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經濟犯減刑政策范文1
論文關鍵詞 死刑 終身監禁 刑罰體系
當前，限制和廢止死刑已經成為世界刑罰發展的一個趨勢，鑒于我國特殊的國情，目前還不能立即廢止死刑，建立終身監禁制度作為死刑替代方式，將有助于推動我國死刑廢除的進程。終身監禁刑是我國刑罰體系中缺失的一個環節，本文將探討引入終身監禁制度對我國現有刑罰體系的影響以及如何構建符合包含終身監禁刑罰體系。
一、終身監禁制度對我國現有刑罰體系的影響
（一）對死刑立即執行的影響
引入終身監禁刑勢必大幅減少死刑罪名，做到“慎用死刑”。就我國現階段的實際情況而言，立即廢止死刑無論從公民的情感還是就司法實踐而言，都不具備可操作性?，F階段我國刑法改革的首要任務是嚴格死刑適用標準，逐步減少死刑的適用，真正落實刑法第48條規定的“死刑只適用于罪行極其嚴重的犯罪分子”。如何理解罪行極其嚴重，眾所周知，我國是一個幅員遼闊、經濟發展差異很大的國家，在分析嚴重經濟犯罪判決死刑的案件時，我們的法律工作者常常會遇到“在東部經濟發達地區貪污50萬元和西部貧困地區貪污50萬元”如何界定情節嚴重的難題。因此，以終身監禁刑作為過渡，把難以準確把握的且通過改造犯罪分子能夠達到對社會無危害的罪名從死刑中剔除，對保證刑法公正性和嚴謹性將發揮積極的作用。
刑法修正案（八）雖然廢除了13項非暴力犯罪的死刑罪名，但目前刑法中的死刑罪名仍然達到55項，這在世界各國死刑罪名中是位居前列的，進一步減少死刑罪名已經成為我國刑法學界的共識，但面對公眾對嚴重犯罪重返社會的擔憂和為“權貴”逃避責罰打開方便之門的質疑，此項工作難以深入開展。筆者認為，引入終身監禁刑，然后縮小死刑適用范圍，就其效果而言，比現階段以限制對重刑犯罪分子的減刑、假釋來減少死刑管用。
削減死刑罪名，就是從法理上嚴格死刑適用標準，鑒于非暴力犯罪其危害未必小于暴力犯罪，為保證罪刑的均衡性，通過設置終身監禁制度，以事實來說服公眾，推動“慎用死刑”刑法改革的進行，使那些罪行雖比較嚴重但卻可改過自新的犯罪人在得到相應處罰的同時又有了重新做人的機會，這也是我國寬嚴相濟的刑事司法政策的體現。
（二）對死刑緩期二年執行的影響
終身監禁刑的建立，意味著死緩制度歷史使命的完成。死緩制度是以死刑的存在為前提的，死緩制度的存在導致了一些負面影響：比如死緩的矯正難題。對死緩執行犯如何進行矯正，對同一犯罪行為，兼顧生與死的待遇，那是不可能的事情。如果強調“生”，死緩與無期徒刑從效力上講無本質區別，目前，許多民間人士也戲稱“死緩”為“死放”。如果強調“死”，死緩就沒有存在的意義。再比如執行緩刑考察期內的犯罪人行為判斷問題，即犯罪人是面對死亡所作的偽善之舉還是確已改過向善。
在司法實踐中，死緩除極個別在緩刑期間又重新故意犯罪被執行死刑外，都在二年期滿后減為無期徒刑或有期徒刑。但死緩在刑罰制度上卻被歸入死刑當中。死刑判例過多是我國刑罰制度為有關國際組織所詬病的主要原因。在國際法學界眼中，死刑判例的多少成為衡量一國刑罰制度進步與否的標志。盡管我國死緩受刑犯，只要服刑期間表現良好，通過減刑、假釋等可在服刑二十幾年后出獄，這不僅與剝奪生命的死刑立即執行在懲罰的嚴厲程度相去甚遠，而且較之部分西方國家如美國的無假釋可能的終身監禁更為人道。
因此，死緩相對于死刑立即執行來說，其威懾力過低，公眾認可度較弱，很難成為死刑立即執行的替代刑。隨著我國社會的全面進步，死緩退出歷史舞臺的時機已經成熟，它在我國刑罰體系中如果繼續存在，既使我國人權狀況在國際社會飽受非議，又沒有給相關犯罪人以應有的懲罰，其退出刑罰體系是歷史的選擇。
（三）對無期徒刑的影響
經濟犯減刑政策范文2
一、 監外罪犯的特點-再犯罪的內因
（一）監外罪犯素質較低，沒有接受完整、系統的教育改造。從辦案情況看，監外罪犯85%以上是高中（不含高中）以下文化程度，其中文盲占很大比例，由于綜合素質偏低，是非辨別力和意識控制力不強，容易導致再犯罪。另外，監外罪犯沒有在監管場所接受完整、系統的教育改造，對自己的犯罪行為及其危害缺乏深刻的認識，往往惡習難改，甚至成為慣犯。例如，文盲罪犯田某1990年因搶劫罪被判處有期徒刑9年，1995年假釋后該犯又伙同他人盜竊，于1997年4月被數罪并罰判處有期徒刑18年，同年8月就因其患有肺結核被保外就醫，保外就醫后該犯瘋狂作案27起，盜竊價值30余萬元，2001年被判處無期徒刑。此類罪犯犯罪意識強化，犯罪動力定型，犯罪手段高超，犯罪強度很大，非常難以改造。
（二） 監外罪犯承受的社會壓力較大，物欲型犯罪比較突出。監外罪犯在社會中服刑，來自內心、家庭、社會的壓力很大，他們或體弱多病、或好逸惡勞、或就業無門，在激烈的社會競爭中處于弱勢地位，不少迫于生計走上再犯罪的道路，因此再犯罪中財產型犯罪比重較大。據統計，2002年我市監外罪犯再犯罪案件中，83.3%是盜竊、搶劫等物欲型犯罪。
（三）監外罪犯容易拉幫結伙，團伙作案、流竄作案較多。在監外罪犯再犯罪案件中，一半以上是團伙作案或流竄作案。這主要是因為監外罪犯難以為主流社會接納和認可，在自己的圈子中能夠產生認同感，加之在監獄中也結識了不少“獄友”，不可避免要相互聯系、交叉感染，從而形成犯罪團伙，在成員熟悉的地區間流竄作案。
（四）監外罪犯反偵查能力較強，存在僥幸心理。監外罪犯都有過“進宮”的經歷，了解了一定的法律知識，通過總結自己以前犯罪的“經驗教訓”，具備了一定的反偵查能力。隨著犯罪技巧和手段也不斷提高，比較容易產生僥幸心理，不惜鋌而走險、重新犯罪。
二、 監外執行中存在的主要問題-再犯罪的外因
（一）司法機關作出監外執行判決、裁定或決定時把關不嚴。我國法律法規對監外執行設置了嚴格的條件和審批程序，暫予監外執行必須由人民法院、監獄管理機關或公安機關通過法定程序作出決定，假釋必須由執行機關呈報人民法院裁定，管制、剝奪政治權利、緩刑則必須依據人民法院的相應判決。但司法機關在作出監外執行決定、裁定或判決時存在把關不嚴的現象，以錢抵刑、以情代法時有發生，這在職務犯罪、經濟犯罪中尤為突出，主要表現為：一是，違反罪刑相適應原則，對不符合條件的罪犯判處管制、緩刑、剝奪政治權利；二是，對在押罪犯不按規定、不看表現、盲目進行考核加分和獎勵；三是，在呈報和決定減刑、假釋、暫予監外執行時違反法定條件和程序，有的監管部門為了減輕監管壓力而違法拒收年老、患病罪犯，個別看守所為了減輕負擔將這些罪犯放寬條件監外執行。例如，罪犯孫某1994年3月因盜竊罪被判處有期徒刑6年，因患性病被監獄拒收，同年5月被保外就醫。保外就醫后的第二天，該犯就冒充看守所長到在押人員石某、姜某家中，以辦理保外就醫為由騙取現金2450元，以后又撬門破鎖盜竊作案21起，社會影響極其惡劣，1995年6月又被判刑收監。因把關不嚴使一些本應在監內服刑的罪犯變為監外罪犯，這些人大多沒有徹底轉化，成為再犯罪的高危人群，具有很強的社會危害性。
（二）在交付執行過程中容易造成脫管失控。在對監外罪犯的考察中發現，脫管失控大都是由交付執行環節中司法機關的配合銜接不到位造成的。一是，人民法院沒有將管制、緩刑、剝奪政治權利判決和假釋裁定、暫予監外執行決定，監獄管理機關、公安機關沒有將暫予監外執行決定等及時送達執行機關和人民檢察院，有的監獄甚至把相關法律文書讓罪犯自己帶回，造成見人不見檔、見檔不見人，甚至人檔都不見的情況；二是，針對刑事自訴案件作出的緩刑判決，法律沒有要求人民法院將判決書副本送達檢察機關，致使檢察機關與公安機關掌握的緩刑犯底數不一致，給監管和執行工作帶來不便；三是，監外執行中，原執行機關、決定機關、公安機關、檢察機關缺乏必要的溝通和交流機制，造成脫管失控。
（三） 執行機關和幫教組織履行職責不到位。監外罪犯的執行機關是縣（市）公安局、城市公安分局，具體一般由罪犯居住地公安派出所對監外罪犯進行監督考核，基層派出所警力有限，業務繁雜，常常是“重辦案，輕監管”，從而使監外罪犯逍遙法外，處于執行真空狀態。例如，罪犯駱某1996年因盜竊被判處有期徒刑7年，2001年被假釋，到當地派出所報道后就外出經商，執行機關長期不對其進行監督考察，脫管失控近一年，2002年又因盜竊被判處有期徒刑4年。幫教組織的成員主要由基層群眾自治組織成員組成，他們往往疏于監督、不愿監督，個別監外罪犯橫行鄉里、尋釁滋事，幫教人員避之憂恐不及，更談不上監督教育。例如，罪犯王某假釋后回到村里，不以為恥反以為榮，要求村委給他增加待遇，不答應就大鬧村委會，到村干部家吃喝拿要，嚴重影響了村里的生活和工作秩序。
（四） 檢察機關監督檢察職能沒有充分發揮。監外執行檢察是監外罪犯再犯罪控制的最后一道防線。有些監所檢察部門一直高度重視對監管場所內的執行監督，忽視甚至無視監外執行監督。在監外執行檢察中，往往處理不好敢于監督與善于監督的關系。一是，對人民法院、公安機關、監管部門的違法行為，不敢或不愿檢察糾正；二是，僅滿足于發出檢察建議或糾正違法意見書，忽視了落實和改正的情況；三是，監督方法不科學，要么浮在面上，發現不了問題，要么一沉到底，對公安機關的工作大包大攬，事倍功半；四是，客觀上存在一些不利于檢察監督的因素。例如，《刑訴法》規定人民檢察院認為暫予監外執行不當的，應當自接到通知之日起一個月內將書面意見送交批準機關；認為假釋裁定不當的，應當在收到裁定書副本后二十日以內向人民法院提出書面糾正意見，但卻沒有規定決定機關和人民法院必須在作出決定或裁定后多長時間內將法律文書送達檢察機關，有的在半年以后才送達甚至根本不送達，造成了檢察監督的嚴重滯后。
（五） 家庭和社會中也存在不少誘發再犯罪的因素。家庭是社會的基本細胞，在人的成長道路上起著不可替代的作用。家庭結構失調、經濟條件差，關系緊張，家庭成員不良言行及教育方法不當都極可能導致家庭成員的違法犯罪。從我市辦理的再犯罪案件看有70%以上的罪犯家庭殘缺。社會不良因素的影響也是滋生犯罪和誘發再犯罪的“肥沃土壤”。社會中出現的拜金主義思潮、“黃賭毒”現象以及財富的兩極分化，促使一些人將“不勞而獲”的思想合理化，甚至把犯罪當成了發財致富的正當途徑和門路。另外，廣大公民同違法犯罪作斗爭的勇氣和信心不足，也在一定程度上助長了犯罪分子的囂張氣焰。
三、 監外執行檢察-再犯罪控制的關鍵環節和重要手段
打擊、預防、減少再犯罪是一項綜合治理的宏大工程，需要司法機關和全社會的共同努力，任何環節出現漏洞都可能給再犯罪以可乘之機，給社會秩序帶來隱患。監外執行檢察不應僅僅局限于對監外罪犯執行情況的檢察，而應當貫穿于監外執行的呈報、審批、執行、幫教的全過程，從而能夠針對再犯罪的內因和外因，對癥下藥、標本兼治，實現對再犯罪的控制。具體而言就是要：
