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國際法理論論文范文1
[關鍵詞]域名搶注；ICANN；UDRP；域名爭端解決機制
Abstract:AfteritstakingoverofNSI''''schiefgovernorroleintheglobaldomainnamesystem,ICANNadoptedtheUniformDomainNameDisputeResolutionPolicy("UDRP")inlate1999.Now,afternearoneyearoperation,UDRPhasbecomethemainmeasureofdomainnamedisputeresolution,anditisusedasapowerfulweapononcombatingdomainnamecyber-squatting.ChineseenterprisesshallmakegooduseofUDRPtoprotecttheirlegitimaterights.ChinashalltakeUDRPasagoodmodeltoimproveherowndomainnamedisputeresolutionmechanism.
KeyWords:domainnamecyber-squatting;ICANN;UDRP;
domainnamedisputeresolutionmechanism
中圖分類號：D923文獻標識碼：A文章編號：
一、從NSI到ICANN：全球域名管理體制的變革
互聯網絡起源于美國，其早期的使用者主要為美國的軍事、國防、教育和科研機構。為了對聯網計算機進行管理，被譽為互聯網絡先驅的喬納森·波斯特爾博士(Dr.JonathonPostel，1943~1998)于二十世紀八十年代中期設計了現行域名與域名系統。
1992年末，由于域名登記和維護的工作量逐步增大，波斯特爾博士所屬的國家科學基金(NSF,NationalScienceFoundation)與美國網絡解決方案公司(NSI,NetworkSolutionIncorporation，下稱“NSI”)簽訂合作協議，從而將互聯網絡中不涉及軍事用途部分的根域名服務器的維護權與開放性通用頂級域名(含.com,.net與.org三類域名)的登記權授予NSI。
然而信息技術的迅猛發展對原先由NSI一手把持的域名管理體系帶來了沖擊和挑戰。
一方面，伴隨著互聯網絡的商業化，NSI逐步將域名的注冊與管理權這一通過公契約取得的合同權利轉變為由美國政府授予的自然壟斷權力。不僅自1995年秋季起開始向域名申請收費，而且還試圖對其所維護的域名數據庫主張知識產權權利，尤其在1996年NSI融資6,000萬美元在納斯達克市場上市后，其伴隨網絡經濟的熱潮每年從域名注冊中獲得的逾1億美元的巨額利潤更是引來了國際社會的非議和美國司法部及歐盟委員會的反壟斷調查。
另一方面，美國政府也逐步認識到憑借其一己之力無法對具有高度離散性與跨國性的互聯網絡施行有效控制。為了順應這一潮流，美國政府于1997年7月1日公布《全球電子商務框架方案》，決心放棄對全球域名系統的壟斷，并責成美國商務部以既增進競爭，又促進國際社會共同參與的方式對域名管理體系進行改革。1998年6月5日，美國商務部公布了一份名為《網絡域名和名稱管理》的政策聲明白皮書，正式決定在保持現有域名系統穩定的前提下，將美國政府對域名系統的管理權逐步移交至民間非盈利的國際性組織組織①。
為此目的，作為互聯網絡自治管理機構的互聯網絡名稱及編碼公司(ICANN，InternetCorporationforAssignedNamesandNumbers,下稱“ICANN”)于1998年11月正式成立。ICANN是一類特殊的實體，雖然名為公司并且有董事會，但卻沒有投資者不以盈利為目的；雖然注冊成立于美國加利福尼亞，但卻不隸屬于美國或任何其他國家，也不是一般意義上的政府性國際組織。它的成立正是基于這樣一個無可非議的事實：互聯網絡是國際性的網絡，不受任何國家、個人以及組織的控制[1]。
ICANN的成立為全球域名管理體系的改革提供了楔機。
一方面，通過與美國商務部及NSI于1999年9月簽訂一攬子備忘錄及協議，ICANN終結了原先NSI對于域名注冊的獨家壟斷局面，接管了域名主服務器的管理權，確立了其作為互聯網絡最高管理者的地位。同時，ICANN還將頂級域名的注冊權利下放并引入競爭，域名申請人可自由選擇任何一家經過ICANN評估認可，并與ICANN簽訂委任協議的委任注冊公司(AccreditedRegistrar，例如NSI等)進行.com、.net和.org等三類頂級域名的注冊。
另一方面，為了促使各委任注冊公司以質量、價格、服務和技術取勝，而不是利用各自不同的注冊制度和爭端解決規則成為域名搶注者生存牟利的避風港，ICANN致力于尋求域名政策的全球協調。自成立伊始，ICANN即會同美國政府向世界知識產權組織(WIPO)咨詢，征求WIPO對于域名系統的改革意見。1999年4月30日，WIPO在廣泛征詢各方意見，博采眾家之長的基礎上正式通過一份題為《互聯網絡名稱及地址的管理：知識產權議題》的政策建議性報告[2]。ICANN正是以該份WIPO域名報告推薦的統一爭端解決程序為基礎藍本，最終制定了本文所討論的《統一域名爭端解決規則》。
