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債權法范文1
關鍵詞：案例教學；債權法；實施路徑
中圖分類號：G642.4 文獻標志碼：A 文章編號：1674-9324（2013）51-0053-02
自20世紀80年代案例教學法被引入中國以來，其注重培養學生司法實踐能力的優點得到了廣泛認同，已成為國內法學教育所不容忽視的一種區別于傳統講授方法的新穎模式。2011年的卓越法律人才培養計劃更是凸顯了案例教學法在法學教育中的重要地位。這就對法學教育工作者提出了更高的要求，要積極探索真正實現案例教學法本土化的有效路徑，而非簡單采取拿來主義。正所謂江南為橘江北為枳，發端于美國的案例教學法有其特定的產生背景和條件，判例法的法律傳統是其產生、發展、完善所不可或缺的天然土壤。我國因襲的則是大陸法系的法律傳統，以成文法為主要法律淵源。在借鑒案例教學法時應當結合課程特點、課程結構等特性而因課制宜。債權法課程作為民法的重要分支，旨在調整平等主體之間的動態法律關系，與民事主體的生活息息相關，具有運用案例教學法的天然優勢?？梢詮囊韵聨追矫嫒胧址e極發揮案例教學法的優勢。
一、將案例教學法與傳統授課方式有機結合
采取案例教學法并不意味著完全擺脫傳統的授課模式，二者各有優勢和不足?！鞍咐虒W法不能替代系統的理論學習和課堂講授?！盵1]究竟將案例教學法作為一種輔的教學手段還是主要的教學手段，應當結合課程特點和內容有效協調。筆者所在學校的債權法課程作為專業主干課之一開設時間是大二上學期，每周2課時，共計32學時，課堂容量為80人左右。其主要特點是內容龐雜、課時有限、學生人數多，這決定了如果完全照搬英美的案例教學法模式是完全行不通的。首先，如果要完全實施真正意義上的案例教學法，需要有充裕的時間讓學生討論互動，隨著教學方式改革的深入，債權法課程的課時應適當予以延長，才能保障真正將談論深入進去。在目前的課程設置情況下，課堂授課只能是以講授式方法為主，案例教學法為輔。否則學生發言時間過多，一節課很快就過去了。但講授式方法并不意味著單向灌輸，教師應當將重點和難點予以提煉，通過提問的方式引導學生關注問題，進行思考。在此過程中，可以穿插案例教學法。事先將相關案例提供給學生，并提出思考的主要問題。在課堂講授過程中讓學生結合案例進行討論，往往會收到事半功倍的效果。其次，課堂教學中學生人數的多少對于案例教學法的實施也有重要影響。大班授課很難使討論深入進行，或者是討論主體僅限于少數熱衷思考和發言的同學，或者因時間、人數所限很難讓每位同學都暢所欲言，各抒己見。應盡可能地實現小班授課制，在因教育資源限制不能實現小班授課制的現狀下，為充分發揮每一位同學的參與程度，可以將學生分成幾個小組，在充分討論的前提下推選代表陳述本小組觀點。當然，在觀點討論階段則不受此限制。教師在此過程應充分發揮其引導作用，避免偏離主題的討論或是冗長的贅述。正如有些學者所形容的：“教師是整個教學活動的指揮者和導演，學生是演員和參與者?！盵2]
二、積極探索促進案例教學法實施的其他輔助措施
1.建立網絡交流平臺，以此為基礎依托學校對優質課程、精品課程的扶持進行網站建設。此類網絡資源可分為三大類：第一類是專業類網站，例如最高人民法院網站所公布的典型案件。第二類是數據庫資源，如北大法意的案例數據庫，容納了全國各地法院的各種典型案例，根據關鍵詞就可以搜索出大量同類型的案件。第三類是模擬案例，此時重點關注司法考試的歷年考題和考點動態，此類案例往往濃縮性強，包含的要點多，有助于提高學生的綜合思辨能力并有助于學生提升司法考試成績。通過上述三種途徑篩選出合適的案例后，依托學校扶持的優質課程、精品課程立項工作，建立完善債權法課程的網絡平臺，教師和學生可以在網絡平臺中分享典型案例，實現主題討論。這樣可以節約教學資源，提高教學效率。
2.積極利用小學期的模擬法庭。筆者所在的山東大學威海校區作為山東省首個實施第三學期制度的高校，通過壓縮春秋學期的課時，拿出5周的時間開辦夏季第三學期，亦稱小學期制，以提升學生的學術素養，增強實踐能力。模擬法庭是法學院在第三學期所開設的一門重要實踐類課程。選取典型案例，由學生分成10人左右的小組進行循環對抗。所選取的案例往往是有爭議的、情節豐富的真實案例，民法和刑法案例更具典型性，其中民法案例中債權法方面的案例往往更具討論空間。這是學生鍛煉思辨能力的一次大好機會，即使是面對相同的案例素材，不同團隊在進行模擬對抗時也經常能迸發出思想碰撞的火花，這不僅是對所學知識的一次系統運用，是對知識理解的升華，更是一次獲得真實角色體驗的經歷。學生可以從中獲得趣味性和成就感，提高綜合解決問題的能力，參與熱情很高。
3.完善對學生的考評機制。案例教學法對教師和學生都提出了更高的要求，為了充分調動學生的參與積極性，將平時表現與學業成績相掛鉤，在成績評定機制上應避免單純的以期末考試成績一次決定的傳統做法。學生的成績應分為平時成績和期末成績兩部分，平時成績的評定根據學生在案例教學過程中的表現而定。這樣才能更好地激發學生的參與熱情。
三、建立與司法實踐對接的有效平臺
1.發揮各種大學生團體的作用，參加法律援助。課堂教學時間的有限性決定了案例教學法實施的局限性?？梢蕴剿髡n堂外將案例教學法繼續延伸的有效路徑，充分發揮學生的自主性和能動性。真正要提升實踐能力還得回歸到豐富多彩的現實生活中，讓學生將知識運用于實踐，并在實踐中發現問題實現理論的升華。例如，可以充分發揮學生所自發組織的大學生法律服務中心的作用，引導學生積極參與到法律咨詢、法律援助工作中，在教師指導下對一些弱勢群體提供法律服務。
2.建立與當地司法機構的有效溝通。案例教學法不僅對學生提出了更高的要求，同時也要求教師除具備深厚的理論基礎外還應具備豐富的實踐經驗，從篩選案例、引導學生討論到總結評判等一系列過程均要求教師有相應的把控能力。而目前的教師隊伍現狀是大部分教師都是由象牙塔至象牙塔，很少參與司法實踐，這樣根本不能滿足案例教學法的需求。因此，應當鼓勵教師以各種方式了解司法實踐的運作，與實務部門實現有效的溝通。
上述司法實踐活動并不屬于嚴格意義上的案例教學法，但是案例教學法的充分展開需要各方面條件的配合，它主要體現于課堂教學中但又不應完全局限于課堂。應當積極探尋課堂內外的各種有效路徑，在完善案例教學法的道路上不斷進步。
參考文獻：
[1]念富強.論案例教學法與傳統教學法的關系[J].社科縱橫，2011，（6）.
[2]王家啟.法學案例教學模式與方法述論[J].北京科技大學學報（社科版），2009，（9）.