（一） 高度重視，嚴格把關。監外執行檢察是監所檢察工作的一項重要內容，是刑罰執行監督的重點之一，也是檢察機關履行法律監督職責的重要手段，必須高度重視，嚴格把關。一是事前監督。監所檢察部門（尤其是派駐檢察室）應當深入監管改造現場，認真調查，掌握罪犯的刑期、改造表現、疾病和傷殘情況，對于可能符合假釋、暫予監外執行條件的罪犯要做到心中有數；二是事中監督。列席監管部門研究假釋、暫予監外執行的會議，參加對罪犯的身體檢查，認真審查擬提請或呈報的罪犯是否符合法定條件，發現不當應當及時提出糾正；三是事后監督。人民法院作出的管制、緩刑、剝奪政治權利判決和假釋裁定、暫予監外執行決定和監獄管理部門作出的暫予監外執行決定要及時送達檢察機關。檢察機關發現不當，根據情況發出糾正違法通知書、提出檢察建議或抗訴。通過嚴格把關，確保不符合條件的罪犯不能監外執行，從源頭上減少了監外罪犯的社會危害性和再犯罪可能性。
（二） 狠抓辦案，打擊犯罪。狠抓辦案、打擊犯罪是監督的必然要求和重要手段。一是，要積極投身“嚴打”整治斗爭，嚴厲打擊和震懾監外罪犯再犯罪，把懲治犯罪與預防工作相結合。二是，要嚴厲打擊貪贓枉法、徇私舞弊判決、裁定、決定監外執行的職務犯罪，特別是加強對徇私舞弊減刑、假釋、暫予監外執行案件的查辦力度，把查辦案件與糾正違法相結合。
（三） 全面檢查，重點轉化。監外執行是刑罰執行的重要組成部分，同樣是懲罰與教育改造的辨證統一，其執行機關是公安機關，因此監外執行檢察重點是加強對公安機關監管執行活動的監督而不是對具體監外罪犯的活動進行監督。一是，要監督公安機關對監外罪犯檔案管理是否規范、執行措施是否落實，幫教組織是否建立并發揮作用；二是，監所檢察部門每半年會同公安機關對監外罪犯開展一次聯合檢查，不定期開展抽查，發現存在脫管漏管和喪失監外執行條件仍未收監等違法現象應及時糾正、建議；三是，監督和配合公安機關做好普法宣傳和重點犯、危險犯的監督考察和教育轉化工作。
經濟犯減刑政策范文3
美國非監禁刑發展原因
美國非監禁刑之所以能夠迅速發展，是基于一下幾個原因：
對不定期刑的懷疑。50年代中期是美國不定期刑的黃金時代。不論是最高法院、矯正機構還是學術界，主流思想家均認為量刑的目的應該追求功利，強調罪犯的復歸社會和剝奪罪犯的犯罪能力（1）。但是隨著犯罪率的居高不下和累犯率的迅猛增長，人們對不定期刑開始懷疑。70年代當不定期刑失去信任的時候，許多州和地方政府開始制定新的量刑政策，嘗試對非暴力犯罪適用非監禁刑，重塑刑事司法的公正與效率。
完善刑罰結構的需要。量刑政策是由量刑目的決定的。美國量刑的目的可以分為威懾、報應、復歸、轉處和隔離（2）。美國最早期的量刑指南就是建立在“罪有應得，實現社會公平正義”基礎之上，這種報應性質的量刑理念與私人間的報復、賠償不同，要求懲罰與犯罪對被害人和社會的危害相適應。采取這種理念的州有明尼蘇達州、華盛頓州和俄勒岡州。其他州諸如弗吉尼亞，量刑指南建立在隔離或者叫選擇性隔離基礎之上，起源于“眼不見為凈”之觀念，基本目的是把可能再犯罪的人驅逐出去，不得再允許他回歸社會作奸犯科。這種早期的量刑指南僅僅局限于監獄刑，不能滿足抑止犯罪和改造形形罪犯的需要，一些州開始重新制定量刑指南，試圖把不同甚至沖突的量刑目的融合進來，合為一體，北卡羅萊納州就是如此。北卡羅萊納州的量刑指南又被稱為“結構刑”，1993年實施。該量刑指南的明顯特征是把量刑分為三個層次，監禁適用于暴力和職業犯罪，社區刑罰適用于有一點或者沒有犯罪記錄的非暴力犯罪，兩者之間還有中度刑罰。量刑指南的制定者們認為隔離是監禁的目的，矯治是社區刑罰的根據，矯治和報應是中度刑罰的追求目標。在這三層刑罰結構中，報應和公平是各層刑罰的共同理念（3）。這種結構刑的出現充分反映了對罪犯分類（尤其是暴力犯罪和非暴力犯罪）實施不同懲罰的罪犯個別化的理念，這種區別推動了包括非監禁刑在內的具體刑罰手段的科學化。
西方社會刑罰減輕趨勢的影響。人類社會發展歷史證明，作為國家刑事政策和人們對犯罪態度反映的刑罰一直向著更文明和理性的方向發展，刑罰輕緩化就代表了這個方向。在50和60年代，英國和其他西方國家已經廢除死刑，受其影響，在美國無論是公眾還是政府對死刑的態度發生了巨大的變化，越來越多的人對死刑的支持明顯減弱，許多州陸續廢除死刑（4）。時至1972年，雖然美國又開始恢復死刑，立法嚴懲情節嚴重的罪犯，但廢除包括死刑在內的殘酷和非正常刑罰的理念深入人心，刑罰應當走向輕緩的趨勢被人們所接受，非監禁刑的發展就是一個典型的反映。
解決緊迫問題的功利考慮。在90年代，美國刑事司法面臨前所未有的挑戰，那就是如何有效利用有限的監獄和社區資源確保對罪犯適當的懲罰和足夠的改造。在聯邦資金資助建立監獄的刺激下，許多州紛紛立法，大大延長對暴力犯罪、犯罪和重新犯罪的懲罰期限，要求這類罪犯至少在監獄服滿所判刑期的85%.這更加惡化了監獄的擁擠狀況，用在罪犯身上的錢越來越多，這使很多州不得不重新思考非監禁刑并意圖將其注入量刑指南。
非監禁刑具有很多監禁刑所不可比擬的優勢。因為非監禁刑的發展空間比較廣闊，如果設計科學，能夠為法官提供多種選擇，從而保證對不同罪犯課處適當刑罰，防止刑罰的寬嚴失度。美國的量刑和矯正實踐證明非監禁刑有如下優勢：非監禁刑行刑成本一般較低，有些相當低廉；通過在社區懲罰罪犯，家庭鏈條仍然維系，有利于罪犯的改造和避免對孩子的負面影響；如果罪犯在社區服刑，他們可以繼續工作，可以提高他們復歸社會的能力，同時也可以用其收入賠償被害人的經濟損失；如果把罪犯關進監獄，勢必要花納稅人的錢。如果罪犯在社區服刑，他們在工作中可以交稅，支持家庭，整個社會納稅人的經濟負擔會減輕，社會福利資金就能夠節省下來；通過在社區服刑，罪犯能夠避免監獄里的犯罪的交叉感染和社會對監禁的過分迷信；對罪犯判處非監禁刑，他們能夠安全有效地在社區得到懲罰，監獄擁擠的狀況會得到改善，國家可以對不得不放進監獄的那些罪犯實施更加有效的矯正。
中國和美國非監禁刑的比較
除了監禁和死刑以外的所有對犯罪人的刑事制裁措施都是非監禁刑。按照刑事司法程序，非監禁刑可以劃分為審前階段，量刑階段和審后階段。
審前階段：兩個國家都有防止和避免拘禁犯罪嫌疑人和被告人的具體措施。中國有拘傳、取保候審、監視居住。美國有具結釋放、保釋和其他限制釋放（如第三者監督或者家庭拘禁）。兩國的立法均旨意拘禁危險性較大的犯罪嫌疑人和被告人。
第一個不同點是：美國的審前釋放是常用的基本手段，中國確非如此。一般來說，審前釋放是美國法官首先考慮使用的手段。在中國，拘禁是第一選擇，這在法律規定中能夠反映，當嫌疑人或者被告人符合非監禁的條件時，司法機關擁有選擇釋放或者不釋放他的權利。在美國，如果嫌疑人符合釋放或者非拘禁條件，法院必須釋放他們。否則，法院就是違反所謂正當程序，上訴法院可以撤消該法院的拘禁決定。也就是說，保釋或者具結釋放是嫌疑人的權利，這充分反映了美國法律對公民自由權的保護。中國應當加以借鑒。在美國，按照有關規定，如果審前拘禁決定是由治安法官做出，當事人可以向審判法官尋求復審。法律也規定任何一方當事人對審前決定不負有上訴的權利。在美國人口最多的縣中，1998年有64%的被告人或者嫌疑人審前釋放（但是謀殺嫌疑犯很少釋放，只占13%）（5）。在2001年，美國司法統計數字顯示，聯邦法院的46%的嫌疑人在治安法官面前初次聆訊后釋放；四分之三的嫌疑人具結釋放；18%有資格保釋；6%在有第三者監督下釋放或家庭拘禁釋放（6）。中國刑事訴訟中有“強制措施”概念，是為了保證刑事訴訟的順利進行，美國不存在這樣的術語。中國刑事訴訟法第51條和60條規定，人民法院、人民檢察院和公安機關對于犯罪嫌疑人、被告人原則上應該考慮取保候審或者監視居住，只有對可能判處徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人、被告人采取取保候審、監視居住等方法，尚不足以防止發生社會危險性的，才依法逮捕。由此可見，法律要求“逮捕”是一個“不得不”的終位選擇措施，但在具體的司法實踐中，審前拘禁是最常用的措施。個人資料顯示，至少70%以上的嫌疑人或者被告人審前被逮捕或者拘禁。這與刑事訴訟法的精神相違背。刑事訴訟法第12條規定，未經人民法院判決，對任何人都不得確定有罪。嫌疑人畢竟不同與罪犯，他們中的一些人肯定是無辜的，單單就為了保護這一部分無辜人的角度出發，法律在設計時，應該賦予嫌疑人足夠的權利以保護他們的利益，那種認為“寧可犧牲小部分利益，換來保護更大利益”的觀點值得深思，如果是這樣，每一個人都是潛在的犯罪嫌疑人，落到個體頭上時，持有此種觀點的人會如何看待？從另一個角度看，被指控犯有輕罪的嫌疑人，他們并沒有很嚴重的社會危險性，也不可能妨礙刑事偵查，把他們關進看守所也是不經濟的。中國刑事訴訟法應當在追求保證刑事訴訟的“安全價值”的同時，進一步加強對公民個人權利的保護，司法機關在行使偵查權力時，也要改變觀念和思維方式，通過改善工作方法把法律落到實處。
第二個不同點是，審前釋放還是拘禁犯罪嫌疑人的決定主體不同。在美國，警察作為社會公仆，行使政府保護公民利益的行政職能。搜查和扣留人犯之前必須由法官簽署令狀。那就是說，拘禁人犯的權利最終屬于法官。這是因為美國采用立法、行政和司法三權分立的制衡體制。一旦警察逮捕犯罪嫌疑人，必須立即把他帶到法官面前，然后法院要舉行審前拘禁聽證，確定對被逮捕者是繼續關押等候審理還是保釋等等。一般說來，如果嫌疑人不存在逃跑可能性或者對他人或者社區不構成不可接受的危險，如妨害司法，威脅證人和陪審團成員等等，法官就會選擇非監禁措施如電子監控取而代之監禁。在中國，三權分立的模式絕對不能適用，但是制衡的哲理有借鑒價值。我國目前的行政權和司法權摻和在一起，法律設計人民法院、檢察院和公安機關平起平坐，在刑事訴訟中分工負責，互相配合，互相制約，但實際上，除了“逮捕”這一審前措施尚有制衡和監督約束外，其他審前措施可以被法院、檢察院和公安機關分別單獨行使，不存在制約關系。即使“逮捕”這一程序，制約也并不徹底，法律只是規定警察逮捕犯罪嫌疑人和被告人應該報經人民檢察院批準，但檢察院自己逮捕人犯誰來司法制約？自由是公民最重要的權利，要求剝奪自由之前進行司法審查是再也合理不過的事情。在這個方面，中國應當向美國學習。但是從現存的司法狀況來看，要求法官對審前拘禁決定進行司法審查是不現實的，這涉及到修改憲法。但是，中國有必要意識到從司法程序上保護公民自由的極端重要性，竭盡全力確保包括犯罪嫌疑人在內的剝奪個人人身自由的合理性和合法性。
第三個不同點是，美國有一個專門法律保證犯罪嫌疑人的審前釋放權利。1966年，美國國會通過聯邦保釋改革法案，只規定了一種審前釋放類型。1984年國會又重新修訂了該法案，規定了三種審前釋放類型。他們是：個人具結釋放，法庭決定數額的保釋和其他有條件釋放（7）。如果法官決定對嫌疑人有條件釋放，法案要求法官設定最低限制的合理條件，保證被告人不危及他人安全，按時出庭。1984年的保釋法案禁止法院設定被告人無力支付的保證金額來拘禁危險犯人。如果法官裁定拘禁被告人，則必須書面陳述拘禁事實和理由（8）。美國專門制定法案，防止和避免對公民自由不合理剝奪的做法對發展中的中國有很深刻的啟示。我國僅有幾條一般性的規定來處理這些問題，且操作性不強，留下很廣的自由空間。更不合理的是，中國允許部分行政機關決定剝奪公民人身自由。譬如勞動教養制度，該制度規定勞動教養委員會不經過庭審程序有權決定剝奪違法者最高三年的人身自由，且違法者沒有上訴權。按照規定，勞動教養委員會的成員由公安機關、勞動部門和其他行政機關的人員組成，但實際上只由警察行使。中國應當廢除這一條例，把這項剝奪他人自由的權力司法化。
