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協議管轄范文1
協議管轄,亦稱合意管轄,是指在法律允許的范圍內,雙方當事人通過協議將他們之間業已發生或可能會發生的涉外民商事爭議,交付某國法院審理的管轄權制度。協議管轄是意思自治原則在國際民事訴訟領域的延伸和體現,已為當今世界各國所普遍接受和采用。
(一)協議管轄制度在國際上的確立
協議管轄制度雖然最早可追溯至羅馬法匯纂中的規定,但在相當長的歷史時期內并未得到各國的廣泛認同和重視。不過,自20世紀中葉起,國際社會對協議管轄的態度開始發生變化,過去那種不承認協議管轄的觀點遭到越來越多的質疑。批評者指出,管轄協議剝奪法院管轄權的觀點充其量僅是一種逐步退化了的法律擬制,反映出對其他法院的公平性采取的偏狹態度。以其他連結因素作為法院行使管轄權的依據往往帶有一定的偶然性、不確定性、不便利性,法院也常援引不方便原則拒絕審理其原本享有管轄權的案件,而法律也明文規定調解、和解、仲裁優先于法院的審理,這就意味著問題的關鍵不在于法院是否被剝奪了管轄權,而在于法院是否應在特定的案件中對其自身的管轄權有所克制。況且,當事人簽訂協議時通常已經慎重考慮了訴訟便利的問題,即使有不便利的存在也是當事人事先可以預見到的,實難以不便利為由否定管轄協議的可執行性。
協議管轄制度逐漸為各國所接受并最終在國際上得以確立,其實就是其自身優越性在國際社會逐步得到廣泛認同的集中體現,是一種歷史發展的必然結果?？偟膩砜?該制度主要具有以下一些優點:首先,該制度賦予了當事人選擇法院的自主權,不僅有助于避免或減少因有關國家關于國際民事管轄權的規定過于刻板、僵硬而可能造成的不公平、不合理管轄的現象,而且借當事人之手使各國間的國際民事管轄權沖突輕松而巧妙地得到了解決。其次,在各國法院平行管轄的情況下,原告單方面擁有太多選擇法院的機會,他可以選擇到那個為其所信任且對其最為有利的法院去起訴,而被告則只能屈就原告的選擇,或者另擇法院起訴。前者導致當事人之間訴訟機會的不均等,后者則導致一事兩訴,兩者均不利于國際民事訴訟順利、有效地實施。而承認協議管轄,則能實現當事人之間程序和實體的平衡,并能有效防止和減少一事兩訴現象的產生。最后,承認協議管轄,允許當事人協議選擇法院,當事人雙方即可在簽訂協議時對法院辦案的公正性、訴訟所用語言及交通方面的便利程度、雙方對訴訟所采程序的熟悉程度、判決的可執行程度及費用的可接受程度等因素進行全面的考慮和權衡,大大增強了國際民事訴訟的確定性和可預見性,有利于維護交易安全及交易雙方的合法權益。
(二)協議管轄制度的發展
隨著時代的進步,各國間民商事交往與合作的日益密切以及科技的迅猛發展和商業實踐的深刻變化,協議管轄原則在晚近也呈現出一些新的發展趨勢,主要表現在以下幾個方面:
1.管轄協議的形式要件日益放寬。根據管轄協議訂立的方式,可將管轄協議分為明示的管轄協議和默示的管轄協議。對于明示的管轄協議,大多數法律都要求以書面形式達成。這無疑有利于防止和減少管轄權爭議的產生,即使產生爭議,也容易舉證并及時解決。但是,過于強調書面形式,很多時候并不利于國際民商事爭議的妥善解決,無益于保護當事人的正當權益。因此,許多國家都主張對管轄協議的書面形式作擴大和靈活的解釋。例如,1988年《瑞士聯邦國際私法》第5條第1款即規定,管轄協議可通過書寫、電報、電傳、傳真或其他可構成書面證明的通訊方式達成。2005年海牙《協議選擇法院公約》第3條第3項也規定,選擇法院協議可通過書面方式或其他任何能夠提供可獲取的供后來援用的信息的傳達方式締結或證明。
2.協議管轄的適用范圍日益拓展。各國均允許在涉外合同案件中適用協議管轄,但對于在合同以外的其他涉外民商事案件中是否允許當事人協議選擇法院,則存在分歧。晚近的發展趨勢是,越來越多的國家開始打破陳規,逐漸將協議管轄原則廣泛適用于身份、婚姻家庭、繼承等原先被視為禁區的領域。
3.協議法院與案件之間的聯系日遭淡化。對于當事人協議選擇的法院是否必須與案件之間有一定的聯系,存在兩種對立的觀點。英、美等國家認為,當事人選擇的法院與案件沒有聯系并不影響管轄協議的效力,不會對當事人將爭議提交給與當事人及其爭議均無聯系但有著處理某類案件豐富經驗的法院審理構成妨礙。另一種相反的觀點則是要求當事人選擇的法院必須是與爭議和案件有著直接聯系或實質性聯系的地點的法院。如2005年海牙《協議選擇法院公約》第15條規定:一國可以聲明其法院拒絕審理排他選擇法院協議所適用的爭議,如果除被選擇法院的地點外該國和當事人或爭議間無聯系。
協議管轄范文2
關鍵詞：協議管轄；管轄權沖突；管轄權協調；香港法律
中圖分類號：DF9 文獻標識碼：A
一、序言
協議管轄制度指雙方當事人合意選擇涉外民事案件管轄法院的制度。由于其體現了對當事人意愿的尊重，協議管轄制度有利于解決管轄權沖突，也有利于促進當事人信服和自覺履行法院的判決。正如美國最高法院曾說：“一個合同事前明確審判爭端的法院和將適用之法，是一個獲得對任何國際商業交易都很重要的秩序和可預見性的不可或缺的前提”。但是，由于立法差異，各國協議管轄制度的不同不僅可能引發協議管轄制度自身的法律沖突，而且將削弱協議管轄制度解決管轄權沖突的效用。“法律制度的差異將無法保護當事人選擇法院時的正當期待”。要最大效能地發揮協議管轄制度以化解管轄權的沖突，必須對該制度的具體運用予以明確規定。在這一點上，2001年歐盟《布魯塞爾規則》和2005年海牙《選擇法院協議公約》作出了典范，在采納協議管轄制度作為解決管轄權沖突重要機制的同時，兩公約明確了排他性協議管轄的適用條件和優先效力。
協議管轄制度也是我國內地和香港都認可的管轄制度。2007年我國《民事訴訟法》第242條和第243條對其予以規定。香港《高等法院規則》也規定如果合同“載有一項條款，表明原訟法庭具有司法管轄權聆訊并裁定就該合約進行的任何訴訟”，則當事人可以申請法院對域外當事人進行送達。兩地法院在各自司法實踐中都認可并充分利用協議管轄制度化解兩地管轄權沖突。與此同時，兩地還通過磋商試圖整合雙方的協議管轄制度。最新的成果體現在2008年8月1日生效的《關于內地與香港特別行政區法院相互認可和執行當事人協議管轄的民商事判決的安排》(以下簡稱《安排》)的部分條款。但是極其有限的條款和旨在解決判決承認和執行的立法目的使得《安排》無法完全應對內地和香港協議管轄制度在適用范圍、形式要求、限制條件、效力等方面的眾多差異。往往，滿足一法域要求的管轄協議在另一法域可能是無效的，這在很大程度減損了協議管轄制度協調兩地管轄權沖突的效果。為此本文擬在比較兩地協議管轄制度差異的基礎上，考察國際社會協議管轄制度的最新發展，闡釋在與國際接軌和立足本地特點的前提下整合兩地協議管轄制度的必要和可能。
