務人擁有充分的財產足以清償債權，但因為存在債務人讓與財產或者放棄權利的機會偶然性，債權人的債權仍然存在實現不能的危險。為防止債務人不當處分其財產或權利，而損害債權人的利益，民法以債權人撤銷權對債權人予以救濟。
債權人撤銷權使得債權人得以通過法院撤銷債務人與他人之間所為交易（不當處分財產）的效力，其結果是使與債務人為交易的第三人所取得之財產或利益失去法律效力，發生第三人返還其不當取得之利益的效果，在相當程度上彌補了債權的非支配性（相對性）的固有缺陷。在這個意義上，債權人撤銷權的存在價值，是有效地擴張了債的效力。
（二）立法例上的債權人撤銷權
債的保全制度起源于古羅馬法。古羅馬法上曾有撤銷之訴（actio pauliana）制度，但該制度僅僅為債務人破產時救濟債權人免受債務人的詐害行為損害的制度，即債務人處分財產致使自己不能償債或者擴大不能償債的范圍，債權人可以請求撤銷之訴。這項制度對于后世各國在破產法上規定破產撤銷權提供了參考模式。古羅馬法發展到查士丁尼時代，撤銷之訴不再區分債務人是否破產而普遍承認債權人撤銷權，以債務人的行為之無償和有償為標準而適用無償撤銷和有償撤銷：若債務人的行為為有償時，債權人行使撤銷權則以潰務人具有詐害債權人的意思以及相對人知有詐害事實為要件。古羅馬法上的債權人撤銷權，強調債權人行使權利的主觀要件，即債務人有詐害債權人的意思和相對人知其詐害事實，對后世各國民法所規定的債權人撤銷權產生了相當的影響。
德國、奧地利、瑞士等國的傳統民法，因為其固有的較為完備的強制執行制度可供保障債權人的利益，沒有規定債權撤銷權。但這些國家的近代民法，吸收古羅馬法的撤銷之訴的合理成分，規定有債權人撤銷權。例如，德國破產法規定有破產撤銷權，另以單行法規定有破產事件以外的法律行為之撤銷，奧地利與瑞士也以單行法規定有債權人撤銷權制度。
法國民法近代以來繼承古羅馬法上的撤銷之訴，規定有債權人撤銷權。法國民法典第1167條規定，債權人得以自己的名義對債務人用欺詐手段侵害其權利的行為提出控告。受法國民法影響的西班牙、意大利、日本等諸多國家的民法，均規定有債權人撤銷權制度。諸如，意大利民法典第2901條規定，債務人知道其行為損害債權人的利益或者其預先安排具有詐害債權人的目的，債權人可以請求宣布債務人損害其利益的處分財產的行為無效；債務人的行為是償行為的，第三人知道債權人的損害并參與了債務人的預先安排的詐害行為的，亦同；債務人提供掐保者，亦同。日本民法典第424條規定，債權人可以請求法院，撤銷債務人知有害于其債權人而實施的以財產權為標的的法律行為。但是，因該行為而受利益或轉得利益者，于行為或轉得當時不知侵害債權人的事實者，不在此限。
（三）我國民法上的債權人撤銷權
在合同法頒布前，我國民法沒有規定債的保全制度，故不存在債權人撤銷權。在欠缺債權人撤銷權的情形下，我國司法實務對債權人撤銷權制度的建立，確實提供了一些素材。例如，最高人民法院關于貫徹執行中華人民共和國民法通則若干問題的意。見（試行）（1988年）第130條規定：“贈與人為了逃避應履行的法定義務，將自己的財產贈與他人，如果利害關系入主張權利的，應當認定贈與無效。”上述司法解釋僅適用于債務人逃避法定義務的情形，并以無償轉讓財產為限，與債權人撤銷權自然有別。但不能否認的是，最高法院的上述司法解釋“已經有了債的保全制度的雛形”。此外，我國企業破產法（試行）第35條規定有類似干債權人撤銷權的制度，然而該條的規定實際上并沒有為我國的破產撤銷權制度的建立提供依據。