債權法范文2
關鍵詞：租賃權 物權化 債權
《合同法》第二百二十九條規定：“租賃物在租賃期間發生所有權變動的，不租賃合同的效力?！边@一規定的立法原則是買賣不破除租賃：而立法宗旨即為租賃權的物權化，也即我們通常所說的“債權的物權化”。
一、租賃權的歷史演變
租賃指當事人約定一方以物租于他人使用收益，他方支付租金之契約。德國將租賃分為使用租賃和用益租賃， 日本將其稱為賃貸借。我國民法將其稱為租賃。租賃作為一種契約，一種債權債務關系，在早期的民法上，承租人只具有向出租人本人主張對租賃物的使用、收益的權利。羅馬法對于租賃契約的效力這樣闡述：“在物的租賃中，承租人只是持有物，換言之，他完全依賴于出租人，僅僅取得針對出租人的債權?！奔闯凶馊瞬荒苤苯俞槍Ω缮嫫浠顒拥牡谌诵惺乖V權，而只能因出租人違反讓其平安無擾地享用物時，也同樣如此。承租人不能針對買受人要求得到保護(買受人可以得到權利)，他只能針對出租人提起有關的訴訟。出租人通常應當在買賣契約中要求買受人尊重租賃人對物的租用，但是，如果買受人違背這一條款，卻只能針對出租人提起訴訟。這種情況曾經被扼要地表述在中世紀的以下諺語中：“買賣使租賃終斷?！?/p>
承租人只能向出租人本人主張對租賃物的使用、收益，租賃權不能對抗第三人，這種權利配置反映了重視所有權，相對輕視使用、收益權的觀念。該種觀念的產生是由社會經濟發展狀況所決定的。在古代世界，買受人和出賣人通常在經濟上是平等的，但對于出租人和承租人之間則可能恰恰并不如此。例如在農業承租中這種不平等的表現更加沒明顯：農業承租人通常是小農，而出租者通常則是奴隸主或地主，貧富程度的兩極分化及壓迫制度使二者之間不平等的討價還價的地位愈加強化。但是法學家并不是社會的改革者，他們只知道保守現狀，從而也為維護自身的利益。由此，相對輕視使用、收益權可見一斑?？梢赃@樣說，古代的租賃制度缺乏徹底性。由于所有權的優越性，承租人地位甚為脆弱，約第一次世界大戰時各國多制定特別法，以補充民法之不足。雖然各國對特別法的規定不大相同，但大體上均在強化承租人的地位。主要體現在租賃權的對抗力上。租賃物所有權在租賃期間內的轉移并不影響承租人的權利，原租賃合同對受讓人租賃物的第三人仍然有效，該第三人不得解除租賃合同。租賃權作為一種債權，其逐漸向物權發展的立法趨勢，現已為許多國家所采納。
二、租賃權性質探討
依上所述，租賃權是否具有對抗第三人的權力，是探討租賃權性質的出發點，在這種情況下，承租人的租賃權性質如何大體有如下三種學說：
(一)債權說
這一學說認為承租人對租賃物使用、收益的權利并非當然地因租賃契約的成立而成立，而是因租賃物的交付取得。但是這種對他人之物使用收益的權利，與物權人能直接支配其標的物的獨立權利并不相同，而是從屬于租賃權的權能。即當租賃物的所有者發生了變動，租賃者即物權來排除這種妨害，這種學說不利于維護交易的安全?！斗▏穹ǖ洹费赜昧肆_馬法的體例，在《取得財產的各種》中規定了租賃契約，該規定對租賃權的效力進行了論定，“買賣破租賃”更加說明了該租賃權的債權性。但該學說為大多數國家立法所不采。
(二)物權說
這種觀點認為，雖然許多國家立法都將租賃列入債編加以規定，但租賃權仍然是一種物權。債權是請求他人為或不為一定行為的權利，而物權在定義上的分歧是促使此項學說產生的癥結。對于物權的定義，大體可分為四類：第一類，著重于對物的直接支配性的定義；第二類：著重于直接支配與享受利益的定義：第三類：著重直接支配與排他性的定義：第四類著重直接支配、享受利益與排他性的定義。由此可見，如何來評定一種權利是物權的標準促成了租賃權的物權說。租賃權對租賃物的使用、收益，是對物的直接支配，且這種支配正是租賃權的主體，承租人請求出租人交付租賃物，修繕租賃物的權利，都不過是由此而產生的效果．即租賃權主要是一種使用、收益的權利，其完全符合物權第一類，第二類的定義，由此租賃權是一種占有并對物進行支配的一種物權這種學說則應運而生。然對于物權的直接支配、享受利益和排他性的物權定義現在已為大多數學者所接受，租賃權的物權學說亦不為大多數國家所接受。
(三)租賃權的物權化說
這種學說認為租賃權的性質為債權，但為了保護承租人的利益，法律強化其效力，從而使其物權化的趨勢。具體表現在四個方面：
1、對抗效力。在一般債權關系中，債權人不得以其債權對抗標的物享有物權的人。但在租賃關系中，租賃人在租賃關系存續期間，可以以其租賃權對抗取得租賃物所有權或其他物權的人，而對租賃物使用、收益。這種情況稱為租賃權的對抗力。對抗力產生的原因，有人認為是因租賃關系是與租賃物的所有權相結合的一種債務關系，與所有權一同轉移。也有人認為因出租人在為租賃物所有權的讓與時設定占有權，進而為法律上的轉移，無須以特別構成來說明。
2、對侵害租賃權的第三人的效力。承租人基于其占有權當然可以對第三人的侵害行為行使損害賠償請求權及妨害排除請求權。但若單純基于其租賃權，承租人能否行使這兩項權利?租賃權作為一種權利，在受到侵害時以此為理由，請求損害賠償應當是可以的，至于有無妨害排除請求權，學者和判例的態度不大一致，多數認為承租人因取得占有而其租賃權物權化后，得基于其租賃權，請求妨害之排除。對于我國民法則承認了承租人享有妨害排除請求權。
3、租賃權處分的可能性。即租賃權的讓于和轉租的可能性。按照租賃關系的一般要求，租賃人本來不能在未經出租人同意的情況下，轉祖或讓于租賃權。但是出租人使承租人可以使用、收益租賃物的積極的債務，逐漸地退化為消極的容忍義務：即承租人的使用、收益也逐漸固定形態，只要能保證出租人租會的收入，承租人是誰已經不再那么重要。所以租賃權處分的可能性逐漸得到承認。
4、租賃權的永續性。一般說，債權的存續時間都較短，物權的存續時間則比較長。而租賃合同的期限一般都較長，這也是其物權化的表現?！白赓U權的物權化說”已為許多國家立法所采納。《日木民法典》第605條規定：“不動產租賃實行登記后，對以后就該不動產取得物權者，發生效力。德國民法典》第571條也規定：“出租的土地，在交付承租人后，出租人讓于第三人時，受讓人代替出租人而取得其所有期間因租賃關系所生的權利義務關系?！?/p>
三、租賃權物權化的適用
關于“買賣不破租賃”構成要件主要有以下幾個：
(一)須租賃合同為合法有效。如果租賃物所有權讓于后，其租賃被撤銷，則其租賃關系視為未轉移于受讓人。其租賃契約須為原所有人所訂立或受其拘束。
(二)租賃物的讓與亦須有效。(1)只須讓與是有效的，即使出租人不是所有人，但是在登記的過程中，為善意的取得的對于第三人亦有效。(2)讓與形式包括買賣、贈與、互易、公司之投資、遺贈等，強制拍賣亦認為有效，因為它也是所有權之讓與形式，自無排除之必要，不過《德國民事訴訟法》規定，強制買賣不在其內。(3)須為讓與的所有人同時為出租人，因此非讓與人而系第三人為出租人時，不適用之。例如典權人將典權出租，而出典人將典物出賣時，其租賃雖為有效，但是典物的受讓人，當然不承受其租賃關系。當然如果第三人受所有人之委任或得其承諾，而為出租時則應該類推適用。
(三)承租人須受領租賃物之交付。在讓與前，須對承租人或經出租人同意的次承租人轉移占有，亦即租賃物之交付以現實交付為限。承租人一旦受領租賃物交付后，租賃人將所有權讓與第三人時，須繼續占有。因為若出租人與承租人中止租賃物占有后，將其讓與第三人，則第三人無從得知租賃契約存在，絕無使租賃契約對受讓人繼續存在之理。然而下面兩種例外亦應認為有效，即承租人一時離開房屋出外旅行，租賃物被他人侵奪已回復者： 出租人將租賃物讓與第三人。該第三人亦包括次承租人，次承租人受讓租賃物所有權者，原租賃契約對須承租關系仍繼續存在。承租人于租賃關系終止前，仍有就租賃物使用收益之權利。但若承租人受讓租賃物，應解釋為租賃關系消滅，亦即該原則僅對第三人受讓租賃物發生效力。依《合同法》第二百二十九條規定：“租賃期間，租賃物所有權轉讓給第三人的，租賃合同對該第三人繼續有效?！闭f明僅發生出租人之變更，其租賃關系仍以原租賃契約繼續存在，故而發生以下效力：
