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民間借貸的法律特征范文1
一、民間借貸概述
民間借貸是種復雜的金融現象，它具有地區性差異特征：在發達地區，民間借貸多屬于一種商業性質的金融交易；在經濟落后地區，具有更明顯的互助合作性質。此外，民間借貸的發展程度并不相同，不同地區對資金的需求也有所差別。民間借貸的復雜性質決定了國家與之相配套的法律制度也應當保持足夠的靈活性。
二、對民間借貸進行法律規制的緣由
（一）民間借貸的存在價值
民間借貸在我國存在已久，至今仍然沒有隨著經濟現代化和金融自由化而自動消亡。這說明了我國正規金融部門依然不能完全滿足企業和家庭的融資需求，社會對各種形式的民間融資仍然存在著強烈的需求。
從經濟學的角度看，以血緣、親緣、地緣等社會關系為基礎而存在的民間借貸有一定的合理性。從金融體系和金融市場結構的宏觀層面看，一個國家的金融體系要有效配置經濟資源和風險，需要采取多種多樣的金融契約形式，建立滿足市場不同層次需要的金融機構，即"多元融資"的路徑。在微觀層面上，民間借貸與其他金融交易一樣，具有高度的信息不對稱和責任不對等的特點，容易產生道德風險，但其特有的私人治理機制和非正式制度約束，可以在信息篩選、防范逆向選擇和道德風險方面有效降低交易風險。因此，不能因為民間借貸存在風險就否定其存在的合理性。
（二）民間借貸合法化的必要性
首先，民間借貸合法化可以解決在目前的"金融抑制"下，中小企業融資難的困境。其次，民間借貸合法化是解決"三農"問題的根本要件之一。民間借貸的合法化能夠有效遏制"虹吸"效應，使農村多余資金在農村范圍內流動，從而促進農村經濟發展，從根本上解決"三農"問題。再次，將民間借貸納入國家金融監管體系不僅能引導民間借貸向正確的方向發展，而且能打擊非法集資、高利放貸、洗錢等各種擾亂金融秩序的金融犯罪。將大量的民間游資納入國家的金融體系，可以增強國家宏觀調控的有效性。
三、我國民間借貸法律規制的現狀分析
（一）我國現行民間借貸法律規制的特征
我國現行法對民間借貸進行規制的顯著的特征在于按照主體的不同屬性分別設定規則。具體可以分為以下三種主體組合：
其一，企業與企業之間的借貸。根據我國現行法，企業與企業之間的借貸關系被認定為無效，主要的理由在于金融活動的專營性。早在 1984 年中國工商銀行制定的《關于國營工商企業流動資金管理暫行辦法》就確立了"不準企業之間相互借貸，收取利息"，后來又為1990年最高法院《關于審理聯營合同糾紛案件若干問題的規定》、1996 年《貸款通則》等規則所強調和重申。
其二，企業與個人之間的借貸。在最高法院 1999年做出的《關于如何確認公民與企業之間借貸行為效力問題的批復》中，企業與個人的借款只要是意思表示真實，即認定為有效。在《最高人民法院公報》2003 年第 5 期中的案例"郭忠連訴青島市衛生局、青島市東部醫院借款合同糾紛案"中③，對于個人與企業間的借款認定為"不違反法律的禁止性規定，應為有效"。
其三，個人與個人之間的借貸?！逗贤ā返?210 條規定：自然人之間的借款合同，自貸款人提供借款時生效。該條的自然前提就是自然人之間的借款屬于有效。
從上述的列舉可以看出，我國法律對于民間借貸的三種主體組合所持態度并不一致，企業之間的借貸被否定，而個人之間的借貸被法律所肯定，個人與企業之間的借貸一般認為是有效的。然而，這一規定的實效性并不強，因為對于企業之間借貸的否認往往能通過個人與企業的模式進行規避。
（二）我國民間借貸法律規制的現存問題
1、民間借貸法律監管缺位
反觀我國金融領域的法律法規，相關規定主要針對正規金融，目前尚沒有針對民間借貸監管的制度設置。除了《中華人民共和國合同法》及最高院司法解釋《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》、《關于如何確認公民與企業之間借貸行為效力的批復》、《關于對企業借貸合同借款方逾期不歸還借款的行為應如何處理的批復》等從民法角度對民間借貸做了簡單的規定外，《中華人民共和國人民銀行法》、《中華人民共和國商業銀行法》及《中華人民共和國銀行業監督管理法》三部最重要的金融法均沒針對民間借貸活動做出規定，對民間金融活動采取模糊處理的態度，致使民間借貸法律監管缺位。
2、民間借貸面臨嚴重的法律風險
法律制度的缺失與沖突導致實踐中難以準確把握合法的民間借貸與非法吸收公眾存款、非法集資的界限，民間借貸面臨嚴重的法律風險。
同時我國民間借貸監管制度長期堅持著國家本位主義，存在著兩個基本價值上的偏差：一是堅持壓制等于穩定和安全的理念，過分強調嚴格的壓制；二是過分強調通過壓制民間金融維護正式金融機構的壟斷地位的目標。政府金融管制強度過高，忽視了市場自身對公平競爭和效益的需求。
四、完善民間借貸法律規制的制度構想
（一）加強立法，給予民間借貸以合法地位
鑒于目前民間借貸普遍存在且有進一步擴大的趨勢，國家或相關部門要盡快制定《民間借貸法規》或《民間借貸管理辦法》，對民間借貸主體雙方的權利義務、交易方式、契約要件、利率管制、稅款征收、違約責任和權益保障等方面加以明確，嚴格界定什么是非法的民間融資行為，什么是正常的民間借貸行為，用法律手段規范、保護正常的民間借貸行為，引導民間借貸走上正常的運行軌道。
其次修改現行的法律。明確非法集資的規定；繼續細化刑法修正案八中金融犯罪的相關規定；修改企業間借貸規則，制定切合實際的管理辦法；修改有關社區銀行、小額貸款公司和資金互助社等金融機構的規定；合理界定民間貸款的準入與退出機制。
（二）拓寬融資渠道，建立多層次的融資體系
我國目前的社會融資結構直接融資比例過低，社會投融資過多依賴銀行貸款。一方面，商業銀行需要向企業提供大量的流動資金貸款，而相當部分流動資金貸款被作為企業鋪底資金長期占用。另一方面，商業銀行還承擔著向企業投資項目提供大量中長期資本性投入的任務。在這樣的情況下，市場風險極易轉化為金融風險。融資結構單一將導致整個經濟運行的不平衡。因此只有以法律規制途徑規范民間融資，開拓銀行以外的各種融資渠道，才能從根本上解決中小企業資本金不足、銀行貸款困難的問題。應當利用市場經濟成熟的做法，用疏導的辦法解決民間融資問題，制定靈活的信貸政策引導商業銀行設立小額信貸部和批準一些小額信貸組織專門做小額信貸業務，推動小額信貸市場的發展。
（三）強化法律監管體系，將民間借貸納入到金融監測和監管體系中
目前民間借貸糾紛普遍存在且有逐漸擴大趨勢，國家或相關部門要盡快制定民間借貸法規或民間借貸管理辦法，讓民間借貸按規矩辦事、按規定操作，對一些乘人之危而攫取高額暴利的高利貸者則堅決予以打擊、取締，規范、保護正常的民間借貸行為，引導民間借貸走上正常的運行軌道，維護社會安定和金融秩序。同時職能部門應對民間借貸行為進行必要的監管和引導，既給以地位，也受法律約束。
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民間借貸的法律特征范文2
關鍵詞：民間借貸；雙線多元；制度建立；金融監管
民間借貸是指公民之間、公民與法人之間、公民與其他組織之間的借貸，屬于民間自發形成的信用部門。在中國現有的金融體制下，國有大型企業或大型項目更容易得到以四大銀行為代表的商業銀行和郵政儲蓄銀行等正規金融機構的資金支持，而對于大多數中小型民營企業和個人融資來說，往往面臨很大的困境。這就使得一些有發展潛力的中小企業面臨著資金短缺的問題，資金的供給不平衡，阻礙了金融市場的發展與成熟，也有礙于社會主義市場經濟的進一步發展和完善。而民間借貸恰恰提供了這個平臺，來為中小企業融資。但其沒有相應制度的管制，長期以“體制外”的形式運行，不可避免的產生較大風險，也造成了民間借貸的惡性發展，對我國的經濟發展造成了破壞。因此，建立合適的民間借貸監管制度勢在必行。