我國民法上的債權人撤銷權始自合同法的規定。合同法第74條規定：“因債務人放棄其到期債權或者無償轉讓財產，對債權人造成損害的，債權人可以請求人民法院撤銷債務人的行為。債務人以明顯不合理的低價轉讓財產，對債權人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權入也可以請求人民法院撤銷債務人的行為。撤銷權的行使范圍以債權人的債權為限。債權人行使撤銷權的必要費用，由債務人負擔?！?/p>
二、債權人撤銷權及其性質
（一）債權人撤銷權的意義
債權人撤銷權，是指債權人在債務人為處分財產（包括財產權利）的行為危害債權的實現時，可以申請法院予以撤銷的權利。例如。甲欠乙15萬元債務，在其向乙清償債務前，將自己所有的價值20萬元的財產贈與給丙，丙表示接受贈與，乙請求甲清償所欠的15萬元的債務，但甲已經沒有其他財產可供清償。于此情形下，乙向法院起訴請求撤銷甲的贈與行為。并可同時請求丙向乙返還其接受贈與的價值20萬元的財產。在本事例中，乙向法院提起訴訟的請求權基礎，為債權人撤銷權。
債權人撤銷權是債權人依法所享有的實體法上的權利。不論當事人之間對撤銷權的存在有否約定，只要符合法定的條件，債權人均取得并可行使撤銷權。但是，撤銷權依賴于債權人的債權而存在，不得脫離債權而單獨存在，債權轉讓時，撤銷權隨之移轉于債權的受讓人；債權不存在、無效、被`撤銷，債權因清償、免除、提存、抵銷等終止或者因時效完成而消滅的，撤銷權失其存在的基礎。在這個意義上，撤銷權具有附隨性。
（二）關于債權人撤銷權的性質的學說
債權入撤銷權為實體法所規定的權利，并非訴訟法上的權利，已為共識，只不過撤銷權僅能通過訴訟方得行使，與其他不限于訴訟而得以行使的其他實體法上的權利稍有不同。但是，撤銷權在實體法上究竟具有何種性質，歷來存在爭議。關于撤銷權的性質，有不同的觀點，基本上可以分為請求權（債權）說、形成權說、折衷說和責任說。
1.請求權說。請求權說又被稱之為債權說，是將撤銷權歸結為實體法上的請求權的一種學說。這種觀點認為，債權人的撤銷權，是對因債務人的行為而受利益的第三人直接請求返還的權利，因撤銷權的行使而提起的訴訟，為給付之訴。德國民法以此學說為通說，奧地利、瑞士等國關于撤銷權的特別法的解釋，受此影響較大。請求權說因其立論的依據不同，可以將債權人撤銷權分成基于法律規定的返還請求權、基于侵權行為的返還請求權以及依照類似于不當得利制度的返還請求權。
但是，請求權說有其固有的缺陷：首先，該學說不能合理地解釋債權人請求第三人返還財產或者利益的基礎。撤銷權的客體為債務人所為財產上的法律行為，與債務人所為無效行為有區別，第三人因債務人的行為而取得之利益，具有法律上的原因，債權人何以能夠直接請求第三人返還財產或者利益呢？其次，撤銷權的標的為債務人的行為，并非因為債務人的行為而讓渡的財產或者利益，惟有撤銷債務人的行為而使得第三人取得之財產或者利益失去受法律保護的基礎，才談得上請求返還財產。在這個意義上，債權人向第三入請求返還財產，實為撤銷權發生作用的結果（如同德國等民法理論而將之歸結為撤銷權的效力），可見，撤銷權并非單純的利益返還請求權。
