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法治論壇范文1
闡述吳氏治療溫疫病透達膜原、攻下疫邪、滋養陰液的三個重要治則。認為《溫疫論》該書為我國第一部溫熱病專著，對后世溫病學的發展影響極大。該書不但在理論上敢于否定前人獨創新說，在治法上也是頗有見地。
【關鍵詞】 溫疫論 治法 探討
Abstract: It expounds 3 important treatment principles for febrile diseases: expel from pleurodiaphragmatic interspace， eliminate the lower pathogens and nourish Yin fluid， views that “Febrile Disease” is the first works on epidemic febrile disease in our country， which exerts great influence on the development of doctrine of epidemic febrile disease， not only dares to deny forefathers and uniquely create new ideas， but also has its own suggestion on therapy.
Key words: “Febrile Disease”; treatment；probe
1 透達膜原
吳氏認為疫邪“自口鼻而入，則其所客內不在腑臟，外不在經絡，舍于伏脊之內，去表不遠，附近于胃，乃表里之分界，是半表半里，既《針經》所謂橫連膜原是也”。指出其病位既不在表也不在里，而是“附近于胃”，為半表半里。因不在表，故不可用表散之法，“汗之徒傷表氣”；亦不在里，故不可用下法，“下之徒傷胃氣”，應用“透達膜原” 之法，使疫邪“自內膜中以達表，則諸證可除”。并創達原飲用于治療溫疫初起而見發熱脈不沉不浮而數，晝夜發熱，日晡益甚頭疼身痛之證，吳氏認為此雖頭疼身痛乃為邪熱浮越于經，不可認為是傷寒表證而用麻黃、桂枝等辛溫之藥強行發汗。指出此邪不在經汗之徒傷表氣，熱亦不解。又不可下，此邪不在里，下之徒傷胃氣，其渴愈甚，宜達原飲。是方由檳榔、厚樸、草果、知母、白芍、黃苓、甘草七味藥組成。吳氏指出檳榔“能消能磨，除伏邪為疏利之藥，又除嶺南瘴氣”，厚樸“破戾氣所結”，草果“辛烈氣雄，除伏邪盤踞”，“三味協力，直達其巢穴，使邪氣潰敗，速離膜原，是以為達原也”。熱傷津液，加知母以滋陰;熱傷營氣，加白芍以和血；黃芩清熱之余；甘草為和中之用，此四味用為調和之品。至于加減則視疫邪所犯各經，加用引經報使藥溢于少陽加柴胡，溢于太陽加羌活，溢于陽明則加干葛。若服達原飲邪不解而見舌苔由白而轉為黃者是邪漸入胃，當加入大黃。吳氏首次提出透達膜原的治法及方藥，被后世病醫家大加推崇，劉松峰言其“為治瘟疫之仙方”，龔絡林亦稱其為“真千古治疫妙劑”。化裁應用者如雷少逸宣透膜原法，治濕瘧寒少熱多，身痛有汗，肢重脘悶。用厚樸、檳榔、草果仁、黃芩、甘草、藿香、半夏、生姜為引，雷氏言“此師又可達原飲之法也”，該方為吳氏達原飲去知母，白芍加厚樸，半夏而成。 俞根初柴胡達原飲，薛生白濕熱阻遏膜原方等，雖不是用其原方原藥，但其立法指導思想則同出吳氏。
2 攻下疫邪
吳氏認為疫邪所伏之膜原部位“附近于胃”，“今邪在膜原者，正經胃關之交也”。并指出疫邪之出路有二：或從外解，或從內陷，若其內陷，必入于胃，因“膜原”近于胃也。鑒于此，吳氏主張用“下法”攻逐傳里之疫邪，以承氣湯為主方。并指出“承氣本為逐邪而設，非專為結糞而設也”。他認為攻下法的主要作用是疏通表里三焦氣機，通過攻下可起到“一竅通，諸竅皆通；大關通，百關皆通”的作用，實為“開門去賊之法”，認為大黃“潤而最降，能逐邪拔毒”。在具體應用之時，或用三消飲治疫毒表里之傳；或用桃仁承氣湯治疫邪入胃，胃腸蓄血之證；或用茵陳蒿湯治疫邪傳里，遺熱下焦，小便不利，邪無疏泄經氣郁滯而發黃疸；或用黃龍湯治虛實兩雜元氣將脫而疫邪內陷者。吳氏雖主張疫邪入里用攻下之法，但也不是盲目用之，而是要“諒人虛實，疫邪之輕重，察病之緩急，揣邪氣離膜原之多寡”，而后才能“藥不空投，投之無太過不及之弊”。指出邪在膜原者慎用下法，對于“三陰不足，大腸虛燥”之便結者不能承氣等用攻下，而是應當滋補陰液，待其“津液流通，自能攻下”，并創六成湯（當歸、白芍、地黃、天門冬、肉蓯蓉、麥冬），以滋養陰液而達“攻下”之用，體現了“以補藥之體，做瀉藥之用”的治療思想，大大的豐富了溫病的治療方法，對后世的溫病學發展產生了很大的影響，其攻下一法為后世另一著名溫病學家葉天士所繼承應用。葉氏在其書《溫熱論》中指出，溫熱之邪不從外解者必里結于胃腸，治當用下法，“不可以氣血之分，謂其不可下也”。并指出了下法應用的指征：臍以上大腹或滿或脹或痛，舌或黃甚或如沉香色或如灰黃色或老黃色或中有斷紋，此皆當下之，如小承氣湯，用檳榔、青皮、枳實、元明粉、生首烏等皆可。吳氏下法應用的另一個方面就是提出了“反復攻下”的思想，認為“凡下不以數計，有是證則投是藥”。只要是有當下之癥，就當用攻下之法，而不應當顧慮使用的次數。葉天士治療濕溫時在吳氏的基礎上又提出了“輕下頻下”的治療思想，指出“濕邪內搏下之宜輕”，“濕溫病大便溏，為邪末盡，必大便硬，乃為無濕，始不可再攻也”，以大便溏硬作為濕溫病中是否使用下法的依據，認為當用輕下之劑反復攻下其濕邪，直到濕去而大便硬則不宜再用！
3 滋養陰液
“滋養陰液”也是吳氏治療溫疫病的一個重要治則。吳氏指出“疫乃熱病也，邪氣內郁，陽氣不得宣布，積陽為火，陰血每為熱搏”，強調疫病易傷陰液，治療時要注意顧護陰液。對于陰液虧損而又疫邪內盛者，要養陰攻下兩者兼顧，創承氣養榮湯，方用生地黃、白芍、當歸滋養營陰，大黃、厚樸、枳實攻下疫邪，以達去邪而不傷正。并主張溫病后期調理要重視滋養陰液，指出“疫邪解后宜養陰忌投參術”，認為“暴解之后，余焰尚在，陰血未復”，治當滋燥養榮，制滋燥養榮湯一方，方中用地黃汁、白芍、花粉等甘寒之品滋養陰液，以知母清除余邪并兼滋陰。在飲食調理方面也要注意用甘寒之品養其陰液并舉出“至于梨汁、藕汁、蔗漿、西瓜皆可備不時之需”。后世溫熱大家葉天士在治療溫病過程中受其影響多用沙參、麥冬、玉竹、石斛等甘寒養陰之品，其不僅僅在溫病的治療當中而且在內傷雜病中也廣泛的應用養陰之法，并且創造性的提出了“胃陰宜養”的學術觀點，提出“胃宜降則和”，指出所謂“胃宜降則和者，非用辛開苦降，亦非苦寒下奪，以損胃氣，不過甘平，或甘涼濡潤，以養胃陰，陰津來復，使之通降而已矣！”及至吳鞠通，創一甲、二甲、三甲復脈湯，分別用于“下后陰虛而防滑脫者，則用一甲復脈湯而澀之；當陰虛而不潛者，則用二甲養而鎮之;當陰虛而不能上濟于心者，則用三甲養而濟之”。并創立了增液潤腸以護胃津的增液湯，治療肺胃津傷的五汁飲，治療肝腎陰傷虛風暗動的大小定風珠等，對溫病養陰之法，可謂備至矣。
參考文獻
［1］ 明· 吳有性.溫疫論［M］.天津科學技術出版社，1998.