1 我國民間借貸的特征
我國現今的金融制度下，國內普遍把企業的信貸活動分為正規借貸和民間借貸兩類。正規信貸是指經國家工商管理部門登記，處于金融當局監管內的金融活動；而民間借貸是指處于正規金融監管之外、未被信貸管理部門記錄的非正式金融活動。民間借貸包括多種金融呈現形式，既有直接融資類型的活動，也有保障性的互助互濟，還包括金融中介活動。此外，地域性差異也是我國民間借貸的一個顯著特征。在經濟相對落后地區和廣大農村地區，民間借貸主要起互助合作的作用；而在經濟發達地區，民間借貸主要用于商業性質的金融交易。其主要特點是不受政府和金融機構的管制，交易主體為民間組織和個人。
2 我國民間借貸的缺陷及其原因與隱患
2.1 我國民間借貸的缺陷及原因
雖然民間借貸在解決民間融資方面起到了積極的作用。但是，由于民間借貸缺乏專門的法律規范和約束，自然存在缺陷和不健康發展的可能性。
其主要表現如下：
2.1.1 隱蔽性強
民間借貸常常游離于金融制度之外，多為個人與某組織或者個人與個人之間的金融交易，發生在局部區域內有很強的隱蔽性，監管部門很難直接觸及民間借貸活動。由于民間借貸的主體為私人組織和個人，加上不同地區的文化風俗的差異，就造成了在各地區民間借貸的發展、方法和形式都有很大的區別，這就給民間借貸的監管造成了極大的難度。
2.1.2 風險性大
民間借貸屬于私人信譽擔保，加之民間借貸的高利率特性，使得民間借貸的投機性加大，風險性提高。據溫州的有關銀行統計，當地的民間借貸年利率平均水平為15%，一些短期周轉資金的借貸利率可高達30%-60%，有些地區甚至高達120%，最高利率為300%。
2.1.3 管理性弱
我國有關民間借貸的法律性文書主要包括國務院出臺的行政法規和中國人民銀行、銀監會等頒布的一些部門文件，而這些文件對民間借貸活動的合法性沒有清晰的界定，有些法律法規相互之間存在矛盾，對民間借貸活動的系統性法律條文遲遲不能出臺，當局對民間借貸的監管總感覺力不從心。
2.2 我國民間借貸所存在的隱患
我國民間借貸所存在的各種問題如果不能及時得到解決，那么這些問題將逐步擴大，其潛在的隱患將給我國的發展以及社會主義市場經濟體制的建設帶來極大的影響。這些隱患具體表現在以下幾個方面：
2.2.1 影響正常的金融體制
中國金融體制下，正規借貸的門檻較高，且手續十分復雜。很多企業即使達到了正規借貸的標準也寧愿選擇手續相對簡單的民間借貸。這種想法的驅使往往會促成民間借貸利率的攀升，從而對國家利率政策產生不利的影響，擾亂正規金融秩序。
2.2.2 影響社會的穩定
民間借貸的高利率加強了民間借貸市場的投機性。在利益的驅動下，許多人心存僥幸心理，為追逐高利率，非法吸收存款、發放高利。為了確保放出的資金回籠，保證地下信用體系的正常運轉，一些地下金融組織往往依靠暴力手段去保障其金融交易的順利進行，從而形成了具有黑社會性質的經濟組織。
2.2.3 影響部分產業發展
民間借貸多數為中小企業為其自身發展進行融資所進行的信貸活動，而這種高利率、高風險的信貸方式從某種程度上幫助了企業發展，但是也給企業帶來了較大的資金周轉壓力。同時大量資金在金融體制外的周轉，會造成局部地區經濟過熱，給國家宏觀調控帶來難度。
3 民間借貸監管制度的國際比較
今天的世界是個開放的世界，信息的融通為我們了解世界各國的民間借貸監管制度提供了保證，我們完全可以通過與國外民間借貸發展狀況的對比，融合我國民間借貸的獨特之處，構建一條有中國特色的民間借貸發展之路。
3.1 美國：立法規范監管制度
在美國，正規金融與民間融資相互補充，為美國經濟的繁榮發揮巨大作用。由于正規金融機構對借貸人在信用、還款能力等方面有著嚴格的考量，與中國相似，美國也存在中小企業或個人貸款難的困境。美國主要通過立法和設置銀行業專門監管部門來規范民間借貸，并鼓勵在合法合規的基礎上，建立民間金融機構。
在美國，幾乎所有的州都設置專門的機構或部門負責監管民間金融機構的放貸活動；同時，美國在鼓勵發展民間借貸擴充民間融資渠道的同時，嚴格進行借貸利率的控制與監管，極力反對高利貸，實施高利貸限制監管，在大多數的州有州立法對民間借貸的利率作出限制性規定，即稱為 “法定利率”，沒有法律規定高利貸限制的一些州，放貸利率受聯邦政府法律的限制。
3.2 日本：Mujin金融法案
日本政府主要依據是《Mujin金融法》對民間金融機構Mujin實施監管。該法包括44條，其對Mujin的準入原則、經營范圍、資本額，主管機關的監督檢查權等作了系統的規定，此法律也同時反映出日本對民間金融具有完善的監管制度并給予民間金融足夠的重視。
3.3 德國：健全、高效的監管體系
德國民間融資主要通過獨特的合作金融體系來實現，其由中央到地方分為三級，它們分別是最高層次的中央合作銀行、合作銀行以及合作信用社。
聯邦金融監督局是德國最主要的金融監管部門，由于德國民間融資的渠道建設級別劃分清晰，體系完整，因此在對民間金融進行控制監管時，聯邦金融監督局主要采取與中央銀行緊密配合、分工協作來完成監管的方式。其協作組織中央銀行主要負責審核各種金融機構呈遞的日常業務信息報表，并對資產風險和流動性的抵御能力進行監管。
由此，德國的監管模式是政府監管模式和自律性監管模式的統一，這種監管模式更適合復雜多變的市場需要。
4 建立雙線多元的民間借貸監管模式
目前我國對于民間借貸的法律規范處于空白狀態，伴隨市場經濟的進一步發展及金融改革的進一步深入，民間借貸的需求空間越來越大，其在市場經濟中所起的作用也越來越不容忽視，民間借貸合法化的呼聲也越來越強烈，民間借貸規范化是大勢所趨。如何采取法律手段有效規范民間借貸，加強民間借貸的監管，更好地引導民間借貸為社會主義經濟發展添磚加瓦，是當前亟待解決的問題。
4.1 民間借貸制度建立的思路
地域性差異是我國民間借貸的一個顯著特征。在經濟相對落后地區和廣大農村地區，民間借貸主要起互助合作的作用；而在經濟發達地區，民間借貸主要用于商業性質的金融交易。結合我國金融市場結構的二元性和民間融資發展的現實狀況，從我國政治制度與金融制度雙方面考慮，來建立合適的民間借貸機制，從而監管民間借貸活動來保證我國經濟的健康成長勢在必行。
4.2 雙線多元制度的建立
縱觀世界，美國的民間借貸監管政策為州政府與聯邦政府的雙線監管制度，我國也可以借鑒美國的方法來對民間借貸進行監管。由于國家性質、社會發展程度、政治基礎和金融制度的不同，我國可以將雙線監管建設為金融管理部門與政府間的雙線配合監管。從專業領域和政治領域兩方面配合，以不同的角度對我國的民間借貸活動加以制度化的約束來創造一個優良的信貸環境，保證金融市場的健康發展。
同時，建立多層次、多元化的民間借貸監管體系是雙線監管下的一個必要條件。具體建議如下：
4.2.1 明確監管的雙線主體
建立以金融監管機構和政府為民間借貸監管體系的監管主體。以專業領域和政治領域的協調為主導，明確雙線機構的職權和程序，合理落實監管力度與范圍。充分發揮民間金融行業協會的自律功能，建立風險監管與合規監管相結合的模式。
4.2.2 完善民間借貸的準入制度
市場準入機制制定應體現審慎監管原則，法律規范應力求全面而具體，把好入口關，以減少行政監管的隨意性，降低經營中風險；同時，應堅持公平、公證，為民間借貸機構提供一個公平的競爭平臺。具體可借鑒《公司法》、《破產法》中股份制企業的市場退出機制。
4.2.3 強化風險管理