二、內地和香港協議管轄制度的具體整合
(一)擴大協議管轄制度的適用范圍并限定單一法院選擇
協議管轄制度的適用范圍決定了哪些糾紛允許當事人選擇管轄法院，因而一直是沖突集中的地方。大多數國家對于協議管轄的適用范圍都有不同程度的限制。有的只允許涉外案件協議管轄，如德國《民事訴訟法》第38條。有的只允許合同爭議協議管轄，如土耳其《國際私法和國際訴訟程序法》第31條。有的只允許財產爭議協議管轄，如瑞士《國際私法》第5條。有的允許非合同領域也適用協議管轄，如秘魯《民法典》。內地和香港對協議管轄的適用范圍也存在明顯的差異。內地限于涉外財產權益糾紛和涉外合同，排除有關身份、能力、家庭關系方面糾紛事項。香港則基本沒有限制，任何涉外民事糾紛都可以協議選擇管轄法院。協議管轄適用范圍的差異將影響到管轄協議有效性的判斷。例如涉港婚姻中，當事人雙方在離婚時約定選擇香港法院，但原告違反約定在住所所在地的內地法院，被告在香港法院，此時依內地法律，當事人之間的糾紛不屬于協議管轄的范圍，管轄協議無效，內地法院根據《民事訴訟法》可以審理該案件；香港法院則因為認可協議的有效性而享有案件管轄權，兩地管轄權沖突不可避免。
運用協議管轄制度化解管轄權沖突首當其沖要解決的問題是明確協議管轄的適用范圍?！栋才拧返?條將其限制在民商事合同領域，并排除雇傭合同、消費合同、家事合同和非商業性合同。《安排》確立的適用范圍明顯小于當前兩地立法所允許的適用范圍，這是出于盡快達成兩地判決承認和執行方面一致意見的需要，并不代表在適用范圍上兩地再無進一步融合的可能。從國際立法上看，各國有關協議管轄的適用范圍大都呈現出不斷放寬的趨勢。歐盟《布魯塞爾規則》第1條和海牙《選擇法院協議公約》第1條都采用排除法將協議管轄適用范圍限制為民商事案件，回避了各締約國在民事或商事概念上的爭議，也顧及了未來可能出現的新類型的民商事糾紛。這一點值得兩地借鑒。由于香港沒有限制協議管轄的范圍，因此關鍵在于內地立法能在多大范圍內允許選擇法院。放寬內地立法中協議管轄制度的適用范圍并不會引發與香港協議管轄制度的進一步抵觸；另外，鑒于兩地對于民事或商事案件上的不同概念，借鑒采用排除法化解差異也是行之有效的。因此建議兩地可將協議管轄適用范圍限制為涉外合同和涉外財產糾紛，同時出于對現有《安排》中兩地共識的尊重，可排除雇傭合同、消費合同、家事合同以及非商業性合同。
協議管轄適用范圍的另一個問題是當事人選擇法院的數量是否有所限制。這一點兩地立法都沒有提及。內地理論探討上多明確要求當事人必須選擇內地法院或外國法院，不允許當事人做多個法院的選擇，如《中國國際私法示范法》第47條和《民訴法修改建議稿》第30條。《安排》中也做了同樣要求，即當事人“約定內地法院或香港法院有唯一管轄權”。嚴格限制選擇法院數量的做法和兩大公約的規定有所不同。《布魯塞爾規則》第23條和《選擇法院協議公約》第3條都將協議管轄的法院限制在“某一成員國的某一法院或某些法院”，即當事人對于協議管轄的法院選擇范圍限制在單個成員國，但是可以選擇單個成員國中的一個或者數個法院。兩公約做此方面的妥協一方面是因為公約的目的是協調國際民事訴訟管轄權，只在國家之間分配管轄權，因此要求當事人只能選擇一個締約國；另一方面是讓步于締約國在選擇法院數量方面存在的允許選擇一個法院或多個法院的沖突。但就內地和香港管轄權沖突而言，兩地是同一國家下的兩個法域，整合協議管轄制度是為了能從根本上解決區際管轄權分配；因此，對于當事人選擇法院的數量，應堅持《安排》中的做法，嚴格限制為選擇單一法院，不允許當事人進行多個法院的選擇。
(二)寬泛解釋協議管轄的書面形式要求
管轄協議的形式要求，有些國家嚴格規定書面形式，如奧地利、法國、日本和英國等國家；有的國家也允許口頭協議，如瑞士《國際私法》第5條。內地和香港立法也存在形式要求的差異。內地明確要求書面形式而香港允許書面或口頭選擇法院。于涉港合同糾紛中，雙方當事人若口頭約定選擇香
港法院管轄，糾紛發生后原告在內地法院，被告在香港。由于內地法院不承認口頭約定的效力，因此約定無效，內地法院直接根據《民事訴訟法》的其他規定行使管轄權；香港法院承認當事人的口頭協議效力并據此行使管轄權，此時將造成兩地管轄權的積極沖突。
兩大公約采取了折中的做法，一方面要求協議管轄必須采用書面形式，另一方面對書面形式做擴大解釋?！恫剪斎麪栆巹t》第23條將書面形式擴大到符合當事人之間的交易習慣或國際商貿慣例?！哆x擇法院協議公約》認為書面形式包括其他任何能夠提供可獲取的并能經日后使用的信息的客觀證明方式，如電話、錄音、錄像等。《安排》也采用了寬松書面形式要求，包括“合同書、信件和數據電文(包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件)等可以有形地表現所載內容、可以調取以備日后查用的形式”。借鑒兩大公約的立法，在整合兩地協議管轄形式要件規定時，一方面應肯定內地書面形式的要求，以保持內地法律的連貫性，避免口頭協議管轄引發的爭議；另一方面，對書面形式宜寬泛解釋以順應香港立法的現狀?；诖?，可以將電話、錄音、錄像等能有形表現所載內容并能經日后調取查用的客觀證明方法也納入書面形式的范圍。
(三)淡化合理聯系的限制條件，堅持級別管轄和專屬管轄限制
限制之一，是要求當事人所選擇的法院與案件之間存在某種合理聯系，有些國家對此予以明確肯定，如丹麥《民事訴訟法》。有的國家持反對態度，認為當事人選擇法院的行為本身就建立了法院與合同爭議之間的聯系，例如瑞士《國際私法》第5條、意大利《國際私法制度改革法》第4條和突尼斯《國際私法》第4條。內地立法肯定合理聯系要求的必要性而香港立法則不加限制。因此一份授權與案件沒有任何聯系的香港法院管轄的協議，在內地法院看來是無效協議，在香港法院看來則是有效約定，兩地管轄權沖突不可避免。合理聯系要求雖致力于保證法院管轄權的充分性和合理性，但是卻排除了當事人選擇一個中立法院的自由和可能。基于此，大部分國家正在逐漸弱化這種合理聯系。國際條約也排除這一限制?！恫剪斎麪栆巹t》與《選擇法院協議公約》均不要求當事人所選擇的法院和案件本身有實際聯系，保障了當事人選擇一個中立法院的權利，有利于促進當事人在選擇具體哪個法院的問題上達成一致。2006年《安排》采納了香港的做法，刪去了內地立法中的合理聯系要求。相應引發的問題是涉港案件的協議管轄在合理聯系要求上將和其他涉外案件不同，前者不是法定條件，后者仍然是衡量協議管轄合法與否的重要標準。這勢必需要化解內地立法的這種內部沖突，現實的方法是通過司法實踐盡量淡化內地其他涉外案件中合理聯系的要求，對合理聯系做相當廣泛的要求，包括認定準據法也構成內地合理聯系的因素。
