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國際法的淵源范文1
豐富、系統、綜合為基本原則國際法的各項研究首重資料 ，不論是價值評判、實證分析，還是批判解構、政策定向，國際法的學術研究必建立在對國際法淵源的研究之上。國際法淵源的研究也需要確立一定的研究方法，因為研究方法不僅是研究的必要工具，也是研究的評價標準。國際法淵源的研究方法的研究，并不解決具體的國際法問題;它是對學者研究國際法淵源的方法進行總結、歸納、甄別，目的是為后續的研究、學術的發展提供軌道與評價標準。國際法的淵源通常被理解為尋找國際法的確定方法，是國際法法律體系在技術層面運作的規定。
雖然沒有淵源的字樣，但毫無疑問《國際法院規約》第38 條的規定就是國際法淵源內容的權威表述。雖然條約、國際習慣還有一般法律原則都可以單獨的作為確立國際法規則的淵源;但是不論是學者論著還是國際法院的判決，在確定一項法律規則的具體內容時都會全面地分析《國際法院規約》第38 條所列舉的淵源，包括補充資料。國際法研究總是在廣泛搜集相關的淵源之后，將諸按照相互的關系進行系統化處理以得出結論。法律淵源的內容是否豐富，邏輯是否自洽，種類是否多樣決定著結論是否具有說服力?？梢哉f，國際法淵源的研究從來不是片面的：豐富、系統、綜合是國際法淵源研究方法的大原則，不同類別的淵源的研究也有不同的要求。
二、不同類別國際法淵源的研究方法各有側重
(一)條約的研究
須結合判例條約的解釋是指對一個條約的具體規定的正確意義的剖析明白。按照《維也納條約法公約》第31 條、第32 條，條約的解釋需要將相關術語的通常含義結合上下文與條約的目的宗旨進行善意的解釋即可，如意義難解或解釋結果荒謬不合理，還可以使用補充資料?？梢姉l約的解釋與案例沒有必然關系。但是作為研究的方法，結合案例解釋條約是一條捷徑。案例不是條約解釋的依據，但是案例材料會涉及到幾乎全部的相關依據，包括術語的通常含義確定、對條約上下文的界定、條約的目的與宗旨。具體而言，如果某一條約曾經為某一案件的爭議焦點，那么該案件的當事各方勢必圍繞該條款進行大量的論證工作，以試圖將條約的含義解釋的對己有利，審判機構要作出令人信服的結論，也會對爭議條款進行詳細的闡述：該案件的相關書面材料就是研究這一條文的必讀資料與重要索引。比如，在研究原材料出口限制案時，涉及到了《關稅與貿易總協定》第20 條(g)款可用盡的自然資源。那么有關這一款的美國汽油標準案與蝦龜案就可以說是必讀材料了。從學者研究的實際情況來看，凡是討論到如何解釋可用盡自然資源的文章，無不援引美國汽油標準案與蝦龜案。
(二)關注國家實踐的相關度，慎重評價
法律確信國際習慣無疑是國際法的重要淵源，但是國際習慣內容確總是十分模糊。國際習慣如何確定，以及什么時候新的習慣代替舊的習慣都是令人頭疼的問題。本文無異于糾纏國際習慣涉及到的諸多法律問題，本文的目的是分析歸納國際習慣的研究方法。在此處需要注意的是，國際習慣的研究總是要落到國際習慣要素的研究上，也即法律確信的研究與國家實踐的研究，正所謂習慣法的實質內容必須在國家的實際行為和法律確信中尋找。在研究中，國家實踐的選擇要注意實踐是否依然存在、實踐國在相關領域是否具有代表性。正如國際法院在北海大陸架案中所言，所論及的國家實踐必須包括了那些相關利益受到特別影響的國家。法律確信的標準一般來說很高，在實踐中也難于證明法律確信是否存在，目前研究的關注點在于聯合國大會的決議以及決議通過時的情況。
故此，對與法律確信還是應當謹慎處理。以國際紅十字委員會的習慣國際人道法研究為例，國際紅十委員會列舉習慣國際人道法的不同規則，在每一條習慣規則下列舉國家實踐，然后結合司法判例對國家實踐做簡要總結。通過豐富的國家實踐材料與細致的論述，習慣國際人道法的研究結論頗具權威。
三、國際法淵源研究的發展趨勢
國際法的淵源范文2
國際法學界有關國際商法的概念,大致可分為廣義和狹義兩種。從廣義來看,“國際商法是調整超越一國國界的商事交往的各種法律規范的總和,并不局限于某一特定的法律規范。它的內涵以傳統的國際商事慣例為主,其外延早已打破了國際法體系和國內法體系,而擴及國際公法規范、國際經濟法規范、國際私法規范、各國民商法的國際性規范”[1]。從狹義來看,國際商法是調整國家之外的、主體平等的商事組織及其商事交易的各種關系的法律規范的總和,“國際商法的國際一詞,并不是指國家與國家之間的意思,而是指跨越國界的意思”[2]。
由上對國際商法的概念的討論中可以看出,對國際商法的概念理解不同,會導致對國際商法內涵與外延理解的不同,從而也會導致對國際商法淵源理解的不同,故在此探討國內法是否為國際商法的淵源問題,首先要確定國際商法的概念。
筆者認為,隨著經濟全球化的不斷深入,國際商事交往的廣度和深度都在不斷發展,從當代的客觀事實來看,國際商事交往的主體并不限于各國的自然人和法人,各國政府和國際組織在很多情況下亦會成為國際商事交往的主體。如果無視國家及國際組織在國際商事交往中的主體地位,勢必與實際相脫離。另外,對于國際商事交易中因范圍、國家、法人、個人相互交織形成的錯綜復雜的法律關系和法律問題,必須同時運用國際公法規范、國際經濟法規范、國際私法規范、各國民商法的國際性規范進行綜合考察,否則難以全面理解和正確處斷。所以對于國際商法的概念問題,宜采用廣義說,其主體除了各國的自然人和法人之外,還應當包括各國政府和國際組織。
二、國內法能否成為國際商法的淵源
關于國際商法的淵源問題,公認的看法是:國際商事條約和國際商事慣例是國際商法無庸置疑的淵源。對于國內法是否為國際商法的淵源問題,理論界的觀點有些出入,總體來看大約有兩種觀點:
1.認為國內法為國際商法的淵源。如“由于國際經貿關系具有多樣性和復雜性,現有的國際公約和國際慣例不可能滿足實踐中的需要,而且個人或企業在從事超越國境的經貿和商事活動時,也可能選擇某國的國內法為準則,因此,國內法在國際商法中仍占重要地位”[3]?！霸谔岬絿H商法的淵源時,人們首先會想到國際公約和國際貿易慣例,然而,為了解決國際商事糾紛,在許多情形下還需要通過沖突規范而適用各國的國內法,因而,各個國家的國內法也是國際商法的重要淵源?！盵4]
2.明確指出有關商事的國際條約和國際慣例是國際商法的淵源,但關于國內法問題卻避而不談,也未出現明確否定國內法是國際商法的淵源的論述。
對于國內法是否能夠成為國際商法淵源的問題,筆者嘗試從以下方面論述:
(一)從國際商法的調整對象看
上文已經說到,我們對國際商法采取的是廣義說,其調整對象為超越一國國界的商事交往關系。這種超越國界的商事交往關系一般而言,可以包括以下幾類具體的社會關系:
1.為規范國際商事主體的行為而產生的調整規范關系。由于國際商事交易的主體主要是企業或個人,作為國際商法主要主體的企業或個人必定有其存在方式及存在地點,即企業將會因其登記地或主要營業地或其他的相關因素而存在于某國境內或具有某國法人資格,個人往往因其住所或國籍而與某國存在著密切聯系,各國也必將對企業或個人進行必要的規范或引導,由此而產生的這類法律顯然是各國的國內立法,主要包括各國的企業法和公司法等。因此,規范國際商事主體的國際商事組織法在整個國際商法中占有重要地位。
2.國際商事主體之間因相互交易而產生的交易關系。國際商事主體進行各種交易,由此而產生的各種問題都需要法律來調整。誠然,國際商事條約和國際商事慣例由于其廣泛性和普遍性的特征而起到了重要作用,但是我們不能排除這樣一種情況,即國際商事主體可能由于交易的習慣性或其他原因而一致采用某一國家國內法來調整其相互之間的交易。因此,在國際商事主體的交往中,即使在國際商事條約和國際商事慣例被普遍使用的情況下,也不能排除適用國內法的可能性。
3.在解決國際商事爭議過程中發生的國際商事仲裁關系和涉外民商事訴訟關系。調整這一類社會關系的法律主要是國際商事仲裁法和國際商事訴訟法。國際商事主體在國際商事交往中產生爭議時,更愿意選擇國際商事仲裁。因為國際商事仲裁具有很大的自主性,爭議雙方可自主選擇仲裁應適用的法律,當事人便可能選擇某一國國內法作為其爭議的準據法,或者仲裁庭或法庭也可能通過沖突規范的指引而確定某國國內法為爭議的準據法。故此,從國際商法的調整對象來看,國內法應是國際商法的淵源。
(二)從國際商法的調整方式看
我們知道,國際商法調整的主體主要是各國的自然人和法人,國家和國際組織只有在特殊情況下才成為國際商法的主體,這個特點就決定了各國的國內商事立法也會成為國際商事行為的法律依據。這是由“國際商法中的契約自由原則決定的”[5]。契約自由原則在國際商法中占有重要地位,因為國際商法調整的是平等主體之間的國際民商事關系,即使是國家或國際組織在特殊情況下成為國際商法的主體時,這種平等關系也依然存在。這就決定了國際民商事交往的當事人可以在國際商事合同或其他契約性文件中通過協商選擇雙方一致認可的法律規范來調整他們的商事行為。這種法律規范可以是國際商事條約,也可以是國際商事慣例,當然也可以是某一國的國內法。
不論當事人選擇的是被普遍采用的國際商事條約和國際商事慣例,還是偶爾才被人采用的某國的國內法,被選擇的法律規范都可以直接作用于當事人,即當事人要接受這種法律規范的約束。因此,從調整方式來看,如果國際民商事交往的當事人選擇國內法為準據法來調整他們之間的權利義務關系,這種調整作用并不亞于以國際商事條約或國際商事慣例作為準據法的調整作用。從這一點上,也不應否認國內法能夠作為國際商法的淵源。
(三)從國際商法的相鄰學科看
國際商法的相鄰學科主要是國際私法、國際經濟法及國際貿易法。國際私法的淵源包括國際性立法和國內性立法;一國國內制定的用于調整涉外經濟關系的法律規范如外匯管制法、海商法、海關法等,亦是國際經濟法的淵
源;各國的國內外貿法亦是國際貿易法的重要淵源。我們知道,國際社會不存在超越國家之上的立法者,故國際性的立法在其被接受的廣度和深度方面是值得商榷的。各國由于各種原因都會極力使本國國內法成為國際性立法的淵源之一,故國內性立法作為國際性立法的淵源,是有其現實的原因的。因此,作為國際法分支之一的國際商法,其淵源也應包 括國內法。
三、國內法有必要成為國際商法的淵源
國際法的淵源范文3
本部分重點論述兩個問題: 首先，由于先例制度的存在，國際爭端解決機構的裁決帶有路徑依賴的性質，因此有可能獨立于成員方自成體系; 其次，國際爭端解決機構的裁決不可避免地會提出新規則，這些新規則被成員方運用意味著造法完成。
( 一) 國際爭端解決機構的裁決自成體系
1. 第三方爭端解決機制是社會發展的客觀需要。在社會生活中，當帶有不同利益的雙方需要合作時，他們需要一種機制來維系他們的關系。合同是其中一種二元結構的機制。合同對雙方當事人的權利和義務作出規定，在發生爭議時，它可以幫助當事人達成共識。然而，隨著雙方關系的發展，合作的情勢可能會發生變化，這份關系對于雙方的意義也可能發生變化，從而使得雙方當事人對于合同的理解可能發生分歧。于是，這種二元結構不再足以協調雙方的訴求。在這種情況下，雙方當事人需要第三方介入解釋合同規定、解決爭議。這種由雙方當事人加上爭端解決第三方所構成的三元結構是一種普遍的社會現象。依照人類學的觀點，這是一種最基本的社會需求，在所有的人類社會形態中都可以觀察到。
這種三元結構的目的在于保障二元關系的順利發展，應對可能發生的外在環境的變化以及當事人自身偏好的變化。因此，它的命運和當事人間的二元關系休戚相關。一旦二元關系破裂，三元結構也就不復存在。三元結構的運轉由雙方當事人的爭端而始，其成功的關鍵在于在解決爭端的過程中，它能夠給雙方當事人提供在新形勢下可接受的行為準則，穩定他們對于對方行為的預期。