量刑階段：美國的非監禁刑也被稱為社區刑罰、監禁刑替代措施或者中間制裁。在社區矯正系統能夠發現的非監禁刑主要包括：標準監督緩刑、強化監督緩刑、休克緩刑、社區服務、家庭拘禁、住院和非住院治療、日罰金、賠償以及日報告中心等。中國的非監禁刑在刑法典中規定，有主刑管制，附加刑罰金、剝奪政治權利、沒收財產和徒刑執行方法緩刑。
緩刑：在美國，雖然法律規定對重罪和多數輕罪都可以判處監禁刑，但監禁實際上并不是最常用的刑罰，最常使用的刑事制裁方法是緩刑。對罪犯緩刑，他們必須遵守一定的條件。如果違反，緩刑的條件就會被重新修改，要么提高監督的等級，要么增多限制條件的數量，情節嚴重的，要撤銷緩刑，投入監獄。緩刑在美國不是單一的制裁措施，對不同的緩刑罪犯設定的條件可以也相差迥異。舉例來說，可以要求緩刑罪犯一月與緩刑官見一次面，也可以要求他每周打電話給緩刑官報告情況。近些年來，一種叫做強制監督緩刑的形式非常流行，因為這類罪犯主要是非暴力犯罪，如侵犯他人財產的犯罪，與酗酒和麻醉劑有關的犯罪。這類罪犯被認為需要強化監督，因此他們須每周向緩刑官見面報告動向，或者接受緩刑官不定期的家庭訪問，隨即的藥品檢測。強化監督緩刑罪犯經常被要求參加專門性的治療、勞動或者上學。量刑法院在設定緩刑條件時擁有比較寬泛的自由裁量權，只要這些條件與緩刑目的有合理的關聯性即可。緩刑可以以不同方式與監禁結合起來，有一種常見的連接形式叫做“分裂刑”，是指先在監獄或者地方看守所關押一段時間，然后接著緩刑?！靶菘司徯獭笔橇硪环N形式的復合制裁措施，參加“休克緩刑”項目的罪犯，通常拘禁在叫做“集中營”的地方接受三到六個月的軍事訓練。在這段時期，他們必須在嚴格的紀律約束下，參加體能訓練、艱苦的勞動和枯燥的軍事操練。如果他們成功地完成了這些活動項目，他們被重新課處緩刑，免除獄禁。中國的緩刑是監禁刑的替代措施，適用條件是被判處拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子，根據其犯罪情節和悔罪表現，確實不致再危害社會。從以上的緩刑介紹看出，美國的緩刑機制相當靈活，能夠給法官提供更多的選擇，適用不同類型的案件和罪犯。中國的緩刑是法官最常使用的非監禁措施，但使用率相當低，一個原因是中國的緩刑條件過于嚴格，有必要擴充適用。對于過失犯罪、偶犯、首犯、輕微犯罪、老年犯和沒有社會危險性的罪犯，建議不受最高三年有期徒刑的限制。
經濟制裁：經濟制裁是讓罪犯背上經濟負擔的一種懲罰方法，罰金是最常用的形式。在美國，罰金的意義和有效性還沒有被真正認識到。罰金之所以沒有充分運用，部分原因是罰金這種懲罰方式的結構問題。一般來說，法官判處罰金刑時，有兩種選擇。第一種是關稅制罰金，一定的犯罪被課以事先設定好的一定數量的罰金，在這種情況下，不管犯罪人的經濟情況如何，罰金額是一樣的，因此關稅罰金對罪犯說來，要么定得太高，要么定得太低。經濟差的罪犯不能交納所判罰金，而經濟富裕的罪犯，罰金額顯得太低，不能發揮罰金的懲罰目的。另一種是估計罰金制，是指法官要獲得有關信息對罪犯經濟能力進行估推，譬如罪犯居住區在哪里，是否有工作，要支付幾個辯護人的費用等等，然后相應課處一定數額的罰金。這種罰金制和關稅罰金制一樣，存在著罰金額高低不平衡的現象，難以實現刑罰目的。而且，這種估推定罰金的方法經常導致不公平的現象，同等境遇的罪犯被課處的罰金額相差很大。為了避免罰金量刑不公和高低失度的問題，美國的少數司法區向歐洲國家學習，采用日罰金制，因而大大擴展了罰金這一刑事制裁的潛力。日罰金的計算分兩步走。首先，要根據犯罪行為的嚴重程度，確定與其相適應的日罰金天數，然后量刑法官根據具體犯罪人的收入和財產狀況，確定每天應交納罰金的數額。
另一種常用的經濟制裁的方式是賠償被害人的經濟損失，相當于中國的附帶民事訴訟賠償。法院在裁定賠償時面臨的挑戰是不能影響被告人的改造。如果賠償額超出被告人的賠償能力，就會招致引誘犯罪人不擇手段，拆東墻補西墻?？紤]到這些問題，許多賠償法案要求法官考慮被告人的經濟能力和需要做判決。但另一方面，有些賠償法案則要求法官判決被告人賠償被害人的所有經濟損失，不予考慮被告人的經濟能力，例如聯邦量刑指南要求法院對暴力犯罪被告人做出強制性的賠償判決。1988年，美國律師協會制定刑事被害人賠償指南，建議法官判決被告人賠償被害人的所有經濟損失。如果被告人沒有即時償還能力，可以暫時中止，待被告人的財政狀況好轉后繼續償付（9）。
近些年來，美國又增加了一些新型經濟制裁措施。其中一個是否決某類罪犯享有政府權益。政府權益是指政府機構或者基金會提供的贈與、契約、貸款、專業執照或者商業執照（10）。如法律規定，在1996年8月22日以后犯罪人不能享用聯邦政府提供的食物補貼和福利待遇（11）。另一種類型是要求犯罪人支付該案件在刑事訴訟過程中以及執行對其判決的費用，例如犯罪人在社區矯正機構的住宿費、賠償款征收費用、藥品或者酒精鑒定費、咨詢服務費、緩刑監督費、社區服務費、家庭拘禁費和法院的有關費用。
在中國，經濟刑罰存在著與美國相類似的問題，其功能沒有充分發揮出來。經濟刑罰是非常敏感的話題，因為公眾總是埋怨法官對被告人以罰代刑。最近幾年，越來越多的人逐漸從心理上接受了經濟刑罰的概念，罰金的使用頻率也隨之增多。罰金和沒收財產的使用比以前廣泛得多，但多數情況下，他們是與監禁附加適用，很少單獨適用。這就導致愈來愈多的判決沒有辦法執行，因為法官在量刑時明知被告人沒有經濟能力甚至根本沒有財產，也不得不按照法律的規定課處罰金或者沒收財產刑。另外，刑事立法也不夠科學和精細，非常原則，難以把握。中國應該考慮采用“日罰金”結構，避免量刑不公，量刑失衡，發揮罰金的有效性。
另外，美國還有以下獨特的非監禁刑：
日報告中心：這是一種在社區強化監督犯罪人的方法，是相當新的刑事制裁。中心與中心操作方式不同，但共同的模式是，要求犯罪人每天向中心報到并書面寫出當天的日程安排。中心工作人員會打電話或者親自到犯罪人應該去的地方核實。中心也可以要求犯罪人在中心呆上大半天，參加強制教育、治療和咨詢服務項目，或者讓他們去參加社區勞動。
家庭拘禁：家庭拘禁這種社區非監禁刑正在全美國廣泛使用，形式多樣，有些要求犯罪人每天在家里呆幾個小時，有些則要求整天不能離家。此外，家庭拘禁也可以配用電子監控。電子監控有幾種設施選擇。舉例來說，一種是要求犯罪人隨身戴上無線電發射機，通過發射信號與中心電腦反饋確認犯罪人的位置。如果他們離家出走或者企圖甩掉發射機，中心電腦會發出警報，監督官員隨時能夠追蹤。另外一種監控系統是通過中心電腦不定時向犯罪人家里撥打電話。犯罪人要求戴上一種特殊的手鏈，接電話時把手鏈插入與電話連接的確認盒子，然后以聲音或者其他方式確認。隨著電子監控技術在社區的發展和完善，監督的作用日漸增大。譬如，用全球衛星定位儀來精確測定犯罪人的方位，監督官員能夠隨時掌握犯罪人是否進入禁區。而且，電子監控的目的也不局限于確認犯罪人的方位，有些裝置現在能夠通過分析犯罪人的呼吸來證實他們是否酗酒和違反家庭拘禁的條件。
社區服務：社區服務是指由法庭判決犯罪人到社區中進行一定時間無償勞動的非監禁刑措施，被看成是犯罪人對社區進行匯報和補償的方式，因為他們的犯罪行為對社區造成一定的傷害。參加勞動的種類繁多，譬如讓犯罪人植樹，撿垃圾，粉刷低收入區的房屋，或者幫助慈善機構和非贏利機構干活。公眾從社區服務中得到的好處相當之多。但是社區服務在美國并沒有廣泛使用。主要障礙是社區服務刑的執行缺乏統一機構負責協調實施。而且，社區服務面臨工會反對，因為減少了正常人的工作機會。
審后階段：在美國，審后釋放形式多樣，主要是假釋，還有工作釋放，教育釋放，離監探親等。美國司法協助局最近對全國量刑模式進行了調查，公布說有36個州和哥倫比亞特區依然采用不定期刑，其余的24個州采用定期刑（12）。在不定期刑系統，立法機關設定法定最高刑期，偶爾也有設定最低刑；法官決定對罪犯的的最高宣告刑；矯正官員決定釋放日期，調整對罪犯良好表現的獎勵政策，掌管著是否允許罪犯離監探親或者間歇監禁。在定期刑系統，有些司法區保留了假釋，有些廢除了假釋，雖然多數州保留著對罪犯的獎勵政策（一般是每月表現良好，就可以減刑6天；對有重大立功表現的，矯正官員可以對罪犯再加另外6天的獎勵。這種獎勵可以適用于假釋前的最低刑期和法定釋放前的最高刑期），但比以前的獎勵范圍小。與中國的假釋機制相比，不同點是：
決定和執行機構不同。在美國，假釋通常由專門的假釋委員會決定和執行。假釋委員會分三種模式，矯正模式、獨立授權假釋釋放模式和聯合模式。美國有系統的審后釋放機構和服務。譬如美國有一個叫做中途之家的居住設施。這些設施坐落在社區，是罪犯從監獄走向社區的緩沖地帶。中途之家培養罪犯脫離犯罪的負責任生活方式，犯罪人參加各種各樣的社區項目，諸如戒毒、戒酒，職業咨詢、成人基礎教育、生活技能訓練、心理健康服務等等，同時，他們每天處于矯正官員的直接監督之下。在中國，假釋釋放由法院決定，由公安機關監督和執行，沒有獨立和專業的決定和執行機關。公安機關僅僅是對假釋者予以登記，很難有效地對他們實行監督。筆者認為，在中國由法院決定假釋是適當的，理由是：第一，改變量刑屬于刑罰權，應當由法官行使。第二，在美國由法官參與假釋委員會決定假釋釋放也是經常的做法，一般來說，法官是刑法專家，能夠把懲罰與改造和社會承受力有機結合。第三，有些人說假釋委員會成員應當是矯正的專家，這無疑是對的，但是這個問題能夠通過法官的努力解決；第四，有些人說法官沒有機會深層接觸服刑罪犯，因此他們不能獲得足夠的信息來評價罪犯，這也符合事實，但即使在包括美國在內的那些采用假釋委員會的國家，假釋委員會的成員也沒有足夠的機會接觸罪犯。在美國，大多數假釋委員會成員經常是政治上任命，許多具備專業知識并有責任心，但是他們一般幾分鐘就決定一個案件，掌握的信息不充分，假釋決定往往草率做出，且缺乏監督機制（13）。鑒于此，中國應當培訓專業法官處理假釋案件，同時，盡可能讓矯正官員參與決策。另外，中國也應當向美國學習，建立一支專門的假釋執行機構。
適用目的不同。在美國，假釋釋放幾乎能夠適用于除了嚴重暴力犯罪、犯罪、和所謂“三振出局法案”（即指一位觸犯聯邦暴力犯罪的人，在本案之前已觸犯兩個重大暴力犯罪或是觸犯一個暴力犯罪而另一個為犯罪，則他將接受終身監禁不得假釋的判決。截止1998年，全美有24個州采用該法案。）因為假釋釋放作為減輕監獄擁擠和分配監獄資源的措施，只要需要，就可實施。在中國，假釋僅僅適用于被判處徒刑的犯罪分子，遵守監規，接受教育改造，確有悔改表現，不致在危害社會的情況。雖然存在特殊情況，經過最高人民法院核準也可以假釋，但這種情況尚未發現。那就是說，假釋釋放適用范圍太窄。這與國際刑罰的發展趨勢不和。據2000年司法部統計，我國監獄共超押罪犯24萬人，監獄擁擠問題已經相當嚴重并有加劇的趨勢。中國應當思考這些緊迫問題，未雨綢繆，采取措施，擴大適用假釋范圍，發揮假釋應有的功能。