法治論壇范文2
作者：王莉單位：西南政法大學
保安處分說從被沒收的財物性質與作為附加刑的沒收財產的財物性質不同的角度，將特別沒收定性為一種保安處分措施。其實保安處分說與獨立處分說具有一致性，獨立處分說也是認為特別沒收是依據保安理由適用的一種處分措施而不具有刑罰的性質。基于我國刑法中還沒有保安處分之名，故將特別沒收定性為對財產的強制處理方法以便與刑罰相區別。該觀點看到特別沒收不同于刑罰的本質之處進而與刑罰相區分具有很大價值。刑罰的適用要嚴格與行為人的罪責相適應不能超越報應的底限，并且具有嚴厲的懲罰性和譴責性。特別沒收是基于社會保安和剝奪不法利益的需要，沒收與犯罪密切相關的財產，不具有報應（懲罰）的性質。當然特別沒收中沒收用于犯罪的工具和違禁品具有一定的社會保安功能，但是沒收犯罪所得及其產生的收益的著眼點在于“任何人不得基于犯罪而獲利”的思想，主要是為了平衡失衡狀態的法秩序而適用，非保安處分思想所能完全涵蓋。此外，具有保安功能的制裁措施并非都是保安處分，保安處分的適用根據是行為人的人身危險性以防止其再次犯罪，其突出特點是根據行為人特殊的生理或心理因素進行的矯治和改善。對特定物的沒收處分不是針對犯罪者的人身危險性，而是為消除誘發犯罪、促進犯罪或維護犯罪的不法狀態的物質條件適用的，欠缺保安處分的本質內容。因此，將特別沒收定性為保安處分也是不恰當的。再次，根據刑罰說的觀點，特別沒收和沒收財產刑從形式意義上看都是對犯罪人財產的剝奪，對犯罪人都具有懲罰性，將特別沒收與沒收財產刑統一規定作為附加刑，符合刑罰的經濟性也為特別沒收權找到了權源根據。該觀點乍看上去似乎有一定道理，有利于打擊犯罪，但是刑法的功能不僅僅是為了打擊犯罪，更重要的是為了保障人權，將特別沒收與沒收財產刑統一規定作為附加刑不但忽略了二者之間的本質區別還為侵犯行為人的財產權留下了隱患。沒收財產刑作為刑罰的一種，主要體現的是對犯罪人的報應性懲罰，懲罰的程度與行為人的罪責程度相一致。特別沒收更注重依法取締財物的不法狀態，此處的剝奪性懲罰不具有報應色彩，更多的是基于利益平衡的思想，此為其一；其二，二者做統一規定可能會無形中加重對犯罪人的懲罰。當遇見刑法分則中規定并處沒收財產或者罰金的一些罪名，也就是說，沒收財產和罰金可以選擇適用的情況下，司法機關為了沒收犯罪關聯財物，追求最大化的沒收犯罪人的財產，可能會使得本沒有必要判處沒收財產的案件而適用沒收財產。其三，二者做統一規定不當的限制了特別沒收的適用。沒收財產作為附加刑的一種，雖然附加刑原則上可以附加適用也可以獨立使用，但是縱觀刑法分則條文，沒收財產刑必須在判處主刑的時候附加適用，并且只能適用于刑法分則明確規定沒收財產刑的罪名。特別沒收是一般規定，只要行為人基于犯罪而獲得財物或者將本人的財物用于犯罪以及犯罪實施過程中出現的違禁品都可能要沒收。如果將特別沒收并入沒收財產刑將會不當的縮小特別沒收的適用范圍，進而使犯罪分子也獲得了非法利益。其四，隨著教育刑思想的發展，沒收財產刑的正當性根據越來越受到挑戰，刑罰的目的在于預防行為人再次犯罪，被判處沒收財產刑的犯罪人，由于在短時間內難以重新獲取生活資料，迫于生活的壓力很容易重新走上犯罪道路。此外，沒收財產刑沒有數額的限制、易于株連無辜違背刑法的罪刑相適應原則和罪責自負原則。因此，很多學者力主廢除沒收財產刑。在這種背景下，如果再將特別沒收并入沒收財產刑中無疑使沒收財產刑的適用更加混亂。其五，為解決特別沒收的權屬問題將特別沒收并入財產刑的規定之中，這種做法有削足適履之嫌。根據前文分析，特別沒收與一般沒收的適用根據、條件以及思想基礎完全不同，將二者作統一規定并不是解決特別沒收權源的合理出路。
通過前文分析可見，特別沒收應當是刑事制裁措施，不能分屬于行政強制措施和刑事訴訟中的強制措施。刑事制裁措施中最基本的是刑罰和保安處分兩種形式，特別沒收又無法歸入其中任何一種類型之中。對此，筆者認為特別沒收應當屬于刑法中獨立的一種對物制裁措施，即獨立品性之提倡。特別沒收獨立品性之理論價值1.特別沒收應是犯罪的法律后果之一。法律后果是法律對具有法律意義的行為所賦予的結果，可以分為肯定性法律后果和否定性法律后果，前者是對行為人有利，后者對行為人不利。犯罪是刑法禁止的行為，犯罪的法律后果屬于否定性法律后果，其實質與內容就是對犯罪行為的否定評價和對犯罪人的譴責。[7]p385-386特別沒收作為對犯罪所產生的利益和用于犯罪的工具以及違禁品的剝奪，正是體現出對犯罪行為的否定評價，應該屬于犯罪的法律后果之一。然而，我國刑法并沒有賦予其犯罪法律后果的屬性。我國刑法所規定的犯罪的法律后果有刑罰和非刑罰處罰方法兩種形式。刑罰是最基本、最主要的刑事制裁措施，是建立在對犯罪人剝奪性痛苦之上的、最嚴厲的制裁方法；非刑罰處罰方法是非基本的次要方法，相對刑罰來說嚴厲程度要輕得多的刑事制裁措施，針對情節輕微不需要判處刑罰的犯罪行為適用的制裁措施。二者是根據行為人的刑事責任的大小來適用的，刑事責任重的處以刑罰，刑事責任輕的不需要判處刑罰的處以非刑罰處罰方法。特別沒收與行為人的刑事責任沒有必然聯系，不管行為人刑事責任有多重、甚至有沒有刑事責任都不影響對因犯罪而獲得利益和用于犯罪的工具以及違禁品的剝奪。然而，需要說明的是這里的“犯罪”主要指一種犯罪事實的狀態，即違背刑法禁止的行為。按照階層理論就是符合構成要件違法的行為，按照四要件理論就是符合犯罪構成客體和客觀要件的行為，行為人是否達到刑事責任年齡、是否具有刑事責任能力以及主觀罪過的大小都不是特別沒收適用與否和沒收多少要考量的。特別沒收只關注行為人所獲得利益是否因犯罪行為而獲得，行為人的財產是否用于犯罪以及犯罪過程中是否使用了或者產生了對會社會造成一定危險的違禁品。至于行為人是否應當被判處刑罰、判處多重的刑罰還是判處非刑罰處罰方法，以及行為人因死亡、逃跑而無法對其定罪判刑都不應該影響對涉罪財產的沒收處分。在此意義上，特別沒收是一種體現犯罪法律后果的獨立于以刑罰制裁為核心的另外一種制裁措施。2.特別沒收作為獨立制裁措施能夠彌補刑罰的不足。特別沒收的對象整體上分為三種類型，犯罪所得利益、犯罪工具和違禁品，對象的不同，沒收的著眼點也不同。犯罪所得利益的沒收，主要源于“刑法不能允許任何人從犯罪中取得并保有不法利益”的思想。實施犯罪行為不應當得到獎賞，無論出于有利于實質公正還是出于預防的理由，都不應當讓犯罪行為人享有源自違法所得的財產收益或權益。沒收犯罪所得就是剝奪行為人的違法財產收益，使其財產狀況恢復到行為前的狀況。正是基于這一點，沒收的效力還及于所得物的替代物，①以及由于所得物的性質或其他原因致使不能沒收某一特定物，可以將所得物折抵適當的價款予以沒收，甚至當犯罪所得利益被第三人獲取時可以針對第三人進行沒收。②特別沒收的這一任務是財產刑所不能完成的，因為財產刑是與行為人的合法收系在一起。