2. 第三方爭端解決機構自身帶有正當性危機的因素。第三方爭端解決機構( 簡稱為爭端解決機構) 的正當性在于相對于雙方當事人，它處于中立的位置，可以不帶偏見地處理爭端。然而，當它宣判某一方勝訴、另一方敗訴時，三足鼎立的局面就被轉變為二打一。這種轉變破壞了它中立的形象，威脅到它的正當性基礎。這種威脅在爭端解決機構的管轄權基礎不是基于雙方當事人個案同意，而是強制性的情況下尤為顯著。因此，對于爭端解決機構而言，它的困境在于既要解決爭端，又要維護自身的正當性。
3. 國際爭端解決機構的裁決有可能自成體系。( 1) 解決危機的策略先例制度。面對這樣的困境，爭端解決機構的主要策略是力圖展現其裁決是依照已有的規則作出，邏輯自洽，在相同的情況下，案件的處理是一致的。然而，雙方當事人確定的規則并不足以提供所有的解決方案( 詳見后文) ，這也正是爭端解決機構被引入的重要原因。所以，上述策略的實現主要是通過先例制度。在實踐中，即使遵守先例不是一種規范性的法律義務，但當事人和裁判者無可避免地都要承擔先例帶來的論證負擔。
如果已有相似的案件作出了有利于己方觀點的裁決，在后續的案件中己方論證的負擔肯定要輕松不少。如果已有大量相似案件的裁決不利于己方，可以想見，獲得勝訴將是一個非常艱巨的任務。所以，雖然《國際法院規約》只把司法裁判作為國際法的輔助淵源，也很少有國際司法機構的章程對于司法裁判的先例效力作出規定，然而不可否認的是，幾乎所有的國際司法機構都在一定程度上遵守先例。在爭端解決中，裁判者將先例看作是已有的規則，在其論證的過程中，通過類比推理的方法，逐步將規則體系延伸到新的領域。通過類比先例而得到的新裁決與先例相比，它在邏輯上一般沒有大的跳躍，這就使得規則體系獲得了一定的穩定性和確定性。國際爭端解決機構的裁決亦由此看似僅是由已有規則演繹而得的結果。
二、歐盟法院造法的基礎
根據上文的論述，國際爭端解決機構的造法基礎在于: 首先，成員方必須在整體上判斷國際爭端解決機構的存在對其有利，拋棄該機構的損失太大，愿意把爭端提交給它并認可它的裁決; 其次，國際爭端解決機構必須建立起一定的先例制度; 再次，成員方必須為國際爭端解決機構創設一定的防火墻。
( 一) 政治環境
受第二次世界大戰的影響，歐洲人非常警惕國家權力被濫用的危險，他們擔心即使是民主政體也無法提供可靠的保障。因此，歐洲人選擇通過創設超國家機構來監督國家權力。正是在這樣的背景下，歐洲煤鋼共同體與歐盟法院于1952 年成立。當時的共同體成員國擔心共同體的決策可能被大國所左右，因此歐盟法院被授權在法律上審查共同體的決策。為了保障其有效性，歐盟法院享有強制性管轄權，并且內國法院可以將涉及共同體規則的爭議提交給歐盟法院解釋，即初步裁決制度。對于歐盟法院而言，冷戰也為其發展開辟了政治空間。冷戰讓西歐各國感受到共同的危機，為了對抗東歐陣營，西歐各國有意愿更緊密地聯合以繁榮經濟、同時展現出更高的人權保護標準。與此同時，聯合國的癱瘓以及國際貿易組織的流產使得歐洲只能依靠自己打造超國家機構來實現聯合。歐洲的一體化符合美國的利益，因而也得到了美國的大力支持。在冷戰結束后，許多蘇聯的衛星國希望加入歐盟。歐盟已有的成員國要求新成員接受這些超國家機構的管轄，以此推廣它們的政治、經濟政策。
值得一提的是，法律界人士對營造支持歐盟法院的政治環境功不可沒。在歐洲一體化的過程中，法律精英在各種經濟、行政、政治機構中占據了重要的位置。歐洲一體化給他們帶來了追求政治影響力的黃金機會，法律技巧是他們協調不同利益的重要手段。歐盟法院作為最重要的法律部門，理所當然地得到了他們不遺余力的支持。綜上，在歐盟法院發展的過程中，成員國整體上保持著較高的意愿維護它的存在，并且得到了在歐洲一體化過程中極具影響力的法律精英群體的支持，因此，歐盟法院的地位一直比較穩固。
( 二) 先例制度
歐盟法院的先例制度十分強健，先例是歐盟法院裁判最為重要的依據。不僅如此，雖然按條約規定歐盟法院在初步裁決中的解釋只對申請解釋的內國法院及案件當事人有拘束力，但是歐盟法院裁斷所有成員國的內國法院應當將歐盟法院的裁決作為一種先例。因此，歐盟法院的先例不但適用于其裁判的案件，還適用于內國法院裁判的案件。
三、國際爭端解決機構
國際法的淵源范文4
關鍵詞：王室法院；令狀制度；陪審團制度
中圖分類號：D916.2文獻標識碼：A文章編號：1671―1580（2015）09―0129―02
英國普通法的形成和發展是一個漫長而繁雜的歷史過程。要了解和追溯英國普通法發展的歷史淵源，也就不得不提到王室法院。正如大陸法系的議會對于法典形成起著決定性的作用一樣，英國普通法的發展與王室法院是息息相關的。而王室法院的發展本身，也是英國普通法發展的重要一環。
一、王室法院的發展
在公元1066年之前，英格蘭被大大小小的諸侯割據勢力所占據，每一個地區都有一個勢力范圍和莊園主。他們各自為政，自己管轄本莊園或本地區的司法案件及民事糾紛，逐漸地就形成了各自的司法習慣，被稱為“社區習慣法”。而那時的法院并沒有純粹的司法機關性質，它更多地像是一個公共議會，來處理該社區內的各種公共事務和民刑事糾紛。直到公元1066年諾曼公爵征服英格蘭并且統一建立了中央集權政府之后，情況才開始逐漸有了一些變化。諾曼公爵并沒有完全原有的秩序，而是選擇了接受當時各地“各自為政”的傳統英格蘭法的規則。然而，這樣的司法制度畢竟太過混亂，本來就成為松散的封建莊園模式的英格蘭如果沒有較為統一的司法制度，對于王室維護自身權益十分不利。因而國王為了加強中央集權，決定從司法管轄和司法制度入手，建立了巡回制度。說來好笑，巡回制度最開始是國王為了將地方納入宮廷的稅錢和食物全部消耗光而進行的游玩活動，由于國王在外出時總是要帶上一些法官來辦理當地的案件，這樣久而久之御前司法機構也就隨之產生。當時外出巡回的這種司法機構人員均由法官充當，任命他們的則是財政部。