2.形成權說。這種觀點認為，撤銷權的行使具有消滅債務人與第三人之間的法律行為之效力。依照一方的行為而使得某種權利發生變更或者消滅的權利。為形成權。依照民法規定的債權入撤銷權制度，若債權人以意思表示主張撤銷債務人的行為的，債務人與第三入之間的法律行為應當溯及地歸于消滅，故撤銷權在性質上為形成權。因撤銷權而提起的訴訟，為形成之訴。
在理論上，因為撤銷權具有消滅債務人與第三人間的法律關系的效力，且其效力的發生源自干債權人的意思，撤銷權為形成權，自應成立。但是在實務上，若債權人行使撤銷權而消滅債務人與第三人之間的法律行為后，債務人怠于請求第三人返還其所取得之利益，債權人若想救濟自己的權利，只能借助于債權人代位權，有所不便。因此，有學者認為，債權人撤銷權為形成權，則非有債權人代位權的介入，債權人行使撤銷權不能達其保全債權的目的。以形成權定位債權人撤銷權，與民法規定債權人撤銷權以恢復債務人的責任財產而保全債權人的權利的目的不完全吻合。
3，折衷說。這種觀點認為，撤銷權具有請求權和形成權的雙重性。撤銷權的行使，可以消滅債務人與第三人之間的法律行為；在此前提下，因為撤銷權的行使，債務人的責任財產又恢復到債務人行為前的狀態。因此，債權人撤銷權具有否認債務人與第三人間的法律行為以及取回債務人的財產之效力。債權人行使撤銷權，發生請求權和形成權所具有的雙重效果。法國民法以此學說為通說。日本民法通說以及判例，亦采此說。我國臺灣民法理論也多采納這種觀點。但是，折衷說因其立足點不同又分成若干觀點：撤銷權與請求權同等說、以請求權為主撤銷權為從說，以及以撤銷權為主請求權為從說。
折衷說不僅兼顧撤銷權所具有的形成權屬性，而且特別注重因為撤銷債務人的行為而請求返還財產的內容，的確可以滿足恢復債務人的責任財產而保全債權人的權利的目的。這是諸多理論和實務采納此說的主要原因。但是，也必需注意列，折衷說也有其不能合理解釋的缺陷。首先在理論上，債權撤銷權的客體為債務人處分財產的行為，并非債務人處分之財產之返還，撤銷債務人的行為和請求財產的返還為不同之法律關系（事實），應當分別對待之。而折衷說將它們合為一體，混淆了兩類不同性質的法律關系。其次，在實務上，債權人僅請求撤銷債務人的行為而提起形成之訴的，有之；債權人請求撤銷債務人的行為及財產的返還而結合形成之訴與與給付之訴的，有之。折衷說的核心內容是形成之訴與給付訴的結合，不能涵蓋債權人僅請求撤銷債務人的行為這樣的案型。
4.責任說。債權人行使撤銷權，只要發生債務人與第三人之間的法律行為歸于消滅的效果，第三人所受的利益應當返還。在此情形下，不論債務人是否怠于請求第三人返還利益、債權人是否代位債務人請求受益人返還利益，第三人取得之利益均視為債務人的責任財產，債權人可以申請法院徑行對之強制執行。這種觀點是對形成權說的發展。
（三）對我國民法上的債權撤銷權的性質之評價
我國有學者認為，撤銷權的目的在于通過撤銷債務人與第三人之間的行為，使得因其行為而轉移的財產或利益回復于債務人的責任財產；撤銷權行使的結果，使得債務人與第三人之間的行為歸于無效，債務人在其移轉的財產或利益上的地位得以回復，撤銷權具有形成權的性質。同時，撤銷權行使時，債權人以債務人和第三人為共同被告，其請求自然含有返還財產或利益的內容，故撤銷權又具有請求權的性質。
