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商君書翻譯范文1
一.切勿望文生義,以今訓古
正確理解古今詞義的差異,須注意正確區別單音詞,切不可把兩個單音詞誤為雙音復合詞。古代詩文以單音詞為主,但古文當中又有很多兩個單音節詞組成的復合詞。我們同學常犯的毛病,就是用現代詞的復合詞去理解它,從而導致譯文的失敗。如陶淵明《桃花源記》:“率妻子邑人來此絕境。”“妻”是妻子,“子”是孩子,而不是今義所說的“配偶”的“妻子”。
像這樣的詞很多,如:
①地方數千里(《赤壁之戰》)――“地方”解釋為土地方圓。
②操雖托名漢相,其實漢賊也(《赤壁之戰》)――“其實”,解釋為他實際上。
③晉于是始墨(《之戰》)――“于是”,解釋為從此。
④至于成立。(《陳情表》)――“成立”,解釋為成人自立。
⑤形容枯槁。(《屈原列傳》)――“形容”解釋為形體容貌。
⑥思厥先祖父。(《六國論》)――“祖父”解釋為祖輩和父輩。
⑦可謂智力孤危。(《六國論》)――“智力”解釋為智慧力量。
因此,在翻譯古文時必須注意古今詞義的差別,切勿望文生義,以今訓古。
二.切勿將偏義詞等量齊觀
偏義詞是由兩個意義相對或相近的語素構成的復合詞,其中一個語素表示意義,另一個語素不表示意義,只作陪襯。如《鴻門宴》:“所以遣將守關者,備他盜之出入與非常也?！薄俺鋈搿?偏義于“入”。其義是派遣將領把守函谷關的原因是防備其他盜賊的進入和意外事故的發生。
像這樣的詞也有很多,如:
①陟罰臧否,不宜異同。(《出師表》)――“異同”只有“異”的意義。
②先國家之急而后私仇也。(《廉頗藺相如列傳》)――“國家”只有“國”的意義。
③此誠危急存亡之秋也。(《出師表》)――“存亡”只有“亡”的意義。
④緣溪行,忘路之遠近。(《桃花源記》)――“遠近”只有“遠”的意義。
⑤晝夜勤作息,伶俜縈苦辛。(《孔雀東南飛》)――“作息”只有“作”的意義。
⑥便可白公姥。(《孔雀東南飛》)――“公姥”只有“姥”的意義。
因此,翻譯古文時應特別注意這些偏義復詞,以提高翻譯的準確度。
三.應熟悉用字的通假現象
在翻譯古文時,我們常會碰到這樣的情況:句子里的某個字,從意義上講,不管本義或引申義都講不通,但聯系上下文,我們可以看到它跟另一個意義可以講得通的字相同或相近。這就是通假字。
通假字的由來是:本來有一個字,古文章的人,或抄收的人為了省事,或者由于筆誤(也就是寫別字)和方言習慣寫法,用一個與之音同或音近或形近的字來代替。相傳下來就是我們今天所認定的通假字。
通假字的情況大致有二種:
第一種是語音通假
1.所通字與原字的聲母相同的通假字。如:
①生之有時而用之亡度。(《論積貯疏》――“亡”通“無”。
②秦自繆公以來二十余君,未嘗有堅明約束者也。――“繆”通“穆”。
2.所通字與原字韻母相同的通假字。如:
①秦王以十五城請易寡人之璧,可予不(fǒu)?(《廉頗藺相如列傳》)――“不”通“否”
②在腸胃,火齊之所及也。(《扁鵲見蔡桓公》)――“齊”通“劑”。
③汝識之乎?(《石鐘山記》)――“識”通“志”。
④斬木為兵,揭竿為旗,天下云集響應,贏糧而景從。(《過秦論》)――“景”通“影”。
3.所通字與原字的聲母、韻母完全相同的通假字。如:
①而心尚未寤也。(《史記?李斯列傳》)――“寤”通“悟”。