社會效果不同。美國當前刑事司法領域最熱門的話題之一就是是否應該廢棄假釋制度。多數研究顯示，假釋效果不好。一個監獄人犯委員會組織并由哈若、邁爾士博士主持對假釋罪犯的調查顯示，1987年的前半年，1205名被假釋的罪犯中有超過40%的被重新逮捕或者撤銷假釋。在1989年的另一次調查中，國家司法委員會發現在1983年期間11個州監獄釋放的108580罪犯中有62%在3年內因為犯罪被重新逮捕，47%被指控犯有新罪，41%被重新監禁，超過55%的假釋罪犯半年之內沒有工作。田納西州量刑委員會和田納西調查局統計分析中心1994年進行一項假釋罪犯調查，被調查的3793名罪犯中，53%在兩年之內重新逮捕，39%重新監禁（14）。在我國，因為只有極少部分罪犯假釋，負面的社會反響不大。而且，對假釋罪犯也沒有專門的實證研究。我們不能因為美國的假釋不成功而對該制度持否定態度，這牽扯到社會制度的性質不同，我們堅持的是無產階級改造罪犯的世界觀，只要將假釋制度合理建構，一定能夠發揮其應有的作用。
從以上的非監禁刑比較，我們對美國的非監禁刑特點可以得出如下結論。一個就是非監禁刑作為首要選擇貫穿于刑事訴訟的整個過程，無論從法律對警察逮捕人犯必須具備的“合理根據規則”（即警察在申請司法令狀時，必須證明存在搜查、逮捕、或扣押的合理根據，否則治安法官將不簽發司法令狀）的限制到法院舉行對疑犯的拘留聽證；還是從刑罰的復歸社會的理念到具體生動的改造罪犯的實踐，這個特點昭然若揭。第二個是非監禁刑的種類豐富多彩，有些設計精細。既考慮到了非監禁刑刑罰必須具備的懲罰性、改造性，又兼顧到罪犯、被害人的需要和社會心理的接受程度。第三是有一套能將非監禁刑落到實處的決策、執行機構和人員。這從法官初遇被告人即舉行審前聽證的那一刻，這項工作就開始了。第四是美國的量刑、矯正工作和社區前后相接，配合默契，為非監禁刑的使用提供了強有力的物質保障。
中國和美國非監禁刑的地位評估
美國建國初期，死刑、監禁是懲罰犯罪的主要手段。從70年代起，非監禁刑在立法中出現并開始被廣泛運用。我們可以這樣說，現在的美國，非監禁刑與監禁刑的地位等量齊觀，從長遠的發展趨勢看，非監禁刑在刑事制裁體系中的地位還會進一步加強。這同我國的刑事制裁體系以死刑和監禁為主導形成鮮明的對比。
從死刑適用角度觀察：在美國，38個州和聯邦政府保留死刑，但是死刑罪名遠遠少于中國。根據立法，死刑罪名僅限于一級謀殺。最近幾年，聯邦將死刑擴展到許多包含一級謀殺的具體罪名中，如在盜車過程中和入室盜竊、搶劫過程中致人死亡，但幾乎都是一級謀殺罪的不同形式。確實還有其他幾個不同的死刑罪名，如間諜罪和叛國罪，但幾乎沒有被起訴過，因此只有象征意義。其他的非殺人犯罪如販毒和兒童，偶爾也被列為死刑罪名。事實上，自從1977年以來，謀殺是全美國判處死刑的唯一罪名，就執行死刑情況來看，從1977年到2001年的24年間，32個州和聯邦政府只執行死刑罪犯749人，平均每州執行死刑的犯人在50到100人之間（15）。就中國而言，1997年刑法一共規定了68種犯罪可以適用死刑，這一數字足以使中國成為當今世界保留死刑罪名最多的國家之一。其中危害國家安全的犯罪有7種，危害國家軍事利益和國防利益的犯罪有14種，破壞經濟秩序的犯罪有16種，危害公共安全的犯罪有14種，妨害社會管理秩序的犯罪有8種，侵犯公民人身權利和民主權利的犯罪有5種，貪污賄賂和侵犯財產的犯罪各有2種。就執行死刑人數來看，筆者在美國讀過一個非官方資料，估計說中國在1992年對1079名罪犯執行死刑，1993年至少判處2564人死刑，執行死刑1419人（16）。
從監禁刑適用情況觀察：美國的早期監禁刑是有期徒刑，犯人監禁的生活條件惡劣，體力懲罰過度。直到1900年，各州采用不定期刑，規定監禁的最低和最高刑期?，F在，不定期刑依然是多數州的量刑模式。近些年來，由于刑罰對部分犯罪有加重的趨向，法定最低刑限制法、三振出局法、宣告刑真實執行法逐漸吞噬著不定期刑制度（17）。到了二十世紀七十年代，由于對不定期刑是否可以改造罪犯的懷疑，不定期刑受到來自犯罪學家、法律執行機構和立法的強烈攻擊，一種建立定期刑的改革運動悄然興起。定期刑制度要求明確罪犯服刑的具體時間，因此很多假釋委員會被撤銷。如聯邦政府1984年的量刑改革法要求建立量刑委員會制定量刑指南，規定對犯罪人的懲罰要與犯罪的嚴重危害性以及罪犯背景相適應。不管是定期刑還是不定期刑，兩者都著眼于監獄刑罰，監禁仍舊是美國的刑事制裁的主要手段。據統計，美國被監禁的犯人數量是世界之冠。從1992年到2000年，有673000人被監禁，平均1000人中被監禁4.76人。1981年，整個州和聯邦監獄的犯人是369930人，到1992年上升到883593人。2000年，州和聯邦法院共判處重刑成年犯984000人。2002年的監獄犯人數量比2001年增長3.7%（18）。要估計當代美國監禁的重要性，就不得不了解以下數據。美國人口只占世界人口的5%，但犯人卻占世界犯人的25%，比世界上任何一個國家都多，大約有200萬人關在鐵窗里，也就是說，現在美國平均1000人就有7.3人被監禁，是任何其他發達國家的監禁率的6到10倍。光每年用在矯正機構的資金就達450億美元（19）。
從非監禁刑的實踐觀察：美國的非監禁刑的適用絲毫不遜于監禁，2000年，州法院對32%的重罪犯人直接判處緩刑。在2001年被判刑的68533名被告人中，有74%被判處緩刑，4%被單處罰金（20）。中國的情況，筆者沒有完整的數據材料，但就2000和2002年深圳市龍崗法院的情況看，該法院每年大約有1000宗刑事案件，緩刑率僅占4%，只有一個被告人被單處罰金。就中國刑事案件最多的廣東省高級人民法院審情況看，被判五年以上的被告人至少占80%以上。
非監禁刑在美國的發展趨勢。目前，威懾和預防是美國美國量刑的主要目的，矯正起輔助作用。受量刑目的發展趨勢影響，美國刑罰的發展在近數十年呈現兩個主要特征：一方面，監禁刑的立法和適用有“”重刑化“的傾向，幾乎所有的量刑指南都要求所判刑罰與犯罪的危害性相適應，法官原則上在指南規定的幅度裁量，如果沒有法定事由減輕，必須陳述理由；另一方面，非監禁刑發展并大規模適用。1992年美國律師協會呼吁各州和托管地全面實施社區矯正計劃。同時，該協會制定了模范成年犯社區矯正法，給各州制定或修改社區矯正法律提供參考，使得量刑與矯正連為一體，富有成效。主要內容包括：發展廣闊的社區制裁措施，建立與各種各樣犯罪相適應的社區刑；發展全州和地方范圍的社區矯正計劃行動小組，小組成員應該具有廣泛代表性，包括來自執法機構、起訴、辯護、法官、社區矯正和監獄矯正官員和公眾成員；為社區矯正項目提供技術支持和人員培訓，避免不必要的人力、物力浪費；為社區矯正提供足夠的資金；教育公眾對社區刑的了解，包括社區制裁如何節約資金、如何懲罰、改造罪犯，如何減少對公共安全的威脅。這項行動導致很多量刑改革，現在很多采用量刑指南的州允許并提倡對一些種類的犯罪人適用非監禁刑，北卡蘿萊納州就是其中一例，該州在每個縣都建立了量刑委員會，賦予他們發展和推介一定種類的犯罪人適用那種非監禁刑的職責。同時，伴隨著以監禁為中心的刑罰結構帶來的監獄擁擠、費用昂貴、罪犯改造效果差、被害人被遺忘等問題，在美國出現了恢復性司法的概念，認為犯罪是社區中的個人侵害社區中的個人的行為，因此，對犯罪的處理應該充分發揮被害人和犯罪人的作用。再者，由于犯罪是在社區發生的，會對社區成員的安全感、對社區的安寧和成員間的關系造成不良影響，因而，社區也應在犯罪的處理過程中發揮積極的作用。鑒于此，恢復性司法提倡修復，恢復犯罪人與被害人、社區的和諧關系，而不是一味地報應。這種理論強調犯罪人對被害人和受到侵害的社區的責任而不是對國家的責任?，F在的美國已經存在這種全新的刑事司法模式，而且有調查效果不錯。譬如，美國有一個報告介紹伯利恒賓夕法尼亞警察局家庭會議中心對首次犯情節較嚴重罪行的少年犯開展恢復性司法的實驗或者送往審判，自愿參加恢復性司法結案的由被訓練的警察主持召開由少年犯、被害人、和他們各自家庭成員以及朋友參加的調解會，討論犯罪行為的危害以及如何補救，結果顯示有42%的參加率，所有調解會均達成協議，94%的犯罪人完全履行協議內容，參加者的滿意率超過96%，參加調解結案的被告人的累犯率比不參加的要低。有著名刑事專家預測，恢復性司法震撼了量刑政策的核心，極有可能成為美國21世紀的刑事司法的方向（21）。
對中國刑事司法的啟示
樹立監獄擁擠問題的憂患意識。這種擔心是基于如下理由：第一，隨著1997年新刑法的實施，死刑的適用大大減少。原刑法規定的110多個罪名中，可適用死刑的占約24%，現行刑法410多個罪名，死刑罪名大約占17%；按照刑法第50條的規定，死緩轉為死刑執行的條件更加嚴格；死刑集中適用于少數惡性犯罪，圖利犯罪和經濟犯罪適用死刑減少，尤其是對常見的盜竊犯罪，除了盜竊金融機構數額特別巨大和盜竊珍貴文物情節嚴重的，一般不再判處死刑。同時，對死刑適用的限制也為法官和法律界人士所肯定和贊賞。第二，1997年刑法對罪犯減輕處罰和假釋的規定進行了限制，例如根據刑法第81條的規定，對累犯以及殺人、爆炸、搶劫、、綁架等暴力性犯罪判處10年以上有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子，不得假釋。第三，監禁是法官量刑的基本選擇。因為以上理由，加上犯罪數量不可能在近期減少，所以監獄接受犯人的數量不斷增加。這可以從2003年最高人民法院的人大報告中得到證實，該報告說在1998到2003年的5年間，全國法院共審理了2830000宗刑事案件，判處3220000名罪犯，分別比前5年上升16%和18%.可以預測隨著經濟的持續發展，犯罪率還會繼續上升，如何利用有限的監獄資源容納不斷上升的犯人數量，是中國政府面臨的困難和挑戰， 必須認真對待。從美國的經驗教訓看，光靠擴大監獄規模來處理監獄擁擠問題，是不明智的做法，擴大非監禁刑的適用才是一條現實的解決途徑。
增進刑罰結構的有效性。中國目前的刑罰屬于重刑結構，以死刑、無期徒刑和3年以上有期徒刑的重刑在刑罰結構中比重較大，而以管制、拘役、3年以下有期徒刑、罰金和資格刑為代表的輕刑在刑罰結構中地位偏低，死刑、自由刑與財產刑、資格刑等非監禁刑的比例嚴重失調。在美國，現在流行“結構刑”，講究不同的刑罰與不同犯罪和罪犯的適宜性，大家的共識是，死刑僅僅適用于謀殺，監禁多數情況下適用于暴力犯罪，中間刑罰或者社區刑罰適用于非暴力犯罪。中國應該從美國的做法中得到啟示。我們應當將死刑和監禁適用于罪行極其嚴重的暴力犯罪，至于非暴力犯罪或者沒有引起死亡的案件，嚴格禁止死刑和長期監禁刑的適用。修改刑法時，科學地設計刑罰結構，擴展非監禁刑的內容，增加非監禁刑的種類，為法官提供更多的量刑選擇，增加了刑罰的針對性和實效性。