債權人行使撤銷權，目的在于回復因為債務人的詐害行為而移轉的財產或利益，撤銷權的行使具有消滅債務人與第三人間的的法律行為之效力，撤銷權為形成權，甚具合理性。但因債權人請求撤銷債務人的行為而請求第三人返還財產的，即得出債權人撤銷權具有形成權和請求權雙重性的結論，是否妥當，就值得研究了。
債權人撤銷權以回復債務人的責任財產之原狀為目的。但權利的目的并非決定一項民事權利的性質的絕對標準，權利的性質應當取決于權利的內容。債權人撤銷權的內容，依照我國合同法的規定僅以“請求人民法院撤銷債務人的行為”為限，并不包括請求與債務人為行為的第三人返還財產的內容。在這一點上，撤銷權的行使僅具有消滅債務人所為處分財產的行為之效力，為形成權。撤銷權的行使應否發生被撤銷之行為的相對人（第三人）返還財產之效果，只能依照被撤銷之債務人的行為的內容為斷，即撤銷債務人的行為是否可以達到回復債務人的財產原狀之目的?？梢?，請求債務人的行為之相對人返還財產，并非債權人撤銷權的固有內容。債務人不含給付內容的行為被撤銷，自無返還給付的問題；況且，債權人在撤銷權訴訟中，完全可以僅僅主張撤銷債務人的行為。債權人以訴訟撤銷債務人的行為后，可以訴訟或以訴訟外的方式，請求因債務人的無效行為而產生的財產或利益的返還。這就是說，在撤銷權訴訟中，形成之訴和給付之訴并不總是結合在一起的，它們實際為不同的訴訟，惟有債權人提出的形成之訴勝訴，且非以訴訟不能達其目的，給付之訴始有意義。
再者，債權人撤銷權的行使，若附帶請求第三人返還財產的內容，在實務上確有便利。但此項便利并非因為僅認為撤銷權為形成權而有所影響。撤銷權為形成權，不具有請求債務人的行為之相對人（第三人）返還財產的內容，但因為民法為救濟債權人的利益另為提供可資利用的債權人代位權，而債權人代位權的請求權基礎甚為廣泛，實為債權人行使撤銷權而請求第三人返還財產提供了更多的便利。債權人行使代位權的請求權基礎與撤銷權有所不同，但并不妨礙債權人在行使撤銷權時同時主張代位權。若債權人行使撤銷權不能達其回復債務人的財產原狀之目的，則在請求撤銷債務人的行為時，可徑行請求第三人返還財產；若債權人在行使撤銷權時，認為沒有必要徑行請求第三人返還財產的，則在撤銷權訴訟勝訴后，直接對第三人請求返還財產，是否以訴訟為之，則以訴訟是否必要為考量的因素。在這個意義上，將債權人撤銷權定性為形成權，不僅為債權人行使權利提供了更多的選擇和自由，而且理順了債權人行使權利的請求權基礎。
綜上，我國合同法所規定之債權人撤銷權為形成權。
三、債權人撤銷權在破產程序上的擴張適用
我國現行破產法并沒有利用債權人撤銷權制度，而是以破產無效行為制度，對債權人的一般利益提供救濟。破產無效行為制度以破產宣告的溯及效力（doctrine of relation back）為基礎，似乎對債權人的一般利益提供了較為強有力的支持。但是，破產宣告的溯及效力原則在其創始國英國以及主要適用國澳大利亞、愛爾蘭等已經被廢除，而國際趨勢正朝著更具靈活性的撤銷權方向發展；特別是，破產無效行為制度所發生的作用，并不比破產撤銷權有利，而且對交易的安全造成極大危害。因此，我國破產法有必要放棄破產無效行為制度，以破產法專門規定破產撤銷權，作為民法所規定的債權人撤銷權的有力補充。