(一)
受讓人對于承租人取得出租人之地位．相斗得行使權利義務。例如修繕義務，應向受讓人請求，租金應向新出租人交付，終止契約亦由受讓人或向受讓人為之。然而所有權轉移時，既已到期之租金，屬獨立之債權，不當然轉移，租金已前付者，原出租人應將歸屬于新出租人，受讓人權利義務之承受，以出租人之資格所應歸屬者為限，如瑕疵擔保，轉租之允許。反之其它權利義務，受讓人概不承受。
(二)受讓人與承租人間權利義務之，例如租金之數額。修繕義務之負擔、租賃期之有無、長短等，悉依原租賃契約。原定租賃期間，應將讓與前經過部分扣除，他的殘余時間。
(三)受讓人對于承租人之租金請求權之承受，應通知承租人。在未通知前，債務人對于原債權人所為之清償，應為有效。原出租人與受讓人之間依不當得利之規定處理。
(四)原出租人因讓與相賃物脫離出租人的地位，其以后的權利義務，概由受讓人承受。
四、我國對租賃權的界定
我國原《合同法》第23條規定：“如果出秘方將財產所有權轉移給第三方肘，租賃合同對財產新的所有方式繼續有效?！爆F行《合同法》第214條規定：“租賃期限不得超過二十年。超過二十年的，超過部分無效。”第229條規定：“租賃物在租賃期間發生所有權變動的，不租賃合同的效力?！庇梢陨蟽蓷l關于租賃合同期限的規定及租賃期間發生租賃合同效力的規定， 都反映了我國采用“租賃權物權化”這—學說。但我認為這一規定未必合適。因為一般而言，對于動產的租賃權沒有必要作此保護。為強化不動產承租人的地位，可對不動產租賃實行“買賣不破租賃”的原則；而對動產也完全實行“買賣不破租賃”的原則，不利于財產的流通。我個人贊同租賃權物權化學說，但是對某些特殊的租賃權(例如不動產租賃僅)賦于物權的效力，而不是—般地承認租賃權為物權。租賃權作為一種債權，其向物權化的趨勢可見一斑。在我國的立法中還有如下債權物權化的相關規定有：《最高人民法院關于貫徹執行(中華人民共和國民法通則)若干的意見(試行)》一百一十九條：‘私有房屋在租賃期內，因買賣、贈與或者繼承發生房屋產權轉移的，原租賃合同對承租人和新房主繼續有效?！薄稉７ā返谒氖藯l：“抵押人將已出租的財產抵押的，應當書面告知承租人，原租賃合同對承租人和新房主繼續有效?！薄稉７ā返谒氖藯l：“抵押人將欲山租的財產抵押的，應當書面告知承租人，原租賃合同繼續有效；”海商法》第一百三十八條：“船舶所有人轉讓已經租出的船舶的所有權，定期租船合同約定的當事人的權利和義務不受影響，但是當及時通知承粗人。船舶所有權轉讓后，原船舶合同由受讓人和承租人繼續履行?！?海商法)第一百五十一條：“未經承租人事先書面同意，出租人不得在光船機賃期間對船舶設定抵押權?！币陨鲜俏覈裆谭ㄖ袑Α皞鶛辔餀嗷瘜W說”的適用．
五、物權、債權的優越地位之比較
人類之生存，以占有一定的物質資料為必要。因此，在法律發展吏上，保障財產歸屬關系的所有權制度發生最早。隨著人類進步，由自己自足的經濟逐漸發展為社會分工為基礎的交換經濟形態，保障財產流通關系的契約制度因此產生。債權為獲取財產之手段，亦即以獲取他人財產為目的，使財產當事人之間的合意而轉移，即為債權之實現。此目的一旦達到，債權關系即行消滅．故債權本身隱含短暫之時間因素，即債權之有期性。且債權之社會作用，在于確保債權人取得財產，使財產之轉移得以實現。此即所謂占權的社會作用在保障動的安全，而與物權的社會作用在保障靜的安全，顯然不同。因此，物權作為人與物的關系上的權利，在人類自己自足，其機能是保障個人勞動生產的財貨專屬于個人自由利用并排除外界的壓迫和妨害。中世紀的法律生活，是以物權為中心的靜態的生活，所有權乃是目標，而債權只是取得所有權的手段。由于所具有的社會作用不同，致物權與債權制度自始即明顯對立，而物權處于較債權為優越之地位。但在近市場經濟條件下，法律生活為之一變，物權特別是所有權與債權相結合，獲得了超出對物的支配的性格的對人的支配力，造成經濟上所謂財產的資本化，法律上所謂所有權的債權化。然而社會正如一有機體，物權如該有機體之骨骼或其他永久之組織，債權則如該有機體之血液或其他暫時之組織，時時在靜止與運動中交替補充。物權為交替之山發點， 亦為交易之對象，唯有債權所要求的財產轉移可暢通無阻，社會之骨骼、財產之集資，方能形成與壯大?？梢妰烧呦荡烬X相依，相輔相成。晚近以來，不僅物權有債權化之趨勢，債權亦有物權化之現象，租賃權之物權化及其著例，債權與擔保物權結合而橫掃千軍，亦足為證。因此發生從原來物權的優越地位轉向所謂債權的優越地位。
書目
①粱慧星、陳華彬：《物權法》 法律出版社 1997年版
②劉文華，任雪芳：《合同法釋論與實務操作》 1997年版
⑧史尚寬：《債法各論》政法大學出版社 2000年版
④巴里·尼古拉斯著 黃風譯 《羅馬法概論》 法律出版社 2000 年版
⑤崔建遠 ：《合同法》 法律出版社 1997年版
債權法范文3
關鍵詞：物權行為債權行為
一、物權行為理論的含義
物權行為理論是德國法學家薩維尼所創造的。他在《當代羅馬法制度》中寫道:“私法契約是最復雜最常見的……在所有的法律制度中都可以產生契約，而且它們是最重要的法的形式。首先是在債法中，它們是債產生的最基本的根源。這些契約人們稱之為債務契約。此外在物權法中它們也同樣廣泛地應用著。交付是一種真正的契約，因為它具備企業的全部特征:它包括雙方當事人對占有物和所有權轉移的意思表示……僅該意思表示本身作為一個完整的交付是不足夠的，因此還必須加上物實際占有取得作為其外在的行為，但這些都不能否認其本質是契約……該行為的契約本質經常在重要的場合被忽略了，因為人們完全不能把它與債的契約分開，那些行為常常是隨時伴隨來的?！?/p>
薩維尼把“契約”的內容擴大化了，它不僅包括我們通常所認為的債務契約，也包括物的契約。他以房屋的買賣為例:買賣雙方所訂立的房屋買賣合同是債權行為，之后雙方為履行合同所進行的房屋過戶登記，轉移所有權的行為是物權行為.由此他提出:以履行買賣合同或所有權轉移的合同為目的的交付，并不僅僅是一個純粹的事實的履行行為，而是一個特別的以所有權轉移為目的的“物的契約”。
由此，薩維尼定義了物權行為的概念:是關于物的處分的行為，即當事人關于設立、變更、廢止物權的達成一致的意思表示。
二、物權行為理論的內容
(一)區分原則，或稱分離原則
這一原則的含義是債權的變動依據當事人間關于債權的意思表示一致，物權的變動依據獨立的物權意思加以確定。引起物權變動的債權行為稱為原因行為，物權變動的行為稱為結果行為，即物權行為。只有原因行為，并不一定會發生物權變動之結果。所以，要將物權變動和債權變動分開來處理。以上文提到過的房屋買賣為例，交易有兩個部分，一個是債權行為，一個是物權行為。債權行為是原因，只有原因行為不一定發生物權變動的結果:而物權行為是結果，以轉移所有權意思在內的登記或是交付行為才產生物權變動的結果.故物權行為區別于債權行為而獨立存在。
(二)形式主義原則
形式主義原則是指物權變動的獨立意思表示必須要依據一種客觀能夠認定的方式加以確定。用法律行為發生、變更、消滅物權，單純的意思表示不會發生物權變動，還需要用交付或登記等公示行為證明物權合意之存在，引起物權變動的債權行為只是證明了物權合意的存在。物權行為是設立、變更、廢止物權的意思表示，這種意思要以某種形式表現出來，而最好的方式就是不動產的登記和動產的交付，也就是我們所說的公示。如以公證證明、轉移證書、提交登記等的客觀形式來認定物權轉移的意思，這既符合當事人的主觀意思，又能保證第三人利益，保障交易安全;這不僅符合了物權行為理論的含義，而且對司法實踐具有指導意義。