民間借貸的監管當局應當對民間金融機構的信貸發放、管理運作和資金回收做出系統性的規定。如包括各個類別貸款的限額、信貸的整體限額等方面都應該有明確的規定。整體貸款限額可以通過規定貸款與資產比率、資產負債率等指標加以控制。構建民間借貸機構風險預警機制，按等級劃分風險程度，對不良貸款隨時進行甄別并發出預警等級，確保借貸雙方利益。同時建立民間借貸組織的自律機構，加強自律管理降低借貸風險。
5 結束語
以正確的眼光對待民間借貸，發揮其對我國金融市場的積極作用，通過完善的監管體系來消除部分民間借貸活動所帶來的負面影響和隱患。合理的民間借貸活動將不斷促進我國市場經濟體制的建立與發展。增進國際間的信息交流，借鑒國外的先進方法結合中國國情，突出中國有特色的管理體制來趨利避害，發揮民間借貸的能量來使中國的經濟實力與綜合國力得到提升。
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民間借貸的法律特征范文3
關鍵詞：民間借貸；民間金融；金融監管；法律規制
文章編號：1003-4625（2014）09-0075-06 中圖分類號：F832.38 文獻標志碼：A
前不久施行的《溫州市民間融資管理條例》在第三章從民間借貸合同登記報備、公證等角度用了7個條文對“民間借貸”進行規范。然而，7個條文未能也無法對民間借貸主體部分之一“民間借貸”進行重點規范。針對民間借貸活動，我國法律層面的規范仍為空白。民間借貸是專業形態的民間金融中最具社會影響力和亟待法律規制的一類，下文對民間信貸規制的重點、難點和法律路徑予以論述。
一、民間借貸規制的重點和難點
民間借貸從法律效力上可區分為合法借貸與非法借貸，民間合法借貸中，主要根據放貸人主體是否以營利為目的采取經營的方式從事放貸業務為標準，可將其區分為民間民事借貸和民間商事借貸。在民間合法借貸的兩大組成部分中，民間商事信貸對民間金融秩序和社會穩定影響較大，因而當然地成為民間信貸規范的重點。同時，法律認可的民間商事借貸是商事經營性質的民間金融的重要組成部分，它主要表現為機構形態的民間金融，而我國社會中還存在大量隱性的地下經營性借貸活動，其性質是非法的專業形態的民間金融，主要是尚未陽光化、合法化和規范化的地下經營性借貸活動和經營性高利貸，成為我國民間借貸規制的難點。我國地下經營性借貸和高利貸規模膨脹速度驚人，2007年其規模介于7405億-8164億元之間，而根據央行數據，截至2013年4月底，其規模高達2萬億至4萬億元，占全國總貸款額的7%。實踐中，地下經營性借貸活動行為人往往采取各種手段掩蓋其非法經營性借貸和非法經營性高利貸的本質，例如以不同的公民個人名義訂立自然人借貸合同（包括欠條等），將其放貸行為“簡化”為最簡單的民事借貸，一是得以逃避經營成本、工商管理和金融監管，二是得以蒙蔽公安機關和司法機關而逃避法律責任。下文對民間隱性的經營性借貸和民間商事借貸的法律規制予以重點論述。
在民間隱性的經營性借貸活動出現的早期，自然放貸人以其個人名義從事經營性放貸活動，通常構成非法經營性高利貸活動，經過幾年的放貸活動在同一法院累積了多起案件，行為人所在地區的受案法院統計后發現，以該放貸自然人為原告的借貸糾紛案件多達十幾起，甚至幾十起，與該放貸自然人相關的刑事案件也有多起，通常是人身傷害案件。主審法官根據多起案件案情的高相似度、案件證據的高相似度、案件之間的相互印證和關聯關系等，可以推斷此人是以經營放貸為業的職業放貸自然人，其行為可能涉嫌高利貸，并且債務人在抗辯理由中也提出放貸人（通常為原告）行為系高利貸，但債務人無法提供證明材料，放貸人追討本利時容易與債務人發生糾紛和沖突，因而與不同債務人發生了多起借貸糾紛和人身傷害案件。非法經營性借貸活動經過一段時期發展后，“業務”老練的放貸人懂得如何從行為外觀和證據上將非法經營性借貸（高利貸）行為偽裝成合法的民事借貸。據筆者調研得知，在法院已經審理的多起非法經營性借貸（高利貸）案件中，放貸人提供的自然人借貸合同等證據材料從形式外觀上完全合法，反映的借貸事實清楚，約定的利率也不超過商業銀行同期貸款利率的四倍，從法院審判的角度，根據現行法律規定，對原告（放貸人）要求被告（債務人）支付本金和利息的訴訟請求應予支持。有的放貸人還在借貸合同上約定了違約金，審判機關早期的態度是：只要約定利息加上違約金的總額不超過商業銀行同期貸款利率四倍利息數額的均予以支持；如果超過商業銀行同期貸款利率四倍的，只是對超出的部分不予支持。例如，2009年《江蘇高院審理非金融機構借貸合同案件意見》第6條規定：借貸合同當事人既約定借款利息又約定違約金的，人民法院根據《合同法》第114條的規定進行調整后的違約金與利息之和不得超過按銀行同期同類貸款基準利率四倍計算的利息。經法院調查后的真實案情是：被告（債務人）在向原告（放貸人）借款時，從原告那里僅拿到少于自然人借貸合同上的借款金額的現金，少拿的部分作為事先支付的利息（俗稱“雙頭息”），然后還應在債務到期日歸還本金和不超過四倍的利息，逾期不還的還應支付較高的違約金（俗稱“砍三刀”）。從事實上說，這種情況顯然構成了高利借貸，但是被告無法舉證，有口難辯，法院也無可奈何，只得依法辦案，支持原告的要求被告支付利息甚至部分違約金的訴求。
近年來，實踐中還存在“舊據換新據”的案例，即放貸人在實施了上述“雙頭息”“砍三刀”高利借貸行為之后，在債務到期日向借款人追討本利，若借款人暫時無力清償債務，請求寬限期的，放貸人便讓借款人重新出具一份新的更高欠款額的自然人借貸合同以換回先前舊的借貸合同，約定新的還款日期，給出一定的還款寬限期。事實上，放貸人沒有提供新的借款給借款人，而是在原先的本利上來了個“利滾利”?！芭f據換新據”也是一種新的高利貸形式。1991年最高院《審理借貸案件的意見》第7條明確規定：出借人不得將利息計人本金謀取高利。審理中發現債權人將利息計入本金計算復利的，其利率超出第6條規定的限度時，超出部分的利息不予保護。但是在法院審查時，根本無法看出其非法性，借款人若不能提供相反證據，只能判定借款人償還本金，并支付利息和違約金。調研中還發現，有的地區法院在審理此類案件中采取了更加靈活的處理方法，有時也是出于無奈，因為被告（債務人）及其家人在案件開庭審理后，強調對方行為系高利貸，不肯支付高利息和違約金，通過采取在政府門前靜坐、到法院鬧事、絕食等各種手段要求法院對高利息和違約金不予支持。主審法官出于判決的政治效果、社會效果和法律效果的統一考慮，又基于公平角度考慮，若能確定該案確系多起以同一人作為原告提起的借貸糾紛訴訟案件之一，且能推斷原告為職業放貸人或涉嫌高利貸行為，而原告又無法舉證證明因被告的違約行為致使其利益實際受損的，則認定：“雙方額外約定的違約金屬于變相提高利率的行為，違反了國家有關限制借貸利率的規定，該約定顯失公平，對原告的違約金請求不予支持，對雙方約定的利率高于銀行同期貸款利率四倍的部分也不予支持?！?/p>