②吏遂斷顛頡(人名)之脊以殉。(《商君書?賞弄》)――“殉”通“徇”。
4.有一些通假字的古音相同或相近。如:
公何不蚤告我!(《史記?秦始皇本紀》)――“蚤”通“早”。
秦倦而歸,失心罷。(《戰國策?趙策》)――“罷”通“?！?。
第二種是形近通假。如:
①嘻,善哉!技蓋至此乎?(《庖丁解牛》)――“蓋”通“盍”。
②墮軍實而長寇仇。(《之戰》)――“墮”通“隳”
③被發行吟澤畔。(《屈原列傳》――“被”通“披”
④死者太半。(《赤壁之戰》)――“太”通“大”。
商君書翻譯范文2
論文摘要:關于中國古代法律,“諸法合體,民刑不分”的習慣說法并不妥當,它意味著諸法都有,沒有分開而已;民法之說則似是而非,模糊了民法與刑法的區別,也模糊了古今與中西法律的基本區別。在中國古代特定的社會歷史條件下,法律作為維護家天下統治秩序的工具,核心是一個“刑”字,是泛化的刑罰。它無所謂民事與刑事的區分,只有事之大小、刑之輕重,故與民法無關,也不等同于刑法,勉強可視為一種片面的刑法。實際上,中國古代社會無從產生民法,民間社會關系與糾紛概由律及禮、俗調節。
一、關于中國古代法律基本性質的認定及其問題
關于中國古代法律,已形成一個習慣說法,即“諸法合體、民刑不分”。這個說法意味著中國古代有民法、刑法等各個部門法,至少是有民法和刑法兩大部門,只是把它們放在同一部(種)法典里,沒分門別類地編撰而已?？墒?實際上,中國古代先后有過的是刑、法、律(及令、格、式、敕、例等),所有這些,其根本則在于刑(罰),不僅不是西法意義上的民法,也不等同其刑法。正如有學者所言:“數千年來中國只有一種法律,那就是‘刑律’(并非正好就是今人所謂的‘刑法’)……其中無所謂民事與刑事,私生活與公共生活,只有事之大小,刑之重輕?！盵1]262-263不過相對而言,較類似刑法。
部門法的區分及“民法”等概念術語原本是屬于西方近代法律與法學體系的東西,嚴格地說,這是大陸法系對部門法的劃分,淵源于古代羅馬法的公、私法的區分。從清末法律改革起,中國開始系統地介紹和移植西法。隨著大量西方法律著作被翻譯介紹進來,西方法律中的各種名詞術語開始使用。與此同時甚至更早便開始以西方法律體系與概念為參照,解讀和梳理中國古代法律,于是,中國古代也有了刑法、民法、行政法、訴訟法等各種基本的部門法。自此,也開始了中國法律史上有無民法的爭論。
應該說,以當代的學科及概念體系為參照,去研究有關學科的歷史,這對任何學科而言,都是很自然的。這樣做,既便于古今對比,更好地理解那些遠去的事物,也便于表達、構建協調的理論體系,厘清歷史及思想、制度的沿革與變遷。但是,在實際操作中,容易出現的問題是,直接把現有的知識或理論框架套用到歷史材料上,使其就范,這就難免有似是而非、牽強附會的情況。倘若此,則會誤解而不是真正理解歷史。
就中國法律史研究而言,用現代法學的體系去規范中國法律史,誤解更容易產生。因為,中國古代法律自成一系,即中華法系,而近現代中國的法律體系不是古代中國法律自然演化發展的產物,而是引進、移植西方法律制度的結果。因此,不僅是古今的不同,更是中西的不同。而中西法律觀念和制度差異極大,將西方法律體系中的一些基本概念用來言說或對應中法史上的各種現象,就未必妥當。中法史上有無民法的爭論實緣于此。筆者認為,基本概念的使用應力求規范、準確,分辨實有必要。