二、ICANN《統一域名爭端解決規則》簡介
ICANN《統一域名爭端解決規則》(UniformDomainNameDisputeResolutionPolicy，以下按其正式縮寫簡稱為“UDRP”)取代了原先由NSI制訂和執行的《域名爭端規則》(DomainNameDisputePolicy，以下簡稱“NSI規則”)，并適用于現已存在和日后將被注冊的一切域名。UDRP和NSI規則兩者的名稱原文雖然十分相似，但相互之間卻存在本質區別。
(一)原有NSI《域名爭端規則》的不足之處
NSI規則是在NSI把持對域名注冊和管理壟斷權的背景下，由NSI制訂的解決域名注冊者和商標持有人之間域名爭議的程序。NSI規則先后經歷了數次修正，最終適用的是自1998年2月25日正式全面生效的新版本。
依據NSI規則，若系爭域名同商標持有人先前已合法注冊的聯邦商標，或依據美國以外國家或地區的法律已注冊的商標完全一致，則商標持有人可以對該域名的注冊提出異議。商標持有人被要求首先以書面方式通知域名注冊人，告知后者注冊的域名已侵犯了該商標持有人的權利。隨后，商標持有人在向NSI提交一份證明商標已注冊的文件和給域名注冊人的書面通知之后，方可要求啟動NSI規則。NSI將對域名的注冊日同商標持有人的商標注冊日進行對比，若系爭域名的注冊人無法向NSI提交其所擁有的與系爭域名相應的商標注冊文件，或商標注冊的生效日早于域名注冊日，則在90日后，NSI將把系爭域名凍結(“Hold”)直至域名注冊人和商標持有人的爭端最終獲得解決為止。但在該段凍結期內，該系爭域名既不會被NSI轉讓給商標持有人，也不可被其中任何一方使用[3](P549)。
NSI規則為商標持有人尋求域名搶注爭端的解決提供了一套簡便易行的工具。但正是由于其簡單性和規定的不完善，NSI規則在適用過程中暴露出很多不足之處，主要表現在：
首先，NSI程序只能在商標持有人已經注冊了商標，并且該已注冊商標同域名完全相同(identical)的情況下方能適用，因而商標持有人難以有效地防止注冊商標作為域名的一部分，或者對注冊商標的變形或故意誤拼的域名被注冊，換言之，即無法防止與其持有的注冊商標混淆性相似(confusingsimilarity)的域名得到注冊；
其次，盡管使用凍結程序可以防止系爭域名被搶注者用于侵權目的或被售予第三方或其他競爭者，但是，NSI規則的這一救濟措施并不能全面直接地保護商標持有人的合法權益。若商標持有人自己欲使用這一系爭域名，則只有在域名注冊人自愿同意轉讓，或在法院命令的前提之下，該系爭域名方能被轉讓給商標持有人。
第三，合法的域名注冊人同樣對NSI規則的某些方面不滿。因為若發生域名爭議，商標持有人只需提供其對相關商標的注冊證明即能達到凍結域名使用的目的；而域名持有人唯一的抗辯理由僅限于其本身也同樣持有相關商標的注冊證明。并且，商標持有人作為異議人并不被NSI規則要求承擔關于系爭域名的使用已構成對其合法權利侵害的舉證責任。
第四，由于NSI規則是一種非司法性程序，NSI本身僅起到執行作用，對于各方當事人的各自權利NSI并不作出任何價值性評判，故域名爭議中實質性內容的解決仍取決于當事人間的協商結果或是在一方后的法院判決結果，因此NSI和NSI規則的地位和作用消極，同樣也不利于當事人(尤其是商標持有人)對于爭端解決時間和成本的控制。
(二)ICANN《統一域名爭端解決規則》述要
而ICANN《統一域名爭端解決規則》(UDRP)的制定與生效則克服了NSI規則的不足，并根本性地變革了以NSI規則為代表的傳統非司法域名搶注爭議解決模式。
ICANN將域名爭議區分為非域名搶注爭議和域名搶注爭議兩類。對于非域名搶注爭議，例如對同一詞語同時享有獨立知識產權權利的公司在尋求注冊相同域名時發生的爭議①，ICANN目前仍要求各方通過自行協商、法院訴訟或仲裁程序解決(UDRP，第5條)。而對于域名搶注爭議，ICANN則通過UDRP提供了一種被稱為強制性行政程序(MandatoryAdministrativeProceeding)的統一爭端解決程序。依據UDRP，域名注冊人在向經ICANN批準的委任注冊公司申請域名注冊或進行域名延展過程中，UDRP即被并入域名注冊人同委任注冊公司之間簽署的注冊協議(RegistrationAgreement)的一部分，用于表示該域名注冊人同意在發生與該注冊域名相關的域名搶注爭議之時愿意將爭議提交經ICANN指定的行政性爭端解決服務提供者(Administrative-Dispute-ResolutionServiceProviders，下簡稱“爭端解決者”)之一，依據UDRP及其執行細則和爭端解決者自身的域名搶注爭端解決補充程序規則進行處理(UDRP，第1條)②。
UDRP規定，任一第三方申請人(Complainant)一旦向爭端解決者指稱域名注冊人已注冊和使用的域名同時符合下列三要件，則該爭議將必須被呈送至爭端解決者通過強制性行政程序解決(UDRP，第4(a)條)：
(i)已注冊域名同申請人享有權利的商標完全一致或混淆性相似；并且
(ii)域名注冊者對于已注冊的域名不享有任何權利或正當利益；并且
(iii)域名以惡意被注冊和使用。
第一個要件對于申請人可能享有的商標權利給予最為廣泛的考慮：既未規定商標必須經過注冊，從而為申請人舉證其通過廣泛的在先使用，因而依據某些英美法系國家或地區的法律規定享有商標權利留下空間；又未強求域名必須同商標完全一致，申請人只需認為兩者存有混淆性相似即可，從而克服了原先NSI規則的不足。