如今，非法經營性借貸活動行為人更加有經驗：為了規避法院推斷出其行為的非法經營性和高利貸特征，不再以同一公民身份對外訂立自然人借貸合同，而使用不同自然人的身份作為出借人，形成非法經營性借貸和高利貸活動組織，并通過注明不同的合同簽訂地、異地放貸、約定異地法院有管轄權等手段達到異地管轄的目的，從而使得在同一法院以同一自然人為原告（放貸人）的借貸糾紛案件大為減少；訂立“陰陽合同”，例如在其訂立的自然人借貸合同之外，另行達成口頭協議，對實際執行的利率重新約定，通常該利率高于國家關于借貸利率的限制，放貸人預先從交付的本金中扣除該利率計算得出的高利息，使紙面利率淪為掩飾其高利貸性質和蒙蔽法院的形式；在訂立的自然人借貸合同上花心思、大做文章，例如放貸人要求借款人提供保證人，并在借貸合同上作為借款人簽字；在訂立自然人借貸合同上寫明“乙方（借款人）承諾以自己所有的某處房產作為抵押，甲乙雙方簽字后生效”，雖根據《物權法》第187條尚未取得房屋抵押權，但通?？梢哉饝夭⒉痪ǚ傻慕杩钊耍挥喠煞葑匀蝗私栀J合同，一份是借款人出具的借條，寫明借款人從放貸人處借到多少金額的現金，從而有利于放貸人作為訴訟請求的證據提供，而借款人因此根本無法提供反證，但實際上到手金額少于借條金額，一份是雙方訂立的借貸合同，是用來約定形式上借款人應支付的利息和違約金的，變相提高借貸利率，從而有利于放貸人作為請求支付利息和違約金的證據；為了避免借款人提出約定的違約金過高，而放貸人又無法提供證據證明自己因借款人違約到底遭受了多大的實際經濟損失的情況，提前在借款協議上寫明“乙方（借款人）確認約定的違約金低于甲方（放貸人）的損失”，以有利于原告（放貸人）在訴訟中要求被告（債務人）支付違約金，并且被告無法向法院申請降低違約金等。這些情況給法院審判帶來很大的難度，通常難以識別簡單民事借貸下掩蓋著的非法借貸和高利貸，即使可以察覺，也由于證據原因而在對借款人利益的保護上顯得無能為力，只能嘆息被告（債務人）實在不懂得保護自身的利益，然后基本支持原告（放貸人）的訴訟請求。我國現有相關法律規范存在缺陷，無法規制和避免上述實踐中發生的問題，只能要求借款人在訂立借貸合同時學會自我利益保護，不去借高利貸，而這只是一種消極的期待，在借款人有急迫的資金需求而又無法從正規金融或其他更好的渠道獲得融資時，不得不求助于非法借貸和高利貸，放貸人往往就是利用借款人急需資金而乘人之危、趁火打劫，根本無法遏制非法借貸和高利貸，也無法有效地保護借款人的合法利益。據上海市浦東新區人民法院民事審判法官透露，近年來該法院在審判活動中遇到大量借貸糾紛相關案件，約占全部民事案件的1/8。根據法院受理的借貸糾紛案件情況來看，社會中的非法借貸和高利貸活動越來越猖獗。
二、民間信貸規制的法律路徑
（一）民間隱性的經營性借貸的法律規制
1.民間隱性的經營性借貸的識別和認定
民間隱性的經營性借貸活動十分活躍，主要表現為未經許可和登記，以營利為目的長期從事經營性的借貸活動，行為主體主要包括：（1）個體形態的職業放貸自然人、個體工商戶；（2）組織形態的放貸合伙、合會等；（3）機構形態的非法經營借貸業務的企業法人等。由于我國對設立金融機構實施審批制，對從事金融業務實施特許制，未經相關金融監管部門審批和頒發金融業務許可證，不得擅自設立相關金融機構或從事相關金融業務，否則根據《非法金融業務活動和非法金融機構取締辦法》對非法金融機構和非法金融業務活動予以取締。然而，實踐中少見采取毫無遮掩的方式開展非法金融活動的案例，大多是在地下從事著變相的、隱性存在著的非法金融活動，以降低成本、逃避金融監管和法律制裁？因此，實際上對非法金融活動的認定和識別成為金融監管部門和司法部門打擊和懲治非法金融活動的前提，相關法律制度的完善使得金融監管部門和司法部門有法可依也十分必要。對于民間隱性的經營性借貸的法律規制而言，確立法律上的認定標準和識別方法是金融監管部門和司法部門打擊和懲治非法信貸和高利貸的基礎。
關于民間隱性的經營性借貸的主要特征，實踐中，民間隱性借貸以非法行為居多，包括非法經營性借貸、高利貸、非法集資類借貸，否則行為人無須通過各種手段和方式來掩蓋其行為性質，更無須通過隱蔽的方式在地下開展借貸活動，并且民間隱性借貸與非法集資類犯罪行為聯系緊密，是一種長期的以營利為目的的非法金融活動，故其實際上為民間隱性的非法借貸活動。通過調研和案例總結可以得出結論：隱性、以營利為目的、經營性、違法性是民間隱性的經營性借貸的主要特征。
關于如何識別和認定民間隱性的經營性借貸，民間隱性的經營性借貸與民間合法商事借貸的區別在于其違法性和隱性，行為人通常采取各種手段和方式掩蓋其行為性質上的違法性，變相地、隱性地于地下開展活動，使其行為在形式上似乎具有合法的外觀或不易被發現。理論上，就民間隱性的經營性借貸的違法性識別問題而言，不管其表現為個體形態、組織形態還是機構形態，其必然在某些方面不符合法律的規定，譬如未經登記注冊擅自經營借貸業務、未獲得金融業務經營許可證而無借貸業務經營資格、違反國家關于借貸利率的限制性規定、資金來源和用途不合法以及違反國家金融監管規定的其他情形，只要能夠證明其行為具有上述任一情形，即可認定其非法性。然而根據筆者調研獲知，司法實踐中識別和認定民間隱性的經營性借貸困難重重，主要是由于此類非法信貸是“隱性的”開展，司法認定上往往遇到證據不足和法律依據不足的問題。如上文所述，一方面，只有在少數情況下發生在某個人名下的同一類借貸糾紛案件過多，才能推斷出該人是從事隱性的經營性借貸活動，并結合借款人的口供和放貸人變相提高借貸利息的具體情況，才能識別出該人從事的是高利貸活動，這確實是司法實踐總結得出的一種識別方法，但不是所有法院都有足夠的勇氣根據該方法裁判相關案件，因為我國尚無具體認定民間隱性的經營性借貸的法律規定或司法解釋，法院在法律適用和司法裁判上顯得保守。另一方面，從事經營性借貸和高利貸活動的行為人在掩蓋其行為非法性方面的“反偵察能力”不斷提高，司法機關受理的案件通常在表面上看起來僅是簡單的民事借貸糾紛或者債權債務糾紛，從證據角度往往難以認定其行為具有非法經營性或高利貸特征。
從事經營性借貸和高利貸的放貸人之所以能夠掩蓋其行為的非法性，重要原因之一是借款人明知而沒有維護自身的合法權益，從事實上放棄了訴諸法律保護的可能。放貸人往往利用借款人急需用錢的經濟緊急狀況乘人之危，提出苛刻的借款條件，雙方真正執行的是放貸人提出的口頭“霸王借貸合同”，變相提高利率的手法包括預先扣息、“換據”“利滾利”“雙頭息”“砍三刀”、借款反存、設立各種手續費等，為了蒙蔽司法機關和逃避法律責任，多以公民個人名義另立一個利率合法的民事借貸合同作為“外衣”，借款人因急需用錢卻融資無道，被迫接受苛刻條件，所以借款人是明知利益受損卻難以做到自我保護。糾紛發生后，由于整個借貸關系中非法的部分都以口頭方式進行，因而借款人在訴訟中難以提供證據證明對方行為的非法性，又由于雙方當事人均以公民身份確立借貸關系，借貸合同內容簡單、模糊，從外觀上看僅是簡單的民事借貸關系，法院也難以認定放貸人行為具有非法經營性，故法院不得不支持放貸人的訴訟請求，而真正作為受害人的借款人的利益卻得不到也無法得到保護。分析至此可以得出，實踐中由于受多種條件的限制，難以找到理想的識別和認定民間隱性的經營性借貸的方法，這也是民間隱性的經營性借貸猖獗和打擊不盡的主要原因之一。要想有效地遏制民間隱性的經營性借貸，規范和促進合法的民間借貸發展，一是要提高公民的自我法律保護意識，不與非法借貸活動發生交易往來，在投融資活動中注意留存相關證據材料；二是國家提供更多的投融資渠道，讓資金需求者能夠從合法的途徑更容易地獲得融資，為民間游資創造更多、有吸引力的投資渠道；三是在對商事信貸設定最高貸款年利率的前提下，推進有利率最高限制的利率市場化進程，讓資金借貸市場的競爭更加激烈，從而降低借貸的利潤空間和回報，使得資金借貸本身不再是有吸引力的投資方式；四是為民間資本進入融資業提供通道，鼓勵民間資本開展合法的經營性借貸業務，打擊非法的借貸活動，明確非法借貸活動的法律責任，并應將其納入常規的金融監管視野，我國《刑法》規定的非法經營罪可以適用于非法經營性借貸，未經登記許可從事經營性放貸業務的，應予取締并給予相應的法律制裁。
2.民間隱性的經營性借貸的陽光化、合法化和規范化改造