二、古代民法之說,似是而非
(一)所謂的古代民法
對于民法的有無,從名詞術語上講,并沒有分歧。學界公認,“民法一語,典籍無所本,清季變法,抄自東瀛”。[2]1日本民法則譯自法國民法,參考了漢語中現成的字義;而法國及大陸法系國家的民法概念則源于古羅馬市民法,實際上是羅馬私法。羅馬私法已相當發達,它是民法之真正根源,所以研究民法的人“言必稱羅馬”。
從有無形式意義上的民法來講,也沒有分歧。中國法律史上沒有民法典,所有法典化的法律文本都是刑律,這也是共識。但沒有“民法”之名,可以有民法之實;沒有民法典,可以有其他形式的民法。比如英美法系,因其對法律的基本分類是普通法與衡平法,而不是公、私法,所以沒有統一的民法部門,但英美法系里確有與大陸法系對應的民法精神與民法內容,包括財產法、侵權法、契約法、婚姻家庭法等,只是沒有像大陸法系那樣,把它們歸到民法這一概念或部門之下,并編纂成統一的民法典。而這與傳統上大陸法系以制定法為主、英美法系以判例法為主直接相關。
所以,“民法”的有無,關鍵在于有無實質意義上的民法。如學者所說,“問題不在是否使用了‘民法’這個詞,而要剖析法律的性質是不是民法”。[3]1
據民法論者研究考證,“中國古代的民事立法在春秋戰國時期處于初創階段,《秦律》標志著我國封建民法的初步確立,從隋開始封建立法進入確立時期,《唐律》則標志著我國古代民法已形成自己的體系”。[3]6比如說,《唐律》十二篇中,除捕亡、斷獄兩篇與民事沒有直接關系外,其他各篇均不同程度地涉及民事問題,其中尤以戶婚、雜律、廄庫等篇為重,內容包括戶籍、婚姻、收養、繼承、家庭財產、田宅、錢債、買賣等。
具體而言,我國古代民法的淵源有四類,即禮、法律、經義和習慣;民法的體系依次為婚姻家庭制度、物權制度、契約制度、侵權行為制度、訴訟時效制度;民法的特點有三個:一是從屬于宗法制度,二是重禮制及倫理,三是諸法合體,民法規范在刑律之中或刑律之旁,民刑由不分到逐漸分離,但始終沒有單獨的民事法典。[4]據此,結論是:“中國古代未形成相應的民法文化、民法精神,民法僅表現為
制度層面,而無觀念意義上的民法?！盵2]20
由上述可見,所謂中國古代民法,不是形式意義上的民法,而是實質意義上的民法;不是觀念層面的民法,而是制度層面的民法?，F在一般的中國法制史教材中都有“民事法律制度”之目,與“刑事法律制度”、“行政法律制度”、“經濟法律制度”等并列,專門的中國民法(通)史著作仍在涌現,顯然是認同了這種觀點。
(二)民法與刑法的根本區別
民法論者所謂的民法,貌似而已,其實不是。所謂貌似,就是其中有些內容,如婚姻家庭制度、物權制度、契約制度等,涉及或屬于后來民法所調整的內容或領域。因為,民法不就是關于所有權、契約、婚姻、繼承等方面的法律規范嗎?但若以此為據,則會模糊民法與刑法的根本區別。
“民法”是后來引進的概念,自然應按其本義理解和運用,以避免概念及體系上的混亂。按其本義,民法是與刑法相對的部門法,它與刑法的根本區別,在于調整社會關系的機制(方法)不同,而不在于所調整的社會關系的種類不同。民法是調整財產關系和人身關系的法律規范。反之則不然,調整財產關系和人身關系的法律并不都是民法,還有刑法。所以,關于財產關系和人身關系方面的違法,未必就是違反民法,其中的一般違法,是違反民法,嚴重違法則是違反刑法,構成犯罪。