擴大非監禁刑的司法適用。目前，人民法院和法官應該改變觀念，少判監禁刑，多判非監禁刑，與刑罰的國際發展趨勢逐漸吻合?！堵摵蠂潜O禁刑最低限度標準規則》倡議各成員國為了罪犯的復歸社會，擴大使用監禁刑替代措施，盡力避免監禁。在中國，管制、緩刑、減刑、假釋和其他非監禁刑應該發揮應有的功能，使得量刑和矯正工作更加合理、公正和有效。非監禁刑的極少使用現象是不正常的。例如，在1999到2001年間，緩刑罪犯只占整個罪犯的15%，且法院與法院之間的適用很不平衡，有些法院幾乎沒有使用過。假釋更是受忽略，假釋率從1996年到2000年，大約是2%，1997年上升到2.9%，2000年又降到最低，1.63%.就管制這種唯一的限制自由刑而言，由于受重刑思想的影響，適用情況幾乎可以忽略不計，法律規定只具有象征意義。罰金雖然應用較多，多數是與監禁并科使用，所判刑罰不考慮罪犯的履行能力，實際是一紙空文。當罰金可以單獨使用時，法官也很少課處。這種不正常的現象與立法的初衷相悖。中國政府必須研究和分析深層次原因，采取切實有效的措施改變這種局面，例如公布非監禁刑量刑指南，引導法官正確量刑。
量刑與矯正應當配合緊密。在美國，給人最深的印象之一是由市場決定一切。政府和個人都謹慎考慮行為成本。政府經常組織專項調研力量對監獄容納力、監獄費用、監獄功能進行調研。美國量刑委員會成員每年數次召開會議及時調整刑事政策和量刑指南。量刑指南好象是連接法官和矯正機構的調節器。在中國，情況完全不同，量刑似乎與矯正沒有關系。法院和法官量刑時，他們不會考慮或者很少考慮量刑后會發生什么。法官不知道一個罪犯在監獄究竟要花多少費用，他們能否得到改造，他們僅僅是把罪犯送進監獄，至于效果如何，他們從不關心。事實上，看守所因為擁擠，經常督促法院盡快審結危險的暴力犯罪案件，但唯一的動機是讓法院把罪犯盡快執行死刑或者送到監獄，以便減輕事故負擔和責任。建議政府考慮司法機關的配合機制，疏通彼此間互通信息的渠道，發揮司法機關協同作戰的威力。
改革刑罰執行的不統一局面。美國的量刑和矯正的組織形式州與州之間均有差別，矯正的作用和權限相差很大（22）。但有一個方面是一致的，那就是都有專門的機構負責緩刑犯、假釋犯和其他社區非監禁刑的執行。例如，緩刑官作為法院的代表，在量刑委員會成立之前就已經存在。緩刑官要為法院收集與被告人相關可靠的信息并制作量刑前報告，不管該信息是有利于被告人還是不利于被告人。而且，聯邦緩刑官還要求對每一個被告人適用量刑指南的情況進行分析并在審判前向法官提出建議。判決下達后，緩刑罪犯必須向緩刑官報到接受監督。在中國，法官不愿意選擇適用非監禁刑的的最主要原因是沒有專門的機構實施法院的判決。按照法律，管制、緩刑、假釋、和監外執行由公安機關負責監督和執行，真實情況卻是公安機關由于忙于治安事務和偵查，根本沒有時間也沒有專門的機構和人員履行這項法律職責。結果是這些罪犯釋放后沒有任何監督，形同不判，社會效果很壞?；谝陨侠碛?，建議中國改革非監禁刑的執行體制，把非監禁刑執行的職責從公安機關轉移給司法行政部門，授權司法行政部門組織機構和人員自上而下執行非監禁刑，積累實踐經驗并為有關部門提供有價值的信息，實現刑罰的目的。
重視被害人的利益保護。中國的起訴分為公訴和自訴兩類。就公訴而言，新刑事訴訟法與舊法不同，規定被害人是當事人。根據刑事訴訟法第182條的規定，如果被害人及其法定人不服地方各級人民法院第一審判決的，自受到判決書后五日以內，有權請求人民檢察院提出抗訴。這就是說，被害人僅有如何懲罰罪犯的請求權，沒有最終的決定權。這反映了法律對被害人的忽視，結果往往是被害人不能得到足夠的補償。例如，在處理交通肇事案件中，被告人愿意賠償被害人多于法律規定的數額，但要求的條件是緩刑。在這種情況下，即使被害人同意被告人的提議，但多數法院和法官還是選擇監禁被告人而不是首先保護被害人的利益。另外，對于這類案件，法院僅僅滿足于賠償判決，而不關心判決是否能夠實際執行，許多被害人手拿判決卻不能得到實際賠償。判刑后，被害人不知道罪犯在哪里服刑，什么時間會減刑或假釋。同中國不同的是，美國對被害人非常重視，強調被害人對量刑和矯正過程的參與。從刑事訴訟過程一提起，被害人的作用就僅次于犯罪人、辯護人和代表國家的控方。在整個訴訟過程期間，從逮捕被告人起延伸到假釋聽證，被害人和他們的訴訟人的辯爭的聲音都一直能夠聽到。就拿俄亥俄州為例，在20世紀80年代早期，該州負責罪犯矯正的部門，就有一個為被害人提供全面服務的辦公室，讓被害人參與到罪犯假釋的決策過程（23）另外，美國恢復性司法實踐非常流行，有一個叫做被害人與被告人調解會，非常類似于我國的調解制度，被害方和被告方在自愿調停人的主持下，討論犯罪對他們生活的影響，表達親身感受，協商解決善后問題，有利于撫慰被害人感情的創傷，消除被害人對犯罪人報復的恐懼，對罪犯的改造也有明顯的預防效果（24）。在中國，我們在刑事自訴案件中和附帶民事訴訟的公訴案件中也存在被害人與被告人的調解，但范圍太窄，達成一致意見的很少，對保護被害人的利益和懲罰被告人的關系的處理簡單化，往往傾向于懲罰優先，保護次之或者根本不予考慮。筆者建議在立法中擴大自訴案件的范圍，建立公訴允許轉為自訴的機制，增強對被害人刑事訴訟權利的保護。在司法實踐中，加強被害人和被告人的調解工作，擴大被害人對案件處理的影響，在懲罰被告人的同時，實事求是地考慮對被害人利益的現實保護。
汲取美國非監禁刑實踐的經驗。非監禁刑也有諸多弊端，如果設計不理想，使用不合理，就不能實現應有的功效。下列問題是我們必須考慮的：一是非監禁刑的懲罰性問題。雖然非監禁刑不監禁犯人，但畢竟是刑罰，懲罰性是當然之義。如果非監禁刑的懲罰度太低或者不具有懲罰性，非監禁刑就失去了存在的意義，整個社會也不會接受。在美國，有刑事專家和公眾批評部分非監禁刑不具有表達對被告人犯罪行為的譴責和否定。這就是為什么美國部分法院對非暴力犯罪實施“恥辱刑”的理由。很多州的法官判決罪犯尤其是白領罪犯在他們的財產上、在汽車上貼上標記或者讓他們穿上特殊的衣服，昭示公眾他們的犯罪經歷。這種刑罰不僅使用于輕微犯罪，如公眾場合小便，而且可以使用于可以判處監禁的嚴重犯罪，諸如酗酒、盜竊、攻擊性騷擾、入室搶劫和持有（25）。如果中國要發展非監禁刑，懲罰性要足以反映刑罰的威懾性和整個社會心理的接受性。第二是分析美國現存非監禁刑在中國的可行性問題。由于社會政治、經濟和文化差異，美國的有些非監禁刑不適合中國，例如美國的帶電子監控裝置的家庭拘禁在20世紀80年代后期被迅速擴大使用，現在每天都有50000到70000人被電子監控。要知道，每年每人至少要花掉2500美元（26）。對中國來說，經濟承受不起，這項技術近期也不具備廣泛使用的可能。對我們來說，最重要的是學習美國非監禁刑蘊涵的理念。設計本國的非監禁刑，要著眼于實際，避免盲目模仿。第三是要保證足夠的人員實施非監禁刑。美國現在由于非監禁刑的增長使用，面臨的挑戰之一就是緩刑官和假釋官工作量加大，沒有足夠的時間和精力監督罪犯。例如，在夏威夷，大多數緩刑官和假釋官負責監督的罪犯數量比前幾年增長兩倍多，平均每人要監督175名罪犯。夏威夷假釋當局負責人湯姆`約翰遜說：“現在從監督官員與他們承擔的工作量看，真的很難對罪犯實施足夠的監督，保證公共安全”（27）。我國2003年底，已經開始嘗試社區改造罪犯，這證明非監禁刑的實施受到重視，但要考慮工作量與人員的配備比例。美國的非監禁刑存在很多問題，這里也不能一一列舉。一言以敝之，中國要正確認識到非監禁刑的不足，保持清醒頭腦進行創新。
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經濟犯減刑政策范文4
【關 鍵 詞】侵犯知識產權犯罪/有組織犯罪/共犯/從犯/法人犯罪
一、問題所在
對知識產權的保護制度，除了存在民事訴訟和行政制裁等途徑之外，刑事處罰也是重要的一個環節。目前，中日兩國都越來越重視刑事處罰在知識產權保護方面的作用。兩國近年來的司法實踐狀況也印證了這一點。據統計，2005年中國各級法院共結審知識產權犯罪案件505件，判處犯罪分子737人，結審的案件數和判決人員數分別比上年上升31.2％和39.8％；2006年各級法院共結審侵犯知識產權犯罪案件769件，判決犯罪分子1212人，同比分別上升52.28％和62.21％。①在日本，1998年第一審法院就侵犯知識產權犯罪判處有期徒刑人員僅為80人，但到2006年該人數急劇增加到530人。②可見，加強對侵犯知識產權行為的刑事處罰的力度，是目前中日兩國的共同趨勢。
在刑事司法實踐中，目前所面臨的一個突出問題是如何界定侵權行為參與人的刑事責任。侵犯知識產權行為區別于盜竊或詐騙等傳統自然犯的重要特征之一，就是其集團性、有組織性，即侵權行為幾乎都是有組織地進行的，侵權行為的實現往往有多數人的參與。比如，通過銷售冒牌商品侵害他人商標權的場合，該銷售行為往往是由公司有組織地進行的，不僅直接銷售商品的公司一般職員，而且該公司的經理等中層管理人員，甚至該公司的董事長等最高負責人也參與其中。而且，從冒牌商品的流通過程來看，在冒牌商品的進口、制造、銷售等一系列流程中，更有眾多人的參與。那么，對這些眾多的參與者，刑事處罰的射程范圍到底有多遠呢？本文的主要目的就是回答這一問題。即本文的重點并不是介紹日本現行法中關于侵犯知識產權犯罪的行為類型，而是針對侵害知識產權犯罪的參與人，即行為主體，來具體探討刑事處罰的射程范圍。
概言之，在日本的現行法律中，用來處罰犯罪參與人的基本手段有兩個：就自然人來講，刑法典中有共犯規定；就法人來講，在特別法中存在兩罰規定(或叫“雙罰規定”)。下面，首先側重介紹關于共犯規定的學說與判例，最后簡要介紹一下關于法人處罰的問題。
日本的共犯理論
(一)共犯類型
為了將復數的犯罪參與人置于刑罰的射程范圍之內，《日本刑法》第60條至63條規定了三種共犯類型：即共同正犯、教唆犯、幫助犯(也叫“從犯”)。
首先，第60條就共同正犯規定，“二人以上共同實行犯罪的，皆為正犯”?！敖詾檎浮钡暮x是指，和單獨犯做同樣處理。因此，對于共同正犯，要適用和單獨犯同樣的法定刑?！罢浮币辉~是中國刑法中沒有的概念，但大體相當于中國刑法中所說的“主犯”。在日本，就如何解釋第60條所規定的“共同實行”，理論界存在激烈的爭論，就這一點將在后面詳述。另外，中國刑法規定，共犯必須是“共同故意犯罪”，因此，不可能存在過失犯的共同犯罪。然而，根據日本的通說和判例，過失犯也可能成立共同正犯。但過失犯的共同正犯成立的前提是，刑法分則等法規中存在過失犯的處罰規定，而侵犯知識產權的犯罪都是故意犯，因此，就此類犯罪不可能成立過失犯的共同正犯。所以，就侵犯知識產權的犯罪來講，中日兩國在不處罰過失共同犯罪的問題上是一致的。因此，侵犯知識產權的共同正犯的要件可以概括為：客觀上存在共同實行的行為；主觀上存在共同實行的故意。③