限制之二體現在級別管轄和專屬管轄的效力上。不允許對上訴法院進行選擇是各國的普遍共識。蓋上級審法院為職務管轄，不許任意變更管轄權。如日本《民事訴訟法》第25條。內地和香港立法都有同樣的限制。但是，仍然可能引發管轄權沖突的問題是如果當事人錯誤地進行了級別管轄選擇，是否必然導致被選擇法域沒有管轄權?還是仍然可以由被選擇法域根據本地法律確定應受理的級別管轄法院?《布魯塞爾規則》沒有提及，海牙《選擇法院協議公約》第5條第3款則規定：“當事人對管轄權的選擇不應該影響：訴訟標的或者請求數額的管轄權限；締約國國內法院管轄權的分配，但是，當被選擇法院有權自行裁量是否移送某一案件時，當事人的選擇應被適當考慮?！笨梢姡斒氯说倪x擇如果違反了級別管轄的規定，選擇是無效的。此外，內地立法還限制協議管轄不能違反專屬管轄制度，香港法律沒有規定專屬管轄權，因此不存在著這一限制要求?！恫剪斎麪栆巹t》第25條肯定了專屬管轄的優先效力。兩地《安排》也要求協議管轄不得違反級別管轄和專屬管轄制度。就管轄權的性質而言，級別管轄是程序法對國內管轄權的分配，專屬管轄體現的是法律的強制性規定，其效力都應該優先于當事人的意思自治。因此未來仍應堅持級別管轄和專屬管轄限制。
(四)如無約定，選擇法院協議應推定為排他性協議
當事人選擇管轄法院的協議包括排他性協議和非排他性協議兩類。有的國家沒有明確如何認定協議的性質，如意大利《國際私法體制改革法》第4條。有些國家認為如果當事人沒有特別約定，則推定該管轄協議為有排他性的協議管轄，如瑞士《國際私法》第5條。有的國家認為協議的排他性是一個合同解釋的問題，與當事人在協議中是否采用排他性的字眼無關，如英國沖突法。內地立法沒有區分兩類協議，實踐觀點認為，在當事人沒有明確約定的，視為排他性管轄協議。香港認為協議是排他性還是非排他性和當事人是否在合同中采用“排他性”字樣沒有必然聯系。判斷標準是協議是否使原告有義務在雙方約定的管轄法院，即協議是否對原被告雙方設置了強制性義務。如果雙方約定由香港以外的法院管轄，但原告選擇在香港，被告根據管轄協議對香港法院的管轄權提出異議的，被告必須承擔以下舉證責任：(1)原被告雙方的訴訟糾紛屬于協議管轄條款的適用范圍；(2)管轄條款的有效性；(3)管轄條款具有強制性。被告必須證明雙方當事人的約定不僅授予外國法院管轄權而且當事人排除了所有其他法院的管轄。被告舉證后，對于管轄協議是否具有排他性，香港法院享有自由裁量權。香港法院自由裁量權的行使遵循英國法院在“Sohio案”中的意見：(1)判斷協議選擇的管轄法院享有排他性還是非排他性管轄權僅僅是一個關于合同條款的解釋問題，合同解釋的依據是合同的準據法；(2)應該根據合同的本意判斷該條款是否使當事人有義務服從相應法院的管轄，這與合同條款是否適用了“排他性”的術語無關；(3)對合同進行解釋時要考慮合同的淵源背景或者相關情況。
兩地對選擇法院協議在性質認定上的不同標準是實踐中經常引起管轄權沖突的原因之一。以“Yu Lap Man v.Good First InvestmentLtd”案為例，原告以被告違約為由在香港。被告以雙方已作出管轄權選擇為由請求香港法院中止訴訟。該案的《合同》第5條的中文表述是：“雙方當事人同意協議受中華人民共和國法律保護。所有相關的糾紛受中華人民共和國法院的管轄權，并適用相關的中華人民共和國法律。”但在該條款被翻譯成英文時，其中“受”字被同一個人翻譯成兩種版本，一種是“shall be subject to”，強調該管轄權具有強制性，即“應受內地法院管轄”；另一種是“are sub-ject to”，即“受內地法院管轄”。原被告雙方爭議只在于對“受”字如何理解，即管轄條款是否具有強制性。香港初審法院認為雙方協議中的管轄條款只具有宣示的性質，并不是排他性的。初審法院特別指出，“如果雙方意圖是建立這種排他強制性義務，
在管轄條款中加入明確的措辭本是輕而易舉的事?！鄙显V法院認可初審法院的結論：“毫無疑問，當事人在這個特定問題上表達了他們的意愿，但是，他們并沒有希望排除在其他任何地方的可行性。合同中術語‘受’字并沒有施加任何人只能在中國內地的義務。事實上，條款僅僅具有宣示或者許可的作用：這僅是兩個外方當事人在合同中對中國內地法院的管轄權的認可”?；诖耍愀鄯ㄔ赫J定該管轄協議不具有排他性而主張管轄權。本案中，如果當事人到內地法院時，內地法院則可以根據該管轄協議行使協議管轄權，由此將引發兩地管轄權的沖突。
兩地關于選擇法院協議的性質認定分歧較大，直接地影響了兩地對協議管轄的效力認定。遺憾的是，《安排》回避了這一問題。從國際公約的立法看，《布魯塞爾規則》和《選擇法院協議公約》都采取了相同的立場，規定“協議管轄權應該是排他性的，除非當事人另有約定”。由此將協議管轄權的性質都區分為排他性和非排他性兩種，如果雙方當事人有明確約定為排他性或非排他性的，尊重雙方的意見；在雙方沒有明示約定時，協議被推定為排他性的。從順利解決兩地管轄權沖突的角度，應明確規定協議管轄的性質認定，避免因自由裁量而進一步引發的管轄權沖突。建議在當事人沒有明確約定的情況下，將選擇法院協議性質認定為排他性協議。
(五)確立排他性選擇法院協議的優先效力