此外，在缺少罪責的情況下要剝奪違法所得，財產刑也是無能為力的，因為財產刑的適用需要罪責為連接點，而特別沒收恰恰是一種不關罪責的財產權利領域“重建遭到破壞的法秩序的措施”，因而這一措施有其在刑法體系上不可或缺的必要性。倘若欠缺特別沒收這種不法利益的剝奪機制，行為人就會在受到刑罰處罰之后享受犯罪所得利益，那么刑罰的制裁效果也將會大打折扣，有些人可能難于抵擋對不法利益的誘惑而甘冒被刑罰制裁的風險。因此，刑法在對行為人因其行為惡性而受到刑罰處罰之外，也必須對其取得的不非法利益進行剝奪，而使得犯罪行為人實施犯罪行為的驅動力為零。犯罪工具的沒收，一方面基于使得罪人不能再利用這些物品來犯罪，進而起到犯罪預防的作用；另一方面是這類物品被牽涉進犯罪行為之中或促進犯罪的實施，因而就變得“不純潔”、“有瑕疵污點”，在對行為人判處刑罰的同時，沒收其使用的犯罪工具才實現了刑法對犯罪行為的完整評價。違禁品的沒收，主要是基于違禁品本身對公共安全和法律秩序具有相當的危險性（抽象危險），不經法律許可一般人不能持有，對此之沒收具有較強的保安功能和預防犯罪的作用。3.特別沒收是針對犯罪的行為事實作出的處分。任何刑事制裁措施都是對犯罪的回應，那么針對犯罪結構的不同方面對應的刑事制裁措施也應當不同。為了達到對犯罪的全面評價，首先必須清楚地認識犯罪的結構。犯罪系行為人基于其主觀惡性對刑法所保護利益的侵害。從規范意義的角度講，犯罪的結構可以分為行為人和行為事實兩個方面。當然，這兩個方面并非截然分開，而是辯證統一的。
作為對于犯罪的制裁手段應當根據犯罪的結構做出相應的處理機制，也就是說刑事制裁措施應當從兩個方面作出：一方面對于行為人的制裁，主要是以刑事責任的認定作為行為人處罰的依據。此種措施主要以刑罰作為制裁核心輔以非刑罰處罰方法，以及因行為人特殊的生理或心理因素輔以保安處分。另一方面對于行為事實狀態的處置，主要是以犯罪事實的存在為出發點。對犯罪有促進作用的犯罪工具、刑法禁止持有的違禁品以及因犯罪而創設的非法利益都是附屬于犯罪行為而存在的事實狀態。此種不法財產的剝奪必須通過特別沒收的措施予以實現。整體上刑罰、保安處分以及非刑罰處罰方法屬于對人的制裁，其出發點在于對行為人因其犯罪行為所展現出的法秩序所不能容忍的惡性的譴責或矯治；犯罪工具、違禁品以及犯罪所得的沒收屬于對物的處置，其出發點在于阻斷犯罪工具和違禁品再次在犯罪中的發揮作用以及任何人不得因犯罪取得利益。對人的制裁和對物的處置因對應犯罪結構的不同方面，所以二者應當是并列平行的制裁手段。特別沒收獨立品性之現實價值1.有效改變特別沒收在我國刑法中的混亂狀態。明確特別沒收的獨立品性之后，首先還原其在刑法中應有的位置。建議將特別沒收從“量刑”一節中獨立出來，不再附屬于刑罰的適用而適用，以專章或專節的形式規定。其次進一步明確特別沒收的對象范圍。我國《刑法》第64條對沒收的對象規定過于籠統，特別是違法所得的認定缺乏具體的實體規則。財產的流轉性決定財產經常改變其存在形式，當犯罪所得利益用于交換、消費或投入到合法經營活動時，如何確定應沒收的違法所得利益的范圍。對此，筆者認為可以借鑒域外立法例，結合犯罪收益在實踐中不斷流轉的特點，規定犯罪收益的推定標準和法定條件。先從整體上規定犯罪收益的概念為“全部或部分直接或間接地通過實施犯罪而取得或實現的財產”這樣一個抽象的標準，接下來根據財產的流轉情況進一步規定，財產變為犯罪收益、保持作為犯罪收益、停止作為犯罪收益、再次成為犯罪收益的具體認定標準，[8]p231-233]③使得對犯罪收益的認定具有可操作性。再次，明確沒收的適用原則。實踐中犯罪事實存在千差萬別，哪些情況或犯罪類型應當沒收、哪些情況可以沒收、哪些情況可以免于沒收等都需要一個原則性的規定。2.有效構建特別沒收適用的正當程序。長期以來，大家對特別沒收的性質認識模糊，導致刑事訴訟法對于特別沒收的適用缺乏最起碼的程序設計，與正當程序原則存在較大距離。為了保障公民的財產權，有效懲治犯罪，在將特別沒收明確歸為獨立的刑事制裁措施時，應當構建有效的適用程序。一是增設對涉罪財產的財產保全措施。財產保全措施是對涉嫌應被沒收財產的查封、扣押、凍結的強制措施，以防止行為人對涉罪財產進行揮霍、轉移、隱匿以及處分。目前，我國刑事訴訟法中雖然也規定有查證行為人是否有罪的查封、扣押和凍結措施，這些措施與財產保全性的查封、扣押和凍結具有完全不同的目的和功能。前者是為了固定證據以用來證明行為人是否有罪，后者是為了防止沒收判決因沒有對相關財產采取強制措施而造成空判。因此有必要在《刑事訴訟法》中增設一節“對物的強制措施”專門規定對涉罪財產的財產保全。二是增設特別沒收的庭審程序。特別沒收是事關行為人財產權爭議的實體權利處置，在對涉罪財產的種類、性質、數量以及是否涉及善意第三人的合法財產權等問題的處理時，必須賦予對抗雙方相應的程序性權利，給予當事人以及利害關系人充分參與舉證、質證及辯論的機會。在此基礎上形成的判決才是符合程序精神的判決，也才能滿足刑事司法的公正性要求。三是增設針對特別沒收的救濟程序。古羅馬法諺“無救濟即無權利”。為了保護公民的財產權，應當賦予被告人以及利害關系人針對判決中的特別沒收處分提起上訴的權利，構建當出現沒收錯誤時的財物返還或賠償機制。3.有利于建立單獨的特別沒收證明標準。在我國刑事訴訟法中沒有規定適用于犯罪所得、犯罪工具的甄別和認定的證明標準，司法實踐中對涉罪財產的沒收一般是經過刑事定罪后按生效的法律文書處理。關于犯罪所得、犯罪工具的證明同樣是適用“犯罪事實清楚，證據確實充分”的標準。如此適用的話，對涉罪財產的沒收證明標準要求太高，特別是當有關定罪證據有瑕疵不能對被告人定罪，但是有充分的證據證明財產是來源于犯罪或用于犯罪，或者當針對行為人實施的犯罪行為已經做到證據確實充分了，但是相關財產無法做到證據確實充分，就很難沒收涉罪財產，造成司法實踐中“追贓難、懶追贓”。筆者認為特別沒收作為獨立處分措施的情況下，應該建立其單獨適用的證明標準，考慮采取舉證責任倒置的方法降低對特別沒收的證明要求，也就是說只要被告人或者利害關系人無法提供必要的證據證明涉罪財產的合法來源、非供犯罪所用以及具有合法的持有資格，法庭就可以認定涉罪財產屬于犯罪所得、犯罪工具和違禁品并予以沒收。將特別沒收定性為體現犯罪法律后的一種獨立的刑事制裁措施，困擾特別沒收的相關問題都能得到圓滿的解決。特別沒收作為一種刑事實體處置，理應由享有最終裁決權的法院適用，公安機關、檢察院以及具有行政處罰權的行政機關都無權適用。特別沒收是針對犯罪適用的一種制裁措施，其沒收的對象必須與犯罪具有密切聯系，那么“犯罪分子違法所得的一切財物”應當僅指犯罪所得而不能包括一般違法行為所獲得的財物。在明確特別沒收是一種刑事實體措施以后，追贓應該是一種刑事程序性措施?！白贰备鼜娬{一種動態的查證過程，“贓”是與犯罪相關的贓款贓物，追贓是指在刑事訴訟過程中將涉罪財產查封、扣押在案，為法院的最后裁決作準備。二者應該是實體處分和程序保全措施的關系。特別沒收作為獨立的對物的處分措施，使得對物的處分能夠不以對人的處分為前提，也為刑事訴訟法修訂中增加的“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得的沒收程序”作出了合理回應。