其次，第61條第1款就教唆犯規定，“教唆他人實行犯罪的，處正犯的刑”。所謂教唆，是指讓沒有犯罪意志的人產生實行犯罪的意志。被唆使實行犯罪的人才是正犯，教唆的人只是教唆犯并不是正犯，但要適用正犯的法定刑。這一點也和中國刑法不一樣。因為在中國，即使是教唆犯，也要按照其發揮的作用，既可能比照主犯處罰，也可能比照從犯處罰。另外，日本刑法還規定，對教唆犯的教唆(第61條第2款)、對幫助犯的教唆(第62條第2款)，也要處罰。這些規定都體現了日本刑法重視“犯罪的造意者”的立法姿態。但另一方面，被教唆的人沒有實行被教唆的犯罪時，教唆犯是不能處罰的。這一點又區別于中國。因為按照日本通說的觀點，不管是共犯還是單獨犯，只有在犯罪結果的具體危險產生的場合，刑法才可以介入(正犯未著手實行時，犯罪結果的具體危險還沒有發生)。
最后，《刑法》第62條第1款和第63條就幫助犯規定，“幫助正犯的，是從犯”，“對于從犯，應當減輕處罰”。中國刑法對從犯規定了“從輕、減輕或者免除處罰”，因此量刑幅度較大，而日本刑法只規定了減刑。
以上，簡要比較了中日兩國的共犯條文。在共犯理論中，基本上存在兩個重要的問題。第一，共犯的外延可以設定到多遠。要回答這一問題，必須探討共犯的處罰根據何在，如何理解共犯中的因果關系。在明確共犯的外延之后，第二個重要的問題是，在共犯的內部，如何區分共同正犯、教唆犯以及從犯。僅從量刑角度來說，因為教唆犯也適用正犯的法定刑，所以對司法實際部門來講，區分共同正犯與從犯尤為重要。下面，就以上兩個問題，介紹一下日本的共犯理論。
(二)共犯的處罰根據
1.因果共犯論
關于共犯的處罰根據，基本上存在兩種觀點。第一是責任共犯論，這曾經是日本有力的觀點。這一觀點認為，共犯之所以被處罰，是因為通過教唆或幫助，將他人推入犯罪，使他人受到處罰。但按照這種觀點，比如教唆13歲的少年犯罪時，因少年不受處罰，因此教唆犯也不成立，所以在結論上欠妥。而且更重要的是，這一觀點將共犯的處罰根據求助于他人的可罰性，用類似連帶責任的理論來說明共犯的處罰，因此存在違反個人責任主義的嫌疑。所以，責任共犯論在今天的日本已經失去了大部分的支持者。
第二種觀點是因果共犯論，是現在日本的通說。按照這一觀點，共犯之所以被處罰，是因為共犯通過自己的行為，對犯罪結果的發生發揮了作用。應該說，這一觀點符合個人責任主義的原則。
2.共犯的因果關系的內容
然而，將共犯的處罰根據求之于因果作用，并不意味著共犯的因果關系完全等同于單獨犯的因果關系。和單獨犯的場合相比，共犯的因果關系至少在以下兩點被擴張。
第一，不需要條件關系。在單獨犯的場合，必須存在“沒有該行為就沒有該結果發生”的關系，這叫做條件關系。然而，如果對共犯也要求這一關系，將會帶來如下不妥的結論。比如，甲入室盜竊時，乙為其放風，而房屋的主人并未出現，從而使甲的盜竊順利完成的場合，即使沒有乙放風的行為，甲也會成功地完成盜竊，因此，放風與竊取結果之間并不存在條件關系，但這種場合，對乙也應該認定盜竊的共犯。因此，應該說，就共犯而言，并不需要條件關系的存在。在此意義上，和單獨犯相比，共犯因果關系的內容更為松弛。
第二，共犯的因果關系，不僅包括物理意義上的外形因果關系，也包括心理意義上的內在因果關系。比如為殺人犯提供兇器、為販賣冒牌產品的實行犯提供場所時，這些行為與結果的發生具有物理意義上的因果關系。然而當命令實行犯實施犯罪的場合，該命令行為只是起了強化或約束實行犯的犯罪意志的作用，即通過對實行犯的心理層面施加影響而對結果的發生發揮了作用。這種心理意義上因果作用就叫做心理性因果關系。就上述為盜竊放風的例子而言，雖然放風與犯罪結果之間不存在物理性因果關系，但心理性因果關系是不能否認的，因為通過放風，可以使甲放心實施盜竊，從而強化和維持了甲的犯罪意志。
這種心理性因果關系，不僅可以成為幫助犯的處罰根據，也可以成為其他共犯類型的處罰根據。比如，就教唆犯而言，教唆是使他人產生犯罪意志的行為，所以教唆犯本身就是以心理性因果關系的存在為前提的共犯類型。又如，就共同正犯而言，假設甲與乙共謀之后，同時向丙開槍，甲射出的子彈命中丙，而乙的子彈射偏的場合，恐怕沒有人反對乙也構成殺人罪的共同正犯。但這時，乙的行為在物理意義上，與丙的死亡并沒有任何因果關系，對乙之所以可以肯定因果關系的存在，完全是因為，乙通過與甲的共謀和共同實行，強化了甲的犯罪意志，從而借助于甲的心理面，對丙的死亡起到了重要的作用。
可見，共犯的因果關系中，不僅包括物理性的因果關系，還包括心理性的因果關系。這種心理性因果關系擴大了因果關系的外延，同時也成為了將單獨犯的處罰范圍擴大到共犯的根據。
在界定共犯的外延的問題上，因為幫助犯是違法類型最輕的犯罪，所以界定幫助犯的外延具有重要的意義。按照通說，當不存在物理性因果關系時，至少應該存在上述意義上的心理性因果關系。判例也肯定了這一點。比如，乙在獲知搶劫殺人實行犯甲欲在地下室殺害丙的計劃之后，主動為甲到外面放風，然而，甲并不知道乙為自己放風的事實，從而改變了原計劃，開車離開家后在車中殺害了丙。就此案，法院認為，乙的行為構成幫助犯的前提是，“放風行為必須實際起到了在精神上鼓勵甲，維持及強化其搶劫殺人意圖的作用”，因在本案中，實行犯甲并不知道乙為其放風，故放風行為對搶劫殺人并未起到任何作用，所以不能認定乙在心理上幫助了甲。④
最后應注意的是，要肯定心理性因果關系，必須如上述判例所說的那樣，幫助行為確實使實行犯的行為變得更加容易，確實起到了促進犯罪結果發生的作用。因此，不能認為只要有意思上的溝通，就可以肯定心理性因果關系。比如對已經具有堅固的殺人意圖的實行犯說聲“加油”，就認定為殺人幫助犯顯然是欠妥的。
(三)共犯之間的區分——司法實踐的現狀
在明確了共犯的外延之后，接下來重要的問題是，在共犯的內部如何區別各種共犯類型。僅從量刑的角度來說，因為日本法定刑的幅度相當大，所以也有人可能認為，共犯的成立與否才是首要問題，至于共犯類型的區別并不重要。然而，共同正犯、教唆犯、從犯分別是不同的犯罪類型，反映了立法者對犯罪參與形態的不同評價，所以，有必要明確各種共犯類型各自的構成要件。特別是從司法機關的運作情況來看，明確共同正犯的成立范圍顯得尤為重要。
在司法實踐中，認定共同正犯的情況占絕大多數，而教唆犯和幫助犯所占的比重很小。據統計，從1952年至1998年，在一審法院審理的共犯案件中，被告人中的97.9％被認定為共同正犯，教唆犯僅占0.2％，幫助犯也只占1.9％。⑤筆者沒有調查過中國的司法統計，但可以推測認定主犯的比率恐怕沒有日本的正犯那么多。如果這一估計是正確的，那么意味著在中國作為從犯處理的案件，在日本是被認定為共同正犯的。那么，日本的這種司法實踐所依據的理論基礎是什么呢？下面就這一問題，介紹一下日本共同正犯理論的發展歷史。
(四)共謀共同正犯理論的出臺
1.傳統的通說——形式的實行共同說
按照日本的傳統學說，所謂共同正犯，是指全部實行或部分分擔犯罪構成要件所規定的實行行為的人。⑥這種觀點被稱為“形式的實行共同正犯說”。中國的一些著作在介紹日本的共犯理論時往往會提到，中國的主犯與從犯的區分標準是按照其在犯罪中發揮的作用大小，而日本則是按其實行行為的有無。應該說，這種對日本共犯理論的理解僅適用于“形式的實行共同正犯說”。不能否認這一學說有其長處。因為，《日本刑法》第60條規定，“共同實行犯罪的，皆為正犯”，所以，這一觀點是忠實于刑法文理的解釋。其次，因為該學說將“實行行為”作為區別共同正犯與其他共犯類型的標準，所以區分的標準非常明確，也有利于司法操作。即，共犯人都實施了實行行為時，認定為共同正犯；教唆他人實施了實行行為時，認定為教唆犯；幫助他人實施實行行為時，認定為從犯。然而，該學說的問題是，比如犯罪有組織地進行的場合，在背后策劃犯罪，或在現場指揮犯罪的人，雖然發揮了和實行犯同樣、甚至更重要的作用，但按照該說的標準，只能作為教唆犯或幫助犯來處罰。比如以開頭介紹的侵犯商標權的例子來講，按照這種觀點，只有實際銷售冒牌商品的一般職員才構成共同正犯，而策劃或命令該銷售的公司干部，只能作為教唆犯或幫助犯來處罰。當然，僅從量刑輕重的角度來說，即使按照教唆犯處罰，也要適用正犯的法定刑，所以和認定共同正犯沒有太大差別。但是，教唆是使沒有犯罪意圖的人產生犯罪意圖的場合，所以實行犯已有犯罪意圖時，認定教唆犯也有困難。而且，更為重要的是，“正犯”一詞，和中國的“主犯”一樣，都具有“該犯罪的核心人物”、“主導人物”這種評價的含義，所以，將犯罪的幕后操縱者僅僅評價為教唆犯，顯然不能正確地反映其犯罪參與的形態。
2.判例理論——共謀共同正犯理論
基于這種認識，判例很早就開始就采用了所謂“共謀共同正犯”的理論，對這些有組織犯罪的幕后操縱者作為共同正犯處理。在此意義上可以說，共謀共同正犯的理論，是在刑事司法實踐中，為了應對有組織犯罪而誕生的理論。⑦最初判例只是限于詐騙等智能犯肯定了共謀共同正犯理論，其后對盜竊及搶劫等其他一般犯罪也肯定了這一理論。⑧在第二次大戰后，最高法院也繼承了這一立場。即在所謂練馬案件的判決中，最高法院就其立場進行了如下闡述：“共謀共同正犯的成立，必須存在以下事實：二人以上，為實施特定的犯罪，通過共謀形成共同的意志，互相利用對方的行為而實現各自的意志，由此實行犯罪。因此，只要參與了具有以上內容的共謀，即使沒有直接實施實行行為的參與人，也可以認定其以他人的行為作為自己的手段而實施了犯罪，因此其罪責和實際實施犯罪的人之間沒有理由加以區別”。⑨經過這些判例的積累，可以說在今天的日本司法實踐中，共謀共同正犯理論已成為不可動搖的理論。
同時在理論界，雖然現在仍有人支持實行共同正犯說，但大多數學說開始支持共謀共同正犯理論。⑩第二次世界大戰后，反對共謀共同正犯理論的代表性學者團藤重光博士，在其最高法院法官任職期間，也改變了其原來的觀點。(11)總之，在今天的日本，無論是通說還是判例，區別共同正犯與其他共犯類型的標準，已不再是實行行為的有無，所以應該說，上述中國國內的著作中的介紹已不能反映今天的日本的理論與實踐的現狀。
(五)共謀共同正犯成立的標準
那么，共謀共同正犯成立的標準是什么呢？上述關于練馬案件的最高法院的判決指出，共謀共同正犯的成立，必須通過共謀形成“共同實行的意志”。這一要件被稱為“意思聯絡”的要件(指意思上的相互溝通)。然而，如果僅憑這種“意思聯絡”就認定共謀共同正犯，共同正犯的范圍顯然過寬。因為教唆犯和幫助犯的絕大多數場合，也都和實行犯之間存在意思上的溝通，僅據此就認定為共同正犯的話，那么，關于教唆犯和幫助犯的規定將會變成專門為了處罰沒有意思溝通的所謂片面共犯的規定。這一結論顯然是欠妥的。因此，共謀共同正犯的要件，除了“意思聯絡”之外，還應具備其他要件。以下簡要介紹一下關于這一標準的學說與判例的情況。
1.學說
對此問題學術界眾說紛紜，在此僅介紹近年來比較有力的兩種觀點。第一是行為支配說，第二是準實行行為說。
(1)行為支配說