而在關于第二個要件的進一步詳細規定中，UDRP第4(c)條非窮盡性地特別列舉了一些能夠確定域名注冊人對系爭域名是否享有權利或者正當利益的認定依據。包括：
(i)域名注冊人在有關爭議的任何通知發出之前，是否已善意真實地在貨物或服務提供過程中，使用或可被證明已著手準備使用該系爭域名或與該系爭域名相對應的名稱；或
(ii)即便域名注冊人未就商標取得知識產權權利，但域名注冊人通過與該域名相對應的名稱為公眾所知；或
(iii)域名注冊人對于系爭域名正進行法律允許的非商業性合理使用，且沒有通過誤導消費者或損害案中涉及的商標從中牟取商業利益的意圖。
UDRP關于上述第三點要件即“惡意”(badfaith)認定問題的規定是整部規則中最具新意的部分。即便申請人確立了其對于系爭域名存有在先權利，其只有同時證明系爭域名被惡意注冊和惡意使用方可獲得最終勝訴的機會。UDRP第4(b)條非窮盡性地特別列舉了以下四個用于證明“惡意”存在的證據：
(i)有證據可以表明，域名注冊人注冊或取得域名的主要目的是為了通過向作為商標持有人的申請人或該申請人的某一競爭者出售、出租或以其他方式轉讓該域名注冊，換取超過與該域名直接相關的有據可查的實際支出費用的有價對價；或
(ii)在域名注冊人從事同類業務的情況下，該域名注冊人注冊域名是為了阻止商標持有人利用對應域名反映其標記的目的；或
(iii)域名注冊人注冊域名主要是為了破壞某一競爭者業務的目的；或
(iv)域名注冊人通過注冊及使用域名，將其自有網站及其上產品或服務在來源(source)、主辦關系(sponsorship)、從屬關系(affiliation)或批準關系(endorsement)等方面同申請人的標記故意制造混淆，從而為牟取商業利益目的將網絡用戶引誘到域名注冊者的自有網站。
UDRP和NSI規則在救濟措施方面同樣存在巨大差異。與NSI規則在當事人自行解決域名爭議的過程中將系爭域名凍結使用所不同的是，UDRP允許爭端解決者作出要求系爭域名的委任注冊公司直接將系爭域名注銷或者將系爭域名直接轉讓予申請人的裁決，并且在程序進行過程中，系爭域名將維持現狀(UDRP，第7條)，唯其轉讓將在程序結束之前受到嚴格限制(UDRP，第8條)。
此外，UDRP的執行細則對于域名搶注爭端解決進行的具體程序作出了詳細規定。依據該執行細則：若申請人認為域名注冊人對域名進行了惡意注冊和惡意使用，其必須選定一家爭端解決者提交申請書，爭端解決者將在3日內將申請書的一份副本轉交域名注冊人，該域名注冊人有20日時間準備答辯。在收到域名注冊人的答辯或答辯期滿后，爭端解決者將在5日內組成專家組，該專家組將在成立后14日內作出裁決，并在裁決作出后3日內通知雙方當事人。從申請人發動程序到專家組作出裁決，整個程序最大耗時為42日。
盡管如此，由于UDRP下的整套程序是行政性的而非司法性的，因而UDRP并沒有剝奪當事人可以將域名搶注爭議訴諸法院的權利。UDRP確認，任何一方當事人有權隨時將爭議訴諸法院，或者對爭端解決服務提供者作出的裁決再次向法院。若爭端解決者作出的裁決結果是將域名注銷或強制轉讓予申請人，則該裁決一般將在通知原域名注冊人10個工作日后方由委任注冊公司執行，從而為注冊人尋求司法救濟提供可能(UDRP，第4(k)條)。但為了避免因管轄權原因發生不必要的扯皮，UDRP要求雙方當事人事先在文書交換中達成合意管轄權選擇(mutualjurisdiction)，并且在一般情況下，該管轄法院為辦理域名注冊的委任注冊公司主營業地法院或域名注冊人的所在地法院(執行細則，第3(b)(xiii)條)。
三、運用ICANN《統一域名爭端解決規則》
解決的與我國當事人相關的域名搶注爭議實例
《統一域名爭端解決規則》及其執行細則于1999年10月24日經過ICANN批準，自1999年12月1日起適用于所有經ICANN新批準的委任注冊公司注冊的頂級域名；并在順利完成交接過渡后，自2000年1月3日起全面適用于經NSI、美國在線和NameIT等委任注冊公司①注冊的全部頂級域名。此外，ICANN迄今已批準了四家機構作為專門處理頂級域名搶注爭議的爭端解決者。即1999年11月29日批準的世界知識產權組織(WIPO)、1999年12月23批準的國家仲裁論壇(NAF,NationalArbitrationForum)、2000年1月1日批準的電子爭端解決同盟(DeC，/eResolutionConsortium)以及2000年5月15日批準的CPR爭端解決研究所(CPR，CPRInstituteforDisputeResolution)。該四家機構均分別為貫徹實施UDRP及其執行細則各自制訂了詳細的補充規則。
截止本文完稿之時，雖然UDRP迄今運作僅不到一年時間，但其取得的成就已十分斐然。自1999年12月9日WIPO受理第一例適用UDRP解決的域名爭議――世界摔跤聯盟案(系爭域名)開始，目前各爭端解決者已共計受理域名搶注爭議案件逾兩千起，涉及域名逾三千五百個②。另據美國《紐約時報》2000年5月報道，在已裁決的案件中，商標持有人勝訴的案件約占總數的四分之三[4]。
ICANN還十分重視整套域名爭端解決程序的公開與透明：一俟爭議處理完畢，作出裁決的爭端解決者即把裁決全文在其網站之上公開，并由ICANN在統一搜集之后，依案件發生日期、案件編號和系爭域名編纂成可供檢索的開放性數據庫③。