破產人（債務人）在破產程序開始前的臨界期間內，實施有害于債權入團體利益的行為，破產管理人（包括在破產程序中負責管理破產事務的臨時財產接管人、重整執行人、清算人等，下同）請求法院撤銷該行為、并使因該行為轉讓的財產或者利益回歸破產財團的權利，稱之為破產撤銷權。破產撤銷權，是否認破產宣告有溯及效力的立法例普遍適用的制度，為民法所定債權人撤銷權在破產法上的擴張適用。破產法應當為破產撤銷權建立以下的規則：
（一）破產撤銷權的適用范圍依照破產法的規定確定
就債務人的可以撤銷的行為而言，破產法的規定為特別法，特別法優先于普通法予以適用，故債務人的行為是否得以由破產管理人予以撤銷，僅能依照破產法的規定。例如，日本破產法第72條規定：破產人在停止支付或者破產申請后所提供的擔保、消滅債務、以及其他侵害破產債權人利益的行為，破產人在停止支付或者破產申請日前三十日內所為提供擔保、消滅債務的行為，破產管理人為破產財團的利益可以否認其效力；但是，行為相對人在行為時不知破產人有停止支付或者破產申請的事實，或者不知破產人的行為可能侵害破產債權人的利益，不在此限。破產人在停止支付后、或者破產申請后、或者破產申請前六個月內所為無償行為、以及可視為無償行為的有償行為，破產管理人為破產財團的利益可以否認其效力。
我國臺灣地區破產法第78條、第？9條和第80條的規定，較為原則和靈活：債務人在破產宣告前所為的無償行為和有償行為，對債權人的權利有損害的，依民法的規定可以撤銷時，破產管理人應申請法院撤銷之；債務人在破產宣告前六個月內，對現有債務提供擔保和清償未到期的債務，破產管理人得撤銷之。
一般而言，依照破產法得以撤銷的破產人的行為，在類別上可以劃分為：（1）一般詐害行為。破產人在停止支付后、或者有破產申請后、或者在破產申請前的法定期間內，所為提供擔保、消滅債務等侵害債權人一般的利益的行為。 （2）故意詐害行為。破產人在破產宣告程序開始前的：臨界期間內，明知其行為有害于債權人的利益而故意為之，且行為相對人已知該事實。（3）無償詐害行為。破產人在停止支付或者有破產申請后，或者在破產申請前的法定期間內，無償轉讓財產或者放棄利益的行為，諸如贈與、免除債務、放棄權利、放棄時效利益、承諾使用借貸、無償設定用益物權、不為中斷時效、撤回訴訟、承認訴訟請求、放棄訴訟請求等行為。需要特別注意的是，無償詐害行為，不以破產人主觀上的惡意為要件。
（二）破產撤銷權的客體僅以破產人在臨界期間內所為行為為限
若允許撤銷破產人所為有害于債權人的行為，而對之不加以任何限制，對財產流轉關系的穩定、尤其是對商業交易的安全會產生極危險的負面影響。所以，承認有異于民法上的債權人撤銷權的破產撤銷權，必須設定臨界期間制度，以防止破產撤銷權的不當利用。
破產程序的臨界期間，是指限制破產管理人主張破產人在破產程序開始前的行為無效之法定期間。諸如我國現行破產法所規定之臨界期間，為“人民法院受理破產案件前六個月至破產宣告之日的期間”。破產程序的臨界期間對破產撤銷權的行使具有絕對的限制意義，任何人均不得對破產人在臨界期間之外的行為，主張破產撤銷權，縱使破產人的行為對債權人的團體利益有所損害亦如此。因此，破產管理人為債權人的共同利益主張破產撤銷權的，首先必須查明破產人之行為發生在破產程序開始前的臨界期間內。
（三）破產撤銷權僅得由破產管理人行使
破產撤銷權只能由破產管理人以訴訟的方式向法院為之，破產人的債權人不得自行主張破產撤銷權，這是破產程序的需求，成為破產撤銷權同債權人撤銷權的主要區別。再者，破產管理人行使撤銷權時，對其主張撤銷的行為應當負舉證責任。