巡回制度的建立有著重要的影響和意義。首先，它使得王室法院逐漸了解到了各個地方的習慣法，這些習慣法大多是日耳曼習慣法，而王室法院在各地巡回審判的過程實質上也是學習和消化各地習慣法的過程。當這些法官從地方回歸到中央之后，在不斷的交流和實踐中進行總結融合，并且將其運用到各地的司法審判中，因而逐步統一了各地方的習慣法。并且國王通過對王室法院管轄權限范圍的不斷擴大，加強了國王對全國司法制度的控制。[1]而這樣做的結果就是越來越多的居民都將案件訴諸于王室法院，從而導致了王室法院案件的堆積，整個王室法院都被案件所埋沒。有些地方于是分別派出該區域的代表到國王處，專門就案件問題等待國王的處理并和國王進行溝通協商。很快，幾乎所有的地區都先后采取這樣的做法，這些代表們聚集在國王周圍，就案件、國家公共事務發表意見和看法，這也就是后來的眾議院。而不斷“上訴”的當地居民習慣將案件訴諸于財政部，因此財政部下設了一個司法機構，也就是后來的中央法院。它和財政部下屬的普通法院、財稅法院一起并成為王室法院。在隨后幾百年的時間里，通過案例和司法實踐的積累，英國的王室法院就這樣逐步產生并發展起來。而英國普通法制度和淵源的發展，也是從這里開始的。[2]
二、王室法院發展背后的原因分析
在上面的論述中，我們保留了其中的一項，那就是為什么王室法院會比其他法院更受歡迎。因為在當時的英格蘭，法院系統的設立不僅有王室法院，還有郡法院、百戶邑法院和莊園法院。[3]而且王室法院獲得歡迎也不僅僅依靠國王的某些強制性命令。在英國的封建莊園化的制度下，國王對于自己的臣子所分封的領地并不享有管轄權，因而王室法院作為一審法院在各地進行巡回和當地的莊園法院及百戶邑法院是平起平坐的自由競爭關系。毫無疑問，王室法院最后獲得了勝利。而這樣的勝利是有其本質上的原因和制度上的優勢的，集中體現在兩個方面：令狀制度和陪審團制度。
令狀制度本身并不等同于我們所說的令狀主義。后者單指司法機構對于偵查人員在偵查階段采取的侵犯公民人身權利或財產權利的偵查行為或強制措施所采取的準許制度。而在英國11～12世紀，這一令狀是指由國王所頒布的要求相對人為或不為一定行為的行政命令。到了亨利二世，則變成了國王文秘官署簽發的責令當事人雙方到國王面前解決糾紛的命令。隨后由于糾紛的種類和形式繁雜多樣，令狀也隨之有了很大的變化。在不同的糾紛演變和影響下逐漸出現了不同種類的令狀，例如債法令狀、侵權責任法令狀、過失責任令狀等等。在最初的時候，令狀只是處理與土地所有權有關的爭議類案件，后來隨著案件種類的增加和王室法院的管轄范圍的擴大，令狀種類也在不斷增多。由于大陸法系是以立法為中心，所以許多的權利與義務都經過法律的預先設定，并且規定相應的程序和措施來給予保障。然而英美法系則不同，英美法系以司法為中心，通過司法方式和司法救濟來保障公民的基本權利，而他們的法典很少公開地講他們具體所擁有的權利?；蛟S有人會講，如果法律沒有規定公民的權利，那么法律如何保障公民的權利呢？舉個很簡單的例子，在唐朝的時候可能沒有《消費者權益保護法》之類的法律條文，但是這一點都不妨礙唐朝的某個市民因為購買了假布而向其賣主主張權利。而且，在英國，以司法救濟的方式來保障公民權利的具體落實，本身并不需要法律的具體規定。也就是說，有司法管轄就會有救濟，而有救濟的權利才稱之為權利，而令狀本身即是管轄的方式。所以令狀制度本身就是權利，而且是一種可救濟的權利。
陪審團制度起源很早，它甚至不是英國本土原有的制度。最早的陪審團是國王命令其大臣到地方進行巡視時，地方的大臣為了解民情而派當地的村民一起陪同視察，并且傳訊問話的形式。在其發展到了一定階段后便有了顧問團的性質，并且被運用在了司法案件的審理之中。當法官對案件的證據或者事實認定認為不充分時，就會對陪審團成員進行詢問。這些陪審團的成員都是案發當事人的左鄰右舍，對案件情況和事實也都比較熟悉。然而隨著時間和司法活動的不斷發展，在1166年《克拉克倫敦法》中規定了若干控訴陪審團的職責和權限，其對法官有疑問的案情有義務就自己所知進行解答，也還是存在著顧問團的因素。直到后來隨著案件范圍的擴大和復雜，陪審團成員有時對案件事實是一無所知的，他們對案件情況并不了解，因而他們就被任命來只對案件事實進行判斷。這種只對案件事實進行判斷的陪審團最后就發展成為了小陪審團，而控訴陪審團逐漸演變成為對重罪的審前聽證制度，也就是大陪審團。
當然，即使有王室法院、法庭審理中的令狀制度和陪審制度，普通法系的發展也不是一帆風順的。在發展過程中也還會遇到各種阻力和困難，其中最主要的阻力有兩個：一是羅馬法的興起，二是王權。雖然羅馬法早在公元前就產生并且興盛，但是在16～18世紀，由于歐洲大陸各地都在對羅馬法進行復興，英國也不免受其影響，但是最終普通法還是取得了勝利。取得勝利最主要的原因，恰恰是因為普通法的早熟，早在1066年之后，普通法就已經開始孕育，并且發育成形數百年之久，早已形成了自己的風格、文化和利益集團，想要它們并重新建立幾乎是不可能的。歷史也證明了這一點。而在這場斗爭中，領導羅馬法復興的恰恰是國王，或者說王室。由于羅馬法與中央集權制有著天然的聯系，希望借此而加強中央集權的國王自然希望回歸羅馬法。然而以法官和律師為代表的中間階級為此付出了艱苦卓絕的努力，并且努力守衛法律的最高權威地位，這也就是普通法中的“法律至上原則”逐步確立的過程。雖然直到19世紀法律至上原則才最終形成，但是它的精神淵源早在普通法孕育之初就已有體現，并且在普通法與王權的斗爭中得到了不斷發展和壯大。
[參考文獻]
[1]孫曉燕.社會資本視角下英國進化理性法治模式的成因[D].黑龍江大學，2009.