依據本文作者的查詢結果，截止本文完稿時，在所有利用UDRP已解決的域名爭議中，涉及我國當事人的主要案件主要有以下3起，茲按案件發生的時間順序作扼要介紹如下：
1)美國在線公司訴中國深圳騰訊通訊公司“OICQ”域名爭議案
ICQ是一種著名的網絡通訊和即時交流軟件，其名稱“ICQ”最早由該軟件的開發人以色列Mirabilis公司自1996年11月起公開使用。申請人美國在線公司在收購Mirabilis公司后，開始在全球范圍內斥巨資推廣ICQ軟件，并已就“ICQ”標記取得了9項商標注冊。
而本案被申請人中國深圳騰訊通訊公司(TencentCommunicationCorp.，以下簡稱“騰訊公司”)則以ICQ軟件為母本，開發出具有類似網絡即時交流功能的中文軟件，取名為OICQ。OICQ軟件在中國互聯網絡用戶中享有較高聲譽，至案發時擁有逾250萬注冊用戶。騰訊公司于1998年11月7日和1999年1月26日分別注冊了域名和，該兩個域名主要起到“跳板”作用，用戶一旦鍵入以上兩個域名，即會被最終導引入騰訊公司自己的網站。
2000年2月9日，美國在線公司向國家仲裁論壇提出申請，認為騰訊公司惡意注冊并使用了同其所持有的“ICQ”標記混淆性相似的與域名。騰訊公司則辯稱OICQ主要針對的是漢語用戶，不會與主要針對英語用戶的ICQ發生市場重疊。
2000年3月21日，爭端解決專家組作出裁決，認定：1)騰訊公司在系爭域名中使用的“OICQ”與美國在線公司享有商標權利的“ICQ”混淆性相似；2)騰訊公司對于系爭域名的使用不享有正當的權利或利益，其將系爭域名利用為“跳板”的行為是不正當的；3)兩系爭域名被騰訊公司惡意注冊，目的在于通過制造與“ICQ”的混淆誘使用戶訪問其自有網站牟取商業利益；4)騰訊公司關于不同語言與不同國家市場的抗辯理由并不能為兩個相互混淆性相似的標記或域名可以共存提供理由，因為互聯網絡具有無遠弗界、無處不在(ubiquitous)的特質。依此，爭端解決專家組裁定將由騰訊公司注冊的系爭域名與轉讓予申請人美國在線公司④。
2)美國Infospace公司訴中國江蘇金圖科技有限責任公司“MICROINFOSPACE”域名爭議案
本案申請人Infospace公司是美國一家信息科技類上市公司，其于1996年5月注冊頂級域名，并就詞語標記“Inforspace”及“”在美國進行了多項商標注冊。而被申請人中國江蘇金圖科技有限責任公司(英文名為InfospaceTechnologyCo.Ltd.，下稱“金圖公司”)是中國江蘇省南京市的一家軟件公司，成立于1999年10月20日，主營地理信息系統及土地資源管理軟件的開發與經營，其于1999年11月27日注冊了系爭域名，據金圖公司解釋，之所以在該域名中添加上詞綴“micro-”，一是因為已被先期注冊，二是由于"micro-"在軟件業界中是時髦用語(如美國微軟公司Microsoft)。
2000年2月17日，Infospace公司向世界知識產權組織提起爭端解決申請。指控系爭域名與申請人的商標混淆性相似，且被金圖公司惡意注冊與使用。金圖公司則辯稱：1)系爭域名中的“Infospace”(中文譯意為“信息空間”)由該企業開發和行銷地理系統的主營業務衍生而來，因而金圖公司對該域名享有正當權利；2)申請人的注冊商標沒有在中國注冊，且金圖公司在注冊系爭域名時并不知曉申請人的情況；3)金圖公司沒有惡意注冊或使用域名。
2000年3月28日，世界知識產權組織作出裁決，認定：雖然系爭域名與申請人的商標存在混淆性相似的情況，但是申請人并不能舉出充分的理由證明金圖公司對于系爭域名不享有正當權利，及證明系爭域名已被惡意注冊與使用，依此裁定駁回了申請人的請求①。
3)中國遠洋運輸(集團)公司訴上海居民曹三輝(音譯)“COSCO”域名爭議案
本案申請人中國遠洋運輸(集團)公司(COSCO，ChinaOceanShipping(Group)Co.Ltd.，下稱“中遠集團”)于2000年2月17日向世界知識產權組織提出爭端解決申請，稱其在中國大陸、香港特別行政區及美國合法持有的商標"COSCO"于1999年11月27日被上海居民曹三輝(音譯自CaoShanHui，下稱“被申請人”)惡意搶注為頂級域名。并且，被申請人在取得域名注冊后并沒有對該域名進行使用，而是在中遠集團向其提出交涉時，對中遠集團開出了9,000美元的轉讓費要求，故中遠集團指控被申請人惡意注冊并使用了系爭域名。而對于中遠公司的上述意見，被申請人未作任何答辯，也未提供任何證據證明其對于系爭域名享有權利或正當權益。2000年3月28日，WIPO專家組作出裁決，認定：1)被申請人注冊的域名與中遠集團享有權利的商標完全相同；2)由于被申請人并未在網上實際設立網站，只是保留了域名，因而被申請人對于域名并不享有任何權利或正當權益；3)被申請人注冊域名的主要目的是為了出售域名，所以系爭域名的注冊和使用是惡意的，依此裁定將系爭域名轉讓予中遠集團②。
四、ICANN《統一域名爭端解決規則》簡評
由ICANN主持制定實施的《統一域名爭端解決規則》及其執行細則目前已成為通過非司法手段解決全球各類頂級域名搶注爭議所依據的最主要規范性文件，并已通過平穩的運作在國際社會中取得了良好反響。UDRP之所以獲得成功，筆者認為主要有下列四個原因：