誠然,從部門法劃分的標準來看,一般以法律所調整的社會關系的種類為首要的、第一位的標準。因為法律是調整社會關系的,而每一法律規范的制定都是對某一社會關系的規定。如調整財產關系和人身關系的劃歸為民法,調整行政關系的劃歸為行政法,調整勞動關系的劃歸為勞動法。但是,刑法調整的是哪類社會關系呢?如果僅以法律所調整社會關系的種類為標準,就無法將刑法從其他部門法中區分出來。這就需要增加一個標準,即法律調整的機制,也就是法律調整的方式、方法。[5]因此,調整機制才是區別民法與刑法的關鍵之所在。民法采用民事制裁方法,刑法的特點是采用最嚴厲、最具強制性的制裁方法,即刑罰(非刑罰方法只是輔助措施)。這也是刑法與其他所有部門法的根本區別。
反過來說,凡是需要適用刑罰制裁方法進行調整的社會關系,不管是哪一類,都屬于刑法。所以,刑法所調整的社會關系涉及社會生活的各個方面,包括政治的、經濟的、財產的、人身的、社會秩序等。原因在于不同社會關系可以用同一方法(刑罰)調整。事實上,“凡是其他法律所調整的社會關系,刑法基本上都已涉及”。[6]9“我國大多數民事、行政、經濟等法律文件中的法律責任章節均設有對刑法典和單行刑法相呼應或起補充作用的刑法規范,共計130余條?！盵6]8
單就調整的社會關系的種類而言,似乎刑法與民法等基本法有所交叉、重疊,但實際上并沒有這個問題,這里關鍵是,民法及其他基本法是社會關系的前期調整者,有利于預防犯罪;刑法作為最后一道法律防線,以其嚴厲性保障民法等基本法的實現。所以,違反民法及刑法以外的其他實體法是輕度違法,是第一層次的初步的違法,即一般違法;違反刑法則是重度違法,是第二層次的嚴重的違法,是第一層次之上的性質嚴重、情節惡劣者,即犯罪。換言之,其違法程度超過了一般違法的各種社會關系內容由刑法調整,除此之外,則按社會關系的種類由其他實體法調整?？梢?刑法與民法等實體法在理論上的區分是清楚的。
(三)古代“民法”更似刑法
上述區分表明,看似調整民事法律關系(財產關系與人身關系)的法律規范,不一定就是民法,它可以是刑法。這取決于調整方法是民事還是刑事性質。因此,中國法律史中那些看似民法的法律制度與規范,由于都適用刑罰制裁,與其說是民法,不如說是刑法(姑且這樣說,其實是不同的,刑法既是與民法相對的概念,古代中國沒有民法,就沒有與之相對的刑法)。
按瞿同祖先生的見解,“唐、宋、元、明、清律,主要是刑法、訴訟法及行政法,都屬于公法范圍,民法很少?！衫屑词箤儆诿袷滦再|,違反規定者笞、杖、徒、流處分,與刑事犯罪無所區別”。[7]402這里,瞿先生權且采用了有民法之說,只是認為很少。他所說到的少量“民法”,即是指就其調整的社會關系內容來講,應屬于后來民法調整的內容?；蛘哒f,這些內容,在有了民法之后,即是民法調整的內容,不再受刑法調整。
瞿先生這段話恰好能說明中國古代沒有民法。因為,他說得很清楚,那些屬于“民事”性質的法律,調整方法與其他刑事法律沒有區別,都采用刑罰方法。根據民法與刑法的區分,只能是刑法,而不是民法。至于為什么現在由民法調整的一些內容,在古代也由刑法性質的刑罰調整?那是由于在中國古代社會無從產生民法,刑罰泛化所致。
三、中國古代社會無從產生民法
中國古代無民法,這不是偶然的,而是中國古代社會與民法的性質所決定的。
(一)古代社會需要的是刑罰