民間隱性的經營性借貸雖然在一定程度上活躍了市場經濟，緩解了市場對投融資的需求，為中小企業經濟和部分人的生活改善提供了資金支持，具有一定的積極意義，但這種不受監管和無序的金融活動更多的是帶來了各方面的消極作用：一是其破壞了正常的金融秩序和民間信用，可能引發“民間金融危機”，不利于金融系統穩定和金融安全，從溫州蔓延開來的民間借貸危機即是典型的一例；二是其往往導致金融違法犯罪和其他刑事犯罪，容易引發非法集資、高利貸、綁架、非法拘禁、故意傷害等犯罪，威脅著社會的穩定和人民人身、財產安全；三是整個債權債務關系從締結到消滅都潛伏著各種風險，不利于債務人合法權益的保護，引發諸多法律糾紛，破壞了社會和諧，提高了司法成本和難度；四是作為借款人的中小企業和自然人若不能及時償債，便面臨著高息壓力和人身威脅，往往導致中小企業破產和債務人自殺或逃亡的情況，反而破壞了中小企業經濟的發展，增加了企業和個人的負擔等。綜上，我們應辯證地看待民間隱性的經營性借貸，對其法律規制也應采取辯證的手段，即以打擊取締非法借貸和高利貸、促進民間合法商事信貸發展為出發點，堅持“引導改造為主，打擊取締為輔”的原則，對民間隱性的經營性借貸實施陽光化、合法化和規范化改造，改造能夠和愿意被改造的部分，打擊取締不能或不愿被改造的部分。
（1）民間隱性的經營性借貸的陽光化和合法化。
我國僅在相關法律法規中許可了商業銀行、政策性銀行、村鎮銀行、城市信用合作社、農村信用合作社等銀行業金融機構以及小額貸款公司、貸款公司等非銀行金融企業的信貸業務資格，自然人和其他組織一律不得經營信貸業務，只能從事非經營性質的民間民事借貸活動，未取得信貸業務資格的企業法人也不得經營信貸業務。實踐中，囿于法律規定和資金條件等方面限制，社會閑散資金持有者為了賺取高額利息回報，或出于降低成本、逃避監管和法律責任等目的或因不符合信貸業務準入標準而無法通過設立信貸機構開展信貸業務，采取各種掩蓋手段通過個體、組織、機構等形式隱性地開展信貸業務活動，根據1998年《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》第4條，未經中國人民銀行批準，擅自從事發放貸款業務的為非法金融業務活動。因此，實踐中未經批準從事的隱性信貸業務活動均為非法金融業務活動，包括職業放貸自然人、經營借貸業務活動的組織、變相從事借貸業務活動的企業法人等從事的隱性信貸業務活動。我國關于民間借貸包括民間借貸的法律規范少、漏洞多，認識上有偏差，沒有正確處理好金融監管、法律規制與市場投融資需求、信貸業發展之間的關系。我國要想正確處理好這種關系，必須對民間隱性的經營性借貸實施陽光化、合法化和規范化改造，首先是要實現民間隱性的經營性借貸的合法化和陽光化改造，主要應從以下幾方面人手：
第一，擴大商事信貸經營主體范圍，放寬信貸業務準入門檻。我國應擴大民間商事借貸經營主體范圍以增強民間金融的主體力量，通過立法和修法許可個人（自然人、個體工商戶、個人合伙）、合伙企業、其他組織等成為民間借貸經營主體，建立多形式、多層次的民間借貸經營主體結構，形成商法人、商合伙、商個人三類借貸業務經營主體并存、互相競爭又互為補充的發展局面，并針對不同類型放貸主體設定不同的準入門檻，在現有準入標準上適當寬松，使更多的隱性商事信貸得以合法化并開展陽光化運作，活躍資金供求市場。
第二，確立民間商事信貸的正當、合法地位，將商事借貸與非法借貸區別開來加以保護和促進。鼓勵民間資金進入融資市場，保護由商事借貸行為形成的法律關系，對因商事借貸而取得的債權、擔保物權、股權等予以保護，通過出臺政策引導和促進商事信貸的發展，而對非法借貸關系不予保護，否定非法借貸行為確立的所謂權利義務關系，主要通過不當得利制度保障資金融出主體融出的資金得以返還。
第三，擴大民間融資渠道，為市場資金需求主體提供更多、更便利、更經濟的融資方式，從而活躍民間金融市場，使得有償還能力的資金需求主體無須求助于非法借貸即可快速地籌集低息貸款。非法借貸的貸款利率往往高于同類銀行貸款利率以及民間商事信貸利率，非法經營者通過各種手段掩蓋非法性質，通常采取預先扣息和訂立“陰陽合同”等手段使得借款人的合法權益無法得到保障，而且其收債方式不規范，往往摻和著暴力和威脅。擴大民間融資渠道能夠使得非法借貸顯得毫無競爭優勢和生存空間，逐漸自生自滅或轉化為合法借貸。
（2）民間借貸發展的規范化。
要實現民間借貸的規范化發展，主要應從以下幾方面人手：
第一，建立商事借貸業務登記制度。對職業放貸自然人、組織和法人實施登記管理，對商事借貸經營主體的格式借貸合同實行審查和備案登記制，確立工商行政管理部門為登記機關。
第二，建立風險備付金制度，將放貸人經營借貸業務的風險控制在可控范圍內。風險備付金與放貸人的經營業務范圍和經營規模成比例，并不得抽回或挪用，隨著放貸人經營業務范圍和經營規模的擴大，梯度提高風險備付金率或額度。有必要對職業放貸自然人、個人合伙、個體工商戶、合伙企業和其他組織的風險備付金率或額度提出更高的要求，對他（它）們的經營范圍和經營規模也應作出相應的限制。
第三，建立商事借貸市場資信系統，建立誠信管理檔案。由金融監管機構對商事借貸經營主體的資信狀況、償付能力、經營風險、風險備付金情況進行實時監控和披露，對商事經營主體和借款人的在借貸活動中的誠信情況作出記錄并建立誠信檔案。
第四，建立商事借貸主體的退市制度，妥善處理各種債權債務關系，最大程度上維護債務人和債權人利益的平衡，維護信貸市場的信用和秩序，維護社會和諧和金融系統穩定。在個人破產制度尚未建立的情況下，對于職業放貸自然人、個人合伙、個體工商戶等經營主體的市場退出制度應作出特別規定。
第五，將陽光化、合法化和規范化改造涉及的各項舉措成文化、制度化。出臺“放貸人條例”或“非銀行信貸法”并修訂《貸款通則》等相關法律法規，制定相應的信貸機構設立或職業放貸個人登記、變更和市場退出規則，確立信貸業務經營規范、信貸利率限制、風險備付金制度、放貸人資信評價制度、放貸人和借款人誠信檔案制度、監管機構及其職責、法律責任與罰則等。
（二）建構民間商事借貸監管機制
我國民間借貸已經初具資金規模，不可小覷而放任不管。截至2013年7月，根據西南財經大學中國家庭金融調查與研究中心的《銀行與家庭金融行為》調查結果顯示，我國民間借貸參與率高，有33.5%的家庭參與了民間借貸活動，借貸總額達8.6萬億元。問題是，占8.6萬億元大部分的是隱性開展的未與民間民事借貸區別規制的民間商事借貸，而如此之大的民間商事借貸金融規模卻未納入常規的金融監管范圍，民間金融風險容易失控，不利于防控借貸危機和金融危機。鑒于此，一方面，我國應將民間民事借貸與民間商事借貸區別規制，并確立民間隱性的經營性借貸的識別和認定規則及其法律責任，為司法裁判提供依據；另一方面，建議我國完善相關法律規定，將民間商事借貸納入常規的金融監管視野，建構我國商事信貸監管機制。建構我國商事信貸監管機制具體應做到以下幾點：其一，制定“放貸人條例”或“非銀行信貸法”并修訂《貸款通則》等相關法律法規，確立商事借貸的認定和監管規則，加強對變相、隱性的商事信貸監管，打擊、取締未能陽光化、合法化和規范化改造的非法借貸活動，確立銀行業監管機構為商事信貸監管機構，工商行政管理部門與地方政府金融行政部門（金融辦）一起協助商事信貸監管機構及其派出機構開展監管活動；其二，在法律中明確規定監管機構的權責，由監管機構對放貸人的資信、償付能力及其存入托管機構的風險備付金實施實時監控，對其經營行為實施適當監管，在其風險發生后及時介入并采取接管、托管、重整、并購、清算、司法破產等監管措施；其三，在商事借貸經營主體市場退出方面，商事借貸監管機構應在放貸人發生嚴重信貸經營風險、尚未支付不能之前介入并對其采取市場退出監管措施，保障債權人利益和金融安全與秩序；其四，在常規的監管措施上，商事信貸監管機構應對發生經營風險、風險備付金不足、不誠信記錄等問題的商事經營主體采取相應的監管措施直至停業整頓、吊銷其業務經營許可證、責令關閉等，對借款人的不誠信行為進行記錄并通告各信貸經營主體，建議借貸經營主體對于發生二次不誠信記錄的借款人不再發放貸款等，涉嫌刑事犯罪的還應追究其刑事法律責任。只有建構我國商事借貸監管機制，才能更好地規范和促進民間借貸的發展，更好地發揮商事信貸對中小企業經濟發展和個人生活改善的作用，最大程度上減少非法借貸活動，形成良好的民間金融秩序，防范民間金融危機。