首先，UDRP為裁決域名爭議提供了一套迅速、廉價、簡便的程序。與通過司法手段解決域名爭議往往程序冗長、耗費驚人相比，依據UDRP解決域名爭議最長僅需42日，并且爭端解決者在處理單個域名爭議時收取的最低費用僅為750美元；
其次，通過規定一套統一的、同時兼容實體及程序內容的域名爭端解決指導方針，UDRP有效地協調了在跨國域名爭議中可能發生的管轄權問題和適用法問題；
第三，UDRP及其執行細則簡潔明了但卻又不失詳盡地規定了申請書與答辯書的格式、內容及相應制作要求，并且爭端解決者也在其各自網站主頁之上提供文書范本和既判裁決供當事人參閱，從而使得整套程序便捷、易用；
第四，盡管爭端解決者依據UDRP就域名搶注爭議作出的裁決并不具有終局性，但相關裁決仍然具有十分重要的證據價值，能夠為法院判決提供依據。并且，依據ICANN公布的關于既判案件的統計資料，當事人往往尊重和接受爭端解決者的裁決意見，極少繼續纏訟。
《統一域名爭端解決規則》的成功運作對我國同樣不乏啟示，這主要表現在兩方面：一是UDRP為我國眾多頂級域名被搶注的公司企業提供了尋求域名權利保護的新路；二是ICANN和UDRP體制的確立為我國正在醞釀中的域名管理體制和域名爭端解決機制的改革提供了良好的借鑒。
目前在我國，頂級域名惡意搶注現象已十分嚴重，而伴隨著近來電子商務熱潮的掀起，我國多個知名企業和品牌的域名又正遭遇新一輪惡意搶注：據報道，在1999年我國上市公司中報業績排名前100名的公司和1999年被評選為中國最有價值的前20個品牌中，分別有90％和75％以上不擁有以自己的漢語拼音命名的國際頂級域名[5]，但大量企業面臨自己的權利被肆意侵犯卻往往不知所措、束手無策，而UDRP的出臺則可以較好地解決這一矛盾，前文已作介紹的“COSCO”案即為一個妥當的例子。由COSCO案的裁決結果可以看出：UDRP是一把足以威懾域名搶注者的利劍。它不僅使合法權利人得以免受敲詐和威脅，同時也節省了大量時間和費用。因此筆者主張應當對UDRP在我國進行大力宣傳和推薦，使得我國廣大公司和企業懂得在電子商務時代中利用這一銳利武器，捍衛自身的域名權利。
此外，基于筆者為撰寫本文而對ICANN及UDRP進行的觀察與思考，筆者由衷地感到當前國際頂級域名體系下以ICANN為核心的域名管理體系和以UDRP為主干的域名爭端解決機制為目前正處于醞釀階段的我國域名管理制度的改革提供了良好的借鑒范本。為此，筆者鄭重建議我國未來的域名主管機構可以把自己努力改造和建設為我國本土化的ICANN，并以UDRP為基礎建立起一套更為完善的、具有中國特色的域名爭端解決機制，從而通過規范域名管理、打擊域名搶注，促進網絡經濟與電子商務在我國的蓬勃發展。
本文原載《法律科學(西北政法學院學報)》2001年第1期；《人大復印資料/國際法學》2001年第3期轉載。
參考文獻
*作者簡介：鄧炯，上海市人，原華東政法學院國際法系碩士研究生，現就職于美國凱壽律師事務所上海辦事處，中國國際經濟貿易仲裁委員會域名爭議解決中心中文域名爭議及通用網址爭議解決專家。
①參見ICANN和美國商務部于1999年11月25日達成的備忘錄中關于締約背景部分的介紹。
①國外文獻中經常被提及的有關非域名搶注爭議的例子是“Delta”。美國德爾塔航空公司(DeltaAirline)、美國德爾塔閥門公司(DeltaFaucet)和美國德爾塔金融服務公司(DeltaFinancialService)均就“Delta”商標在各自產業領域內享有盛名，在此情況下三公司就有可能對于域名發生爭議。非域名搶注爭議一般遵從“先申請、先注冊原則”解決，但為了防止大公司在網絡世界中濫用品牌優勢侵害中小企業的合法權益，ICANN目前同樣致力于尋求非域名搶注爭議的妥善解決，并為此已于近日正式提出增加頂級域名種類的建議以征求國際社會的意見。有關頂級域名擴容問題的進一步信息可參見ICANN主頁。
②本節中所引UDRP及其執行細則原文可參見以下網頁(UDRP原文)與(執行細則原文)。
①美國在線與NameIT公司是ICANN于1999年4月最早批準的兩家試點性委任注冊公司，作為在頂級域名注冊領域NSI公司的競爭對手。
②參見ICANN網站中關于UDRP適用情況的統計資料。③該案例匯編數據庫的網址。④參見國家仲裁論壇作出的美國在線公司訴中國深圳騰訊通訊公司域名爭議案NAFFA000200093668號裁決書原文。
①參見世界知識產權組織作出的美國Infospace公司訴中國江蘇金圖科技有限責任公司域名爭議案WIPOD2000-0074號裁決書原文。以及中國新聞社江蘇分社的相關報道：《南京一公司在與美國信息空間公司的域名糾紛案中勝訴》。
②參見世界知識產權組織作出的中國遠洋運輸(集團)公司訴上海居民曹三輝域名爭議案WIPOD2000-0066號裁決書原文。另可參見李勇：《域名爭議解決的法律問題與實踐》對于該案的介紹，載《仲裁與法律》，2000年第2期。值得注意的是，該文作者李勇，系中國國際經濟貿易仲裁委員會副主任、WIPO仲裁調解中心域名爭議仲裁員，作為專家組成員直接參加了“COSCO”域名搶注爭議案的審理工作。
[1]因特網選舉自己的政府[R].參考消息，2000年1月20日。
[2]朱欖葉、鄧炯.世界知識產權組織推出域名管理新規則[J].知識產權，2000,(1).
[3]李劍.因特網上域名爭端的法律分析[A].國際經濟法論叢第2卷[C].北京：法律出版社，1999.