在中國傳統社會里,法律的作用就在于刑罰。[7]403法家固然主張嚴刑峻法,實則儒家也作如是觀,荀子認為,“刑人之本,禁暴惡惡,且懲其未也”(《荀子·正論》)。朱熹的說法更直白,他說:“號令既明,刑罰亦不可弛,茍不用刑罰,則號令徒掛墻壁爾,與其不遵以梗吾治,曷若懲其一以戒百?”(《
朱子語類》)一部中國法制史,實則是一部刑罰史?！稘h書》開始有《刑法志》,即刑法史,此后正史相沿不變,有刑法志者共14種。①《魏書》則直稱《刑罰志》?？梢娫诠湃诵哪恐?法律就是對刑罰的規定。
中國古代法重刑罰的觀念,與國家的產生及統治方式相關。在中華大地上,古代國家是在氏族的爭奪與征戰中產生的。弱小的部落被打敗,臣服、從屬于強大的部落,最后的勝利者擁有了整個“天下”,所謂“普天之下,莫非王土;率土之濱,莫非王臣”。于是,天子(王)按照家的模式,通過分封,建立起家國一體的國家?！爸袊攀飞蠌奈唇涍^‘原始氏族瓦解’的階段,而是通過血緣氏族本身的地緣化、氏族內部族長的集權化、氏族功能的多樣化等程序而完成的?！盵8]這種國家為了維護其家天下的統治,就需要隨時鎮壓反叛,因此需要暴力(外兵內刑)。所以,與西方古代法(中立的權威)不同,中國古代法是王者之政,只具有單一的政治色彩?！胺伤爸?沒有純粹的私人事務,一切都與國家有關,與社會有關,與王者有關?！盵1]59中國古代法起源于刑,或者說最初表現為刑。而刑起于兵,兵刑不分,這是共識。所謂“大刑用甲兵,其次用斧鉞;中刑用刀鋸,其次用鉆笮;薄刑用鞭撲。故大者陳之原野,小者致之市朝”(《國語·魯語》)?！皟刃械朵?外用甲兵?！?《商君書·畫策》)“兵與刑乃一事之內外異用,其為暴力則同?！薄啊塘P’之施于天下者,即‘誅伐’也;‘誅伐’之施于家、國者,即‘刑罰’也?！盵9]刑與兵一樣,都是統治者維護其統治的暴力工具罷了。古代法的暴力性質由此奠定,直到清末。由于家天下的國家性質始終未有根本改變,古代法的暴力性質便一直保留了下來。
夏、商、周三代的刑(罰)制即五刑,其典型形式即墨、劓、剕、宮、大辟五類或五等刑罰?！斗ń洝芬宰锝y刑,設盜、賊、囚、捕、雜、具六篇,奠定了后世刑法典的初步格局,乃中國法制史上的一大進步。法家主張法治,但實則是刑治。
漢代中期開始的儒法合流,即禮刑結合、德刑并用。唐律“一準乎禮”,此所謂“德禮為政教之本,刑罰為政教之用”。唐“律”之外,令、格、式也都是刑法,因為,“違反了唐令、格和式都要受到刑罰制裁”,[10]至少是五刑之中最輕的笞刑。而唐律是古代法律的完善形態,最后形成了新的五刑制度,即笞、杖、徒、流、死,后世大體因襲而已,除編排體例外,在精神、原則及條文上都沒有太大的改變。就審判而言,也始終采用刑訊審判方式。這也是傳統文化中厭訟、恥訟的觀念形成的重要原因。
(二)古代社會不可能產生民法
民法是調整平等主體間財產關系和人身關系的法律規范的總和。就其性質而言,它是保護私權的法,是商品生產和商品交換條件下的產物,古羅馬民法(即私法)發達,就是因為其簡單商品經濟已經非常發達。民法的理念是私權神圣、權利是本位;基本原則是身份平等、意思自治、誠實信用等。古代中國社會的情形則與此形成鮮明的對照,民法的產生因此而成為不可能。在家國模式所奠定的專制集權統治與宗法等級社會里,帝王有生殺予奪的大權。除專制帝王之外,根本就沒有個人權利可言。對個人而言,“神圣”的不是權利而是義務,對國對家的義務、對君對父的義務,亦即忠與孝的義務。義務幾乎是絕對的、與生俱來的,對義務的履行是沒有什么條件可講的。