國際法的淵源范文5
關鍵詞：屬人豁免 國內法庭 國際法庭 國際刑事法院
管轄豁免可以分為屬事豁免與屬人豁免,前者針對的是官員官方行為,后者針對的是高級官員(國家元首、政府首腦、外交部長、外交代表)的個人與官方行為。隨著國際刑法的發展,官員的國際犯罪行為能否享有管轄豁免的問題越來越突出?！秶H刑事法院羅馬規約》第27條第2款規定“根據國內法或國際法可能賦予某人官方身份的豁免或特別程序規則,不妨礙本法院對該人行使管轄權?！痹摋l款針對法院管轄范圍內的國際犯罪,完全排除了屬人豁免的適用。
在國際法、習慣法和條約法中,國際法庭中的屬人豁免與國內法庭中的屬人豁免規則是不同的。因此,本文從國內法庭以及國際法庭兩個方面對屬人豁免規則進行分析,在此基礎之上,再分析《國際刑事法院羅馬規約》第27條第2款是否對國際法有所突破和發展。
一、屬人豁免與國內法庭的關系
國際習慣法已經確立了屬人豁免規則。但是隨著國際刑法的發展以及對國際犯罪的懲罰力度的加強,屬人豁免原則受到了影響。下文將以近年來國際法實踐為基礎,分析國際習慣法中,國內法庭的屬人豁免規則是否發生了改變。
(一)皮諾切特案
英國上議院司法委員會認為屬人豁免僅適用于官員在任期間,皮諾切特已經卸任,因此沒有必要對屬人豁免進行分析。
但是很多法官認為,如果皮諾切特現在仍然是國家元首,那么他就可以根據屬人豁免排除英國的刑事管轄。因此可推斷法官認為實施了國際犯罪的高級官員在外國法院享有屬人豁免。
(二)逮捕令案
逮捕令案中,比利時某地方法院指控剛果在任的外交部長犯有戰爭罪和危害人類罪并向其發出了國際逮捕令,剛果向國際法院起訴,請求法院判定比利時違反了外交部長享有刑事管轄豁免權和絕對不受侵犯的國際習慣法規則、要求比利時撤銷逮捕令。
法院最后支持了剛果的主張,法官以13比3的票數做出決定,認為該逮捕令反了國際法關于現任外交部長不可侵犯性以及刑事管轄豁免的規則;以10比6的票數得出結論,認為比利時需要自己選擇方式取消逮捕令并正式通知那些逮捕令已經到達的國家的政府。
在判決中,法院認為關于外交代表、國家元首、政府首腦、外交部長的管轄豁免權在國際法中已經明確的建立起來,他們享有民事和刑事的豁免,法院從習慣法角度分析了外交部長的豁免權。
法院認為國際習慣法對外交部長豁免權的規定是為了保護他能夠很好的履行國家政府職能,而不是保護其個人利益?；谕饨徊块L職權的內容與性質,外交部長在國外應享有完全的豁免、具有不可侵性,這樣才能防止外國政府阻礙其履行職能。同時,外交部長豁免權的適用不應該區分個人行為與官方行為、任職前的行為與任職期間的行為。
關于戰爭罪、危害人類罪是否能排除外交部長管轄豁免的問題,法院認為國家實踐表明國際習慣法中不存在國際犯罪可以排除外交部長管轄豁免的例外規則。法院同時分析了紐倫堡國際軍事法庭、遠東國際軍事法庭、前南斯拉夫法庭、盧旺達法庭、國際刑事法院對官員豁免與個人刑事責任的規定,認為這些排除官員管轄豁免的規則僅適用于國際法庭,不能認定在國內法院中也存在類似的國際習慣法規則。
法院認為需要區分國內法院管轄權和管轄豁免兩種規則,雖然一些以懲罰嚴重犯罪為目的的國際條約對締約國施加了起訴和引渡的義務,但是這對外交部長享有外國國內法院管轄豁免的國際習慣法規則沒有任何影響。
同時,法院認為外交部長卸任后就不能夠在外國國內法院享有的豁免權會有所減少,但是沒有明確到底有哪些減少,也沒有明確是否外國法院可以對其國際犯罪行為進行起訴。
判決引起了個別法官的批評。vandenwyngaert法官認為國際法院沒有認識到國際習慣法中個人責任的地位,忽略了當今國際法對重要犯罪的處罰問題與國家主權平等問題的平衡。
本案中國際法院堅持了傳統國家豁免理論,明確了國際習慣法中國際習慣法中屬人豁免與國內法庭的關系,確認國際犯罪不能排除屬人豁免在國內法庭的適用。
(三)吉布提案
在吉普提訴法國的“相關事項的相互協助的問題”案(2008)中,法國向吉普提的總統進行了證人傳喚,期望他能夠對法國法官bernardborrel死亡案出庭作證,因此,吉普提向國際法院提起訴訟,認為法國的行為違反了不得損害吉布提總統的豁免、尊嚴、榮譽的國際習慣法義務。
國際法院確認了自己在逮捕令案中對屬人豁免尤其是國家元首豁免權的分析,即“國際法已經確立的規則是一些高級官員(如國家元首)在外國國內法院享有刑事、民事管轄豁免。國家元首尤其享有完全刑事管轄豁免、具有不可侵犯性,這樣才能保證其他國家的政府行為不會阻礙他行使元首的職權、履行自身的職能?！币虼?國際法院認為判斷法國是否侵犯了吉布提總統管轄豁免權的關鍵是總統履行公務的行為能力有沒有受到限制。
國際法院最終以15比1的票數做出結論,認為法國向吉普提總統發出的證人傳喚僅僅是一項出庭作證的請求,沒有給他附加責任義務,總統可以自由的選擇接受也可以選擇拒絕,因此法國的行為沒有侵犯吉布提總統的刑事管轄豁免權,也沒有損害元首的不可侵犯性。同時,法院認為沒有證據表明法國對吉布提總統證人傳喚的保密信息進行了傳播,因此不違反《維也納外交關系公約》第29條規定的保護外交代表(同樣適用于國家元首)尊嚴、榮譽的國際法義務,沒有侵犯吉布提總統的尊嚴和榮譽。