國際法理論論文范文2
關鍵詞：保理業務；商業銀行；信用風險
1國際保理業務在我國的發展現狀
國際保理業務在我國起步較晚，1988年中國銀行在我國率先推出國際保理業務，并于1993年成為中國首家國際保理商聯合會會員，隨后交通銀行、光大銀行、中信實業銀行、中國工商銀行等也紛紛開展國際保理業務，并先后成為FCI會員。
從辦理機構上看，目前我國已有12家銀行成為FCI會員，對外辦理國內與國際保理業務，其中業務量較大的主要是中國銀行和交通銀行。
2國際保理業務在我國發展存在的問題
2.1信用交易尚未建立，制約國際保理業務擴展
出口企業滿足于用傳統結算方式進行交易，忽視保理業務的應用,這從交易觀念上阻礙了國際保理業務在我國的發展。另一個重要原因是我國的國際貿易目前主要仍以服裝、手工藝品等勞動密集型產品為主。這些產品主觀檢測性強，易引起合同糾紛。而在保理業務中，買賣雙方對產品有爭議或買方挑剔產品質量時,保理商又不承擔付款責任，這使出口商惟恐會錢財兩空，而寧愿選擇傳統的貿易結算方式。
2.2國際保理業務自身宣傳力度不夠
我國正式開辦該項業務以來，主要限于中國銀行承辦保理業務。然而銀行受到傳統思想的束縛，擔心擴大宣傳力度，會失去這一新的金融服務領域，從而對外僅限于簡單業務介紹。因此國際保理業務在我國仍然是一個陌生的事物。
2.3保理業務法規建設滯后，不能適應保理業務發展要求
我國早在1992年便開展了國際保理業務，但到目前為止，尚未建立一套完整規范的國際保理業務法律體系。雖然我國已經加入國際保理聯合會,接受了《國際保理慣例規則》以及國際上頒布的《國際保理服務公約》、《仲裁規則》等國際統一的業務操作規則，但這些法律規范還不能直接用于指導監督我國保理業務的具體實施，它們只是基本的依據，這使得許多企業不敢嘗試這一新型結算工具。
2.4我國開展國際保理的基礎設施相對落后
現代國際保理業務是現代通信與信息發展的產物。然而，我國保理公司與各國保理商和民間資信公司等機構尚未建立起完善的信息交互網絡。同時，我國開展保理業務的公司有的還仍然使用非EDI信息傳遞技術，這些都在很大程度上影響了我國保理公司與國外保理商之間的相互交流以及信息傳遞。
2.5缺乏一支訓練有素的專業國際保理從業人才隊伍
由于我國開展此項業務時間較短、業務量較少、從而使得從業人員缺乏實務方面的鍛煉。目前，在我國開展國際保理業務的金融機構中，從事保理業務的工作人員大多未進行過專業的國際保理業務培訓，業務不熟，工作效率低，影響了國際保理業務在我國推廣速度的提高和應用范圍的擴展。
2.6盲目的市場定位阻礙保理業務的發展
目前，我國銀行開展保理業務部門的服務對象，受銀行從業人員和資金的限制,一般都集中在銀行做信用證及托收等結算的客戶上。而且目前主動采用保理業務的客戶，也往往是因產品積壓或信用證失效而不得已采用的，這些客戶當然無法形成出口保理業務的穩定客戶群，也無法起到樣板客戶的廣告效應。
3發展我國國際保理業務的對策
隨著我國對外資銀行市場準入條件的放寬，我國必須積極采取措施，提高自身經營水平，不斷擴大金融品種以適應金融全球化發展的趨勢，為我國本身國際保理業務的發展創造良好的微觀環境。針對存在的問題，大體可考慮對策如下：
（1）電子信息技術是開展國際保理的基礎。西方國家開展保理業務電子化、網絡化服務設施水平很高，而這些設備與技術對于國際保理業務先期的信息傳遞、數據交換具有重要意義。尤其在首次與國外客戶的貿易往來中對于對方資信的調查，對于貿易伙伴國所在地法律、法規、經濟政策等諸多方面的分析研究必須通過完善、高效的信息傳輸系統才能得以實現。因此，我國應盡早與FCI其它成員國和各大銀行以及各種咨詢機構建立信息交互網絡，以便進行廣泛的交流和正常協作。（2）人才培養是提高保理業務服務水準的關鍵。充分利用現在已有的職業培訓設施及大專院校的師資力量，舉辦各種類型的國際保理專業培訓班，可以從開展國際保理業務較早的發達國家專門高薪聘請一些國際保理業內的專家來講課，及時傳授世界最先進的保理技術及業務程序。同時，國家相關部門應根據國際保理業務開展的實際需要從規范化管理要求出發，建立從業人員資格認定考試制度，可實施在崗培訓工程，大力培養專門從事國際保理業務的專業人才。
（3）迅速提高我國國際保理業務水準，完善服務形式和內容。目前，我國國際保理服務形式單一、服務內容簡單，采用國際通行的雙保理做法是加快我國發展國際保理業務的必要條件，也是通過業務渠道借鑒與學習國外保理公司經驗的有效途徑。我們應緊跟時展潮流，建立健全國際上通行的雙保理做法，實現單保理到雙保理的過渡。
（4）完善針對保理業務的授信機制，加強風險管理。銀行要建立和完善科學的企業信用管理制度和方法，并通過銀行之間的合作與信息共享，建立完整可靠的企業資信情況管理系統，加強對進出口企業的資信管理，從而降低企業保證金的交納；另一方面，可以借鑒歐美地區保理商的做法，加強商業銀行與保險公司的合作，嘗試開展保理業務保險，在規范運作的基礎上積極有效地防范風險。
（5）商業銀行應高度重視并大力宣傳、推廣國際保理業務。應在涉外經營領域大規模宣傳國際保理業務的重要意義，應充分利用現存的分支機構網絡，并通過報刊、廣播、電視等傳播媒介，大力宣傳國際保理業務知識，增強外貿企業國際競爭力和適應國際市場的應變能力。