法治論壇范文3
【關鍵詞】 《傷寒論》；腎(中醫)；解表散寒化飲；解表散寒祛濕
水氣是人體內水液代謝異常而形成的病理產物， 又是重要的致病因素， 常隨其停留部位及兼挾不同而產生多種病證?！饵S帝內經》中水氣病治則有三，即“開鬼門”“潔凈府”、“去宛陳芕”。張仲景在遵循以上治則的基礎上結合水濕痰飲病位病性特點創造出獨具特色的治水法。筆者結合部分原文將仲景具體治水之法通過汗、和、下、消、吐、清、溫、補“八法”進行整理和歸類，以期指導臨床。
1 水證治療八法
1.1 汗法
1.1.1 解表散寒化飲 治太陽傷寒表實證兼水飲內停之證，代表方為小青龍湯?！秱摗返?0條云：“傷寒表不解，心下有水氣……小青龍湯主之?！贝藢偻夂畠蕊嬜C，單純解表則水飲不化，單純化飲則表證難除，惟解表散寒、溫肺化飲并用，方可外邪得宣，內飲得蠲。小青龍湯方中，麻黃發汗、平喘、利水，配桂枝則增強通陽宣散之力；芍藥與桂枝配伍，調和營衛；干姜大辛大熱，合細辛性溫，散寒溫肺，化痰滌飲；五味子味酸性溫，斂肺止咳；半夏味辛性溫，降逆止嘔；甘草調和諸藥。藥雖8味，但配伍嚴謹，乃成散寒解表、化飲平喘之良方。
1.1.2 解表散寒祛濕 治太陽傷寒表實證兼濕郁經絡之證，代表方為桂枝加附子湯?！秱摗返?74條云：“傷寒八九日，風濕相搏，身體疼煩，不能自轉側，不嘔，不渴，脈浮虛而澀者，桂枝附子湯主之。若其人大便硬，小便自利者，去桂加白術湯主之?！币蝻L寒濕之邪自肌表侵入，風濕相搏于表之肌腠，故證以身體疼煩，不能自轉側，脈浮虛而澀為特征。濕邪在表，理應解表散邪，宜用桂枝附子湯祛風散寒．除濕止痛。藥用桂枝發散在表之風濕，通陽化氣，配以生姜使風濕之邪從皮毛而出；附子溫經逐濕散寒，助腎陽，而立衛陽之基；佐甘草、大棗，益中州、和營衛，則風寒濕俱除。
1.1.3 解表化氣利水 治太陽病發汗不當，表邪不解，隨經入腑的太陽膀胱蓄水證，代表方為五苓散?！秱摗返?4條云：“中風發熱，六七日不解而煩，有表里證，渴欲飲水，水入則吐者，名曰水逆，五苓散主之。”此證為太陽表邪不解，隨經入腑，致使水蓄下焦，膀胱氣化不利，津不上承，故小便不利，口渴欲飲。水邪逆于胃，胃失和降，使所飲之水隨入隨吐。治宜五苓散通陽化氣利水，“開鬼門，潔凈府”以解表利水，津升氣化則煩渴止。五苓散方中，茯苓、豬苓、澤瀉淡滲利水、導水下行，白術健脾制水，桂枝通陽化氣，兼以解表。5藥相合，共奏通陽化氣、利水解表之功。
1.2 和法
1.2.1 和解少陽化飲 治少陽病兼水飲內結之證，代表方為柴胡桂枝干姜湯?！秱摗返?47條云：“傷寒五六日，已發汗而復下之……柴胡桂枝干姜湯主之?！鄙訇柌⌒拔幢M解，氣機郁滯三焦，決瀆不利，致水停結在胸脅，故見小便不利，胸脅滿悶，甚則拘迫痞硬疼痛，并見往來寒熱，或伴見頭汗出、大便溏等，治宜柴胡桂枝干姜湯和解少陽，溫化水飲。方中柴胡、黃芩二藥疏肝膽郁滯，清胸脅蘊熱，解半表半里之邪，是樞轉少陽必用的對藥；桂枝、干姜、炙甘草，辛甘合用，能斡旋中州，溫通扶陽；瓜蔞、牡蠣有清熱生津、化痰開結之效。少陽和解，三焦通利，則水飲可除。
1.2.2 和胃消痞散水 治胃虛水飲食滯致痞之證，代表方為干姜瀉心湯。《傷寒論》第157條云：“傷寒汗出解之后，胃中不和……生姜瀉心湯主之?！彼嬛巴＞壑薪刮鸽?，阻礙脘腹部位之氣機，則表現為心下痞硬；飲邪影響胃氣和降及受納運化，則干噫、食臭。治宜生姜瀉心湯和胃降逆，散水消痞。生姜重用為君，開胃氣，辟穢濁，散水氣。干姜氣厚，功兼收斂。生姜走而不守，干姜守而不走，二藥相合，散中有斂，守中有走，既能宣散水飲，又能溫補中州。生姜伍半夏，則降逆、化飲、和胃之功更強；生姜、半夏合用黃芩、黃連辛開苦降，以調理脾胃，復其升降，開其痞結；佐以參、棗、草扶中補虛，以運四旁，而斡旋上下，俾其痞消。
1.3 下法
1.3.1 瀉下攻逐水飲 治水飲結聚于胸脅之懸飲證，代表方為十棗湯?！秱摗返?52條云：“……頭痛，心下痞硬滿， 引脅下痛，干嘔短氣，汗出不惡寒者，此表解里未和也，十棗湯主之?！睉绎嬜C見心下痞硬脹滿，牽引胸脅疼痛，咳唾呼吸輒加劇，干嘔短氣等。因水飲乃癖積，非峻劑不足以祛除，故治宜十棗湯攻逐水飲。取大戟、甘遂、芫花3味逐水峻藥同施，又用大棗十枚煎湯以顧護胃氣。
1.3.2 瀉熱開結逐水 治邪熱內陷與無形之水飲結于胸腹之結胸證，代表方為大陷胸湯?！秱摗返?35條云：“傷寒六七日，結胸熱實，脈沉而緊，心下痛，按之石硬者，大陷胸湯主之?！彼疅峄ソY于心下膈間，氣血阻滯不通，所以見心下痛，按之石硬，甚則從心下至少腹硬滿而痛不可近，兼見短氣躁煩、發熱、脈沉而緊或沉遲等。治宜大陷胸湯瀉熱散結，攻逐水飲。藥用大黃、芒硝瀉熱蕩實軟堅，甘遂逐水開結。3藥相合，共奏瀉熱開結逐水之效。
1.3.3 清熱軟堅逐水 治瘥后腰以下有水氣之證，代表方為牡蠣澤瀉散?！秱摗返?95條云：“大病瘥后，從腰以下有水氣者，牡蠣澤瀉散主之?！毖韵滤畾廑辗e，可見膝脛足跗皆腫，或伴大腹腫滿，然必有小便不利、脈沉實等證，治宜牡蠣澤瀉散逐水清熱，軟堅散結。藥用澤瀉、蜀漆、商陸、葶藶子逐飲利水，破水熱之結滯，牡蠣、海藻軟堅散結，瓜蔞根生津止渴。用散劑而不用湯劑，乃急藥緩用，速達水所而不助水氣。
1.4 消法 清熱散結消痰法，治痰熱互結于心下之證，代表方為小陷胸湯?！秱摗返?38條云：“小結胸病，正在心下，按之則痛，脈浮滑者，小陷胸湯主之?！毙盁醿认菖c痰相結于心下，其證為實，故按之則痛，兼有胸悶喘滿，咳吐黃痰，苔黃膩，脈浮滑等證，治宜小陷胸湯清熱滌痰開結。藥用黃連苦寒，清泄心下之熱結；半夏辛溫，化痰滌飲，消痞散結；瓜蔞甘寒滑潤，既能助黃連清熱瀉火，又能助半夏化痰開結。黃連之泄，半夏之降，瓜蔞之潤，形成痰熱下趨而消之勢，而不宜大陷胸湯峻逐攻下之劑。
1.5 吐法 涌吐痰實法，治痰飲阻滯胸膈之證，代表方為瓜蒂散?！秱摗返?66條云：“病如桂枝證，頭不痛，項不強，寸脈微浮，胸中痞硬，氣上沖喉咽，不得息者，此為胸有寒也。當吐之，宜瓜蒂散?！碧碉嬠杖刂校璧K氣機，故見胸中痞硬；隨氣逆故見氣上沖咽喉，呼吸困難；內有肺氣郁滯，不得宣發，在表之營衛不和，故外見發熱、惡風、汗出等證。因其病位在上，治療上應采取因勢利導之法，用瓜蒂散涌吐痰飲，即《內經》所謂“其高者，因而越之”之意。方中瓜蒂味苦而催吐，赤小豆味苦酸，共奏酸苦涌泄之功。合香豉輕清宣泄，載藥上行，共成涌吐之峻劑。
1.6 清法
1.6.1 清熱養陰利水 治里熱陰傷、水熱互結之證，代表方為豬苓湯?！秱摗返?23條云：“若脈浮發熱，渴欲飲水，小便不利者，豬苓湯主之?！睙崾騽t渴欲飲水，熱郁下焦則小便不利。既有津傷又有水停，反映了病情的錯綜復雜。水氣停蓄，氣不化津，則已傷之陰愈虧，津液不能正常輸布，則既蓄之水愈蓄，治宜豬苓湯清熱滋陰利水。方中二苓、澤瀉淡滲利水，導水下行；另伍滑石利竅清熱，通小便，導熱下行；阿膠滋陰潤燥。全方淡滲清熱養陰并用，利水而不傷陰，滋陰而不戀邪，攻補兼施，育陰以復腎主水之功。腎能主水則濕不復生，利水使已生之水濕得去。