排他性選擇法院協議的效力也是一個富于爭議的問題。有些國家認為當事人的選擇不應該約束法院管轄權的行使，法院可以根據不方便法院機制自由裁量是否行使管轄權，如《美國沖突法第二次重述》第80條。有些國家則認為排他性選擇法院協議授予了被選擇法院排他性管轄權，可以排除其他國家對該案件的管轄，如瑞士。2006年《安排》沒有涉及到選擇法院協議的性質，因此也沒有提及到排他性協議的效力。實踐中，內地法院認為，排他性管轄協議無論是當事人明確約定還是法院推定為排他性，都對當事人和法院有法律約束力，當事人只能在約定法院提訟，約定外法院不能受理當事人的訴訟。香港法院也考慮排他性協議的特殊效力?！叭绻贤s定的管轄條款是排他性管轄權條款，則當前訴訟將中止，除非原告有充分理由證明不應該中止”。一般而言如果當事人違反約定向香港法院并申請香港法院許可向域外被告進行送達時，香港法院會拒絕根據第11號令進行域外送達，從而拒絕對糾紛行使管轄權。但是，尊重當事人之間排他性管轄協議并不是香港法院的義務，當事人之間訂立的外國管轄權條款對香港法院無必然約束力，香港法院的管轄權也不會必然被當事人之間的協議所排除。是否中止香港訴訟，香港法院享有自由裁量權。在此方面，香港法院遵循英國“Elamria”案確立的基本原則：(1)如果協議約定將糾紛提交外國法院受理，原告違反協議在香港法院，被告申請中止訴訟時，香港法院沒有義務要中止訴訟，但是香港法院有自由裁量權決定是否中止訴訟；(2)除非有充分理由證明不應該中止訴訟，否則香港法院一般應行使自由裁量權中止訴訟；(3)原告承擔舉證責任證明存在著不應中止訴訟的充分理由；(4)行使自由裁量權時法院應該考慮個案的所有情況和相關因素。
兩地對于排他性管轄協議效力認定不同將可能引發兩地的管轄權沖突。對于類似“本協定受內地法院專屬管轄”的約定，內地法院會認為賦予了內地法院排他性管轄權，香港法院不能行使管轄權；而即使香港法院認同這是一個排他性管轄協議，也不代表香港法院對該案不能行使管轄權，如果原告能夠舉證證明存在著不應中止香港訴訟的充分理由，則香港法院不會中止對案件的訴訟，此時將產生管轄權沖突。對于排他性管轄協議的效力，《布魯塞爾規則》第23條規定：對于排他性管轄協議而言，當事人所選擇的管轄法院享有排他性管轄權。其他締約國法院，即使根據公約的其他規定享有管轄權的，其管轄權也被排除?！哆x擇法院協議公約》則明確了選擇法院協議效力的3條基本原則：(1)被選擇法院有管轄權并且必須行使管轄權。(2)非被選擇法院應該拒絕行使管轄權。(3)當事人選擇的法院作出的判決應當得到承認與執行，除非出現公約規定的可以拒絕承認和執行的理由。根據內地和香港現行的情況，結合國際立法趨勢，建議兩地明確尊重排他性協議管轄的優先效力，其內容包括：(1)確認排他性協議管轄權對當事人效力。要求在糾紛發生后當事人應該依協議向所選擇的法院和應訴，不得另行選擇法院，即在排他性協議下，當事人承擔了不得向其他法院的義務；(2)確認排他性協議管轄權對法院的效力。一方面，排他性協議對被選擇法院具有確定力，被選擇的法院由此獲得管轄權，不論其原先是否對該案具有法定管轄權。一旦一方當事人根據該協議，受訴法院也應受該協議的約束，不能以沒有法定管轄權而拒絕、駁回或者移送其他法院管轄。另一方面排他性協議對非被選擇法院具有排除力，非被選擇法院對案件沒有管轄權，即使其具有法定管轄權也不能取得對案件的管轄權。(3)協議管轄與判決承認和執行，如果非被選擇的法院仍然受理案件并作出判決，對其判決不予承認和執行。
(六)非排他性管轄協議不具有專屬效力
非排他性選擇法院協議的問題在于當事人能否向約定外法院提訟。內地法律沒有明確，司法實踐中有兩種不同的做法，第一種做法是約定外法院也可以行使管轄權，如果當事人約定香港法院的非專屬管轄權，內地法院不因此喪失管轄權。第二種做法是對于非約定法院能否行使管轄權要進行個案分析，如果非約定法院為不方便法院的，則不能受理案件。香港法院則認為非排他性管轄協議也不能構成法院行使管轄權的義務?！跋愀鄯ㄔ簩⒏鶕环奖惴ㄔ簺Q定是否中止當前訴訟”。如果當事人違反非排他性外國管轄協議的規定，在香港法院時，只要符合香港法律有關管轄權的規定，香港法院對此可以行使管轄權。此時如果被告希望中止在香港的訴訟時，被告必須證明約定的法院是一個方便法院。
兩地對于非排他性管轄協議效力認定不同也容易引發管轄權沖突。例如“日本某銀行向北京法院訴北京某投資公司借款合同案”，雙方在《貸款合同》中約定：“本協議各方不可撤銷地同意，香港的法院擁有非排他性的司法管轄權，協議各方服從此類法院的司法管轄?！卑l生糾紛后，原告在北京法院，被告根據管轄協議對北京法院的管轄權提出異議。但北京法院基于對合同簽訂地、履行地、被告住所地都在內地的考慮，駁回當事人管轄權異議，行使了管轄權，引發了兩地管轄權沖突。同樣的情況還可以見“中國銀行(香港)有限公司、廖創興銀行有限公司汕頭分行與汕頭經濟特區粵東房地產開發有限公司等單位貸款糾紛案”。從上述分析可見，內地和香港對于非排他性協議的效力是存在著部分共識的，包括兩地都認為非排他性管轄并不構成管轄法院惟一的管轄權，如果非被選擇法院具有法定管轄權的，也可以審理案件，而且兩地法院也都認定在非排他性管轄協議中，允許適用不方便法院機制，這些共識應在未來協調兩地管轄權沖突中予以確認。
三、結論
協議管轄制度主要用于解決專屬管轄權之外其他類型管轄權之間的沖突，充分發揮該機制的效用需要化解該制度本身立法上的差異。內地和香港在協議管轄制度的條件和效力等方面的諸多立法差異引發了實踐中多個管轄權沖突案例。發揮協議管轄制度以化解區際管轄權沖突，應當在順應國際立法趨勢和立足兩地實際情況的基礎上進行制度整合，包括整合兩地協議管轄制度適用的條件和協調協議管轄的效力。對于前者，香港法院對協議管轄制度的限制較少，適用范圍和適用條件方面的制度整合主要視乎內地立法的寬嚴而定，并不影響香港現有的制度。因此建議內地立法應傾向于盡量地放寬對協議管轄的限制，盡量尊重當事人選擇管轄法院的意愿。對于后者，應該充分地尊重當事人選擇法院的主觀意愿，肯定協議管轄的排他性效力。值得注意的是，在整合兩地制度時還應該和《安排》的規定保持一致，以避免出現新的法律沖突?；谏鲜龇治?，未來兩地協議管轄權的整合可以考慮為以下具體制度：
(一)雙方當事人可以書面協議約定內地法院或者香港法院對于雙方之間因特定民商事法律關系而已經產生或可能產生的爭議具有管轄權，但不得違反級別管轄和專屬管轄。
所謂特定民商事法律關系，是指當事人之間的民商事合同和財產權益，不包括雇傭合同以及自然人因個人消費、家庭事宜或者其它非商業目的而作為協議一方的合同。所謂書面協議是指合同書、信件和數據電文(包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件)等可以有形地表現所載內容、可以調取以備日后查用的客觀證明方式。
協議管轄范文3