在宗法等級社會里,等級森嚴,家族內有父子、長幼、夫婦、主仆的尊卑與親疏之分,家族外有官民、良賤的上下與貴賤之別,士、農、工、商是職業,也是身份等級,家內、家外都一樣的等級分明、尊卑有定。在這種社會格局中,身份平等、意思自治的交往主體能有幾何?平等的社會關系或許可存在于同等良民或同等賤民之間,僅此而已。
另一方面,從經濟基礎來看,自然條件決定的農耕社會,在古代始終以自給自足的自然經濟為主,重農抑商,是兩千年不變的國策,士、農、工、商的順序,即高低貴賤的等級。在這種環境中,商品經濟雖曾幾度萌芽,局部地區也有一定發展,卻終因被排擠打壓,而未能形成氣候。因此,民法所必需的身份平等、意思自治等條件和因素,均無由催生。
總之,由于國家統治與社會經濟的性質始終沒有根本的改變,天不變道亦不變,德主刑輔似乎是永恒的治道。雖然,古代法經歷過刑、法、律的演變與更替,實質卻未曾改變,不管是法還是律,都不過刑、罰而已。古代“刑”、“法”、“律”三字可以互訓。即“刑,法也”;“律,法也”(《爾雅·釋詁》)?！胺?刑也”(《說文》);“法,亦律也”(《唐律疏義·名例》)。上古時代,直稱“刑”,春秋戰國時期,轉而稱“法”,商鞅改法為律。據《說文解字》,“法”,有“觸不直而去之”和“平之如水”的意思,即有懲惡與公平的含義,其實不過是一種合法性訴求或美好愿望。法家的“法不阿貴”、“一斷于法”等主張,似有此意,實則仍是以等級貴賤為前提的。而“律者,所以范天下之不一而歸于一也”(《說文解字》),有注重普遍性規范的意思,但所重視的只是一種片面的規范,“晉以后,它事實上只表示刑法、刑事規范,用杜預在《律序》中所說的話來表達,就是:‘律以正罪名?！盵11]
四、中國古代民間社會關系由律、俗調節
古代社會雖然沒有民法,但人在社會上生活,人與人之間總會有各種社會關系發生,包括財產關系和人身關系,各種民間糾紛也會不可避免地要發生。那么,各種民間社會關系及民間糾紛由什么調整呢?在傳統的社會框架內,原本就沒有民事、刑事法律及程序的區分,不過罪與刑而已,重罪重刑、輕罪輕刑罷了。大體上說,各種民間社會關系,大者受國家刑律調整,“民間詞訟”由官府判決;至于國法根本不管的“細枝末節”,則由族規家法、鄉規民約調節,其糾紛由民間組織自行調解。
(一)州縣依律、禮審理“民間詞訟”
古代習慣做法是將“戶婚田土”一類“民間詞訟”劃歸州縣自理。雖然民間詞訟是大的民間糾紛,但在統治者眼中,不過“民間細故”,小事而已,非王者之政所急,也不關禮教大防,其違法行為通常只引起笞、杖處罰,所以歸州縣管轄。
“民間詞訟”因其不夠重要,如何處理,往往沒有明文的法律規定,由司法人員自由裁斷。但并非沒有依據,其依據除法律條文外,主要是“禮”。如在《唐律》里,除少量的有關條文外,在雜律之末有兩條概括性規定:一是:“諸違令者,笞五十;謂令有禁制而律無罪名者。別式,減一等。”二是:“諸不應得為而為之者,笞四十;謂律、令無條,理不可違者。事理重者,杖八十?！薄癧疏]議曰:雜犯輕罪,觸類弘多,金科玉條,包羅難盡。其有在律在令無有正條,若不輕重相明,無文可比附。臨時處斷,量情為罪,庶補遺闕,故立此條。情輕者,笞四十;事理重者,杖八十?！?《唐律疏議·雜律》)