(三)無因性原則，又叫抽象性原則
如果物權行為的成立和生效不受債權行為影響，即為無因:如果物權行為的法律效力受債權行為是否成立及生效的影響，即為有因。此原則的含義是指物權變動不受其原因行為效力的制約.在物權的變動中，物權變動的后果來源于當事人之間獨立的意思表示，而不是債權法的意思，所以物權變動的結果不直接地受債權意思約束.物權變動的本質是處分行為獨立地達到其法律上的效果.物權變動是物權行為的結果，如果債權行為的合同被撤銷，而物權行為的意思未撤銷，那么已發生轉移的物權當然有效。即原因行為的無效不能影響物權變動的效力。
三、物權行為理論對債法制度的影響
債法制度與物權制度共同構成了民法中的財產制度.民法理論一般認為，物權法是規定財產歸屬關系，維護財產“靜的安全”的法:而債法是作為規范、保護和促進財產流轉，維護財產“動的安全”的法.債法制度內容包括什么，學者也有爭議。就其實質而言，應當包含債法總則、合同法、侵權行為法、不當得利法和無因管理制度，以及單方允諾等制度。
物權行為理論被德國民法典的立法者接受，并成為立法理論基礎。中國的物權法己經頒布實施，從中似乎能看到該理論的身影，如第二章物權的設立、變更、轉讓和消滅中對動產和不動產物權變動的規定，可以說吸收了物權行為理論的形式主義原則;但有些內容似乎又與該理論相悖，如第106條對所有權取得規定中，對不動產也可適用善意取得的規定應是違背了“第三人不能以不知登記而提出善意抗辯”的原則，不動產領域不可能適用善意取得制度。無論如何，是否以物權行為理論作為物權法的立法理論隨著物權法的出臺也告一段落，本文不再贅述。然而，物權行為理論的研究并沒有到此結束，至于它對債法制度會產生何種影響，筆者擬從以下幾個方面闡述:
(一)物權行為理論將完善債法體系
我國債法中的合同是狹義概念，物權行為的引入將擴大“契約”的范圍，不但包括債法上的合同，而且也包括物權契約，如地上權、抵押權、質權、地役權等限制物權的設立契約就是物權契約。債法體系吸收了物權合同內容，這也將為房地產法、擔保法等單行法的完善提供依據。
(二)物權行為理論能正確解讀不當得利制度
依區分原則，物權變動的效力不受債權行為的影響，在不涉及第三人情況下，當原因行為被撤銷時，原權利人不能直接提出返還所有權之訴，而只能根據不當得利的規定提出返還其所有權。而我國現行債法制度把不當得利的對象限制在債權法上的利益，當契約內容擴大以后，不當得利請求權當然也包含物權返還的結果。在當事人之間不涉及第三人利益問題時，不當得利自然也可以發生物的返還或物上所有權的返還。
(三)物權行為理論有效的保證了財產流轉中的交易安全
對交易中第三人利益的保護較之善意制度對第三人的保護更為完善。依區分原則，原因行為無效或被撤銷后，物權變動仍然有效，只要是符合物權公示原則的，第三人的權利即使是在其前手交易有瑕疵的情況下也能得到保護。善意制度盡管也是對第三人的保護機制，但其作用有限，最主要的體現就是對不動產領域的適用不能，因為不動產登記制度在各個國家都有規定，其登記信息是公開的，是可以被查詢獲知的，故第三人不能以不知道登記而主張自己的善意，前文已述。故善意取得制度不能替代物權行為理論。
(四)物權行為理論有利于維護交易秩序的穗定
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內容提要: 由羅馬法發展起來的債權理念,代表了羅馬法的較高成就,是人類法律文化的寶貴遺產。羅馬法債權理念發展的一般歷程分為三個階段,即,人身性債權向財產性債權的過渡形成、債權理念與家父權理念的并存格局,以及羅馬法債權理念的擴充發展。這三個階段展示了人類債權理念由原始狀態向文明過渡的歷程。
自公元前753年羅馬城的建立,至公元528 534年優士丁尼一世當政并編纂《法典》、《學說匯纂》以及《法學階梯》,期間跨越一千二百余年{1}(P.462—478)。尤其值得注意的是,羅馬人憑借其優良的軍事器械及技術于公元前后曾建立起人類歷史上最早的帝國并統治達五、六個世紀之久。正是在這一帝國的孕育與庇護下羅馬人以及諸如蓋尤斯鳥爾比安等一批著名的法學家們創造了人類歷史上首次輝煌的法律成就,有關萬民法以及自然法的理念亦首次在羅馬法中得以體現。隨著中世紀對羅馬法典的考古發掘以及文藝復興時期羅馬法律研究的狂熱,羅馬法的諸多理念直接影響著近、現代法典體系的形成,以至今日的某些學者仍沉浸在羅馬法的研究與探尋之中,以求新的發現與突破。由羅馬法發展起來的債權理念,充分代表著羅馬法的較高成就,同時亦對近現代債權法律制度的形成產生過深遠的影響。
一、人身性債權向財產性債權的過渡形成
羅馬原始制度下的債的理念,與人類其它處在原始狀態下的債的理念,并無實質的不同。也許是由于原始人類長期處于同態復仇的自然秩序狀態的原因,那種基于同態復仇而享有報復權力,以及遭復仇而面臨的壓力與約束逐漸以債的理念扎根于原始人類的心目中。我們從拉丁文中最早用來表示債的理念的文字“obligare”來自動詞“捆綁(ligare)”之意,以及后來羅馬家父權力體系下,因家子侵犯家外人的犯罪,家父可以將家子交給被害人而擺脫自己的責任,亦即所謂移交罪犯權之原始償債方式中,均不難體味人類早期債的理念與同態復仇或者說與犯罪之間的密切關系?？梢哉f在原始制度下“犯罪是產生債的真正和唯一的淵源”{2}(P.401)。正是由于債的理念是在這樣的狀態下形成,使得人身懲罰之功能首先被注入到債的理念之中。
隨著原始社會向文明社會的過渡,在羅馬法律體系中,原始狀態下的同態復仇之債,逐漸演變并分化為公犯以及私犯之債。所謂公犯,即逐漸成為社會公共力量或國家直接打擊的犯罪現象,而私犯,則混雜了現代人所謂的部份犯罪(如盜竊、搶劫、侵辱等)以及損害賠償之侵權行為等。私犯與私刑相伴而生,但逐漸私犯亦被允許承擔罰金之責任,而這為債的理念從人身懲罰功能向財產性功能的過渡,提供了最佳的契機。當然,這與整個社會私有制狀態下財富地位的突出興起密切相關。
當羅馬人通過財物讓與的“耐克遜”[1]方式來處理契約之交易時,當交易逐漸以口頭、文書、要物以及諾成契約的方式而最初達成時,當契約之債形成之初,由于私犯之債歷史延續的主導地位,契約之債顯然處于私犯之債的從屬地位。而這使得私犯之債從同態復仇之債延續下來的人身懲罰理念,被隨之注入進契約之債的理念中,以至于早期契約之債的理念中,除了履行交易的內容要求外,人們亦能見到人身懲罰的蹤影。我們從羅馬《十二銅表法》第3表的以下規定可以清楚地感受到早期契約之債的強烈人身懲罰理念:
“第一條 債務人在其承認債務之后或裁判對他作了決定之后,得有三十天的特許期限。
第二條 上述期限終了時,原告人可以拘捕債務人,可以將他押解到庭受訊以便執行判決。
第三條 若債務人仍未自動執行法庭判決,且在受訊時無人代他解脫責任,則原告人得把他帶到私宅,給他帶上足枷或手銬,其重量不輕于15磅,而且假如愿意的話,還可以加重。
第四條 債務人在拘禁期中,如愿意,可自費供養。若無力自費供養,則拘禁他的人每日應發給他面粉一磅如愿意亦可多給些。
第五條 當債務人在拘禁期間,他有權與原告人謀求和解,但若雙方不能和解,則這些債務人應被繼續拘禁60天。在此期間,他們須在市集日連續三次被帶到會場最高審判官前,并宣布其所判決的錢額。至第三個市集日他們則被處以死刑或售之于國外于第伯河以外。