關鍵詞：跨國知識產權；協議管轄；中國立法；公共政策
目前國際上對于跨國知識產權協議管轄問題的研究已經相對較為成熟：美國法學會2007年制定并通過的《知識產權：跨國糾紛管轄權、法律選擇和判決原則》（簡稱《ALI原則》）、2010年日韓起草并通過的《知識產權國際私法原則》以及2011年歐洲馬克思朗普克知識產權沖突法小組公布的《知識產權沖突法原則》（簡稱《CLIP原則》）、1968年《民商事管轄權與外國判決執行公約》。相比而言，目前我國的研究多數是結合三大成果，提出一些籠統的建議，不利于實踐發展。本文將在目前已有成果的基礎上，著重探討我國相應制度建設的具體問題，進行針對性思考。
一、是否允許協議管轄
協議管轄有許多優點：當爭議發生時，當事人往往更傾向于本國法院進行管轄，如果立法允許協議管轄，至少給當事人一個自由選擇的空間。對此有學者認為，中國的知識產權保護水平較之發達國家而言較弱，允許協議管轄可能會導致我國法院喪失很多管轄權。但筆者認為，這是一種典型的“受害者心態”，且不說中國未來在知識產權保護方面會有較大進步；單就當事人自身而言，中國也不乏可以利用自身談判能力和交易實力，確立有利于自身的管轄權規則的當事人；即使不能確定本國法院管轄，經過協商選擇一個相對中立的法院也并非難事；其可以提高確定性和可預見性，尤其是和協議確定法律適用結合在一起時，這種優點將更加明顯；另外，協議管轄也可以避免管轄權沖突、平行訴訟等較為棘手的問題。雖然阻力重重，但相對其具備的優點，協議管轄還是非常值得提倡的。
二、協議管轄的適用范圍
對于知識產權跨國糾紛，現實中主要包括兩大類：合同糾紛和侵權糾紛。即使我國承認協議管轄，也應僅限于合同糾紛。合同領域適用意思自治原則，目前基本上已達成非常廣泛的共識，鑒于其本身就是用來調整平等主體之間的財產利益，雙方當事人可以在簽訂知識產權合同時，約定相應的管轄權，這既符合目前的國際趨勢，又具有現實可操作性。但在侵權領域，由于侵權行為往往是單方面的，故事先很難達成“合意”；另外對比合同糾紛，侵權具有社會危害性，部分侵權行為甚至會損害社會公共利益，允許意思自治不利于公權力發揮作用，故在侵權領域不應規定協議管轄。
三、協議管轄的具體要求
對此我國可以參考三大原則的相關規定，在實質要件、形式要件、具體內容、默示協議等方面，進行統一規范。當然，這一切必須在本國強行規范允許的范圍內。
1.協議的形式?！睹裨V法》規定，管轄協議在形式上必須是書面的，其合理性、必要性都值得商榷：在1999年《合同法》施行前，我國立法與司法實踐均要求合同為書面，但《合同法》修改后，將其擴展到口頭或其他形式。而管轄協議，無論是單獨的文本，還是單一條款，其本質上都符合《合同法》第2條對“合同”的定義，故理應遵循新的《合同法》；更何況目前《民訴法》對于國內默示推定管轄的效力已經予以承認，為了避免國際社會誤解中國“寬內嚴外”，也不應強求涉外管轄協議必須采用書面形式。2005年6月30日，海牙國際私法會議通過的《選擇法院協議公約》明確規定：排他性選擇法院協議必須以書面或其他可以證明的形式訂立。這也反映了國際社會的態度。
2.約定的法院。對于約定的具體法院，現行立法要求“有實際聯系”，但究竟什么叫有“實際聯系”，立法卻未做明確說明，只是以簡單列舉的方式進行闡釋，然而有限列舉畢竟無法窮盡現實生活的各種情況。在具體認定上，是由當事人自行判定？還是由法院判定？亦或是根據《民訴法》第259條規定認為其規定不明而適用國內法規定？以上問題現行立法沒有加以說明，實踐中，往往由法官自由裁量。但不論如何裁量，法官都需本著保護當事人利益和維護國家和公共利益這一基本準則，既不能限制太多違背意思自治精神，又不能限制太少導致挑選法院。如何公允判斷、靈活裁量，是對法官自身素質和能力的考驗。從當代國際通行做法看，多數國家都不要求協議管轄的法院必須與爭議有實際聯系，1965年《海牙協議選擇法院公約》第15條規定：“任何締約國得保留對選擇法院協議不予承認的權利，如果爭端與所選擇法院并無聯系，或在具體情況下，由所選擇法院處理該爭端實屬嚴重不便?！庇纱丝梢?，公約也進行了比較寬松的規定。
3.公共政策的約束。在允許協議管轄的同時，我們不能忘記給其上一個“緊箍咒”，即公共政策。在Bremenv.ZapataOff-shoreCo.(1972)案中，美國聯邦最高法院指出：“在聯邦海事訴訟中，選擇法院條款表面上應為有效，除非持反對意見的當事人能夠證明該條款不合理?！倍贑arnivalCruisesLinesv.Shute(1991)案中，美國聯邦最高法院更是進一步確定選擇法院條款的例外——“違反公共政策”。
3.1公共政策的具體含義。在各國立法、國際條約中，公共政策的概念隨處可見，但若真要為其下一個準確的定義，卻極為困難?！恫既R克法律詞典》中將其定義為：“是指不能有對公眾產生損害的趨勢或者違背公共利益的法律原則。在這一法律原則下，合同或者私的交易的自由要受到保護社會利益的法律的限制。‘政策’這個詞，當它用于法律、法規、法治、行為的過程等類似方面時，是指它可能的結果、趨勢目標必須要同時考慮到一國的社會或者政治利益。因此，除了違反法律和違反道德以外，當法律以其有危害傾向并且損害國家利益等理由拒絕承認與執行時，某些層面的行為就被認為是‘違反公共政策’?！蓖ㄟ^這個表述，我們不難發現，這個所謂的“定義”是從其本身的特性出發進行闡釋，是對其功能的描述，而不是一個精準的定義。其實“公共政策”最大的魅力就在于它的靈活性，各國也往往利用其定義和理解上的模糊性，創造排除他國管轄權的空間，以保護自身的利益。
3.2公共政策在美國的應用。依據美國沖突法理論和實踐要求，“公共政策”主要體現在適用不方便法院原則，具體而言：適用不方便法院原則必須滿足“充分可替代法院要件”,即案件至少存在一個完全可替代的法院。通常美國法院傾向于認定可替代的外國法院是“充分”的，即只要“被告能夠遵從另一法域的訴訟程序，則該外國法院即為充分可替代的法院”。但這一原則的適用，有一個非常重要的例外因素——公共政策。在美國，公共政策雖然沒有被明確列為不方便法院原則適用的排除因素，但實踐中，較低級別的法院在審理反托拉斯法、證券法、環境保護法以及勞工法案件時，往往會加以適用。因此，美國的當事人在確立協議管轄時，必須充分注意因公共政策而導致選擇的法院成為不方便法院的風險。
協議管轄范文4