即是說,按唐律,法的依據除少量的明文規定,還有上述第一條概括性規定,適用于違令犯禁者。第二條概括性規定則是禮的依據。理或禮作為解決糾紛的依據,在古代社會是很自然的。尤其是法律“一準乎禮”之后,禮法之間并沒有實質的區別。禮即“法理”,法律條文要體現和符合禮的要求,律無明文時,禮即可以視同條文直接適用。
所謂“不應得為而為之者”、“理不可違者”,“理”的標準或依據就是作為政教之本的“德禮”。刑罰為政教之用,是維護德禮的,所以,既不合德禮,則出禮入法,違禮或違理,與違法一樣,都是犯罪,都得受刑罰制裁。只不過,嚴重違禮是嚴重違法,是重罪,律文里有明確規定;疏議說得明白,一般違禮是“雜犯輕罪”,因其雜多,包羅難盡,不能一一明文規定,而由司法官員酌情裁定。但無論如何也是犯罪,免不了處以笞、杖肉刑。
可見,古代民間社會關系及民間糾紛,同樣受刑法(罰)調整,用刑法處理“民間詞訟”。刑罰泛化,可由此不證自明。
(二)民間組織依禮俗調解一般糾紛
傳統法律的刑罰性質決定了無訟是為政治民的理想。涉訟是與犯罪相關的不體面的事,動輒用刑也令人寧愿遠離公堂,除非當事人認為事關重大,迫不得已。所以,除訴訟外,更多的民間糾紛,則通過調解處理。調解也可由官府調解。宋以后,家族組織發展起來,官府調解相對減少,民間自行調解則逐漸形成定制。[1]241
一般的民間糾紛都由民間組織自行調解。宗族組織內的爭執或糾紛,由族長、家長依據族規、家規調解;家族外的糾紛,則由基層社會組織的鄉老、里正等依據風俗、習慣、鄉規民約公斷。古代國家的權力僅及于縣一級行政單位,而沒有深入到千家萬戶,這基本上是共識。族規、家法、風俗、習慣、鄉規民約等民間行為規范,在一定意義上說,就是民間實際起作用的法律,所以,有學者稱之為“民間法”。但是,這種“民間法”與國家法是同質的。族規、家法等同國家法一樣,是以禮為指導的,或者更多地表現為禮,所謂禮法并用;同時,它們還要以國家法為指導,不應與之抵觸;而且,更重要的是,它們也同樣是以刑為威脅,或者是要直接使用刑的。事實上,家法“伺候”不僅可能是要用刑,甚至可能是“沉河”、“活埋”等極刑。
民間組織自行調解的優點是方便、快捷,成本不高。當代民事訴訟法的設計與完善或許能從中獲得某種啟示,這也是一些學者呼吁重視本土資源的重要原因。當然,沒有人認為傳統的這種方式今天還可以簡單搬用。畢竟,傳統社會已隨雨打風吹去。社會、經濟結構發生了前所未有的變化,國家的治理方式也幾經更替,大不同于以前了。
綜上所述,中國古代特定的社會歷史條件,決定了中國古代法律作為維護家天下統治秩序的工具,始終著眼的是“刑”,實為一種泛化的刑罰。它無所謂民事與刑事的區分,只有事之大小、刑之輕重,故既不是民法,也不是刑法,勉強可視為一種片面的刑法。因此,“諸法合體,民刑不分”的說法并不妥當,它意味著諸法都有,沒有分開而已;民法之說則似是而非,模糊了民法與刑法的區別,也模糊了古今、中西法律的基本區別。在中國古代社會里,宗法等級秩序與重農抑商政策相互配合,缺乏意思自治與頻繁交往的平等主體,民法便無從產生,好像也不需要專門的民法,民間社會關系與糾紛由律及同質的禮、俗一并調節之。
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