第六條 至第三個市集日,債務人得被砍切成塊。至于砍切大小,則并不歸罪于他們”{3}(P.15—16)
當社會交易日漸發達,從而契約之債成為債的主導形態,當私犯之債人身懲罰之功能日漸為不斷興起的國家力量所剝奪或享有當人類自然進化法則日漸排除債的人身懲罰功能對人類自身所顯然造成的不利傷害,當這一切聯合成為一股共同的力量之時,債的人身懲罰功能必然應從債的理念之中被剔除。債,尤其是基于交易的契約之債,應當回到它們實現財產目的的原本軌道,債,首先應當是也只能是財產之債。當以財產為目的成為債的首要理念之時,債的人身性特點并未隨即完全消除。事實上,以人身服勞役進行償債的方式還保留了很長一段時間,此時的人身服役亦主要不是為了人身懲罰,其意仍首先在于實現債的財產理念。
羅馬法債權體系中一個很重要的特點,便是債的四分法,債被分為契約之債、準契約之債、私犯以及準私犯。這對現代法律中以契約之債以及侵權之債為主要支撐的債權體系的形成產生過重大的影響。羅馬法體系中債的四分方法,已充分表明羅馬人實質性地完成了債的人身理念向財產理念的過渡。姑且不論契約以及準契約之債僅為財產責任的特性,即便對于盜竊、搶劫、人身傷害等私犯之債,亦被主要采用請求返還或要求給付原物以及2倍3倍4倍的罰金處罰或者以對被殺奴隸或四足動物的所有人償付該物在該年內的最高價值等均為財產性補償的方法來承擔債之責任,這從優士丁尼《法學階梯》的有關論述中可以充分地得到印證。
當羅馬人完全實現了債的理念由人身性意義向財產性意義的超越時,羅馬人亦即開啟了人類債權理念的全新篇章。而這是由公元前326年《博埃得里亞法》解放所有債務奴隸的宣告來實施的:除了那些因犯罪而受罰的人外,任何仍在接受懲罰的人均不應受到捆縛或監禁,所欠的錢款應當用債務人的財產而不是軀體來償還(re auis,nisiaui noxam memisset,donec poena m lueRet,in compedeibus antin neRvo teneRetm:pecuniae cteditueboria debitoris non corpus obnoxiu m esse)”{3}(P.354)。正是在這樣的宣告推動下,羅馬法中以債務人的財產作為債務擔保的理念終究得以形成,而債權人亦自然只能在債務人的財產而非人身范圍內實現其債權的滿足。債權人的地位顯然被削弱了,而整個人類的債權文明卻在這種削弱中向前邁進了。
二、債權理念與家父權理念的并存格局
在羅馬法新的債權理念得以形成并不斷發展的同時,羅馬家庭在社會延續中的核心地位亦同樣得到羅馬法律的維護而特有產以及限定繼承便是這兩股發展力量不斷沖擊所致。家父權力體系下的羅馬家庭,代表著宗親以及家族的力量因而亦代表著組成國家的各類宗族的聯合力量。在國家之下,家庭是最為重要的核心力量,法律必須首先對其加以維護,而家父對于家庭內的絕對人身以及財產之權力,正是法律維護的最佳主體選擇。但債權理念也代表著整個社會秩序維護的觀念,對債權理念的破壞或不遵守,亦同樣損及社會之共同利益。當法律面臨兩者都應得到維護而有可能產生沖突時,羅馬人發揮了他們法律創造的才華。按照家父被視為家庭財產唯一所有人的設定,若家子或奴隸對第三人的任何負債,由于家子及奴隸人身及財產地位的不獨立性,債權人應當有權就整個家庭的財產求得回報。這種牽連所可能帶來的風險顯然不利于家庭的維護,同時,亦實質違背債務人以其個人之財產擔保償債的理念,畢竟家子或奴隸乃事實上的債務人,盡管他們不被視為法律上的債務人。但如果僅讓家子或奴隸負責償債而卻不給予他們任何財產的權利,那么亦顯然不利于債權人利益的保護于是特有產制度應運而生。
債權法范文5
關鍵字： 公司重整 債權人 法律保護
公司重整，又稱公司更生。它是指由利害關系人申請，在審判機關的主持和利害關系人的參與下，對財務陷入困境、瀕臨破產邊緣，但又有重整能力的公司進行生產經營上的整頓和債權債務關系上的清理，以期擺脫困境，重獲經營能力的特殊法律程序和制度。它是現代商法鑒于大公司在社會經濟生活中日益重要的地位和作用，為彌補和解制度的不足而發展起來的一種新型的、更為有效的破產預防制度，其旨在通過貶低債權人的程序地位、擴大參與程序的主體范圍和強化法院職權主義等方法，綜合社會各方力量，挽救困難企業，實現社會利益的總體價值目標。它在促使有破產危險的企業盡快復蘇壯大、進而清理債務、實現負債企業資產的最大化、保護投資者和債權人的利益、保證交易安全、維護交易秩序穩定等方面發揮著愈來愈重要的作用，因而成為現代破產法的一項重要制度。但是，在實行公司重整制度的西方國家，公司重整制度也成為某些公司用于逃避破產、拖延債務、損害債權人利益的法律工具。當前，全新意義上的《中華人民共和國破產法》的起草與制定工作，正在緊鑼密鼓地進行。如何反思和創制符合中國國情、具有中國特色的公司重整制度，如何發揮公司重整制度的優勢，克服其消極作用遂成為我國當前理論界的一項重大課題。本文著重從債權人保護的角度，對公司重整制度的有關問題談點個人的粗淺看法，以期對我國的破產立法有所裨益。
一、公司重整制度的適用對象
公司重整制度的適用對象，是指具備何種條件的公司方具有重整的資格或權利。從目前實行公司重整制度的國家或地區的立法實踐來看，重整制度的適用范圍具有狹窄性，即并非所有公司均具有重整資格，而大多數國家和地區的立法均以股份有限公司為公司重整制度的重點調整對象。立法上之所以作出如此規定，是由重整制度的社會政策目標所決定的。重整制度產生和發展的重要原因就在于克服傳統破產法的硬直性和片面性的不足，其目的在于防患于未然，拯救困難企業于破產解體的邊緣，并使之能夠清理債務、整頓企業，促成企業的重建再生，以避免由于大型公司的破產倒閉而造成劇烈的社會動蕩。預防破產、保存企業，可以說是公司重整的首要目標，而維護社會整體利益則是公司重整制度的重要價值體現。公司重整制度是對以清算和個體利益為本位的傳統破產法理論的一個重大突破，它以社會利益為本位的價值觀念取代了傳統的個體本位思想。然而，盡管公司重整有望使瀕臨破產的公司起死回生，重新煥發生機，從而使公司債權人的利益最終得以滿足。但是，重整制度畢竟是通過債務人與債權人利益的調整及債務公司內部機制的完善等措施得以實現的；強制程序的中止、別除權的限制、重整債權的劣后以及重整失敗的風險等無不會給債權人的利益帶來不同程度的影響。既然重整制度所著眼的并非作為個體的債務人，而是整體的社會利益，那么當某種對象的破產不致較多地影響一般社會利益時，立法者便不宜作出賦予其重整資格的選擇。當然，鑒于目前我國采取有限責任公司的特大型企業，特別是國有企業占主導地位的這一特殊國情，對于規模較大、從業人數較多、對國計民生有重要影響的國有獨資公司及國有控股或持股的特大型有限責任公司不是不可以考慮適用公司重整制度，但必須有嚴格的條件限制。
除了對公司重整制度的適用范圍作出限制外，為保護債權人利益和保證公司重整目標的順利實現，各國立法還規定了重整公司所須具備的前提和條件。如日本法規定，重整公司必須是“事業的繼續發生顯著障礙，而不能清償到期債務”，而且“又有重建希望”的公司。因此，“處于困境”和“具有重整價值”是法院裁定準用公司重整的兩個必要條件。如果公司有清償能力，便不得濫行申請重整，以拖延清償到期債務；同樣，盡管公司已陷入困境，無力清償到期債務，但公司無絲毫重整價值，無更生或重建希望，也不能要求公司重整，只能通過破產清算程序使債權人的債權及時得以清償。這是我國破產法在確立公司重整制度時也應堅持的兩個標準，以避免債權人的利益受到無謂的侵害。
二、重整申請與法院裁定