（1）________________（以下簡稱酒店）地址：__________________________
（2）________________（以下簡稱承租人）地址：__________________________雙方共同制定。
一、雙方經友好協商達成如下協議：
1.酒店方同意將號房間出租給承租人（以下簡稱出租房間），自_____年_____月_____日截止，租金不變。
2.酒店為承租人提供_______部分機電話。因線路原因，如承租方需加直線電話，分機電話將相應減少。
二、承租人同意
1.自起租日開始5天內，向酒店支付相當于一個月租金（）的押金。此押金不包含利息，在合同期滿時酒店退還給承租人。然而任何由于承租人違反合約而造成的損失，酒店，應從押金中扣取一部分或全部作為賠償。
2.從承租開始第一天起及以后合同期內的每個月5日前，承租人需支付相當于每間每天___________元的全月租金。該價格不含電話費。電話費及其它費用應在每月月末支付。如有拖欠，將自拖欠之日起，每天加罰2％的滯納金，如拖欠逾期30天，則視為承租方單方終止合同。
3.在承租期內沒有酒店的書面同意，不得轉換、轉讓或分租部分房間給其他人。
4.遵守酒店的規章制度。
5.不得使用出租房間進行任何非法及不道德活動。
6.未經征得酒店的書面同意，不得對出租房間做出任何改變。
7.出租房間的內部、地面、墻壁、頂棚及室內的裝置，包括所有出租房間的門、窗、電器設施、排風扇、管道、線路應保持良好狀態。
8.在接到酒店書面通知七日之內，賠償不論是由于承租人疏忽還是由于承租人的服務員、職員、工人、客人或租人無法控制的因素造成的任何損壞的原有設施的更換費用。
9.在出租房間內不得做任何對建筑結構、設備、設施的任何一部分會產生傷害、損壞的活動。
10.在出租房間內不得安裝使用除標準辦公用品以外的任何設備、機器用品，未經事先征得酒店書面同意，也不得安裝額外的電線。心須配電的辦公設備，必須征得酒店批準同意，由酒店派電工進行安裝。
11.允許任何酒店授權的酒店人員在任何合理的時間內進行出租房間檢查，并完成必要的維修與保養工作。
12.除了指出酒店的地址、位置外，不得在與承租人有關的生意經營中使用酒店名稱。
13.不得在出租房間或部分出租房間內存放易燃物、大量物品或做飯。
14.任何時間不得在出租房間內大聲播放音樂、制造噪音。
15.不得改換出租房間入口門上現有的門鎖、栓或其他裝備，未經酒店書面痛意，也不得額外增加門鎖、門栓或其他裝備。
16.空調系統運轉時，請保持門窗在關閉狀態。
17.不得在出租房間外擺放任何物品。
18.合同期滿時，歸還出租房間內的所有原有設備，所有設施應保持在完好、干凈、可出租狀態，并清理掉所有個人物品。
19.分機電話不可做傳真機使用，如承租方需安裝直線或傳真機，須征得酒店同意并由承租方支付相應費用。
三、特別提示
1.酒店將對電動扶梯、電梯、公共照明、火警監視、空調系統的失靈或停止運轉向承租人做出合理保證，但不能減少降低所應該付的租金或部分租金。
2.在任何情況下，酒店不對在出租房間內發生的丟失、盜竊向承租人做任何保證與賠償，但可以協助承租人報案及公安機關調查。
3.酒店應為承租方提供信件、報紙傳遞、清除垃圾、衛生清潔等服務，并為出租房提供電視機一臺、電視柜一個。
四、裝修承諾
酒店在承租方租期內，可能對酒店的某些部分進行裝修，屆時酒店將保證承租方員工正常出入，對因施工給承租方可能造成的影響，請承租方給予諒解，但不能減少所應該付的租金或部分租金。
五、終止協議：
在承租期內，雙方都有權提前終止此協議，但應提前30天以書面形式通知對方，在扣除對酒店的所有未付帳款后，酒店應在協議終止后將承租方所付兩個月押金退還承租方。
六、未盡事宜：
雙方在執行合同時應保持誠意，在試圖解決任何不符合之處時應采取友好態度，并且堅持相互信任的原則。
七、本合同及合同中的條款條件交由酒店、其繼任或指派人監督執行。承租人也應履行義務，嚴格執行承租承擔的責任。
酒店授權代表： 承租人代表簽名：
協議管轄范文5
房屋承租人：_________（以下簡稱乙方）
根據廈府[_________]地_________號建設用地批文，拆許字（_________）第_________號，廈國土房拆通[_________]號拆遷通告，因"_________"用地建設需要，乙方所承租的位于_________路（街、巷）_________號的房屋，應予拆除。甲、乙雙方依照國務院《城市房屋拆遷管理條例》、《廈門市城市房屋拆遷管理規定》及有關規定、計價標準進行協商，雙方就拆遷補償安置事宜達成如下協議：
一、甲方拆除乙方承租的住宅房屋建筑面積為_________平方米，實行_________的補償方式。按照《廈門市城市房屋拆遷管理規定》，經評估，標準房市場價為_________元／平方米；則區位房屋補償價_________元／平方米；上季度區域住宅商品房（不含別墅）平均售價_________元／平方米，補貼金額為_________元／平方米。
二、因乙方選擇貨幣補償的補償方式，按市房改政策乙方享受的房改住房面積控制標準為_________平方米，未超過房改住房面積控制標準部分的建筑面積為_________平方米，甲方根據《廈門市城市房屋拆遷管理規定》第三十六條規定應付給乙方貨幣補償款計人民幣：_________（￥_________）
三、因實行房屋安置，實際安置房總建筑面積為_________平方米，安置房戶型：躍層_________套，三房二廳_________套，三房一廳_________套、二房二廳_________套，二房一廳_________套，一房一廳_________套，共_________套。
安置房地點、幢號、樓層：_________，安置房評估單價為_________元／平方米（含樓層調節價_________元／平方米）。
按《廈門市城市房屋拆遷管理規定》第三十七條規定，乙方應向甲方繳納安置分配費計人民幣：_________（￥_________）。
四、甲方應補償乙方各項補償補助費合計人民幣：_________（￥_________）。
1、房屋裝修及附屬物補償費經評估為人民幣：_________（￥_________）。
2、有線電視、電話等補助費計人民幣：_________（￥_________）。