因此,國際法院關于國際犯罪能否排除屬人豁免在國內法庭適用的國際法規則保持了一致的看法。雖然吉布提案中沒有涉及國際犯罪行為能否影響國內法庭的屬人豁免規則,但是它再次確定了國際習慣法對屬人豁免的保護。因此,在國內法庭中,屬人豁免權受到嚴格保護的地位在國際法中依然沒有動搖。
但同時值得注意的是,國際法院在本案中認為部分刑事司法程序不會侵犯國家元首的管轄豁免權,認為吉布提總統的證人傳喚不阻礙其履行職能。因此,似乎可以認為國際法院判斷某司法程序是否阻礙國家元首履行其職能的標準比逮捕令案中有所降低。
另外,證人傳喚屬于法國刑事司法程序的一部分,意味著法院意圖對吉布提總統進行刑事管轄。如果吉布提總統選擇出庭作證,可以被看做是對管轄豁免的放棄。吉布提放棄管轄豁免與法國是否有權進行管轄是不同的。法院似乎對管轄豁免和管轄權的放棄進行了混淆。
綜上所述,針對國際犯罪行為,國際習慣法規則確認了屬人豁免在國內法庭的適用。根據國際習慣法規則,當一國在職官員實施了國際犯罪后,將喪失在外國國內法院以及國際法庭享有屬事豁免權。特殊的高級官員(國家元首、政府首腦、外交部長、外交代表)實施國際犯罪行為后,在外國國內法院依然享有屬人豁免。
二、屬人豁免與國際法庭的關系
從紐倫堡國際軍事法庭、遠東國際軍事法庭到前南斯拉夫國際刑事法庭、盧旺達國際刑事法庭、塞拉利昂特別法庭以及國際刑事法院,這些法庭都明確的規定要追究高級官員的刑事責任。
紐倫堡國際軍事法庭首先確立了官方身份無關性原則,排除了官員對國際犯罪的管轄豁免;遠東國際軍事法庭作出了同樣的規定。
前南斯拉夫國際刑事法庭和前南斯拉夫國際刑事法庭規約中也都有屬人豁免規則的規定,都明確表示針對法庭管轄范圍內的國際犯罪行為,屬人豁免不能適用。
這兩個法庭是安理會設立的特別國際刑事法庭,與安理會是垂直關系。因此,根據《聯合國》第103條,聯合國所有成員國都有義務需要積極配合并協助兩個法庭的工作,即使協助的工作會違反對第三國的國際法義務。因此,當兩個法庭要求聯合國成員國執行法庭逮捕令、引渡或移交犯罪嫌疑人會違背該國家對第三國的屬人豁免義務時,被要求的國家只能違反它對第三國的國際法義務。雖然針對國際犯罪行為,國際習慣法保護國內法庭的屬人豁免,但是前南斯拉夫國際刑事法庭、盧旺達國際刑事法庭對屬人豁免的排除影響了屬人豁免在國內法庭的適用。
在這兩個法庭面前,國際法中的屬人豁免規則被完全排除。但是,由于兩個法庭的特殊性,不能因此證明國際習慣法屬人豁免在國內法庭適用的規則已經發生變化。不能認為針對國際犯罪行為,所有的國際法庭都可以排除屬人豁免的適用。
在塞拉利昂特別法庭的利比里亞前總統泰勒案中,塞拉利昂法庭作出裁決,塞拉利昂是國際法庭,并非國內法庭,面對國際犯罪行為,泰勒不享有管轄豁免,應該接受法庭的審判。
塞拉利昂特別法庭是聯合國根據安理會1315號決議,與塞拉利昂協商建立的法庭,不同于安理會建立的國際法庭,也不同于塞拉利昂國內的法庭。它是獨立的,與安理會沒有隸屬關系,不涉及安理會根據《聯合國》第七章享有的權力。從一定程度上講,它是依據條約建立的法庭,與國際刑事法院相似。雖然不是安理會建立的,但是這不影響法庭能夠排除屬人豁免的適用。
在國際刑事法院中,《羅馬規約》第27條第2款規定屬人豁免不適用于法院管轄的國際犯罪行為。國際刑事法院是基于條約建立的;因此法院不能夠要求非締約國必須與法院進行合作,只有締約國才有于法院合作的義務。然而規約卻試圖排除了所有國家的屬人豁免,沒有區分締約國和非締約國。作為條約法,國際刑事法院的屬人豁免應該被看做是締約國對本國屬人豁免的主動放棄。由于國際刑事法院與安理會的關系不同于前南斯拉夫國際刑事法庭和盧旺達國際刑事法庭與安理會的關系,它不涉及《聯合國》第七章賦予的權力,不能夠排除所有國家的屬人豁免權。因此,對于非締約國來說,應該依然在國際刑事法院享有屬人豁免權。
通過以上分析可看出,沒有法庭實踐表明國際犯罪行為可以排除屬人豁免在所有國際法庭的適用,《羅馬規約》第27條第2款卻試圖排除所有國家的屬人豁免,不僅包括締約國還包括非締約國,這是對國際習慣法的突破,違反了國際法庭中屬人豁免規則。
三、結論
以上國際法實踐證明,國際習慣法規則明確規定屬人豁免僅僅在國家和政府首腦、外交部長、外交官在職期間實施的國際犯罪時阻礙外國國內法庭的起訴。
另一方面,屬人豁免能否適用于國際法庭的習慣法規則還是比較模糊和有爭議的,沒有習慣法規則表明屬人豁免在國際法庭一定不能適用。國際法庭對屬人豁免有嚴格約束,往往高級官員實施國際犯罪后在國際法庭不再享有豁免,但是這必須不能違反國際習慣法關于國內法庭的屬人豁免規則。由于上文提到的幾個國際法庭的建立有特殊性,不能認為國際習慣法已經完全放棄國際法庭中的屬人豁免。因此,作為條約法,《國際刑事法院羅馬規約》第27條第2款的規定與國際習慣法規則是不一致的,從一定程度上有所突破。
注釋:
arrestwarrantof11april2000(democraticrepublicofthecongov.belgium),judgment,i.c.j,2002,para.51.seealso, 《vienna convention on diplomatic relations》18 aprial 1961, art. 29.