（6）政府應出臺扶持政策，積極引導商業銀行及非金融機構大力開展國際保理業務。政府必須出臺相應扶持政策，使出口商、保理商都能在開展保理業務中有利可圖，從而變被動發展為主動引導示范。政府應一方面激勵出口企業應用保理業務以擴大對外貿易；另一方面，鼓勵國有商業銀行拓展自己的經營范圍，大膽開展保理業務。在國外金融機構尚未進入中國開展激烈的國際保理市場競爭之機，大力發展國際保理業務，搶占先機。
（7）營造有利于國際保理業務開展的法制環境。我國可直接從國際上已有的各國業已形成的國際慣例、法律制度、國際公約等人類共同創造的法律文明中，汲取有效合理的法律成果，提取適于我國國情的法律條文，并參照絕大多數發展中國家在開展國際保理業務中的一些普遍做法，來充實完善本國的具體國際保理法律框架，從而營造一個有利于我國國際保理業務開展的法制環境。
（8）此外，還應從國際金融的不確定因素、各國法律環境、進口國的政治、經濟及貿易準入等方面入手，加強國際保理業務的風險防范研究。
參考文獻
國際法理論論文范文3
一
國際貿易純理論所要回答的基本問題有三個方面，即，國際貿易的原因，國際貿易的結構和國際貿易的結果。國際貿易的原因要說明，一國為什麼要參與國際貿易，它的動力是什麼？國際貿易的結構所要回答的是，國際貿易的生產結構或分工結構是什麼？從而要回答一國在國際貿易中所出口或進口的商品結構是什麼。國際貿易的結果所要回答問題的是，國際貿易能否給參加國帶來經濟利益。要回答這三個基本問題還有待于國際貿易理論前提的確立。一定的經濟學理論前提所得出國際貿易理論是不同的。
我們認為國際貿易理論經歷了三個基本的發展階段。國際貿易理論發展的第一個階段是古典貿易理論。這一理論的基本前提是：企業是完全競爭的企業；在當生產要素從一個部門轉向另一個部門，或其它部門是，增加某種商品生產的機會成本不變；一國的生產資料在本國范圍內得到充分利用；生產要素在各國之間不流動。各國對商品貿易不加干預。古典貿易理論的核心內容是比較利益理論。這一理論從不同的方面出發，有兩種表述。一是技術差異論。技術差異論認為，各國之間開展貿易的基礎在于，它們生產同一產品或同質商品的價格差；這種價格差的基本原因是各國生產該商品時勞動生產率的差別；在生產中只投入一種生產要素—勞動力—的假定條件下，這種勞動生產率的差別表現為各國勞動力熟練程度上的差別，從而是單位產品的成本差別。在這里比較利益實質上是比較各國在生產同一產品時勞動生產率，從而是勞動力熟練程度在各國的差異。在生產兩種產品的條件下。各國在同一商品生產上的勞動生產率的差別又進一步表現為，各國在生產同一產品是相對勞動生產率，即表現為生產某種產品的機會成本的差別。在假定世界上只有兩個國家的情況下，當一國在兩種產品生產上的勞動生產率都高于另一國家時，從相對意義看，該國專門生產其中一種勞動生產率較高的商品時，可以發揮本國勞動力的比較優勢，即將本國的生產要素都投入到生產其機會成本比較低的商品。進而通過貿易交換到本國放棄生產的那種產品。相應地，盡管另外一國生產兩種產品的勞動生產率都低于另一國，但是它仍然可以專門生產自己（相對于外國）機會成本較低的產品。進而通過交換，獲得本國放棄生產的商品。在這里技術差異—勞動生產率的差異成為各國進行國際貿易和分工的原因和決定各國專門生產某種商品結構的基礎。這種貿易和分工使參加國際貿易的雙方都都獲得了利益。因此在這一理論的提出者—亞當•斯密和大衛•李嘉圖等看來，勞動生產率的差別或技術差別是各國生產同一產品時存在價格差別的基本原因，這種價格差及其生產者對較高價格的追求是國際貿易的原因或動力；每個國家專門生產自己有優勢的產品并根據自己對產品的需要進行交換是國際分工的結構；各國經過國際貿易都能夠獲得實際收入水平的提高則是國際貿易的結果?；讷@得和維持這一結果的因素，國際貿易得以維持和發展。古典國際貿易理論的另一種觀點是生產要素稟賦論。在其提出者赫克歇爾和伯蒂爾•奧林看來，現實生產中投入的生產要素不只是一種—勞動力，而是多種，而投入兩種生產要素則是生產過程中的基本條件。根據生產要素稟賦理論，在各國生產同一產品的技術水平相同的情況下，兩國生產同一產品的價格差來自于產品的成本差別，這種成本差別來自于生產過程中所使用的生產要素的價格差別，這種生產要素的價格差別則決定于該國各種生產要素的相對豐裕程度。由于各種產品生產所要求的兩種生產要素的比例不同，一國在生產密集使用本國比較豐裕的生產要素的產品時，成本就較低，而生產密集使用別國比較豐裕的生產要素的產品時，成本就比較高，從而形成各國生產和交換產品的價格優勢。進而形成國際貿易和國際分工。此時本國專門生產自己有成本優勢的產品，而換得外國有成本優勢的產品。在國際貿易理論中，這種理論觀點也被稱為狹義的生產要素稟賦論。廣義的生產要素稟賦論指出，當國際貿易使參加貿易的國家在商品的市場價格、生產商品的生產要素的價格相等的情況下，以及在生產要素價格均等的前提下，兩國生產同一產品的技術水平相等（或生產同一產品的技術密集度相同）的情況下，國際貿易決定于各國生產要素的稟賦，各國的生產結構表現為，每個國家專門生產密集使用本國比較豐裕生產要素的商品。