五、甲方按規定一次性付給乙方按其承租房屋建筑面積_________平方米，按7元／平方米次搬遷補助費計人民幣：_________（￥_________）。
六、因安置房原因需過渡，乙方選擇自行過渡方式，過渡期限按乙方搬遷完畢之日起至_________年_________月止，甲方應按《廈門市城市房屋拆遷管理規定》第49-51條規定預付給乙方_________月過渡安置費，計_________（￥_________）；乙方選擇周轉房過渡方式，周轉房地址：_________，建筑面積_________平方米。
七、綜合第二、三、四、五、六條之款項，_________方應付給_________方人民幣：_________（￥_________）（本協議所列補償款項見補償安置費用表）。
八、乙方應在_________年_________月_________日前搬遷完畢，并將原房屋及附屬物完整地交給甲方拆除。甲方按《廈門市城市房屋拆遷管理規定》第四十八條規定給予乙方按被拆遷房屋建筑面積_________平方米以區位房屋補償價10％即_________元／平方米，計人民幣：_________（￥_________）作為搬遷獎勵；乙方逾期不搬遷的，取消獎勵，甲方可依法申請強制執行，強制執行的費用由乙方承擔。
九、若乙方隱瞞已享受房改貨幣化補貼及經濟適用房等優惠政策或承租合同造假的，應承擔由此產生的法律責任，甲方有權依法追回乙方非法所得。
十、付款方式：本協議第七條款項于乙方搬遷完畢之日起七日內甲方一次性付清。因甲方原因逾期支付的，甲方應按總金額每日萬分之二支付違約金。
十一、補充條款：_________
十二、凡因本協議引起的或與本協議有關的任何爭議，雙方協商不成的，按以下_________項方式解決爭議：
1、提交廈門仲裁委員會按照該會現行仲裁規則進行仲裁；
2、向有管轄權的人民法院提訟。
十三、本協議一式柒份，甲方貳份，乙方壹份、市國土房產局貳份，實施拆遷單位貳份。
十四、本協議自甲、乙雙方簽章之日起生效。
甲方（蓋章）：_________
乙方（蓋章）：_________
代表（簽字）：_________
代表（簽字）：_________
_________年____月____日
_________年____月____日
協議管轄范文6
【關鍵詞】 醫患關系； 醫療糾紛
隨著醫學科學技術的發展，醫療水平逐步提高，人們的身心健康得到了更好的保障；同時，人們的自我保護意識逐步增強，維權意識逐漸提高。由于各種因素的影響，目前醫患矛盾激化，醫患關系日趨緊張，醫療糾紛明顯增加［1］。醫療糾紛的產生有其復雜的原因，如醫務人員職業道德水平低下、患者對醫學問題認識不足、醫患之間的溝通與交流少、錯誤輿論導向、醫療體制不夠完善、醫療糾紛的處理機制不夠完善等，都與醫療糾紛的發生存在較大關系。筆者針對我國醫患關系現狀，提出以下解決對策，以期利于醫療糾紛的解決及和諧醫患關系的構建。
1 加強醫學科學知識的普及教育
在當前的醫學水平下，尚沒有絕對安全、沒有任何副作用的藥物，也沒有絕對安全、沒有任何缺陷的治療方法。作為患者，需要認識這種客觀存在的風險性不是現實條件下可以人為消除的，從而減少醫療糾紛的發生。目前在我國，醫學知識的普及還相當有限，普通群眾對醫學知識缺乏必要的了解，對絕大多數疾病的發生、發展及自然轉歸缺乏足夠的認識，對醫學新技術風險性的認識更是缺乏。因此，患者常常會對醫院的某些正確的醫療行為產生誤解，引發醫患之間的糾紛，進而影響了正常的醫療行為，最終損害患者自身的利益。因此，進行醫學知識的普及教育，促使人們正確了解醫療行業的特殊性，對于促進醫學的發展，減少醫療糾紛的發生，具有積極的現實意義［2］。
2 正確引導輿論導向
很多媒體對醫療糾紛的報道缺乏專業性和客觀性，往往以偏概全，容易對人們的思想觀念產生誤導。各種因素導致的“看病貴、看病難”，以及日漸惡化的醫患關系，在媒體輿論的誤導下，全部歸咎于醫療行業本身，這顯然有失公正、公平與客觀。因此，正確引導輿論方向，有利于化解醫患矛盾、減少醫療糾紛。
首先，加強對醫療衛生行業的正面宣傳。雖然醫療衛生行業中存在一些不正之風，但畢竟不是主流，我國廣大的醫務工作者為維護廣大人民群眾的身心健康做出了應有的貢獻。我國的醫療衛生體制目前雖然還存在一些缺陷，但是國家正在努力探索新的醫療改革方案，并對醫療體制進行徹底改革，努力解決人民群眾看病貴、看病難的問題。因此，作為媒體工作者，有責任進行正面宣傳，也有責任避免一些不客觀的誤導，從而有效減少醫療糾紛的發生。其次，加強對媒體工作者的職業道德教育和政府監管。媒體工作者有責任對醫療糾紛進行客觀報導，同時也必須堅守基本的職業道德。報導應實事求是，不能以偏概全，更不能帶有傾向性，防止影響人們對客觀事實的正確認識。特別是醫療糾紛，其原因復雜多樣，報道應科學分析，正確引導，從而有利于構建和諧的醫患關系。對因虛假醫療廣告導致的醫療糾紛，政府對媒體應加強監管，促使媒體工作者加強自律性和職業道德建設。同時，要建立完善的法律法規，對導致不良后果者進行必要的處罰，直至追究相應的法律責任［3］。
3 加強醫患溝通，改善醫患關系
新型醫學模式要求醫療服務必須以患者為中心，既要重視對軀體健康造成損害的致病因素，又要重視對精神健康造成危害的心理、社會因素。醫患之間有效溝通，不僅可以打消患者的疑慮，減輕甚至去除患者的精神負擔，而且能增進對醫生的理解，積極配合治療，取得良好的治療效果。目前，人們的維權意識逐漸加強，加強醫患溝通，能減少因溝通不良、告知不及時所引起的醫療糾紛，有效維護醫患雙方的權利［4］。
隨著醫學的發展，醫生診斷、治療疾病對儀器設備的依賴性越來越高，但傳統醫學中的望、聞、問、切及現代醫學中的視、觸、叩、聽仍然有著不可替代的作用，且通過視、觸、叩、聽能增進與患者交流。醫患之間良好的溝通不但對疾病的診斷、鑒別診斷及治療發揮著積極作用，也可有效改善醫患關系，化解醫患矛盾，減少醫療糾紛。
4 深化醫療體制改革，合理配置醫療資源，加強醫療衛生事業的公益性
4.1 合理配置醫療資源，促進就醫機會的公正、公平 目前，我國80％的醫療資源分布于占人口20％左右的大、中城市，而占人口大多數的農村等偏遠地區，醫療資源短缺，人民群眾“看病難”的問題仍然十分突出，無法享受必需的醫療服務，從而激化了社會矛盾。因此，必須合理配置醫療資源，促進廣大人民群眾就醫機會的公正、公平。