（三）發揮政策在商事借貸發展中的引導作用
民間借貸的法律特征范文4
關鍵詞：中國民間借貸 規范化發展 法律問題
民間借貸是指雙方當事人根據真實情況達成的借款協議的行為，其中雙方當事人包括法人與自然人、自然人與自然人和自然人與其他組織。民間借貸作為一種重要的民間金融形勢可以作為直接投資的渠道。同時，在我國經濟飛速發展的大背景下迅速發展的民間借貸，在金融資源方面為農村經濟和民營經濟提供了強有力的支持，但是由于我國金融業受到國家的嚴格管理，導致民間借貸在發展過程中難以得到相應法律和政策的足夠支持，使民間借貸在實際運作的過程中出現利率過高的問題，極易引發刑事犯罪和破壞國家的金融秩序，這些問題的存在不僅阻礙了民間借貸的健康發展，還影響了我國經濟的健康平衡發展。因此，對民間借貸存在的法律問題進行研究，促進其向規范化的方向進行發展是不可或缺的。另外，由于民間借貸作為一種復雜的社會現象，加之國家為了維護金融業的安全和秩序，制定了許多否定民間借貸發展的規定，導致民眾將民間借貸認為是一種高利貸、非法集資和非法吸收公眾的存款的行為，不利于民間借貸的發展。
一、 對民間借貸的認識
（一）民間借貸不等同非法吸收公眾存款
民間借貸與非法吸收公眾存款二者之間存在明顯的區別，主要表現在以下幾方面：其一，二者在目的上存在明顯的差異。民間借貸的主要目的是為了籌集足夠的資金幫助籌集者解決生產經營中遇到的困境，而非法吸收公眾存款是一種類似于民間借貸形式的犯罪行為，其主要目的是通過非法的手段進行牟利，并最終對獲得的利益進行非法占有；其二，二者針對的對象存在差異。民間借貸的對象一般不會超出當地的范圍，主要是借貸者的親戚朋友、熟人和生意上的伙伴，而非法吸收公眾存款對針對的對象十分廣泛，不僅包括本地范圍還會涉及多個行政區；其三，二者的資金來源方向存在差異。民間借貸作為一種合法行為所使用的資金主要是放貸人的自有資金，而非法吸收公眾存款的資金來源主要包括國外熱錢和通過非法手段吸收和籌集的公眾存款；其四，二者在受保護上存在差異。當發生糾紛時，只要民間借貸的貸款利率沒有超過同期銀行利率的四倍就會受到相應法律法規的保護，而非法吸收公眾存款一旦被發現就會被徹底取締，并且損失由參與者自己承擔。
（二）民間借貸不等同于集資詐騙
民間借貸與集資詐騙之間的區別主要集中在“騙”字上，具體表現在以下幾方面：其一，二者在歸還問題上存在區別。民間借貸是要按照規定的日期歸還給放貸者，而集資詐騙的主要目的是對籌集的資金進行非法占有，沒有歸還的打算；其二，在投資經營上存在區別。民間借貸的出發點是為了進行投資經營，實現企業生產規模的擴大，并且當使用民間借貸籌集的資金經營發生虧損時不會被定義為集資詐騙，而集資詐騙的根本目的是非法占有和不歸還，并未用籌集的資金進行經營和投資，只是利用籌資的錢進行享受和揮霍，利用虛假經營的模式騙取投資者的金錢。
二、 中國民間借貸存在的問題
（一）相關的立法不夠完善
目前我國在民間借貸方面存在的立法問題主要表現在以下幾方面：其一，相關法律法規之間存在矛盾。當前與民間借貸有關的法律和法規的規定表現的十分寬泛和分散，加之立法技術的缺失和“政出多門”的不利影響，導致許多法律法規內容之間產生了沖突；其二，專門法律制度的不足。主要是金融市場退出機制的不完善、個人破產法律制度的缺失和征信法律體系的不健全，導致難以對民間借貸活動進行正確的引導和規范，無法實現民間借貸的運作和管理的規范化；其三，缺乏統一的標準。由于受到民間借貸立法不健全的影響，致使民間借貸過程出現判斷標準模糊不清、操作性不強和司法機關手握自由裁量權過大的問題，使民間借貸主體的利益難以得到保障。
（二）不規范民間借貸的出現
民間借貸作為一種自發的信用活動，會出現民間借貸主體為了實現利益的最大化而采取投機行為，進而引發一系列的違法行為和債務糾紛。如果不對民間借貸進行有效的法律約束，建立完善的監管和跟蹤機制，則會導致民間借貸出現嚴重的信用危機，一旦借貸方出現信用缺失的問題，就會對放貸者的資金造成極大的安全危害。
（三）可能出現民間借貸利率高的問題
在我國的法律法規中規定：民間借貸的利率可以高于當期的銀行利率，但是不能超過銀行同類貸款的4倍利率，超過同類銀行貸款利率4倍而產生的利息將不會受到國家法律的保護。通過調查發現當前的許多民間借貸利率都超過了同期銀行貸款利率的4倍，一旦出現糾紛放貸者的利益將受到損害。目前我國主要用是否高于銀行貸款利率4倍的標準來衡量民間借貸活動是否合法，但是在民間借貸的實際操作中相關法律法規并未起到良好的約束作用，導致具有高利貸特征的民間借貸現象層出不窮，并且在民間借貸中形成了潛在的“行規”，即在借款時就已經將高額的利息反映到借款本金中，難以讓執法者發現其中的問題。
（四）存在大量的非法放債轉貸現象
由于在民間借貸的過程中可以賺取豐厚的利益，致使一些不法分子采用虛假的貸款條件和貸款理由進行貸款，進而將貸款取得的資金通過民間借貸的方式借貸給他人，從中賺取高額的貸款利益。這種非法的放債轉貸現象對我國的金融秩序產生了不利影響，損害了金融機構的利益。
（五）民間借貸存在著較高的風險
由于民間借貸的利率明顯高于銀行的貸款利率，在一定程度上加重了企業的負擔，容易使企業出現惡性循環使用高成本資金的現象。雖然企業通過付出高額利息籌集到資金解決了企業的困境，但是這只會進一步降低企業的效益，使企業難以按照日期歸還債務，對企業的健康發展產生了不利影響，同時又為高利貸提供生存的空間，不利于社會的和諧穩定。
三、 如何從法律角度促進中國民間借貸的規范化發展
（一）對現行法律法規的完善和監管力度的加強
其一，對民間借貸法律法規的完善。首先要對民間借貸的身份進行確認，彌補民間借貸的不足，主要包括完善業務范圍、資金來源、法律責任、放貸人主體資格和放貸利率上限，其次從法律角度實現民間借貸的規范化，提高借貸雙方正確認識民間借貸的合理性和合法性，為民間借貸創設良好的環境，實現在法律技術層面下的穩定發展；其二，加強法律監管的力度。在目前飛速發展的經濟下，當民間借貸有關的法律法規得到完善之后，定將促進民間借貸的迅猛發展。為此，必須讓各監管部門認識到自己責任，加強各部門間的協調合作。另外，隨著民間借貸出現多元化發展的趨勢，可能涉及保險、擔保和證券等領域，故加強對民間借貸的監管是時展的需要；其三，嚴懲違法犯罪行為。隨著民間借貸向合法化方向發展，會導致違法犯罪行為的產生，比如洗錢和非法集資等行為的出現。為此，在進行監管時要去除這些犯罪行為的合法外衣，對其實施嚴厲的打擊，保障民間借貸的健康發展。
（二）對民間借貸進行正確的引導
在促進民間借貸的規范化發展時，要根據民間借貸的特點，進行正確的引導和規范。其一，加強宣傳教育。通過對民間借貸的相關法規大力推廣和宣傳，讓廣大群眾對民間借貸的政策和法律進行充分的認識，讓群眾嚴格按照相關的法律規定對自身的借貸行為進行規范；其二，對借貸程序進行規范。目前的民間借貸在規范化發展方面還嚴重不足，主要表現在沒有明確規范借貸雙方的義務和權利、沒有具體規范憑據的內容。為此，在簽訂民間借貸的合同時，要對合同的相關事項進行明確和規范；其三，對民間借貸的利率和用途進行明確的規范。首先，借款人要出具借款事由說明書，對借款的用途進行細致明確的說明，防止借款人使用民間借貸籌集的資金開展非法行為；其次，嚴格按照法律法規的規定進行民間借貸利率的確定，避免高利貸行為的出現。