1.6.2 清熱祛濕退黃 治陽明濕熱發黃之證，代表方為茵陳蒿湯?！秱摗返?36條云：“……但頭汗出，身無汗，齊頸而還，小便不利，渴飲水漿者，此為瘀熱在里，身必發黃，茵陳蒿湯主之?！睙嵝安患巴馍⒍粽粲谏?，加之小便不利，則濕無下行之道。因內熱而渴欲飲水漿，因小便不利更增濕邪，以致濕熱薰蒸，影響肝膽疏泄，膽汁外溢，發為黃疸，故以茵陳蒿湯主之。茵陳苦寒清熱利濕，并有疏泄肝膽、推陳致新的作用，為清熱除黃之要藥；梔子苦寒以除煩熱，清泄三焦而通調水道；大黃導熱下行，以泄濕熱壅遏毒邪。3藥合用，使二便通利，濕熱盡去，故取效甚捷，“一宿腹減，黃從小便去也”。
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1.7 溫法
1.7.1 溫腎祛寒利水 治太陽汗不解傷及少陰，陽氣虛衰，水邪泛濫之證，代表方為真武湯。《傷寒論》第82條云：“太陽病發汗，汗出不解，其人仍發熱，心下悸，頭眩，身動，振振欲擗地者，真武湯主之。”腎陽虛衰，水氣上逆凌心，則心悸；上犯清陽，故見頭目昏眩；水氣不化，故見小便不利；脾主四肢肌肉，由于脾腎陽虛，不能溫養肌肉，加之水氣浸漬，故見四肢沉重疼痛，并見全身筋肉跳動，震顫欲倒。治宜真武湯溫陽利水。方中附子大辛大熱，歸腎經，溫壯腎陽，化氣引水；輔以茯苓、白術健脾滲濕利水；配以白芍疏肝止痛，養陰利水；生姜辛溫協助附子溫陽化氣，又可制附子之毒，并助茯苓、白術溫中健脾。全方配伍，共奏“益火之源，以消陰翳”之功。
1.7.2 溫胃通陽化飲 治水飲停于心下之證，代表方為茯苓甘草湯?！秱摗返?56條云：“傷寒厥而心下悸，宜先治水，當服茯苓甘草湯，卻治其厥，不爾水漬入胃，必作利也?！蔽戈柼?，水停心下，水氣上逆，故見心下悸；水邪阻遏陽氣運行，不達四末，故見四肢不溫。治宜茯苓甘草湯溫化水飲。方中茯苓淡滲利水，桂枝通陽化氣，生姜溫散胃中水飲，炙甘草和中補虛。諸藥合為溫陽利水之劑。
1.8 補法
1.8.1 溫腎陽，化寒濕 治少陰陽虛水寒溫之不化之證，代表方為附子湯?！秱摗返?04條云：“……其背惡寒者，當灸之，附子湯主之?！钡?05條：“少陰病，身體痛，手足寒，骨節痛，脈沉者，附子湯主之?！蹦I陽虛衰，水寒不化，因寒主收引，濕性粘滯，寒濕留著于筋骨關節，阻滯經脈，使氣血津液凝滯，故身體骨節疼痛；腎陽虛衰，四末失于溫養，故手足寒；陽虛濕遏，故脈沉。治宜附子湯溫陽化濕祛寒，兼以通絡止痛。方中附子溫經回陽，祛濕止痛，配人參相伍則溫補腎元以扶正祛邪；白術、茯苓健脾除濕，佐芍藥活血通絡止痛。本方與真武湯藥皆用附術苓芍，但附子湯附、術倍用，并配伍人參，偏于溫補元陽，故歸于補法中；而真武湯附、術半量，更配生姜，偏于溫散水氣，故歸于溫法中。
1.8.2 溫心陽，降沖逆 治心陽虛奔豚之證，代表方為桂枝加桂湯?！秱摗返?17條云：“……氣從少腹上沖心者，灸其核上各一壯，與桂枝加桂湯更加桂二兩也?！睆娯煱l汗，虛其心陽，陽虛陰乘，心火不能下蟄于腎，下焦水寒之氣乘虛上犯心胸，發為奔豚之證，故見陣發性氣從少腹上沖心胸，伴心悸等，治宜桂枝加桂湯溫通心陽，平沖降逆。方中桂枝重用至五兩，通心陽而平沖逆。配甘草辛甘化陽。佐姜棗辛甘合化，溫通心陽，強壯君火，以鎮下焦水寒之氣而降沖逆。伍芍藥破陰結，利小便，去水氣。心陽復，水飲去，則悸動可止。
1.8.3 溫脾陽，利水濕 治脾虛水停、水氣上沖之證，代表方為苓桂術甘湯?！秱摗返?7條云：“傷寒若吐、若下后，心下逆滿，氣上沖胸，起則頭眩，脈沉緊，發汗則動經，身為振振搖者，茯苓桂枝白術甘草湯主之?！逼㈥柌徽?，以至水飲停聚于中，逆攻于上則見心下逆滿，氣上沖胸。正如《素問·至真要大論》云：“諸濕腫滿，皆屬于脾?！逼⑻撍t嘔吐清水痰涎，水飲阻中，清陽不升，則頭目昏眩，水氣上凌則心悸。脈沉主水，緊主寒，水寒為病，故以茯苓桂枝白術甘草湯溫陽健脾利水。方中茯苓淡滲利水，白術健脾燥濕，炙甘草補益脾胃，配桂枝更能溫陽化氣、平沖降逆，正合“病痰飲者，當以溫藥和之”之旨。
2 《傷寒論》治水特點
2.1 要在因勢利導 水邪為病，寒熱虛實皆可為患?？v觀仲景之治，包括汗、和、下、消、吐、清、溫、補“八法”，充分體現了辨證論治的原則。水氣，因于水濕痰飲聚于人體，或表或里，或臟或腑，導致功能失調而引起各種復雜的病理變化，所以治療即應針對這一特點展開。分析仲景治水諸法，要在因勢利導。濕淤與風邪搏于經絡表腠，則用桂枝加附子湯“汗而發之”；水邪聚于半表半里，則予柴胡桂枝干姜湯“微調之”；水飲結聚于胸脅，則予十棗湯“散而瀉之”；痰熱互結于心下，則予小陷胸湯“逸者行之，留者除之”；痰飲阻滯胸膈，病位在上，則予瓜蒂散“因而越之”；水熱互結，蓄于膀胱，則予豬苓湯“熱者寒之”；少陰陽虛，水氣不化，則予真武湯“寒者熱之”；脾虛不能制水，則予苓桂術甘湯“虛者補之”。
2.2 妙在對比施治 第一，陰陽對比：五苓散證與豬苓湯證同有脈浮、發熱、渴欲飲水、小便不利等癥。然前者為表邪人里，氣化不利，邪與水結，治用解表溫陽利水；后者是熱盛傷陰，水氣不利，治以清熱養陰利水。第二，上下對比：苓桂術甘湯證與真武湯證，雖均為陽虛水停之證，但究其病機，一是脾陽虛而水停心下，治在中焦；一是腎陽虛不能制水，水泛全身，治在下焦。第三，飲邪輕重對比：大陷胸湯證與大陷胸丸證，病機雖相同，但癥則有輕重之差。大陷胸丸證因邪結偏高，病勢緩，則改湯為丸劑，又加葶藶子、杏仁宣降肺氣以利水，加白蜜為丸，僅取彈丸大小一枚，用量較小，且白蜜又緩其藥力，取峻藥緩攻之法。
水，陰邪也，變化多端，浩浩莫御，故治水方法亦不僅僅是8種方法，而是“八法”的有機結合。如小青龍湯，外可解表散濕，內可溫化水飲；又如苓桂術甘湯，兼具溫脾陽補脾土之功。如此例子，多不勝數。本文就《傷寒論》中關于水氣病的證候、治療原則和相應的方劑通過“八法”進行了初步整理與歸納。因研習時間尚短，所見尚淺，且《傷寒論》之精妙實非一人所能窮盡，故是文或存錯謬，敬請指教。
【參考文獻】
［1］劉振杰，王 明.柴胡桂枝干姜湯病機辨析［J］.國醫論壇，2000，15(3):15.
［2］劉渡舟.傷寒論臨證指要［M］.北京:學苑出版社，2003:3，45，46，58，68，82.
［3］朱立友.論《傷寒論》中汗法的應用［J］.河南中醫藥學刊.2002，17(4):5.
［4］成建山.《傷寒論》小青龍湯方證探析［J］.山東中醫雜志，2001，20(9):52.
［5］何新慧.五苓散方證證治規律研究［J］.上海中醫藥大學學報，2000，14(3):15.
［6］闞湘苓，王東強.淺談《傷寒論》水飲證治［J］.天津中醫學院學報，2003，22(2):12.