4.2 注重醫療衛生事業的公益性 醫療衛生事業是為保障國民身心健康服務的公益性事業，但在現行體制下，我國的絕大多數醫院帶有明顯的盈利目的，這就加重了患者的負擔，激化了醫患矛盾。因此，國家必須加強對醫療衛生事業的支持力度，增加投入，既要改善醫療衛生事業的硬件環境，又要改善基層醫護人員的待遇，減輕患者的負擔，使病者有所醫，體現醫療衛生事業的公益性［5］。
4.3 建立健全醫療保障制度 我國推行的醫療保障制度，使部分患者的醫療負擔降低了，但由于覆蓋面低，這一制度并沒有從根本上解決人民群眾“看病貴”的問題。醫院布局不合理，也沒有從根本上解決人民群眾“看病難”的問題。目前進行的醫療體制改革，中央及地方都做出了巨大努力，不僅制定了相應的政策，并且提供了強有力的財政支持，但在執行的過程中，需要加強監督監管，保障各項措施執行到位。健全醫療保障制度，不僅要積極推廣城鎮居民醫療保障制度，還要擴大農村居民醫療保險的覆蓋面，并且鼓勵個人參加健康保險，分擔醫療衛生行業的從業風險，提高人民群眾的健康保障水平［6］。
5 對醫學科學新技術帶來的倫理、法律及社會問題進行規范
醫學技術的發展解決了很多醫學難題，如人工生殖技術，器官移植，基因治療等，但醫學新技術造福人類的同時，也對傳統倫理道德產生了挑戰，帶來了一系列的倫理、社會及法律問題，在一定程度上提高了醫療糾紛的發生率［7］。為有效化解醫患矛盾，減少醫療糾紛，有必要對醫學新技術進行法律規范。
5.1 對人工生殖技術進行法律規范 人工生殖技術為解決不孕不育和由此引起的生理、心理、家庭和社會等問題提供了必要的手段，但也帶來了對傳統倫理道德觀念和現行法律的沖擊。我國還沒有相關法律法規對人工生殖技術所帶來的問題給予明確規范，隨著人工生殖技術的成熟與完善，并逐漸為民眾所接受，相應的醫療行為逐漸增多，但是也帶來了越來越多的醫療糾紛。從根本上來看，從法律層面上對其予以規范，可以有效減少或預防此類糾紛的發生。如規定供精、供卵者知情同意權的行使方式和范圍；規定醫生銷毀胚胎的必要條件；并以法律形式規定試管嬰兒的親屬譜系，以免造成社會與倫理的災難等。
5.2 對基因診斷與基因治療進行法律規范 基因診斷的醫學意義巨大，但每個人的基因圖譜屬于個人隱私，為了有效維護醫患雙方的合法權益，減少醫療糾紛的發生，須從法律角度對基因診斷和基因治療作出調整、規范和控制。如以法律形式規定醫生是否需要對被診斷出遺傳病的患者保密，如果醫生泄密造成了不良后果，醫生如何承擔責任；基因治療涉及改變人類的遺傳物質，也必須規定基因治療的范圍和標準；人體基因是否允許買賣，如果確有買賣必要，如何買賣等［8］。
5.3 對器官移植進行法律規范 器官移植技術使許多本來難以康復的患者得以康復，使患有不治之癥的患者有了生的希望和可能。由于可供移植的器官嚴重匱乏，刺激和引發了商業化行為，曾一度出現器官非法買賣的情況。我國至今尚未頒布有關器官移植的全國性法律法規，使器官移植技術得不到法律保障，而缺乏法律良好保護和有效調整的器官移植帶來許多法律、倫理學問題。因此，筆者認為，對器官移植依法進行規范是當務之急，只有這樣才能有效的化解這方面糾紛，促進醫患關系和諧，并使器官移植技術得到更好發展［8］。
5.4 加強對死亡標準的法律規范 心肺功能停止作為傳統死亡標準被長期運用，但由于心肺功能的可替代性，使傳統的死亡標準受到挑戰，出現了腦死亡的概念。目前，我國傳統死亡標準和腦死亡標準并存，造成了死亡判斷標準的模糊，并因此產生醫療糾紛。因此，應制定腦死亡的判定標準并嚴格執行，規定醫生何時停止對患者的搶救與治療，何時摘取腦死亡者的器官，防止因此引起醫療糾紛的發生［9］。
6 建立健全醫療糾紛處理機制
目前，我國處理醫療糾紛的方式主要包括3種：（1）醫患之間協商解決。但這種方式缺乏必要的依據，有些案件中醫方確有過錯，且直接導致嚴重后果，但由于患方缺乏基本醫學知識，導致自身利益損害，同時也不利于加強醫方防范醫療糾紛的意識，存在一定缺陷。（2）進行醫療事故技術鑒定。醫療事故技術鑒定雖然能體現較強的專業技術性，但由于體制的關系，其意見往往不能使患方信服，最終還要訴諸法院，通過司法途徑解決。醫療事故技術鑒定客觀上作為解決醫療糾紛的一種方式，在實際操作上卻難以真正發揮作用，某些情況下，反而增加了解決糾紛的成本。目前，醫療事故技術鑒定存在的問題日益突出，有必要進行改革［10］。（3）醫療糾紛司法鑒定。其執行主體為司法鑒定機構，鑒定的主要內容包括是否存在醫療過錯，過錯與損害后果之間的因果關系以及過錯的參與度等問題。醫療糾紛司法鑒定由司法鑒定機構進行，消除了與醫療機構之間的利益關系，客觀上更能體現醫療糾紛司法鑒定意見的客觀性、公正性。但是，醫學基礎理論深奧，實踐性強，且分科繁多，作為醫療糾紛司法鑒定的具體執行者--鑒定人，不可能對所有的臨床學科都具有豐富的實踐經驗，如果沒有相關醫學專家參與，也難以保證鑒定意見的科學性。因此，醫療糾紛司法鑒定亦存在一定缺陷。不同的國家，解決醫療糾紛所采取的方式有很大不同，建立健全醫療糾紛處理機制，在某些方面可借鑒其他國家的方式方法，如建立醫療糾紛仲裁制度［11］，成立由衛生行政機構、法官、保險公司、醫學專家構成的醫療糾紛仲裁委員會，該委員會可直接隸屬于當地最高行政機關。在處理醫療糾紛案件時受社會監督人員監督，能有效排除外界干擾，保障醫療糾紛處理的科學性、客觀性及公正性，有利于化解矛盾，促進社會和諧穩定。
參 考 文 獻
［1］ 謝雅靜，李燦. 運用循證醫學構建和諧醫患關系的探討.中國現代醫生，2010,48（34）:10,31.
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［3］ 游小留.大眾媒體對解決醫療糾紛的影響.醫學與社會,2008,21(11):15-17.
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［5］ 呂兆豐,王曉燕,魯楊,等.構建和諧醫患關系政府任重道遠.中國醫學論理學,2008,2l(6):40-42.
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［7］ 吳崇其.衛生法學.北京:法律出版社,2005:527-530.
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