這一學說認為，當共謀人通過共謀，高度束縛了實行犯的意志，以此支配了實行犯的實行行為時，可以認定為共同正犯。(12)換言之，該說試圖沿用類似間接正犯的理論來說明共同正犯。但是，如果共謀者完全支配了實行犯的行為，那么直截了當地認定間接正犯即可(即直接適用單獨犯的規定即可)，刑法總則中專門設立共同正犯的規定，完全沒有必要。應該說，共同正犯，是立法者為了對單獨正犯(包括間接正犯)不能成立的場合也加以處罰的擴張處罰規定，所以對共同正犯所要求的因果關系和單獨犯相比，應具有更松弛的內容。鑒于此，行為支配說對其觀點進一步補充道，共同正犯所要求的行為支配程度，沒有必要象間接正犯那么嚴格。但即使做這樣的修改，共同正犯的標準仍不夠明確。而且，按照行為支配的觀點，雖然能夠圓滿地說明共謀人和實行犯之間存在上下級關系或命令與服從關系時肯定共同正犯的場合，但不能完滿地說明和實行犯站在對等的立場對犯罪的實現做出重要貢獻時也認定共同正犯的場合。比如，甲與乙共謀之后，由甲銷售冒牌產品，由乙制造該冒牌產品后提供給甲的場合，按照通說的觀點，恐怕沒有人反對對乙也應該成立販賣罪的共同正犯，但這種場合，很難說乙支配了甲的販賣行為。
(2)準實行行為說
所以，現在在理論界得到廣泛支持的是“準實行行為說”。(13)該說是東京大學西田典之教授所倡導的觀點。該說認為，在犯罪實現的過程中，雖然未實施實行行為，但其發揮的作用可以和實行犯作同等評價時，就可以認定為共同正犯(這時，其作用行為被稱為“準實行行為”)。在重視犯罪中所起的作用這一點上，應該說和中國刑法認定主犯的標準有類似之處。但問題是，在什么情況下，可以將其發揮的作用和實行犯作同等評價。所以，這一學說要被司法實踐所接受，必須進一步提供作用評價的具體標準。這一問題可以說是中日兩國共同面臨的問題(因為中國也面臨著以作用大小區別主犯和從犯時的具體標準問題)。針對這一問題，最近，東京大學的佐伯仁志教授作了較好的歸納，所以將其內容簡要介紹。(14)佐伯教授將可以評價為準實行行為的場合分為以下兩種類型。第一，當行為人只參與了共謀階段，在共謀階段之外沒有其他參與行為的場合。這里有兩種情況可以認定為共謀共同正犯。其一是對共謀的形成與維持發揮了主導作用的情況，該主導行為可以評價為“準實行行為”。比如組織的干部基于上下級關系，命令其部下實施犯罪就屬于這種情況。佐伯教授稱之為“支配型共謀共同正犯”。其二是諸如出謀策劃之類的情況，這叫做“參謀型共謀共同正犯”。第二，行為人在共謀階段雖然沒有發揮主導作用，但在共謀階段以外存在其他參與行為的場合。這時，該參與行為就可以視為“準實行行為”。比如在實行行為之前的預備階段購買原材料、籌措資金；或在實行行為階段進行指揮、或為實行犯提供場所、放風等。當然，上述兩種場合也可能出現重疊，但基本的標準是：對參與人在共謀過程中對其他參與人所施加的心理影響的程度，以及對參與人在物理意義上所發揮的作用程度，綜合考察，由此判斷其發揮作用的大小。
另外，既然上述“準實行行為”是共同正犯的構成要件，那么構成該準實行行為的事實，不單純是量刑情節，而是“犯罪事實”本身。因此，必須在起訴書和判決書中明示。
2.判例
以上所介紹的學說，都是試圖從犯罪的客觀方面來界定共同正犯的范圍。但在下級法院的司法實踐中，有不少判決試圖從行為人的主觀方面來界定共同正犯的范圍。即，這一立場所采納的標準是：“行為人是以實現自己的犯罪意圖來參與犯罪的，還是以實現他人的犯罪意圖來參與犯罪的”。實現自己的犯罪的意圖被稱為“正犯意志”。具體來講，在判斷有無正犯意志時，這一觀點重視的是行為人的動機、在犯罪中是否獲利、對犯罪的參與態度是否積極等主觀要素。換言之，這些判決，除了要求參與人之間的意思聯絡外，還進一步要求“正犯意志”，以此來限定共同正犯的范圍，所以，被稱為“主觀說”。主觀說具有兩面性，既可能將沒有實行行為的共謀人定為共同正犯，也有可能將在犯罪中發揮重要作用的人定為從犯。例如，在千葉縣地方法院松戶支部1980年11月20日的判決中，對駕車協助搶劫實行犯逃跑，其后接受報酬的被告人，法院一方面肯定其在搶劫行為中所發揮的重要作用，但以被告人主觀上并沒有利用實行犯實現自己犯罪的意圖為由，將其認定為搶劫幫助犯。又如，在東京高等法院1982年12月21日判決中，法院對明知刀劍銷售商甲的詐騙計劃，卻將假造的名牌刀和假造的重要藝術品認定書一起銷售給甲的被告人乙，以沒有從甲那里獲取詐騙贓款為由，將其認定為詐騙的幫助犯。
可見，判例和學說之間是有一定分歧的。但在此應該指出的是，雖然主觀說與客觀說貌似分歧很大，但其實在具體案件的運用中，兩者的結論并沒有太大的差異。因為，就主觀說來說，行為人是否具有“正犯意志”，只能通過由客觀證據所能證明的客觀事實來認定。比如，參與人參與的態度是否積極，往往需要從其外部表現出來的參與行為的形態和作用來判斷。另一方面，就客觀說來說，既然準實行行為是共同正犯的構成要件事實，那么，作為共同正犯的故意，必須對構成該準實行行為的事實具有主觀認識，換言之，不可能僅憑客觀面來界定共同正犯的成立與否。正因為如此，筆者認為，判例與學說之間的距離并不像一般所說的那么大。許多實際參與刑事審判的法官們所撰寫的論文也指出，適用主觀說與準實行行為說所得出的結論并沒有什么區別。(15)既然如此，那么就應該說，刑事司法實踐，也是在認定參與人客觀所發揮作用的基礎上，認定共謀共同正犯的。
當然，如果過度強調主觀面，就有可能對實際承擔了實行行為，從而對犯罪結果的發生發揮了重要作用的人，也因其主觀內容而認定為從犯。實踐中也有這樣的判例。例如對販賣興奮劑的實行行為人，(16)或對搶劫罪的實行行為人，(17)法院以缺乏正犯意志為由，將其作為從犯進行了處理。當然，即使站在準實行行為說的立場，對于只承擔了一部分實行行為，而且在心理上也未對其他參與人施加太大影響的人，也有可能認定其為從犯。但對實施了全部實行行為的人僅以主觀理由認定從犯，顯然是過度地重視主觀內容。(18)
對此，按照中國的刑法理論，對實行犯也有可能按照從犯或脅從犯來處罰。(19)在這一點上，可以說中國的刑法理論，和日本的判例一樣非常重視參與人的主觀層面。但是，是正犯(主犯)還是從犯，不僅僅是量刑情節的問題，而是構成那種犯罪類型的問題。既然如此，對于客觀上實施了符合正犯(主犯)客觀構成要件的行為，且主觀上具有與之相應的認識的參與人，沒有必要否定正犯(主犯)的成立。(20)
總之，從日本司法實踐的整體來看，除了個別的例外，實行犯原則上都被作為共同正犯來處理；即使沒有實行行為的參與人，多數情況也是按照共謀共同正犯來處理的。開頭介紹的司法統計也印證了這一點。
(六)侵犯知識產權犯罪中的共同共謀正犯
侵犯知識產權犯罪中的共同正犯的成立與否，也是按照上述同樣的標準來判斷的。據筆者調查，侵犯商標權的共犯案件中，幾乎都被認定為共同正犯，幾乎看不到認定教唆犯或幫助犯的判決。對判例略加整理，肯定共同正犯的判例大致可以分為以下兩種類型。第一是基于同一企業內部的上下級關系而認定的共同正犯(支配型)；第二是基于不同企業職員之間的對等關系而認定的共同正犯(對等型)。
支配型共謀共同正犯的例子，可以列舉東京地方法院1981年8月3日的判決。在該案中，被告人甲是銷售刀具的股份公司的董事長，被告人乙是甲的長子，在該公司中主管營業。甲與乙經過共謀，出售了使用與“茂盛光”、“盛光”等他人注冊商標相類似的商標的刀具，對此，法院認定甲與乙構成《商標法》第78條之2和第37條第1款所規定的“使用類似商標罪”的共同正犯。在本案中，甲的辯護人以甲并未認識到乙從事販賣為理由，主張甲不構成共同正犯，對本案應定為乙的單獨正犯。對此，法院在肯定了甲乙之間存在意思聯絡之后，指出甲在公司中處于一人說了算的絕對支配地位，而且本案計劃是由甲發起的，乙的銷售行為也是在甲的指示之下進行的，在這種關系之下，即使甲沒有直接參與具體的銷售行為(即實行行為)，而且也沒有從事刀具原材料的購入、在刀具上刻印商標等銷售前的預備性行為，仍可以認定甲構成共同正犯。按照上面介紹的“準實行行為說”的判斷標準，該案屬于僅參與了共謀階段，在共謀階段之外沒有其他參與行為的場合。但因為甲在共謀階段中起了主導作用，所以可以將這些主導行為視為準實行行為，從而肯定甲的共同正犯。(21)在此需要注意的是，即使甲乙都構成共同正犯，但這僅僅意味著甲乙都適用同一法定刑而已，至于在該法定刑內如何具體量刑，要考慮二者不同的情節。在上述判決中，法院認為甲屬于主謀，乙僅發揮了從屬性的作用，所以對甲判1年6個月的有期徒刑，對乙則判1年6個月的有期徒刑，緩期3年執行。
其次，基于不同企業職員之間的對等關系而認定共同正犯(對等型)的例子，可以列舉大阪地方法院1993年1月13日的判決。在此案中，A是衣料制造販賣公司(甲)的職員，在公司中負責服裝設計等業務；B是另一家衣料販賣公司(乙)的董事長；C是印刷公司(丙)的董事長。A、B、C三人在共謀之后，于1991年9月19日，在丙公司的印刷廠，在50多件運動服上印刷了與NBA Properties Inc.所登錄的商標相同的商標，即芝加哥籃球隊的球隊標記——公牛的面部圖案。對此案，法院對共謀人都認定構成《商標法》第78條所規定的“直接侵害罪”的共同正犯。在本案中，A與B都沒有直接實行印刷行為，因此都沒有分擔冒牌商品的制造行為(商標使用行為)，但B主動購入服裝的樣品之后，委托A復制同樣的商品，A則接受委托后進行了服裝的設計，因此，可以說A與B在冒牌服裝的制造過程中都發揮了重要的作用，所以肯定其構成制造行為的共同正犯，不應存在疑問。(22)
三、法人的刑事責任
以上主要針對參與侵權行為的自然人，探討了共犯規定的射程范圍。然而，這些行為幾乎都是由企業有組織地進行的，所以，為了有效地預防侵權行為，有必要對企業本身也進行刑事制裁。下面簡要介紹一下法人的刑事責任的問題。
在日本，對法人的處罰都規定在刑法典之外的行政法規或經濟法規之中。在這些法規中存在所謂的“兩罰規定”，根據該規定，不僅實施了違法行為的自然人要受處罰，而且該自然人所屬的法人也要受到處罰。一般兩罰規定采取如下立法形式：即，“法人的代表或法人的人、被雇人、及其他職員，就法人的業務，犯××條罪時，除處罰該行為人之外，對法人也科處罰金刑”。商標法、著作權法等知識產權有關法律中，都有同樣的規定。
按照原來的制度，對法人所適用的罰金刑是以對自然人所規定的罰金刑作為上限的。即采取法人的罰金刑和自然人的罰金刑聯動的立法形式。之所以采取這種制度，是因為按照當時的觀點，法人只是觀念上的存在，所以不可能存在行為能力，因此，法人所承擔的責任并不是自身犯罪的責任，而是基于其職員的犯罪而產生的代位責任或轉嫁責任。然而，這種理解不僅違反責任主義的原則，而且從刑事政策的角度考慮，僅僅靠自然人同樣的罰金刑很難取得抑制企業犯罪的效果。鑒于此，其后，判例和通說改變了以往的立場，認為法人被處罰，不是因為轉嫁責任，而是因為法人自身未盡到對其職員的監督義務，在此意義上存在過失。兩罰規定乃是推定法人存在這種過失的規定，因此，除非法人能夠證明自己盡到了監督義務，否則就要被處罰(過失推定說)(23)(24)。