法治論壇范文4
【關鍵詞】少年；少年司法制度；反思
在美國，1899年伊利諾斯州《少年法院法》的頒布，標志著少年司法制度的誕生。至今，少年司法制度已經在世界上大多數國家建立，并成為各國法律體系中的基本制度之一。我國第一個少年法庭于1984年11月在上海市長寧區人民法院建立，這標志著少年司法制度在我國的誕生。此后，少年法庭因其獨特的視角、針對性的做法和良好的實踐效果得到了最高人民法院的認可和支持，并在我國各地得到了成功推廣。1988年7月，長寧區人民法院“少年犯合議庭”改建為獨立建制的“少年刑事審判庭”，這使我國少年司法制度的發展進入了一個新階段，少年立法工作取得了一定的進展，少年法庭在全國普遍建立起來，少年司法制度從地方性制度轉變為全國性制度。經過了二十多年的發展之后，我國的少年司法制度在實踐中積累了豐富的經驗，并初具規模，在保護少年合法權益、治理少年犯罪等方面起到了積極和重大的作用。但是，與國外少年司法制度百余年的發展歷史相比較，我國的少年司法制度還欠缺成熟和完善，近幾年來還出現了一系列新的問題。
1.現狀
目前來說，現在我國少年司法制度處于在困境中發展的時期。一方面少年法庭普遍面臨案源不足、人員和機構不穩定等；另一方面，少年法庭受到一些質疑，因為少年犯罪問題仍較嚴重，少年司法制度的發展陷入困境。具體來說，存在以下缺陷：
1.1相關立法與現狀脫節
制約少年司法制度發展的主要因素一直是少年立法的不健全。我國已經制定了專門的《未成年人保護法》和《預防未成年人犯罪法》，并取得了一定的成效。但對于少年案件尚無專門的實體性和系統的程序性的法律法規，出臺的一些有關司法解釋，遠遠不能滿足需要，總體上說，這些規定欠缺對少年成長狀況的研究，并沒有充分反映出少年特殊的身心特征。
1.2少年法庭的設置問題
少年審判制度是少年司法制度的核心制度，少年法庭也是少年司法系統的核心機構。我國少年法庭經過十幾年的不斷改革和實踐，探索出了許多成功的審判方式，但也存在不少問題，如：建制上的混亂，目前我國的少年法庭有二千多個，但由于我國沒有《少年法庭法》，因此少年法庭組織形式混亂；受案范圍的混亂，因為少年法庭在我國還屬于一種新生事物，就不可避免地存在受案范圍混亂的現象，大部分基層法院的少年法庭只管轄少年犯罪案件，但也有一些少年法庭受理涉及未成年人合法權益、身心健康、人格尊嚴的保護案件，故在其運作機制和工作方式方法等方面都要靠司法工作人員在實踐中不斷探索。適當擴大受案范圍有利于強化對未成年人司法保護的效果，但有些地方卻是缺乏實際考察全盤皆收；我國現有少年法庭均是設置在普通法院之中，少年司法工作的人、財、物均由普通法院所調配。普通法院對于審判人員業績，往往是以辦案的數量來衡量。但由于我國目前少年法庭所受理的案件基本是少年刑事犯罪案件，而這類案件的總體數量不多，又需要少年法庭工作人員投入更多的精力、愛心和財力，其工作量很難以審理案件的數量來衡量。因此，與其他法庭相比，少年法庭難以擺脫浪費人力、物力、做與審判工作無關的事情等諸多質疑。
少年司法制度要從成人司法制度中獨立出來，首先應表現為組織獨立。將少年法庭設置于普通法院內的組織形式，會強化少年司法制度與成人刑事司法制度的類似性。正如我國臺灣地區李茂生教授所指出的：“于組織設計上，以專庭的方式進行少年保護事件以及刑事事件的處理，此不僅是無法培育專業人才，尤甚者，透過人事交流、任命的方式，少年司法與成人刑事司法的類似性會更為強化?！保?］
1.3具體制度上的問題
少年司法制度至少應包括對少年犯罪被告人羈押、預審、、審判、辯護、管教等“一條龍”的工作體系。我國目前少年司法一條龍工作體系的構建還很不完備，具體存在以下問題：
1.3.1少年的刑事訴訟權利得不到保障
刑事訴訟法第十四條第二款規定“對于不滿十八周歲的未成年人犯罪的案件，在訊問和審判時，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定人到場。”而在實踐中，公安機關審訊少年時卻很少通知法定人到場，由于缺少有效的監督措施，對少年訴訟權利的侵害便成為經常發生的現象。
指定辯護人制度也是我國刑法對少年訴訟權利的保障措施，但是實踐中由于這種法律援助是免費提供的，缺乏國家保障的措施，一些指定辯護律師不能像委托辯護人一樣認真負責地行使辯護權利，而是敷衍了事，有的辯護人甚至基本不會見被告人，有的辯護人閱卷后也只是敷衍幾句辯護詞了事，有的辯護人發表答辯意見后不再對被告人進行教育，十分不利于對少年刑事訴訟權利的保障。
1.3.2不公開審理與公開宣判的矛盾
我國《刑事訴訟法》第152條第二款規定：“14歲以上不滿16歲未成年人犯罪的案件，一律不公開審理；16歲以上不滿18歲未成年人犯罪的案件，一般也不公開審理。”但第163條第一款同時規定“宣告判決，一律公開進行”。刑事訴訟法這樣規定的目的是為了保障案件的公正審理，便于人民群眾的監督。但同時由于宣判的公開進行，就使少年犯罪案件的審理結果予以公開，使少年被告人暴露在公眾和媒體之下，不利于對少年身心及其成長的保護。之前的不公開審理沒有了意義，同時破壞了法律條文的內在邏輯性。［2］
1.3.3刑事污點保留侵害少年權利
《預防未成年人犯罪法》第48條規定：“依法免予刑事處罰、判處非監禁刑罰、判處刑罰宣告緩刑、假釋或者刑罰執行完畢的未成年人，在復學、升學、就業等方面與其他未成年人享有同等權利，任何單位和個人不得歧視?！薄段闯赡耆吮Ｗo法》第44條規定：“未成年犯罪人刑滿釋放后，復學、升學、就業不受歧視?！钡珜嵺`中，少年一旦被定罪量刑，即被視為有刑事污點，刑事污點的保留，對少年來說意味著社會地位下降，某些權利喪失，道德名譽受損，在學習和日后的工作、生活等諸多方面會受到歧視和不公平待遇。這些現狀勢必打擊了少年想痛改前非，重新做人，回歸社會的信心，也可能是重新犯罪的誘因。而又犯新罪時，則有可能構成累犯，累犯則是法定的從重處罰情節。即使不構成累犯，該刑事污點也會作為酌定從重情節，量刑時勢必產生不利的影響。因此，對少年而言，刑事污點的保留是很不利于保護少年合法權益的．
2.反思
如前所述，我國少年司法制度存在諸多問題，但這些問題并不能成為我們不建立這種制度的理由。事實證明，少年司法制度無論對于青少年犯罪的預防還是一個國家整體犯罪預防戰略的實現都有著重要意義。因此，筆者嘗試對我國少年司法制度做出以下建議。
2.1加強少年司法制度立法
筆者認為，我國可以在刑法總則中專章規定少年刑事責任，把少年實體法的內容規定在專章中；另外將對少年案件的訴訟程序和執行從現行刑事訴訟法典中獨立出來，專門制定一部《少年刑事訴訟程序與執行法》。原因如下：我國目前的少年立法規定及很多制度都處于嘗試階段，制定少年刑法時機還不成熟。正如有學者認為“為了滿足法院處理大量的未成年人犯罪案件的急需，一個最快最有效的辦法就是在修改刑法典的同時，單設未成年人犯罪的特殊處遇專章，待條件成熟之際再制定獨立的《少年刑法》。”［3］而訴訟程序是將實體法規定的罪與刑與個案相結合的過程，執行是落實實體法內容的步驟，執行的效果和刑罰目的與任務的實現有著重要關系，并且對少年的執行過程中有許多程序問題需要解決，因而筆者認為制定一部集訴訟程序與執行于一體的《少年刑事訴訟程序與執行法》是必要的。
2.2創設少年法院
少年審判機構是少年司法制度的一個重要組成部分，我國最早的少年司法制度的建立也是從法院系統開始的。可以說，法院系統的建設是少年司法制度的重中之重，其創設的意義是為我國少年司法制度的發展與完善提供契機和動力。對于少年法院的創設也是近年少年司法制度建設討論的熱點，理論和實務界對在我國建立少年法院問題的探討，無疑將大大推動我國少年司法制度建設的進程。筆者認為，少年司法制度要從成人司法制度中獨立出來，建立少年法院正是少年司法制度獨立性的進一步展開。
2.3合適成年人參與制度
合適成年人參與制度來源于英國，是指在對少年進行逮捕、訊問、拘留和控告時，如果沒有合適的成年人，如律師、法定人等在場，對少年犯罪嫌疑人的供述將不得被作為定案的根據。我國法律中雖然沒有“合適成年人”的用語，但是也有要求成年人參與的法律規定，如《刑事訴訟法》第14條第2款規定：“對于不滿十八歲的未成年人犯罪的案件，在訊問和審判時，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定人到場?！薄度嗣駲z察院辦理未成年人刑事案件的規定》第11條第四款規定：“訊問未成年犯罪嫌疑人，可以通知其法定人到場，告知其依法享有的訴訟權利和應當履行的義務?！睆纳鲜鲆幎梢钥闯?，我國還沒有建立強制的成年人介入制度。
因此，筆者認為應建立具有我國特色的合適成年人參與制度。由于少年身心發育尚未成熟，他們需要由父母、監護人等合適的成年人在場照顧其身心健康，協助他們與警察及司法機關進行溝通，維護其合法權益。
2.4指定辯護制度
從法律的規定上來看，我國的指定辯護只適用于審判階段，即只有法院才有為少年指定辯護人的義務。筆者認為，對少年的法律援助不應當僅限于審判階段，而應當貫穿于刑事訴訟的全過程。且為少年指定的律師，最好懂得少年心理學的基本知識，懂得對少年犯罪者進行教育的方法。［3］辯護人還應著重查清以下內容：少年被告人的真實年齡；少年被告人的犯罪目的和動機，是否初犯、偶犯或者慣犯，如果是共同犯罪的，在共同犯罪中的地位和作用；犯罪結果的危害程度。
2.5審判不公開制度
審判不公開制度，是指人民法院審理少年犯罪案件或者有少年的案件時，審理過程和判決結果不向社會公開。這是人民法院審理少年犯罪案件和成年人犯罪案件的重大區別之一，是少年刑事訴訟案件必須堅持的原則。少年犯罪案件審判不公開主要出于兩方面的考慮：一是有利于審理的順利進行，防止少年因為公開審理而情緒激動，心理壓力大，使其在法庭上難以準確表達意愿；另一方面則是從保護少年的長遠發展考慮，防止其因為廣泛的曝光而產生羞辱感喪失生活信心，并難于重新融入社會。
2.6刑事污點取消制度