the speeches of lord of goff of chieveley, hope of craighea, phillips of worth matravers, browne- wilkinson, 199 ilr 139.154,174,196.
arrest warrant of 11 april 2000 (democratic republic of the congo v. belgium), judgment, i.c.j,2002, para.11.
see ibid, para.78,51,52,60,61,18,205.
see ibid, paras.53-55,56-58,171-173.
arrest warrant of 11 april 2000 (democratic republic of the congo v. belgium), dissenting opinion judge van den wyngaert, 153, 27.
case concerning questions of mutual assistance in criminal matters (djibouti v. france), judgment, i.c.j, 2008/6/4, paras.20-26.
arrest warrant of 11 april 2000 case, judgment, i.c.j, paras. 51,54.
case concerning questions of mutual assistance in criminal matters (djibouti v. france), judgment, i.c.j, 2008/6/4, para.170.
vienna convention on diplomatic relations (4 aprial 1961), art.29.
charter of the international military tribunal, art.7; charter of the international military tribunal for the far east (19 january 1946), art 6.
statute of the international tribunal for the former yugoslavia (25 may 1993), art.7(2); statute of the international criminal tribunal for rwanda, art. 6(2).
《聯合國》第103條.
rosanne van alebeek, the immunity of states and their officials in international criminal law and international human rrights law, oxford university press, 2008, p.280.
antonio cassese, paola gaeta, john r.w.d. jones, the rome statute of the international criminal court : a commentary, oxford university press, 2002. p.989. (paola gaeta, “officail capacity and immunities”)
prosecutor v. charles ghankay taylor (scsl,2004), paras.37-51.
國際法的淵源范文6
[關鍵詞]國際電子商務合同 國際條約 國際慣例
國際電子商務所具有的開放性和全球性的特點，這些特點對傳統的國際貨物買賣合同提出了挑戰，需要制定新的“游戲規則”來對國際電子商務合同進行規范和調整。聯合國國際貿易法委員會和國際商會等國際組織對國際電子商務合同給予了及時和必要的關注，制定了一些條約、慣例和示范法等，基本建立了國際電子商務合同的法律制度框架。
一、國際電子商務合同法的重要淵源
國際電子商務合同法的淵源，是指國際電子商務合同產生的依據及其具體的表現形式。
（一）國際條約
各國締結的有關國際商務電子商務合同的國際條約或公約是統一的國際商法的重要淵源。
聯合國國際貿易法委員會在EDI規則研究與發展的基礎上，開展了一系列電子商務立法活動。1996年6月聯合國大會通過了貿易法委員會起草的《電子商務示范法》，該法采用了開放性的立法模式，為國際電子商務法提供了一個框架。2001年又通過了《電子簽名示范法》。2005年11月在貿易法委員會第三十八屆會議上審議和通過了《國際合同使用電子通信公約》（以下稱《公約》），在第60屆聯大通過后供各國簽署。該公約是有關電子商務的第一個專門性公約。
（二）國際貿易慣例
關于電子商務合同法的慣例有國際商會于1997年11月了《國際數字簽署商務通則》，該通則是第一部電子商務的全球性自律性規范。1990年和2000年國際商會分別兩次對《國際貿易術語解釋通則通則》進行修訂。2004年國際商會又制定了《國際商會2004年電子商務術語》(以下簡稱《術語》)，為當事人提供了兩個易于納入合同中的簡短條款，以此表明當事人商定了一項具有法律約束力的電子商務合同。
二、《國際合同使用電子通信公約》主要內容
（一）《公約》管轄問題
國際電子商務合同于一般電子商務合同的區別在于營業地位于不同國家的當事人之間訂立或履行合同。《公約》規定，有關使用電子通信的國際合同適用于與營業地位于不同國家的當事人之間訂立或履行合同（或約定）。但是，在電子商務環境下，對合同當事人的住所地或營業地判斷是一個難以界定的。所以《公約》確立了當事人的住所地或營業地判斷的四項重要規則，一是以當事人指明或披露營業地為準；二是在情形下，以合同關系最密切的營業地為當事人營業地；三是確定了自然人無營業地的，以自然的慣常居所為準；四是公約確立了電子聯系因素不應作為營業地判斷的規則。
但《公約》主要不適用消費合同、金融服務或資金劃撥、票據或證券轉讓的情形。
（二）合同的形式要求
對于一項通信或一項合同，不得僅以其為電子通信形式為由而否定其效力或可執行性?！豆s》采納《電子商務示范法》和《電子簽名示范法》的基本原則，即技術中立原則和功能等同原則，合同的形式要求涉及三個方面的問題：書面形式要求、簽名及原件要求。