（三）對民間借貸實施嚴格的金融監管
為了進一步對民間借貸業務進行規范，實現民間借貸監管制度的完善。首先，可以吸取國外先進的經驗，對民間借貸實施嚴格的金融監管，實現對投資者效益的保證，比如可以讓工商管理部門按照相關的法律法規加強對民間借貸宣傳廣告的管理和對放貸人實施登記管理；其次，銀監會要擔當起監管職責，嚴厲打擊非法吸收公眾存款和非法集資等違法行為，實現民間借貸的健康發展；最后，要建立完善的報警機制，實現對民間金融業的監測。比如可以對信息披露機制進行規范和建立民間借貸信息的統計機制，讓借貸主體可以根據提供的信息做出正確的借貸決策。
四、結束語
隨著民間借貸在我國的快速發展，促進其規范化發展將是金融行業工作的重中之重。但是面對目前我國民間借貸存在的問題，只有在立法先行下對其進行按嚴格的金融監管，并對其業務的發展進行規劃，才能促進民間借貸行業的健康發展，為企業經營提供有力的資金支持，彌補正規金融行業發展的不足，適應經濟全球化的發展形式，促進我國經濟的健康可持續發展。
參考文獻：
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民間借貸的法律特征范文5
近年來，國際金融形式一直處于較為低迷的狀態，我國中小企業特別是為主要依賴對外貿易為主的沿海地區的企業，融資難的問題也越來越突出，新聞媒體也對中小企業融資狀況而出現的情況進行了廣泛的報道。值得一提的是，近年來，特別是“吳英案”死刑判決作出以來，金融界、法律界都對民間金融活動的相關問題進行了深入的研究和探討。
現階段，我國金融界和法律界雖未對民間金融的內涵達成共識，但對民間金融是“處于國家監管的正式金融體系之外的金融行為”的這一特征都是認可的。民間金融運行形式主要集中于私人借貸、私人錢莊、合會、企業連結貸款等，這些常見的運行形式也已被學界的專家學者們所認同。
在我國目前的刑法體系中，主要通過非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪的兩個罪名進行嚴厲的打擊，以維護銀行系統對于金融行為的壟斷地位以及國家的金融管理秩序。所以，本文主要就非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪對民間金融活動的入罪標準與刑事規則體系完善展開論述。
二、目前我國對民間金融活動的立法現狀
（一）我國立法對民間金融活動合法地位確認的缺失
目前，我國所有從事金融業活動的經營主體或組織的設立都要經過我國金融業特許機關—央行或銀監會的批準或審核。因此，除了對具有直接性私人合同關系（如個人借貸）的交易行為提出了法律上的明確合法地位之外，其他凡未經央行或銀監會批準的從事和設立合會、私人錢莊、民間集資或其他形式的民間金融組織和活動均未有明確的法律規定。而且《中國人民銀行法》、《銀行業監督管理法》、《商業銀行法》等也均不涉及民間金融相關法律地位確認內容。在這種情況下，可能會導致一些合理且確有必要存在的民間金融交易形式由于法律地位確認的缺失而被認列入從事類似于非法集資、放高利貸等非法金融活動的非法金融機構之列。
（二）民事法律對民間金融活動的規定過于簡單
以民間借貸為例，在民事法律中只是規定了普通的民間借貸關系，即自然人之間的借貸、自然人與法人之間的借貸、自然人與其他組織之間的借貸以及企業內部的集股融資進行了法律規定和確認[1]。所以，處理民間借貸糾紛時，雖然有民法通則、合同法、《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》等法律法規與司法解釋做依據，但是仍然缺少一部專門規范民間借貸的法律法規，使得民間借貸和非法集資的邊界依然模糊，判案時易引發分歧。
（三）行政法規對民間金融活動過多的否定
針對目前金融市場出現的各種民間金融組織，我國金融監管機關對其是否合法的判斷依據主要是國務院制定的《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》，中國人民銀行頒布的《關于取締非法金融機構和非法金融業務活動有關問題的答復》、《關于取締非法金融機構和非法金融業務活動中有關問題的通知》等部門規章。其規定指出任何單位和個人未經中國人民銀行依法批準，不得擅自設立金融機構或者擅自從事金融業務活動。這意味著我國的民間金融組織形式，如合會、私人錢莊等擅自向特定多數人或者不特定多數人從事或者主要從事吸收存款、發放貸款、辦理結算、票據貼現等金融活動的機構都被視為非法金融活動和非法金融機構，一概不被法律所認可。[2]
三、民間金融活動入罪標準完善
（一）合理運用前置法認定民間金融活動罪與非罪界限
在實踐中，長期以來一直存在“刑事問題刑法來解決，民事問題民法來解決”這樣的固定思維方式，在犯罪的認定過程中，很少注意運用民法的前置分析。近年來，在刑法界引起廣泛關注的“犯罪的二次性違法”理論，即主張在對不作為故意殺人、婚內、財產犯罪的認定中運用民法理論來分析刑法問題，并指出不能簡單地直接從刑法中尋找依據，而是應當首先從能否構成犯罪的刑法規定賴于建立的其他前置性法律當中去尋找。筆者認為，基于刑法對民法的保障屬性，在刑法與民法交錯問題的處理中，要注重運用民法的前置分析。
以非法吸收公眾存款罪為例，行為人吸收公眾存款用于貨幣、資本經營以外的正當的生產、經營活動的，是否構成犯罪？實踐中存在肯定說和否定說，《非法集資解釋》則采取了折中的態度：“非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產經營活動，能夠及時清退吸收資金，可以免于刑事處罰；情節輕微的，不作為犯罪處理?！盵3]對于上面所述情形運用民法前置處理是否更加妥當？答案是肯定的。對于這類情況，可以賦予被害人自行選擇維權方式的權利。被害人可以選擇到法院提起民事訴訟來主張自己的債權，也可以讓自己的“存款”繼續“用于正常的生產經營活動”。
（二）常見民間金融活動入罪標準的確定
目前，我國對于非法集資行為進行認定的法律依據主要是2010年1月最高院出臺的《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》。正如前文所述，該《解釋》首次對非法集資相關行為從法律要件與實體要件兩個方面進行界定，并首次提出了不以非法吸收或者變相吸收公眾存款的判定行為，的確較之前的行為界定標準而言，具有較大的進步空間。然而，根據經濟發展的現實狀況與實踐中的行為表現來看，該《解釋》只是解決了部分應急性疑難問題，而且其部分規定也存在的一定的不合理之處。鑒于此，本文認為對非法集資與民間借貸的區分應從籌資本質、籌資影響、籌資基礎三個部分進行界定。
在籌資本質方面認定，應把握非法集資和民間借貸行為的內在本質即行為方式和目的。既然是被視為非法從事金融業務行為，其行為運作特點和運作目的理應體現出與銀行等金融機構相同的金融特征，即吸收資金的用途是投資或轉貸謀利。這在行為表述用的是“存款” 一詞，而非“資金”也得以證明，“存款”在金融學中具有特定含義，是指類似于銀行等金融機構對社會公眾的剩余資金的一種吸收，與之相對應的是貸款。刑法第175條沒有表述為非法吸收公眾資金，而是表述為非法吸收公眾“存款”，也是表明成立本罪要求行為人從事金融業務。如果將吸收公眾存款用于貨幣、資本經營之外的生產、經營活動，認定本罪，實際上就意味著否定了部分民間借貸的合法性。[4]換言之，籌資人吸收資金的目的如果是用于自身生活或生產需要，則所吸收的資金不屬于存款性質，應是資金或借款。但當籌資人吸收的資金是用于發放貸款謀利，則構成非法吸收公眾存款行為。如果不從行為運作特點和目的上嚴格界定去兩者之間的區別，極易將民間借貸的合法籌資行為界定為非法吸收公眾存款行為。[5]