法國、德國、瑞士、俄羅斯、日本等國的司法和立法實踐表明，刑事污點取消制度對于預防少年犯罪和重新犯罪具有明顯的效果。因此，在借鑒其他國家立法經驗的基礎上，建立符合我國國情的少年刑事污點消滅制度，既順應了世界刑事立法潮流，也將會完善我國刑事法律體系，充實少年的刑事司法制度。
有刑事污點的少年是否悔罪，改過自新，在法定時間內是否遵紀守法、表現良好，是消滅其刑事污點的本質條件。刑事污點的消滅必須是在該污點經過一定的時間后才能進行?；诖?，筆者建議對被判單處附加刑的在罰金交納后，被判處緩刑的在考驗期間期滿后，六個月至一年；被判處3年以下有期徒刑、管制、拘役刑罰的和被宣告有罪但免予刑事處罰的，在刑罰執行完畢后或判決生效后過1年；被判處3年以上5年以下的，刑罰執行完畢后2年；5年以上10年以下有期徒刑的，服刑期滿后過3年;被判處10年以上有期徒刑、無期徒刑的，服刑期滿后過5年。如果有立功表現的等，少年法庭可以根據少年本人的申請，在消滅刑事污點的期限屆滿之前提前消滅該刑事污點。但在刑罰執行期間或緩刑考驗期間是不能允許宣告消滅刑事污點的。少年的刑事污點消滅后，其罪刑記錄一并注銷。
2.7少年刑事訴訟暫緩判刑制度
上世紀80年代末90年代初，我國江蘇、上海等少數省市的少數基層法院少年法庭，在審理少年刑事案件時開始借鑒國外的有益經驗，對少數少年被告人試行暫緩判刑。但我國現行刑法對暫緩判刑并無規定。筆者認為，收監執行刑罰對于少年的負面影響是很大的，而暫緩判刑制度則通過社會力量的幫助，在足夠長的時間內，對犯罪少年進行教育改造，促其悔過自新，同時，這種不確定的狀態下的考察，又對少年犯有約束力和危機感，可以起到刑罰的同等效果，因此我國應建立少年刑事訴訟暫緩判刑制度。
少年司法制度作為一個國家法律體系中重要的基本制度之一，作為保護少年合法權益的重要手段之一，應當受到極大的關注。雖然我國目前少年司法制度仍存在諸多問題，但是相信在不久的將來通過不遺余力的努力，我國少年司法制度將逐漸完善起來。
【參考文獻】
［1］李茂生.《我國設置少年法院的必要性》，載臺灣《軍法?？罚?3卷第8期.
［2］溫小潔.《未成年人刑事案件審判中諸多問題之探討》，《中國刑事雜志》2000年第5期.
法治論壇范文5
1.行政執法體制不健全、不科學
現行行政執法體制缺乏科學性與法治性，這主要表現在行政執法權太分散，行政執法機構的設置也比較混亂。在我國，行政機關、法律法規授權的組織、企事業或政企合一的單位等都享有行政執法權，而且各個執法機關之間缺乏必要的協調，導致行政執法職責不清、政出多門、各自為政。同時，行政執法機關行政隸屬關系混亂，導致執法不力。這種執法體制現狀損害了執法機關的執法權威與效能。
2.行政執法依據存在缺陷
行政行為可分為抽象行政行為和具體行政行為，抽象行政行為包括行政機關制定行政法規、部門規章和地方政府規章的行政立法行為和制定其他規范性文件的行為，抽象行政行為是具體行政行為產生的源泉。行政執法作為一種最常見的具體行政行為，它所遵循的依據便是這些行政法規、規章以及其他規范性文件。這些依據存在違法或不當等缺陷恰如水源污染，因此而作的行政執法行為必然先天存在著缺陷。目前行政執法依據存在的缺陷主要表現在如下幾個方面：第一，執法依據滯后，存在許多真空領域，致使行政執法無法可依；第二，執法依據缺乏可操作性，法律法規的規定過于原則，對法律責任的規定過于籠統。第三，行政執法依據相互沖突，影響了行政執法的有效開展。第四，作為行政執法主要依據的低效力層次的規范性文件存在著嚴重的違反法律法規的現象。
3.執法違法現象嚴重
我國長期以來處于人治社會，在法律工具論和法律虛無主義的影響下，法律很難建立起自己的權威。在地方利益、部門利益以及小集體利益，甚至個人利益的驅使下，執法者往往對法律缺乏應有的尊重，有法不依、執法不嚴的現象十分嚴重。當前我國行政執法中典型的違法行為主要表現在濫用、超越職權；、行賄受賄、錢權交易；執法態度不認真，不重視保護公民權利等方面。近來頻繁出現的以暴力抗執法事件與違法執法存在著很大的關系。
4.短期執法行為突出
短期執法行為主要表現在以下幾個方面：第一，“運動型”執法現象突出。我們經常聽到所謂“專項行動”、“百日行動”等執法行為，這些行為似潮起潮落，缺乏穩定性和連續性，影響了行政執法的效果。第二，“封殺性”執法行為突出。如某地煤礦發生了瓦斯爆炸事故，傷亡嚴重，當地政府便將該地所有煤礦關閉、整頓，以圖“一禁了之”。這種“封殺性”執法顯然有悖于行政執法程序，也很難從根本上達到行政執法的目的。
5.行政執法監督機制不健全
首先，在行政系統內，除行政監督有獨立的組織系統外，對具體行政執法行為的監督，通常是由行政執法部門自己負責進行的，執法與執法監督兩種職能沒有分離，這樣，在本位主義和局部利益面前，很難真正自覺樹立自律機制。
其次，從外部來說，即從執政黨、權力機關、司法機關、民眾及輿論對行政執法的監督來說，由于黨政不分，黨的監督也變成了內部監督而異化，“家法”取代“國法”的監督顯得無力。而各級權力機關對行政執法的監督制度尚末建立、健全，使得人大的執法監督職能未能落到實處。同時，由于目前法院在人事、經費等方面受制于地方過多，因此，在監督行政執法過程中，它的行政審判活動受到太多的過問，使得有些地方法院的審判活動帶有明顯的地方保護主義傾向，大大弱化了司法監督作用。民眾相對于執法機關來說處于弱勢地位，很難對行政執法進行監督。
6.行政執法人員素質堪憂
行政執法隊伍處于行政管理的第一線，其人員素質的高低直接影響到行政執法的效果。就我國目前行政執法隊伍的整體素質而言，還不能完全適應改革開放和社會主義市場經濟發展的要求。主要表現在：一是行政執法理念滯后。有些行政執法人員依法行政意識淡漠，缺乏理性的公民權利本位的現代法治精神，出現行政執法依人不依法、依權不依法的局面和法律虛無主義的思想傾向。二是行政執法人員法律知識匱乏，執法水平低；三是行政執法機關在進人、用人、考核、任免、獎懲等方面均末完全納入法制化的軌道，使得一些不適合做行政執法工作的人員進入行政機關；四是有的行政執法人員受個人主義、拜金主義、享樂主義思想的影響及各種社會關系的羈絆，超越、。五是行政執法機關將執法任務委托給社會人員，“編外”人員大量充斥著執法機關。
二、改進與完善行政執法的策略
1.進一步完善行政立法
首先，要加強完善行政立法，健全與市場經濟相適應的行政法律、法規體系，使行政執法有法可依，對于目前已有的立法，要補正其存在的缺陷，使立法更加科學完善，符合客觀實際，增強法律、法規的可操作性，以便促進立法與執法的相互協調。同時嚴格監督和審查其它規范性文件，將其它規范性文件的制定和執行納入法治軌道。
其次，已有的法律、法規發生沖突的的時候，要注意平衡，良法應該適用，惡法應該被排除在適用之外，否則兩個法同時適用，將會導致兩個執法部門就同一事件作出完全相反的決定。
另外，制定和實施統一規范行政工作程序的《行政程序法》和規范政務公開的《行政公開法》，以及便于實施行政強制措施和行政強制執行的《行政強制法》是目前的當務之急。
2.改革現行的行政執法體制
為確保行政執法機關合法、公開、公正、高效執法，就要結合機構改革，進一步明確職能部門的權責，對于不具備相應執法權能的組織，應該一律清退出行政執法領域。盡快建立行政執法機構的執法責任制度，明確執法權限和崗位職責，嚴格考評。在進一步規范行政執法機構的設置同時，積極推進相對集中行政處罰權，緩解重復執法的矛盾。如成立綜合行政執法總局，作為國務院的直屬機構，與省、市、區的行政執法局和執法所形成一種垂直領導的關系，減少地方行政機關對行政執法工作的不當干預。
3.建立健全行政執法監督制度
就外部監督而言，首先，進一步加強和改進執法監督檢查，完善行政機關內部監督體制的改革，實行執法與執法監督的職能分離。其次，進一步完善審判監督，實行司法體制改革，強化司法機關的獨立地位，保障法院獨立行使審判權，擴大行政訴訟的受案范圍。最后，加強社會監督，實行行政公開，增強公眾對行政執法的參與，建立一種有效的事中監督途徑，加強新聞輿論的監督與群眾監督。
從內部監督來看，應建立健全行政執法責任、錯案追究制、行政執法公示制、評議考核制等制度，進一步完善和落實對規范性文件和重大具體行政行為的備案審查，及時糾正不適當的規范性文件和違法、不當的執法行為。進一步完善行政復議制度，各級政府及相關部門要嚴格依法辦理每一個行政復議案件。監察、審計等專職監督機構要切實履行職能，恪盡職守、敢于碰硬。將行政執法中的違法或不當行為，盡可能在行政機關內部解決。
4.努力提高行政執法人員的綜合素質
第一，要使行政執法人員不斷增強法治意識，樹立法律高于一切，法律至上的觀念。正確處理好嚴格執法和自由裁量權的關系，堅持合理性原則，正確行使自由裁量權。第二，要更新行政執法理念。現代法治是以制約權力和保障權利為核心，公民不僅是權利的主張者和維護者，同時也必然是理性精神自我約束和定位的自律者，對義務和責任的服從與承擔不再是外在強制的表現，更重要的是公民理性存在形式和實現權利主張的必要條件，國家存在的根本目的就是在于使公民享有更大的限度的個人自由和權利。進一步限制、減少并最終取消各種行政執法中的群眾運動式的做法，充分賦予并發揮行政職能部門日常管理和執法的規范性操作的作用。第三，要建立和完善各項業務培訓制度，對現有的行政執法人員進行業務知識、法律知識的培訓并使之制度化，以強化行政執法人員依法行政的觀念和意識，提高依法行政的自覺性。同時，要對現有的行政執法隊伍進行認真整頓，通過民主評議、社會監督、考試考核等方式，把那些不稱職、不適應行政執法工作的人員，堅決清理出行政執法隊伍。第四，要加強和完善行政執法隊伍管理的制度建設。錄用行政執法人員要嚴格標準，公平競爭，擇優錄用，切實把住進人關，打破“平均主義”、“大鍋飯”等弊端，形成“強者上、平者讓、庸者下、劣者汰”的良好竟爭機制。
綜上所述，面對依法治國，建設社會主義法治國家的客觀要求，我國必須下決心對行政立法、執法的體制、監督系統及其執法隊伍進行深入改革，才能使我國的行政執法水平有一個較大的提高，以利于社會主義政治、經濟和社會的全面發展。
參考文獻：
[1]姜明安.論行政執法[J].行政法學研究，2003，(4).