1．書面形式要求
《公約》不規定國際合同使用電子通信的形式要求。即使本國法律要求應當采用書面形式或規定了不采用書面形式的后果的，只要該電子通信所含信息可以調取以備日后查用，即滿足書面形式的要求。
2．簽名要求
對于電子通信在簽字的問題上，凡法律要應當由當事人簽字或法律規定了沒有簽字的后果的，下列2點滿足簽名要求。
（1）使用一種方法鑒定該人身份，并且表明該當事人認可的電子通信所含信息的意圖；
（2）從各種情況看，相關協議使用的方法可靠，對生成和傳遞電文信息是適當的。
3．原件要求。
只要電子通信規定完整性有可靠保障，而且該信息能夠被顯示給要求提供該信息的人，就滿足法律規定原件形式要求。
（三）電子通信簽訂的時間、地點
合同基本要素包括時間、地點，通過電子郵件方式訂立合同雙方一般不像書面合同那樣搞一個簽字儀式。合同法一般原則是合同成立時間為承諾生效時間。承諾生效時間英國法系和大陸法系不一樣，英美法系采用發信主義，即發出之日生效。大陸法系國家多采用到達主義，即承諾到達對方生效。聯合國《銷售合同公約》采用到達主義。
1．電子通信的發出時間，《公約》規定：一旦電子通信離開發端人控制范圍之內的信息系統，即視為已經發出。這概念接近于非電子環境下所謂發出的概念。然而，存在一種特殊情形，比如網站信息，一直也沒有離開發端人系統。因此在電子通信可能從未離開發端人范圍的特殊情況下以電子通信收到時間為發出時間。
2．電子通信的收到時間，《公約》則是能夠由收件人在該收件人指定的電子地址檢索的時間。但因為網絡故障、病毒攻擊等暫時不能進入某一電子領域，不能檢索電子通信，視為沒有收到。
3．合同締結地，合同法一般原則，合同成立地點為收到承諾地點?！豆s》規定數據電文以收件人涉及有營業地的地點為收到地點。
三、《國際商會2004年電子商務術語》的內容
（一）《術語》條款
盡管電子商務合同具有普遍的法律效力，但在有些情況下適用法律要求在紙面上記錄合同并按一定的格式簽字?！缎g語》為當事人提供了兩個易于納入合同中的簡短條款。
1．電子商務協議當事人約定， 電文的使用應在當事人之間產生有效的和可執行的權利和義務； 在適用法律允許的情況下，收件人明示指定或默示指定電文的發送地址和發送格式，應將電文作為證據采用； 不得僅以使用電子手段為由對當事人之間的任何通信或協議的有效性提出質疑。
2．電子商務協議發出和收到
（1） 電文進入發送人控制范圍之外的信息系統即應視為發出或發送；進入收件人指定的信息系統即應視為收到。
（2）如果電文發送到收件人指定之外的信息系統，該電文在被收件人注意時即應視為收到。
（3）電文以發送人設有營業地的地點視為其發出或發送地點，以收件人設有營業地的地點視為其收到地點。
（二）《術語》的表示方法
《術語》載有的《國際商會電子訂約指南》（以下簡稱《指南》）指出必須明確告知仲裁員和法官當事人同意《術語》的這一基本原則，而且表明這一意圖的責任完全在當事人。訂約方可以用三種方式表示其同意《術語》的意圖。
1．如果當事人對其同習慣于電子訂約的對應方訂約并顧及對電子訂約的法律放心，只需在適用法律的任何強制性規則允許的限度內以提及方式將《術語》納入其通過電子郵件或互聯網通信等電子手段商定的任何合同；
2．如果當事人對電子訂約的效力特別不放心，當事人可以簽署并交換紙質《術語》，以此表明適用《術語》的合同種類和適用《術語》的期限；
3．當事人還可以只交換可表明其同意《術語》的電文，然后通過電子手段訂約。
（三）電子商務合同應載條款
雖然《術語》只為使用電子手段訂立該交易提供了方便，并未給當事人提供其希望訂立的交易的合同條款，但《術語》附載的《指南》對在網站上或通過一系列電文訂約的電子商務合同，提供了通常應載的條款和糾紛的其他解決辦法。
1．電子商務合同通常應載的條款
企業名稱和地址，相關的登記或身份號碼等，法定人的聯系方式（包括郵件、電子郵件、電話和傳真細節），任何人的類似聯系方式，擬就合同交換的通信所使用的一種或多種語言，通信費用的分配以及是否不按基本費率計算此種費用；
要約或價格的有效期， 對于長期或經常履行的產品或服務供應合同，酌情載明合同的最低期限，說明擬提供的貨物或服務的主要特點， 貨物或服務的價格，包括各種稅款，酌情列出交付條件和費用（如選定的國際商務術語），付款條件；與條件、保證、擔保、售后服務、補償和補救有關的條款（例如，退貨或退款政策、撤銷或終止辦法、退貨、交換、損害賠償等），與購買限制、期限或條件、地理限制或時間限制、產品或服務使用說明（包括安全和保健警告有關的條款）；
與當事人之間傳送信息的保密和違反保密規定的賠償責任有關的條款，通信/交換的技術/安全要素，加入任何協會或自律安排的有關陳述的核實方式；適用法律和法域。
2．糾紛的其他解決辦法。
（1） 確保信息易于查找。網站或電子服務的用戶應容易查找和搜尋重要的法律術語，而不必在每次查找時都瀏覽整個合同；
（2）確保相關術語集中歸入一處，結構編排合乎邏輯。
（3）確保網站盡早載列便于使用電子商務合同和訂約過程的流程圖。
四、國際電子商務合同法的重要淵源評析
（一）關于《公約》
《公約》是在《聯合國國際貨物銷售合同公約》和《電子商務示范法》、《電子簽名示范法》基礎上起草的，采用了功能等同、技術中立、意思自治等被普遍認可的電子商務立法原則，成功解決了國際合同使用電子通信中的重要法律問題，增強了國際合同的法律確定性和商業上的可預見性。
《公約》對締約國具有法律約束力，實踐中，各國為了奉行條約必須信守的法律原則，一般將其相關的內容在國內法中予以體現。但是，《公約》在本質上屬于私法范疇，當事人意思自治原則在一定程度上可以減損國際公約或條約的效力，致使其不具有絕對的強制執行力。雖然，《公約》對非締約國一般不具有約束力。但是，國際私法規則導致適用某一締約國的法律或當事人約定適用《公約》。
（二）關于《術語》
國際電子商務法的合同的貿易慣例不是法律，而是另一個重要淵源，不具有法律的普遍約束力。但是，一旦當事人在合同中采用了某項慣例，它對合同雙方當事人就具有約束力。
《術語》的目的是提供一套統一的術語，只是闡明了根據銷售貨物或提供服務等安排在當事人之間存在的實體法權利和義務，使各方當事人能夠進行電子訂約，而不會出現其中一方事后以其合同的電子性為由提出合同無效的風險。
參考文獻
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