在籌資影響方面，我國民間借貸行為范圍相對比較窄，有一定的邊界性，出借人一般是向親戚、朋友等自己比較熟悉的人借款，其范圍的擴展和延伸也具有相對的地域限制，而且其產生的影響相對較小。而非法集資行為多半是無范圍限制和地域限制，大多數是向社會泛的采用散發小廣告、發宣傳單、派人勸說等非法方式向社會公眾吸收資金，借款范圍非常廣泛，而且產生的影響較大。
在籌資的基礎方面，民間借貸的交易雙方之間是既基于金錢利益又基于人情因素，甚至有時候人情占主要原因。而非法集資的交易雙方之間則純粹是基于金錢利益為基礎，投資者多半是受到非法集資一方的高利率許諾誘惑。
四、民間金融活動刑事規則體系完善
（一）制定法律確認民間借貸合法地位
現行的民間借貸存在監管缺位、法律地位不確定、風險不易監控以及容易滋生非法融資、洗錢犯罪等問題。筆者認為我國應借鑒日本和臺灣做法，制定《民間借貸法》，確認民間借貸合法地位。例如，日本于1915年制定《無盡業法》，對無盡（合會）的會金總額、運轉期限、成員數量都進行嚴格限定，從而規范了無盡的運營。根據臺灣和日本的民間金融經驗：對待民間金融既不能放任自流，也不能過份壓制，而是在充分尊重金融市場運行規律的基礎上，健全法律制度，賦予民間金融合法化地位并加強法律監管。
（二）設置前置處理程序
在實體法方面，對涉及民間借貸的罪名，可增設一個行政處理前置程序?？梢詤⒖肌缎谭ㄐ拚钙摺分袑ν刀愖锏男薷模瑢Y詐騙罪、非法吸收公眾存款罪等增加一個行政處理前置程序，可規定：犯集資詐騙罪、非法吸收公眾存款罪，經公安機關通知，在限定期限內全額退還被害人本金及合法利息并依法繳納罰款，受過行政處罰的，可以不追究刑事責任。相關行政處罰，可由行政法規來另行規定，比如規定：公安機關接到公眾舉報并查證屬實后，可視情況責令嫌疑人在3至6個月內向被害人償還本息，并要求其向金融主管部門繳納罰款等。
注釋：
①楊興培、朱可人，《論民間融資行為的刑法應對與出入罪標準》，載《東方法學》2012年第4期。
②參見肖瓊，《我國民間金融法律制度研究》，中南大學博士論文，2012年5月，第62頁。
③參見 張明楷，《刑法學》，法律出版社，2011年7月第四版，第687頁。
④張明楷，《刑法學》，法律出版社，2011年7月第四版，第687頁。
⑤參見肖瓊，《我國民間金融法律制度研究》，中南大學博士論文，2012年5月，第62頁。
參考文獻：
[1]肖瓊，《我國民間金融法律制度研究》，中南大學博士論文，2012年5月。
[2]騰昭君，《民間金融法律制度研究》，中央民族大學博士論文，2011年4月。
[3]胡運鋒，《我國民間金融問題研究》，武漢大學碩士論文，2005年5月。
[4]楊興培、劉慧偉，《論刑法介入民間金融活動的原則和界限》，載《海峽法學》，2012年9月第3期。
[5]楊興培、朱可人，《論民間融資行為的刑法應對與出入證標準》，在《東方法學》，2012年第4期。
民間借貸的法律特征范文6
[關鍵詞]經濟自由 民間借貸 法律規制
一、經濟自由視角下的民間借貸
“經濟自由”這個詞通常與古典自由主義（或自由市場）聯系在一起，并且定義為“自由生產、貿易和消費任何商品與服務。這體現在法制、財產權和合約自由、以由外部和內部之開放性市場為特征、保護財產權利和經濟干預之自由”①?！懊耖g借貸”是目前我國存在最廣泛的民間金融形式，民間借貸的利率問題應受經濟自由之統攝。民間借貸主要包括公民之間的借貸、公民與法人之間、公民與非法人其它組織之間的借貸和金融企業之間的借貸。我國對對民間借貸的法律規制表現為：公民個人之間的借貸、金融企業之間的借貸是法律允許的，而法人、非法人其它組織之間的借貸基于對我國目前金融體系穩定性的考量，加之其本身存在較大的風險，因而是被法律所明文予以禁止的。
毋庸諱言，經濟自由對民間借貸來說非常重要，然而正是出于經濟自由的重要性之考慮，在建設社會主義市場經濟的宏觀背景下，經濟自由卻是難以界定的。根據經濟自由主義學派的觀點，在某種程度上，經濟自由就是在經濟領域中個人自由的表述?！皞€人自由就是認識到個人是自身利益的最好的判斷者，因此可以自由行事；在這種意義上，個人自由可以指一切事情。個人自由保護權利的完整性，保護個人從一種狀態進入另一種狀態的能力”。②而在民間借貸領域，個人自由主要意味著個人可以與任何愿意與之簽訂借款意向的個人或組織締結借款合同，且合同的履行不受外界干預，或者說意味著經濟主體有權自主決定如何利用資源，這些資源包括各種有形資產和無形資產，其中當然包括金融資本。
經濟自由的意義取決于所涉及的經濟活動的種類，具體到民間借貸的利率問題上，民間借貸的利率選擇自由，即當事人雙方自由選擇利率的權利，這種選擇應當是基于信用而產生的個人偏好的結果。經濟自由實現的先決條件是契約自由，契約自由主要涉及交易伙伴與交易條件的選擇，是自由地與他人談判、締結合同或不締結合同的自由，這種合同的條款除非當事人相互同意以外，不受其他任何約束。由此出發，筆者認為民貸利率的上限，不限于或明示或暗示地包含于合同法等法律規定的一系列法律規定之中，而應當來源于該經濟活動自身發展所需要的范圍。
二、民間借貸利率問題法律規制方式的方向選擇
經濟自由不是絕對的，不受約束的，而是受制于法律的規制，受制于公共利益的考量。
比較而言，對經濟自由的規范性干預比對其他基本權利或自由的干預更寬泛，因為，市場是通過制定規則構建起來的。在民間借貸的利率問題上，我國《合同法》第211條規定：“自然人之間的借款合同約定支付利息的，民間借款的利率不得違反國家有關限制借款利率的規定”。與此同時最高人民法院《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》（民發[1991]21號）第六條“民間借貸的利率可以適當高于銀行的利率，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍”。
干預經濟自由的一般要求包括：干預具有合法性，相關公共利益的存在及證明，涉及包括尊重經濟自由核心在內的公民個人利益與公共利益之間的合理平衡等等。一方面，合法性形式上要求國家干預以頒布的可適用之法律為基礎，并根據此種法律來實施。而且合法性也與法的品質相關聯，要求其與法治相融合。另一方面，合法性基礎的本身從來不能代替公共利益，公共利益是對法律和秩序、公共健康和道德、商品交易中的誠實信用的保護，它們引發了與市場經濟相容的干預。此種公共利益非常重要，足以平衡特定情形中的私人利益。這就要求在具體的民貸個案之中，法官應當審視其利率是否“顯失公平”或違反“誠信原則”、“公序良俗”，具體而言包括：借貸金額、還款時間、市場平均利率、當地的借貸環境、該筆貸款風險大小等因素。
三、結語
在全球金融危機影響下，我們國家的經濟發展離不開民間資本的活躍。這就需要，一方面對民間借貸利率管制的放開，利率上限“四倍紅線”③的規定過于嚴苛，而應代之以不同情況區別對待的浮動上限政策；另一方面在審理個案時，應賦予法官更多自由裁量的權力。如此方能實現民間借貸的自由健康良性的發展。
注解：
① 引自維基百科。
② 【瑞士】T斯托福：《市場經濟的憲法》，鄭鵬程、郭蘭英譯，中國方正出版社2008年版，第43頁。
③ 廖振中、高晉康：《我國民間借貸利率管制法治進路的檢討與選擇》，《現代法學》2012年3月第二期。
參考文獻：
[1][瑞士]T·斯托福.市場經濟的憲法[M].鄭鵬程，郭蘭英譯.中國方正出版社2008年版.