自重整申請的提出到重整申請的裁定，是重整程序的起始階段，又被稱為形式意義的重整階段。在這一階段，為了保護債權人的合法權益，保證公司重整的目的能得以圓滿實現，各國立法均規定了相應的措施和制度。主要包括法院審查制度、行政機關征詢制度、檢查人選任制及保全處分制度等。
1.法院審查制度。盡管公司重整的啟動具有私權化的特點，即重整程序只有經利害關系人的申請才能開始，法院不依職權主義發動重整程序，但公司重整的過程則表現出了公權化的趨勢。重整程序較之任何破產程序都更多地貫徹國家干預主義的原則。這是由公司重整的社會政策目標所決定的。保護債權人利益當然是其價值目標的重要組成部分。法院職權主義在公司重整制度中占據主導地位的這一特質同樣反映于重整程序的初始階段，表現在法院依職權要對重整申請進行必要的審查。包括“形式審查”和“實質審查”?！靶问綄彶椤保饕蜕暾埲耸欠窬哂猩暾堎Y格、法院有無管轄權、申請書所載內容是否合法、所附文件是否齊全等形式要件進行審查?！皩嵸|審查”則主要審查被申請重整者是否確有重整原因和必要。法院審查制度，對于防止重整申請權的濫用具有積極作用，是確保債權人利益的一項重要制度。
2.行政機關征詢制度。法院在受理公司重整申請后，因本身對一般公司業務及財務結構并不專精，所以其做出的裁定難免有失公允。為了保證法院裁決的公正、合理，增強公司重整的可行性和現實性，不致于因法院的裁決而使債權人或其他利害關系人的利益受損，法院在接受重整申請，并裁定重整程序開始之際，有必要征求與債務公司聯系較緊密的有關國家機關的意見。具體而言，可考慮向以下機關檢送申請副本，并征詢其有關重整的意見：（1）公司注冊登記機關。作為公司注冊登記機關，即目前的工商行政管理局，對公司的營運狀況以及有無重整價值等較為熟稔和了解，其意見比較貼近現實，具有客觀公正性，對法院的重整裁定具有重要的參考價值。（2）證券管理部門。申請重整的公司多為公開發行股票或公司債券的股份有限公司。這類公司須依照法律規定，就其營運狀況編制各項會計表冊，經檢察人查核和會計師查核簽證并經股東會認可后，依法向證券管理部門申報。加之證券管理部門對于該公司的資產及營運狀況密切關注，知之較詳，因而其意見也具有較大的參考價值。此外，稅務機關以及銀行等金融機構對公司的資產及盈虧狀況也都從不同的角度有一定程序的了解，也可納入法院的征詢對象范圍之列，以確保法院裁決的客觀、公正。
3.檢查人選任制度。為了確保法院裁定前的準備工作充分、有效，美國、日本、法國、加拿大等國均規定有檢查人（examiner）制度，或稱之為調查委員制度（日本）、鑒定人制度（法國）、重整受托人制度（加拿大）等[1]，目的是通過選任對公司業務具有專門學識、經營經驗，并且與債務公司無利害關系的人擔任檢查人或調查委員，以調查公司實情，對公司重整提出具體意見，供法院作出裁定時參考。檢查人不是重整程序中的必設機關，而是法律授權法院在必要時所選任的臨時機構。檢查人制度可以彌補法院對公司業務不精及任務繁重的不足，從而有助于法院在作出裁定之前對公司的營運狀況有一個全面、客觀的了解，其目的同樣在于杜絕重整申請權的濫用，以保護債權人的利益。
4.保全處分制度。法院在接受重整申請后，作出重整裁定前，為了確保重整程序的順利進行和重整目的的全面、及時實現，可以根據利害關系人的申請，或者依職權，對債務公司的財產、業務等作出保全處分。盡管保全處分的總體目標是為了確保重整程序的順序進行和整體目標的全面、及時實現，但在客觀上將會起到保護債權人利益之功效。如對公司負責人將公司財產進行處分或設定擔保等行為的禁止、對股票轉讓行為的限制等，都將有利于維持公司資本，防止公司資產的減少，從而有利于維護債權人的利益。
三、重整程序中的特殊機構
（一）重整人
重整人，又稱之為“占有中的債權人”（debtor in possession）、“財產管理人”或“管理人”（adminstnator），是由法院所選任的具體執行重整工作的實際負責人或業務執行機關。重整人在重整程序中始終居于主導地位。無論重整計劃的草擬、洽商、磋談、修改還是最終執行，都依賴重整人，而且重整期間的公司營業也由重整人負責操持。因此，重整人的選任，是重整工作中直接關系到重整活動成敗和利害各方利益的一件大事，也是理論界和債權人爭議較多的一個問題。目前，關于重整人的選任主要有兩類做法：其一，以公司董事續任重整人為原則，其他人擔任為例外。其二，以重整公司董事以外的人擔任為原則，董事續任為例外。上述兩種做法，各有利弊。前者的優點在于重整人對公司業務及營運情況比較嫻熟。如果由公司董事續任重整人可駕輕就熟，也是企業自助自救原則的體現[2].然而，其最大的不足在于，由董事擔任重整人難免有偏于股東利益和重整效果不彰之虞，因而不利于重整人與重整債權人之間的信任與合作，故遭到學者的強烈反對。后者雖可避免重整人與債權人之間互不信任狀況的發生，但由于重整人不熟悉公司業務而又可能會影響到重整的效果。為彌補重整人對重整公司業務不熟悉之缺憾，筆者認為，可依美國《破產法典》第156條之規定，以局外人擔任重整人為原則，債務人續任重整人為例外，必要時可任命公司董事、職員為重整輔助人。
（二）重整監督人
在重整人之外專設重整監督人，作為公司受重整后的必設的監察機關，是目前不少國家和地區所采取的一種重整監督機制。重整監督人的職責在于對重整人的重整工作進行監督和指導，但其本身又須受法院監督。重整監督人由法院從對公司業務具有專門知識及經驗、并無利害關系的自然人或法院中選任。重整監督人的設置對于保證重整活動合法進行，維護債權人利益具有積極作用。
（三）關系人會議
關系人會議類似于清算程序中的債權人會議，但其組成人員則不以債權人為限，此外還包括股東等其他利害關系人。從性質上講，關系人會議相當于公司重整前的股東會，是公司在重整期間的意思機關。從保護債權人角度出發，筆者想著重探討以下問題：
1.重整程序中的股東權行使問題
公司被裁定重整后，股東與債權人均成為公司重建之關系人，其股權僅得依重整程序行使之。股東原有之權利，無論其為固有權利或非固有權利，均應受重整程序限制。其所以如此，實因公司重整旨在調整公司利害關系人之利害，股東既為利害關系之一，自應允許其出席并參與公司重整程序。況且公司重建系因公司出現財務困難，有破產之虞，但并不以債務超過為必要。因此，除非公司無資本凈值，否則股東對公司清償債務后的剩余財產仍有受益之權利，自應允許其出席關系人會議而行使表決權，并可以成為重整計劃的受益人。但有一點則須明確，股東行使上述權利須有一個前提，即公司須有資本凈值。如果公司無資本凈值，股東便喪失其行使權利的基礎。股東僅能出席關系人會議，而不能在會上行使表決權。
2.美國法中關于重整計劃表決和批準的幾個特殊規則
關系人會議最主要的任務是審議和表決重整計劃。重整計劃涉及到公司、股東、債權人等各利害關系人的利益。但重整計劃的表決畢竟是采取多數決原則，它以忽略少部分關系人的意志為基礎。因而，為了保證少數債權人的利益不致因重整計劃的通過而受到損害，不少國家采取了相應的補救措施。其中，以美國現行法為最為完備。下面就美國法中關于公司重整計劃表決和批準的幾個主要規則作一介紹，以供參考。
（1）最低限制接受原則。與大多數國家和地區實行“相對表決原則”[3]不同，美國奉行最低限度接受原則，即必須至少有一組“受損的”債權人接受重整計劃，法院才能作出認可的裁定。與“相對表決原則”相比，美國法中的最低限度接受原則可以有效制約法院裁定的作出，從而更有利于保護債權人利益。
（2）意思推定規則。對于表決中沒有意思表示的債權人，美國破產法視其利益受損之有無，從有利于債權人等方面做出如下推定：對于沒有分到經濟利益的債權人小組視為拒絕接受重整計劃，對于沒有受損的債權人小組則視為接受重整計劃[4].