[2]皮純協，劉杰.行政執法問題與對策[J].常德師范學院學報(社會科學版)，1999，(6).
[3]姜明安.行政執法的功能與作用[J].湖南社會科學，2004，(1).
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關鍵詞：馬克思勞動價值論；勞動；理論創新
馬克思創立的科學勞動價值論，揭示了當時資本主義生產方式的運行特點和基本矛盾，對勞動價值理論的發展做出了巨大的貢獻?，F在我們發展社會主義市場經濟．與馬克思當時面對的情況又有很大不同，因此需要結臺新的實際，深人認識和準確把握一系列相關問題。通過堅持繼承與發展剖新，深化和發展勞動價值論。
一、堅持和發展馬克思勞動價值論，必須深化對社會主義杜會勞動的認識
馬克思勞動價值論的基本內核?？梢院唵胃爬槿c：一是價值是由人的勞動創造的，物不創造價值；二是價值量是由社會必要勞動時間決定的．商品交換以價值量為基礎；三是在相同的時間內，復雜勞動所創造的價值量是簡單勞動的倍數。馬克思用“勞動價值一元論”來代替當時風行的“價值多元論”，這是對勞動價值論的一場深刻的革命。
馬克思勞動價值論圍繞勞動創造價值這一中心．組成了一個完整科學的理論體系，深刻揭示了資本家剝削工人的秘密，為剩余價值理論奠定了基礎，是經濟學的基石．是唯物史觀在經濟領域的應用與延伸．也是人類智慧和認知能力的科學體現。歷經一百多年的實踐驗證，馬克思勞動價值論的基本內核和基本觀點至今仍然閌爍著真理的光輝，是我們必須堅持和繼承的偉大思想成果。
堅持馬克思勞動價值論，必須發展馬克思勞動價值論。發展勞動價值論，關鍵是要科學拓展“勞動”概念的內涵與外延。依據馬克思的解釋．一般人類勞動耗費是指人的腦、肌肉、神經、手等的生產耗費。基于這一質的規定性，勞動概念應當拓展馬克思井的勞動。主要是指物質生產領域的勞動，這與當時物質生產是主體、非物質生產比重較低的經濟結構、以及階級對立十分尖銳的社會結構密切相關。隨著時代的進步，科技的發展，分工的日趨復雜，以及消費結構、經濟結構和社會結構的重大變化，勞動概念發生相應變化，“勞動”外延也應擴大在社會主義社會尤其應當深化對勞動的認識。
我認為，物質生產的勞動和非物質生產的勞動，生產物質產品的勞動和生產精神產品的勞動，總體上都屬于“勞動”的范疇。進一步看，可從幾方面深化對社會主義社會創造價值的勞動的認識。
(一)服務勞動創造價值。隨著經濟發展、產業結構變遷，第三產業日趨重要，分布于第三產業的勞動力在社會總勞動力中所占比例日益提高．其產值在國民生產總值中所占比重越來越大。第三產業即服務業的產值占國內生產總值(GDP)的比重，發達國家都在6o％上，發展中國家均已超過農業(第一產業)和工業(第二產業)。與這種產業結構變動相適應．服務業的勞動。應該從總體上視為生產性勞動，是創造價值的勞動對于服務勞動剖造價值問題．馬克思從一般意義上作了肯定的回答，明確指出服務是商品．服務具有使用價值，也具有價值。服務的價值就是服務勞動創造的。但馬克思叉具體區分了創造價值的服務勞動和不創造價值的服務勞動，這就把創造價值的服務勞動的范圍縮小了。社會分工越來越細，分工鏈條不斷拉長，服務勞動范圍越來越大。第三產業范圍越來越廣．包括了商業、金融、保險、信息、飲食、公共管理與服務等等；隨著教育、醫藥衛生、文化等部門產業化的發展，從事這些產業的服務勞動也應作為創造價值的勞動。
(二)科技工作者的勞動是創造價值的勞動?？萍际堑谝簧a力，科學技術決定一個國家的實力。馬克思高度重視科技勞動在價值形式中、尤其在決定價值置中的重要作用。由于科技水平及其在工藝上的應用，是決定生產力水平高低進而決定價值量大小的重要因素因此隨著科技水平的提高，社會價值總量會不斷增加，科技發展是推動價值量不斷增長的根本動因?？萍?、知識是人婁勞動的結果。勞動創造價值，用新知識和高科技武裝起來的勞動創造更多的價值。20世紀人類創造的物質財富超過了前十幾個世紀的總和。西方國家虎大而豐富的物質財富，都是由高度的科技水平鑄造的。從科技發展實踐看，科技勞動的范圍應擴大，全社會范圍內的科技勞動即物質生產領域之中和之外的科技勞動，包括從事基礎理論研究和應用研究、發明創造、實驗設計等，都是創造價值的勞動。這種科技勞動，包括自然科學和社會科學，都應視為創造價值的勞動?？萍脊ぷ髡叩膭趧邮菑碗s勞動，與簡單勞動相比，在相同時間內能創造更多的使用價值和價值。對于科技基礎——教育特別是高等教育，不僅創造和形成價值，而且造就高素質的現代勞動力，為創造更多的價值莫定基礎和開辟新的道路，也應將其列人創造價值的勞動。
(三)管理勞動也是創造價值的勞動。馬克思曾指出資本家的管理勞動具有二重性，因為它所管理的生產過程本身具有二重性，一方面是制造產品的杜會勞動過程，具有生產勞動的性質，另一方面是資本的價值增值過程，具有剝削的性質，這種與剝削相結合的管理勞動是創造和形成價值的勞動。在社會主義市場經濟條件下。社會生產管理具有多層次性：一是微觀的企業管理，我國企業經營管理勞動是創造價值的勞動；二是行業管理和中升組織管理，行業管理勞動和中升服務組織者的勞動，是生產商品的社會必要勞動的組成部分，因而是創造價值的勞動。三是宏觀的國家管理、各級政府管理公共經濟的管理勞動，也是社會必要勞動的組成部分，因而是創造價值的勞動。市場經濟越發達，經濟關系越復雜，分工越細，管理就越重要．管理勞動包括決策、控制、監督、承擔風險所支付的體力和赫力。也是一種復雜勞動。創造價值的管理勞動的范圍應擴大，國家安全、社會穩定，是經濟建設順利進行的重要保障，為經濟建設和社會發展提供良好的外部環境．這些方面的管理勞動是全社會必要勞動的重要組成部分，也應作為剖造價值的勞動。