這種觀念的轉變，帶來了對法人法定刑的改革。既然法人是因為自身的責任而被處罰，那么，其罰金刑就沒有必要和自然人的法定刑進行聯動?；谶@種認識，首先《反壟斷法》對法人的罰金刑從原來的最高500萬日元提高至最高1億日元。其后，于2002年再次提高至最高5億日元。在其他法規中也進行了類似的修改。比如按照現在的《商標法》，對自然人的罰金刑最高為1千萬日元(第78條)，而對法人的罰金刑則最高為3億日元(第82條第1款第1項)。
四、刑事處罰的界限以及今后的課題以上，對參與侵犯知識產權行為的自然人與法人的刑事責任的現狀作了概述。最后，對現行制度的局限性以及今后的課題加以探討。
(一)關于自然人的刑事制裁
侵犯知識產權的犯罪有組織地進行時，比起處罰企業最下層的一般職員，處罰該企業的最高決策人員更為有效，這是顯而易見的。但是，按照現在的共謀共同正犯理論，到底在多大程度上能夠將企業的最高負責人至于射程之內呢？不錯，按照共謀共同正犯理論，對于即使沒有從事實行行為的企業干部，在一定的范圍內也是可以處罰的。但是，即使按照共謀共同正犯理論，共犯之間最起碼需要對具體的犯罪事實存在相互的意思溝通(意思聯絡)，除此之外，還需要對結果的實現做出某種程度的貢獻。既然如此，如果企業的最高負責人對具體的犯罪事實與實行犯之間不存在意思聯絡時(或檢察官不能舉證這一點時)，那么，即使按照共謀共同正犯也不能對其加以處罰。特別是就大企業來講，工廠及外地分店都具有相對的獨立性，廠長或分店的店長等中層企業干部具有相當大的經營裁量權，而董事長等企業的最高負責人只是決定基本的經營方針策略，對具體的營業內容并不直接指揮、監督。在這種場合，對于企業的最高負責人是無法按照共謀共同正犯加以處罰的。
近年來，在經濟犯罪領域中，追究企業最高負責人刑事責任的重要性越來越被重視。作為立法上的一例，可以列舉《反壟斷法》中的所謂三罰規定。上述的兩罰規定，只是處罰構成犯罪的自然人和該自然人所屬的法人，因此，企業的最高負責人除非與部下構成共犯，否則是不被處罰的。但是，《反壟斷法》第95條之2則規定：當法人的代表，“明知職員的違法計劃，卻沒有采取必要的防止措施，或明知該違法行為，卻未采取必要的糾正措施時”，除了處罰該職員和法人之外，對該法人代表也科處罰金刑。按照該三罰規定，即使不能證明法人的代表與違法行為人之間存在共謀，對該法人代表仍可以處罰。在此意義上，三罰規定其實可以說是一種，以不作為的片面幫助為理由而處罰法人代表的特殊規定﹝25?{然而，適用該規定的前提是，對“違法計劃、違法行為”必須存在認識，即犯人代表存在故意時才能處罰。對此，近來有力的觀點認為，要使三罰規定真正發揮作用，應該對法人代表存在過失的場合也予以處罰。(26)同時，這種三罰規定目前只有《?反壟斷法》中存在，今后，有必要進一步探討在其他的法規中是否也引進同樣的規定。
認定共謀共同正犯的困難性，在侵權行為由不同的相互獨立的企業組織共同完成的場合也同樣存在。特別是如果侵權行為中存在詳細的分工，冒牌商品的設計、制造、進口、銷售等一系列流通環節分別由相對獨立的企業來分擔進行的場合，要舉證參與人之間的意思聯絡或共謀關系往往也會遇到困難。為了解決這一問題，筆者認為，在立法階段，將各個流通環節單獨作為獨立的犯罪加以規定是最有效的方法。即，不僅將銷售、制造這些直接的侵權行為規定為犯罪，而且，將直接侵權行為之前的預備性行為，比如冒牌商品的持有、原材料的進口等行為也作為單獨的犯罪類型加以規定。如果采取這種立法形式，那么，因為犯罪類型的范圍本身被拓寬，對各個犯罪類型的參與者就可以適用共謀共同正犯的理論加以處罰。例如日本的商標法正是采取了這種立法模式。即，《商標法》第36條將在同一商品上使用同一商標的行為規定為“直接侵害行為”；第37條將在類似商品上使用類似商標的行為規定為“間接侵害行為”。同時，商標法還按照侵害實現的過程，將冒牌商品的制造、販賣行為(第37條第1款)；以販賣為目的的持有行為(第37條第2款)；以制造為目的的原材料買賣、持有行為(第37條第6款)等，分別作為獨立的犯罪類型進行了規定。換言之，對直接侵害之前的預備性行為也作為獨立的犯罪加以處罰。對于這種立法形式，學術界也有人提出疑問，認為和盜竊罪或詐騙罪不處罰預備行為的情形相比，立法中存在矛盾。但是，侵害商標的行為，通常是作為企業的業務來實施的，具有量多、反復性強的特點，因此，從切實保護商標權的實質性觀點來看，處罰預備性行為是由其合理性的。(27)
我國《刑法》第213條規定了假冒注冊商標罪；第214條規定了銷售假冒注冊商標的商品罪；第215條規定了非法制造、銷售非法制造的注冊商標標示罪。和日本相比，除了未將“類似商標”的使用作為犯罪加以規定之外，對于預備性行為的處罰范圍也更帶有限定性。這種處罰范圍能否應對現實發生的復雜的侵權行為，有待進一步的探討。
(二)關于法人的刑事制裁
如前所述，要處罰法人，其前提條件是該法人的職員等自然人必須存在侵權行為。但在實踐中，往往會出現雖然能夠證明侵權行為是由某企業進行，但不能特定到底是該企業內部的哪個個人進行的情況。在這種場合，按照現行制度，對法人是不能處罰的。鑒于此，有些學者提倡所謂的“企業組織體責任論”，(28)認為即使不能確定實施違法行為的具體個人，只要客觀上能夠證明企業存在過誤，那么就可以處罰法人。顯然，這種觀點認為，企業的犯罪是企業自身的犯罪，因此對其處罰沒有必要借助個人的行為。筆者不贊成這種觀點。不錯，法人本身存在犯罪能力是毫無疑問的，但是這不等于法人犯罪不需要借助個人的行為，不借助個人行為的法人犯罪是不可能存在的。更重要的是，按照責任主義的原則，即使是法人犯罪，也需要故意、過失這些主觀要件，因此主張不以個人行為為媒介的企業犯罪，從責任主義的觀點來看是存在問題的。當然，這些學說目前只是少數說，至少作為現行法的解釋論來展開這一主張是有困難的。
可見，作為對法人的制裁手段，雖然刑罰可以發揮重要的作用，但是因為在刑法領域存在嚴格的責任主義原則，所以刑罰的適用必然要受到制約。但另一方面，作為對法人的制裁手段，刑罰并不見得是唯一的手段，相反，刑罰以外的手段有時更為有效。比如，由行政機關所發出的“停業命令”會比刑法中的罰金更具有威懾力；在《反壟斷法》的領域中，公正交易委員會所科處的“征科金”也要比刑法所規定的罰金額要嚴厲的多。所以，筆者認為，要有效地抑制企業的犯罪，不能僅僅依賴刑罰，只有同時并用刑罰與行政上的手段，才能取得期待的效果。在這一點上，中國在限定刑罰適用范圍的另一方面，極其重視行政處罰的手段。對此，中國的實踐對日本也具有重要的借鑒意義。
注釋：
①參見崔靜、婁圳：“我國在打擊侵犯知識產權犯罪方面取得明顯進展”，載《中國教育報》2007年10月22日。
②參見日本最高法院事務總局編：《司法統計年報》。
③共同正犯之間的故意內容可以不一致。中國的通說是犯罪共同說；而日本的通說則是部分犯罪共同說，而且行為共同說的觀點也非常有力。
④參見日本東京高等法院1990年2月21日的判決。
⑤參見[日]龜井源太郎：《正犯與共犯的區別》，弘文堂2005年版，第6頁以下。
⑥參見[日]福田平：《刑法總論》，有斐閣2004年版，第273頁以下；[日]曾根威彥：《刑法總論》，成文堂2000年版，第270頁以下。
⑦參見[日]佐伯仁志：“對有組織犯罪的實體法中的對策”，載《巖波講座/現代法(6)》，巖波書店1998年版，第237頁以下。
⑧參見日本大審院(現在日本最高法院的前身)1936年5月28日判決。
⑨日本最高法院1958年5月28日判決。
⑩參見[日]平野龍一：《刑法總論(2)》，有斐閣1975年版，第397頁以下；[日]大谷實：《新版刑法講義總論》，成文堂2004年追補版，第454頁以下；[日]西田典之：《刑法總論》，弘文堂2006年版，第323頁以下；[日]前田雅英：《刑法總論講義》，東京大學出版社2006年版，第435頁以下。
(11)參見日本最高法院1982年7月16日決定。
(12)參見[日]團藤重光：《刑法綱要總論》，創文社1990年版，第373頁；[日]大塚仁：《犯罪論的基本問題》，有斐閣1982年版，第340頁以下。
(13)前注⑩，[日]西田典之書，第327頁以下。
(14)參見[日]佐伯仁志：“共犯論(2)”，《法學教室》2006年第3期。
(15)參見[日]菊池則明：“共謀(2)——對等型共謀”，載小林充、植村立郎編：《刑事事實認定重要判決50選》，立花書房2005年版，第215頁以下。
(16)參見日本橫濱地方法院川崎支部1976年11月25日判決。
(17)參見日本福岡地方法院1984年8月30日判決。
(18)判例將一部分實行犯作為幫助犯處理的原因之一，也可能是考慮到有些實行犯并非自愿參與犯罪，如果對此都作為正犯處罰未免量刑過重。但是，即使認定共同正犯，只是意味著適用正犯的法定刑而已，在該法定刑的幅度內，完全可以從輕處罰。如果這種處理還是過重時，法院可以裁量減刑(《日本刑法》第66條)。如果是被脅迫參與的，則可以按缺乏期待可能性，否定犯罪的成立。應該說，判例混淆了構成要件事實與量刑事實的區別。
(19)參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》，北京大學出版社2000年版，第179頁以下。
(20)筆者認為，中國的通說和日本的判例一樣，混淆了構成要件事實與量刑事實的區別。行為人實施了全部實行行為時，不能否認其對犯罪結果所起的重要作用，主觀上對該客觀面存在認識(故意)時，就應該認定主犯。至于超過該故意的主觀內容，應該屬于量刑情節。在此意義上，脅從犯應該解釋為，不是單獨的共犯類型，而是對共犯量刑情節的特別規定。
(21)在侵權案件中，除了甲乙那樣的管理人員外，直接銷售冒牌商品的一般職員如果與甲乙之間存在共謀，當然也構成共謀共同正犯。但如果不存在這種意思聯絡，而且一般職員也不知道是冒牌商品(缺乏故意)時，他只不過是甲乙實施犯罪的“工具”而已，故不成立犯罪。即使存在故意因此構成犯罪時，檢察官也可以視情節免予起訴。
(22)在本案中，對B販賣冒牌服裝的行為，法院另行認定了販賣罪(第78條，第36條)的單獨正犯。故B構成兩個罪。但這種制造行為、販賣行為分別構成犯罪的場合，如果侵犯的是同一商標，則作為包括一罪來處罰。
(23)參見日本最高法院1957年11月27日判決；日本最高法院1960年3月26日判決。
(24)這一監督過失的要件，只有在非法人代表的職員進行違法行為時，才被要求。法人代表本身直接進行違反行為時，其行為直接被視為法人的違法行為，這時的法人責任不再是監督責任，而是行為責任。因此，即使法人證明了不存在監督過失，法人照樣受罰。
(25)參見[日]西田典之：“反壟斷法與刑事處罰”，載《巖波講座/現代法(6)》，巖波書店1998年版，第207頁。
(26)參見[日]芝原邦爾：《經濟刑法研究(上)》，有斐閣2005年版，第95頁。