（3）不歧視原則和最大利益標準。不歧視原則主要是針對不同意重整計劃的表決組的成員而安排的一項重要原則。它要求法院對上述債權人的權益安排不得差于其它相同性質的表決組。為貫徹這一原則，美國法強調并堅持的一個客觀標準為“最大利益標準”（the best interests），即不同意重整計劃的表決組的成員的受償率不得低于依清算程序可以得到的受償率[5].這一標準適用于每一個債權人或股東。對于債權人來講，依此標準，無論其所屬的表決組是否通過重整計劃，只要該債權人沒投票贊成，法院即應保證他們得到不低于清算所應得的金額。同理，如果有一個拒絕者能夠證明依清算程序，他將得到更多的清償，法院就不可作出批準重整計劃的裁定。最佳利益標準為持異議的債權人維護自己的合法權益提供了一個強有力的致勝法寶。日本法雖不似美國法那么明確、嚴格，但日本《會社更社法》第234條也規定，法院對行使否決權的小組必須變更計劃案，為其成員規定特別的權利保護條款，從而有異工同曲之妙。
（4）公正原則。公正是美國破產法中強調的一項重要原則。在債權人利益保護方面。公正原則也得到了較為具體的體現。它強調法律對擔保債權、普通債權的減損及其受償應當體現公正、合理的基本要求。因擔保債權組的權益保障較之其它組更為重要，所以《美國破產法典》第1111（c）條規定，不管其擔保物是否已被處理，擔保債權人的擔保權益都應當得到保留，并將延期到計劃生效之日其請求權價值的現金受償。如果擔保物已被出售，其擔保權益將以出售請求所得為標的物。對于無擔保債權人而言，他應得到等于經其承認的請求權在計劃生效之日的價值，除非次一順序的請求權為零。這樣，前一順序的請求權人總可據此拘束后一順序的請求權人。這一規則被稱之為“絕對優先規則”（theabsolute priority rule）。在實踐中，即使擔保債權人的權益作出了重新安排，如果持異議的擔保債權人的利益并無受到實質性影響或者他們可以得到比按清算程序多的金額，法院也可認為重整計劃是公正的，從而批準重整計劃[6].目前，債權人的權利已經得到了越來越多的國家的重視，如何實現債權人的公正受償已成為各國均予以關注的問題。不少其他國家立法也有類似規定。如英國公司法案第206條和第306條規定，對于最后計劃安排，法院有權進行必要的修改、補充，也可能因不公正導致司法裁決。
四、對重整計劃執行的監督
對重整計劃的實施給予必要的監督，是保護債權人及實現重整目的的客觀需要。在不同的國家，對重整計劃的執行采取監督的方式也不盡相同。目前，主要方式有：1.由法院兼任監督機構；2.由債權人委員會任監督機構；3.設立獨立的重整監督機構，專司重整監督之責。前兩種方式分別以日本和美國法為代表，具有機構簡化、程序明快等優點，但是由于重整工作極其繁雜，而且本屬專業，不具有專門學識和經營管理經驗的法院及債權人往往不能切實有效地實施監督，所以現在大多數國家，如法國、比利時、德國和意大利等主要發達國家都轉而采取第三種模式，以期更有效地保護債權人利益。
為了確保債權人的利益，增強整個重整程序的透明度，各國破產法還采取嚴格的公示主義，要求法院在作出公司重整的肯定性裁定后，應及時予以公告，以便使諸利害關系人知悉公司已處于重整狀態，并動員社會力量的參與監督。同時為了確保對裁定持異議的債權人的利益，各國立法還對利害關系人的上訴權作出了相應規定。盡管大多數國家規定，上訴不影響重整計劃的執行，但是為了避免因執行計劃而造成不可彌補的損害，日本法規定，當有迫切需要，并在原因事實上已有明確交代時，上訴法院可以在上訴作出決定前，命令停止執行重整計劃的全部或部分，此外也可作出其他必要處分。顯然，此種規定為債權人的利益做了更為周全的安排，因而更為合理、科學。
五、結語
盡管公司重整的首要目的是為了預防破產、保存企業，但重視對債權人利益的保護已成為當代破產法發展的一大趨勢，它體現并貫穿公司于重整制度自始至終的每一環節。囿于篇幅所限，我們僅就其中的幾個主要制度和措施作了簡略的介紹和剖析，目的在于引起有關部門的重視，使我國的破產法更加科學、更加合理。我們衷心祝愿符合中國國情的《中華人民共和國破產法》能夠早日問世。
注釋：
[1][2]參見湯雄建《破產重整程序研究》，載梁慧星主編：《民商法論叢》第5卷，法律出版社1996年版，第174、185-186頁。
[3]相對表決原則，是指任何表決權的行使只具有相對效力，法院原則上不受其拘束。如依日本《會社更生法》第234條規定，表決結果，即便所有小組均通過或否決重整計劃，法院仍可依公益理由作出相反的裁定。
債權法范文6
企業債券是債券發行人為籌措資金而向債券投資者出具的、并承諾按一定利率定期支付利息和到期償還本金的債權債務憑證。在我國，1984年企業債券開始出現，到1987年，一些大企業開始發行重點企業債券。發行企業債券，能使企業迅速籌集生產建設資金，調整并改善財務結構，同時較發行股票所需發行費用少，是企業實現直接融資的理想選擇方式。盡管我國的企業債券市場早于股票市場出現，但由于種種原因，企業債券發展并不盡如人意，和龐大的國債市場及迅速發展的股票市場相比，企業債券的規模非常之小。
在美國、日本、德國等發達國家，債券市場的規模遠遠超過了股票市場的規模，企業債券發行量往往是股票發行量的3倍～10倍。發行公司債券是許多優質企業融通資金的主要方式。據統計，2000年美國共有1592家上市公司發行公司債券融資，而通過發行股票融資的上市公司僅有199家，到該年年底，公司債券的市場余額達到了3.4萬億美元，而同期市政債券余額才1.6萬億美元。在整個資本市場上，通過公司債券的融資已占到融資總量的30％左右，而股權融資額則不到4％。由此可見，與國外成熟市場經濟國家企業融資次序“內部融資債務融資股權融資”（注：美國麻省理工學院教授StewartMyrs用順序理論分析得出的結論）相比，我國的企業債券市場發展與整個資本市場的發展極不相稱，從而引發我國證券市場發展的結構性缺陷，在某種程度上導致證券市場的低效率運作。
值得一提的是，在我國的上市公司中，由于發行企業債券融資有還本付息要求，且地方企業債券目前大多都不流通，所以大多數的上市公司偏好于配股和增發新股，只有少數上市公司偶爾采用發行企業債券的方式進行融資。如1998年和1999年先后有福建南紙、東湖高新、岷江水電、魯抗醫藥等上市公司發行企業債券，這相對于近幾年上市公司紛紛進行的配股與增發而言，更顯微不足道。
2001年以來，隨著三峽、國電、鐵道、廣東核電、中航技等企業獲準發行企業債券，中央企業債券開始全面升溫，企業債券的發行規模呈上升的趨勢，2001年超過140億元；2002年共發行200多億元。而股票籌資雖然有所減少（2001年為1045.6億元；2002年為960.41億元），但還是遠遠超過了企業債券的發行量。特別要引起關注的是，現階段企業債券主要集中在中央企業債券，地方企業債券依然沒有得到良好的發展。
現階段我國企業債券存在的主要問題
發行規模小，滿足不了投融資需求
由于我國目前企業債券的發債及擬發債企業主要集中分布在交通運輸、綜合類、電力煤水業和制造業等具有相對壟斷地位的基礎性行業，而且主要屬于特大型企業，覆蓋的范圍很小，加上發行額度的限制，企業債券發行的規模很小。根據深交所近期推出的一份研究報告認為，在目前的市場條件下，發行主體未滿足的發債需求總規模約為350億元，而機構投資者未滿足的投資需求總規模約為510億元，大于發行規模，企業債券市場處于供不應求的狀態。
企業債券品種少，結構單一
在我國股票市場上，既有A股、B股、H股，又有國家股、法人股、內部職工股、轉配股等劃分，而在企業債券市場，就顯得品種單調。目前市場交易的品種只有按年付息和到期付息兩種，以到期付息為主，截至2002年3月僅有一只中移動為浮動利息券，其余皆為固定利息券。此外，目前大多數債券期限集中在5年到10年的品種，這種企業債券償還期限的單一性也具有很大的局限性，因為不同的企業對資金的期限要求不同，甚至同一企業從自身各種投資以及財務狀況等方面考慮，也需要不同期限品種的債券?？傊?，品種的單一，不僅難以滿足各類投資者的不同需要，限制了企業債券二級市場對投資者的吸引力，而且也使發行企業沒有過多的選擇余地，不能根據具體的資金需求特點設計合適的發行品種。
市場化不高
在過去的十幾年中，政府對于企業債券市場更多地采取了管制和限制的態度，特別是對發債主體限制較嚴，只局限幾個相對壟斷地位的基礎性行業，在其它競爭性行業和其它所有制形式的企業中，則或多或少出現了一些歧視現象；同時，企業債券的基本要素——利率，在我國仍處于政府的管制之下，如規定利率水平不得高于同期銀行存款的40％，并常常采用固定利率形式，這種固定利率的債券起不到優化資源配置的目的，同時在通貨膨脹持續不斷下，投資者難以接受，因為其實際利率可能是負數；在二級市場上，由于受相關法規限制，大多數投資者是個人。以上這些從一個側面反映了我國企業債券市場的發展存在市場化程度較低的問題。
流動性差
相對于發行市場而言，我國企業債券的流通市場則嚴重滯后，缺乏統一、有效的流通市場。到目前為止，我國的企業債券流通市場只是局限于交易所市場，柜臺市場還沒有建立起來，而到交易所上市流通還只是少數大型中央級企業債券的專利（目前深滬兩市交易的企業債只有11只，與上市的1000多只股票相比，形成了強烈的反差），大部分不能上市的企業債券缺乏必要的流通手段。
企業債券流通市場的低流通性一方面使企業債券市場缺了半邊天，市場功能喪失了一半，不能整體協調發展；另一方面又使投資者信心不足。金融產品的一個重要特征就是流動性，流動性差就意味著風險增加。投資者購買的企業債券如果不能上市流通，他們就不能根據自身需要及時調整資金運用方向。在這種情況下，投資者不愿購買和交易企業債，企業債券市場就失去了發展的基礎。
制約我國企業債券發展的因素
通過以上的分析，我們可以看出，中國資本市場中發展相對落后的部門就是企業債券市場，究其原因，主要有以下幾方面的因素：
制度因素
盡管在十四屆三中全會中，我國明確提出建立社會主義市場經濟，發展資本市場，但是，在推進證券市場建設中，仍存在將傳統行政化思路運用到新興證券市場的發展與建設中的現象。我國證券市場從成立之初，就在國家強制性制度變遷的安排下，將證券市場納入行政化軌道，資本市場被嚴重行政化。對于債券市場，更是長期處于計劃經濟體制的管理模式下運行，受到嚴重抑制。自1987年國務院頒布《企業債券管理條例》和《國務院關于加強股票債券管理的通知》，對企業債券進行統一管理以來，國家實際上是把發行企業債券作為計劃內的建設項目籌集資金。在這種情況下，政府對企業債券的發行進行了過多的制度約束。首先，是通過發行額度對企業債券實行規?？刂?，較多企業難以利用債券進行融資。政府每年對債券發行額度作出總量安排和結構控制，國家計委每年根據宏觀經濟運行狀況等制定當年企業債券總體發行額度，并具體分配到中央各部門和地方以及各行業，反映了我國政府目前采取的是股票和國債優先的傾斜政策，企業債券發行規模有限；其次，對發債企業進行行業選擇，以致出現行業歧視的偏頗，目前國家對企業債券的發行主體主要集中在交通、能源等具有相對壟斷地位的基礎性行業上，大部分競爭性較強的行業則受到嚴格的審批控制；同時，對企業債券實施利率限制，使得企業債券發行利率缺乏彈性，從而影響了企業債券的發展.因此，筆者認為，目前我國企業債券的發行審批制度不適應企業債券市場發展的要求。
內在因素
首先，公司法人治理結構的不健全，是企業債券發展滯后的重要原因。目前我國絕大多數上市公司是由國有企業轉制而來的，國家股處于絕對或相對控股的地位。由于公司治理結構的種種缺陷，對經理階層的激勵約束機制不完善，企業實際上很難把“股東財富最大化”作為經營目標。體現在融資制度上，因為股權融資對經營者的當期業績的約束力度最小，使之把股權融資視為可以無償使用的“免費資本”，而對其他融資方式則極少重視；另一方面，由于“一股獨大”現象較普遍，通過股票募集資金不會影響其股東地位，這樣，債券融資“控股權維持”的優勢也不復存在，因此對于當前出現的“國有企業熱衷于上市融資，上市公司熱衷于配股、增發等再融資”現象就不足為怪了。
其次，企業的高資產負債率，影響了其進行負債融資的決策。盡管發行企業債券能夠給企業迅速籌集到生產建設所需資金，但債務增加后，企業風險和費用也將相應上升，企業債務的增加使企業陷入財務危機甚至破產的可能性也增加，特別是目前許多企業的資產負債率偏高，通過發行企業債券實現融資相當艱難。
外在因素
缺乏規范、公正的債券評級機構及評價體系是制約我國企業債券發展最重要的外在因素.首先，信用評級公司參差不齊，經營不規范，缺乏統一的管理；其次，指標評價體系缺乏規范化和標準化，多受主觀人為的影響。目前我國債券評級機構對企業債券采用的評級方法是事先給出各指標的分數，根據各指標實際值和得分標準加分或扣分，最后根據總分數確定企業債券的級別。這種評級的局限性是：第一，人為地事先給出各指標分數，顯示不出各指標對不同類型債券在不同時期進行評級的重要性；第二，指標未進行橫向比較，無法判斷發債企業在行業中的地位。這樣，評級信譽及可信度很難令人信服。另外，評級機構缺乏獨立性，難以做到客觀公正地評價債券的作用。由于企業的信用是企業發行債券的基石，企業信用評級及評價指標體系的不健全嚴重影響了企業債券市場的健康發展。
信息披露因素
首先，目前我國企業債券市場信息披露的監管主體不明確、監管力度不夠，投資者難以對披露信息的可信度做出有效判斷；其次，信息披露渠道不暢通，投資者難以及時得到有價值的信息；再次，信息披露的內容不完善，許多有價值的信息投資者難以得到。這些問題的存在，在一定程度上阻礙了我國企業債券市場的健康發展。
發展我國企業債券的若干對策
市場發達的國家和地區的經驗證明，沒有債券市場的證券市場是畸型的，也是“短命”的，舉債是公司發展的最本能的融資方式。因此，在發展我國股票和國債市場的同時，要大力發展企業債券市場。筆者認為，發展我國企業債券市場，可以從以下幾方面著手：
逐步擴大企業債券發行額度，滿足更多籌資和投資者的需求
隨著我國證券市場的發展及經濟體制改革的推進，在企業債券發行方面，應該實行市場化的審批制度，擴大發債規模，改變目前供不應求的局面。在企業債券發行額度的結構控制上，一方面應當繼續保持一些國有重點企業的發債需求，另一方面可以安排一部分額度給予一些經營業績優良卻又資金短缺的其它企業；在對發債主體的行業要求方面，要放寬審批那些競爭性較強的行業的資金需求。從市場化的大趨勢看，發行債券與否是企業的自我選擇，管理層應順應潮流穩步擴大額度，并積極創造條件向注冊制過渡。
簡化審批程序，降低融資成本
如果審核程序非常復雜，包含審核成本和時間成本在內的實際融資成本就會大大提高，甚至會高于銀行貸款，發行人就不會考慮采用企業債券進行融資。因此，審核程序應該簡單、迅速，抓住關鍵因素，例如公司未來的現金流量情況等。
實行企業債券發行利率與企業信用級別掛鉤，豐富企業債券的期限品種
建議打破《企業債券管理條例》對利率的僵硬規定，充分發揮企業債券進行創新的能力，由企業根據自己的信用級別及償債能力制定相應的利率，將企業債券的利率水平與風險進行掛鉤，或根據市場供求狀況相對自主地確定發行利率。同時，發債企業可根據自身對于資金期限的不同需要而制定相應的還債期限。在品種設計上，針對投資者的不同需求設計債券品種，期限上做到短、中、長期連續，付息方式做到一次付息、貼息與按年、半年、季度付息等的品種齊全，便于投資者按自身需求選擇持有。
完善企業債券的法律法規體系，加強監管
建立和完善與企業債券相關的各項法律制度，加強監管是促進我國企業債券市場健康發展的重要舉措。我們應當在相關的證券法規的基礎上，制定與完善企業債券發行的法律法規，從而規范企業債券發行市場與交易市場的運作。同時，由債券主管部門對我國當前企業債券市場建立一個嚴格有力的監管體系也是當務之急。就我國當前企業債券的法規制度建設而言，企業債券的信用評級、擔保制度以及信息披露制度的建立和完善尤顯緊迫。首先，在信用評級方面，除了對信用評級機構進行嚴格的資格認證外，為促進評級機構間的競爭和防止評級機構與發行人之間的合謀行為，監管部門可以參照國際上通行的多次評級制度，規定發行人一次發行必須有多家評級機構進行評級并予以公布；其次，要完善企業債券的擔保制度，健全擔保的關鍵是在于對企業違約時的處理抵押物技術問題。西方國家的財產抵押方式值得借鑒。這一方式的特點是以企業特定的財產（例如容易變賣的產品、原料甚至機器設備等）為抵標，比較有利于操作；在規范信息披露方面，要制定一套切實可行的制度，使企業債券市場在公開、公正、公平的環境下得以健康發展。
提升債券市場的流動性，促進債券市場健康發展
可流通性是企業債券市場能否快速健康發展的重要因素之一，我們要通過健全交易規則和市場基礎設施建設，提升二級市場流動性，在這方面可做好以下工作：
（1）積極建立做市商制度和引入同業經紀人。做市商制度已被國際債券市場證明是提高市場流動性的有效手段，買賣、柜臺交易和雙邊報價是建立做市商制度的三大前提條件。為了促進大宗交易和適應部分市場參與者希望在交易達成前不暴露身份的商業經營要求，應當參照國際運作規則引入同業經紀人。
（2）統一托管和清算。目前，兩市場的債券是分別登記托管、分別結算。實現統一托管結算，可以實現兩個市場運作中的統一，不僅有利于合理的市場價格的形成、恰當發揮兩個市場各自的優勢，而且可以使市場參與者獲得以一個賬戶同時參與兩個市場的便利，有利于提高市場效率。
（3）加快發展債券基金。債券基金應當成為非金融企業和個人間接投資債券的主要渠道。設立債券基金有利于吸引資本向債券市場流動，增加各類債券的發行量，刺激債券市場的發展，有助于提高債券市場流動性。在目前市場上，只有屈指可數的純債券基金，應當加快發展債券基金。