生產要素稟賦論假定，生產要素在各部門轉移時，增加生產的某種產品的機會成本保持不變。生產要素稟賦論是瑞典的兩位經濟學家赫克歇爾和伯蒂爾•奧林提出的，奧林在他的老師赫克歇爾提出觀點的基礎上，系統地論述了生產要素稟賦理論。這一理論突破了單純從技術差異的角度解釋國際貿易的原因、結構和結果的局限，而是從比較接近現實的要素稟賦來說明國際貿易的原因、結構和結果。1技術差異論和生產要素稟賦論的共同點在于，它們都是以各國生產同一產品的價格或成本差別作為國際貿易的原因和動力的。因此盡管兩種理論在產生的時間上相距約150年的時間，但是其理論淵源沒有根本性的變化。我們衡量這種變化的基本尺度是：它們借以立論的經濟學基礎是否有根本性的變化；它們的理論本身是否建立在不同的動力機制上，即是否改變了價格差作為貿易原因或動力的基本觀點。在我們看來這兩個方面都沒有發生實質性的變化。2因此我們將技術差異論和生產要素稟賦論統稱為比較利益理論，從而構成古典貿易理論的內容。
我們知道古典國際貿易理論的假定：只有兩個國家；生產中使用的生產要素是一種，或兩種；兩國都能生產兩種商品；在各國范圍內，生產要素在部門間轉移時，增加生產某種產品生產的機會成本不變；生產要素在本國的各部門間自由流動，而在各國之間不能自由流動。這些假定條件在理論上是可以接受的，但距離解釋現實還有一定的距離。
二
國際貿易理論發展的第二個階段是新古典國際貿易理論。新古典國際貿易理論是放松了古典貿易理論各個次要假定前提后所形成的國際貿易理論新古典國際貿易理論對這些假定都作了放松，從而得出了某種新的觀點。首先，古典貿易理論提出者，兩個國家、生產兩種產品?，F實中的國際貿易不只是生產兩種產品。這些學者將兩個國家與生產多種產品生產聯系起來，提出，在多種產品生產的條件下，每個國家總是可以出口其中一部分自己有比較成本優勢的商品，而進口另外一部分本國有比較劣勢的產品。這一分析沒有改變古典國際貿易理論的基本原理，但是卻推進了古典貿易理論的使用范圍，即無論是兩種產品還是多種產品，國際貿易都能夠用比較利益理論加以解釋。其次，古典貿易理論假定，各國只使用一種或兩種生產要素生產產品，現實生產中，人們使用的生產要素不只兩種。亞羅斯拉夫•萬尼克在其著名的論文《要素稟賦論—多種要素的情況》中指出，在多種生產要素下，同樣可以依據兩種生產要素的分析方法將多種要素下生產的多種產品按照產品的相對價格比進行排列，得出要素稟賦在產品價格上比較優勢的系列，仍然可以得出赫克歇爾和奧林的基本結論。第三，古典貿易理論假定，當各國為了實現專業化分工，生產要素從一個部門轉向另一個部門時，其機會成本不會發生變化。正是基于這一假定，各國的貿易結構表現為完全專業化的國際分工。因為在本國有優勢產品國際比價高于封閉下的國內比價的情況下，該國廠商將增加其產品的生產量。當機會成本或邊際成本保持不變時，該國的資源將逐步集中到自己有優勢的部門。由于該國生產者無論怎樣增加其產量，邊際成本仍保持不變，結果是該國的全部資源或生產要素就集中到專門生產自己有優勢的產品生產上，形成各國完全專業化的國際分工。但是在現實中，當生產要素從一種產品的生產向另外一種產品的生產轉移時，由于資源的稀缺性，其機會成本會發生變化。這種變化的一種表現形式是機會成本遞增。機會成本遞增意味著，當本國有比較優勢的商品產量增加時，本國總會在該優勢行業尚未實現完全專業化生產水平以前邊際成本就上升到等于邊際收益的水平，從而本國的生產不能達到完全專業化。由此可以看出，當放松了機會成本不變的假定條件時，古典貿易理論關于完全專業化生產和貿易的假定，或貿易結構會有某種程度的調整。因而其結論更接近于解釋國際貿易結構的某種現實情況。即在現實的貿易中很少存在一國專門一種產品的情形。第四，古典貿易的分析是建立在靜態分析分析的基礎上的，實際上無論在生產要素的總量上，還是技術水平上，一國的技術優勢或要素優勢將發生變化。從動態的角度看，一國各種生產要素總量會發生變化。從勞動力的總量看由于經濟發展各階段勞動力的自然增長呈現出“∩”型，即隨著一國經濟的發展，其勞動力表現出開始增長較曼，然后增長加快，到經濟發達階段勞動力增長速度重新放慢的特征。另一方面，隨著一國經濟的發展，其居民收入中用于消費的比例將減少，而用于儲蓄的比例在增加，因此，一國的資本存量將隨著該國經濟的發展而直線增加。資本的直線增長與勞動力的“∩”型增長相結合，使該國的要素豐裕度發生變化，從而按照赫克歇爾—奧林模型的結論，該國的貿易結構和在國際分工中的地位都會發生變化。古典國際貿易理論主張的比較優勢理論中，各國技術的差異是國際貿易產生的重要基礎，它是以要素技術建立在各國之間不存在技術傳播為前提的。然而在現實中，各國間存在著技術的相互傳播，這種傳播有利于企業獲得更多的利潤。弗農的產品生命周期理論，不僅指出了跨國公司對外投資的動力，跨國公司對外投資客觀上帶來了技術的擴散，從而是技術發明國喪失了在某種產品生產上擁有的技術優勢，并將這種優勢轉向其它國家。某種產品技術優勢的轉移帶來了貿易結構的變化，即從該產品的出口國變成進口國，而某些過去的進口國，由于技術的引進變成了出口國。從國家的角度看，這種技術轉移帶來了技術進口國收入水平的提高，但是跨國公司的理論告訴我們，這里存在跨國公司與東道國某種利益集團的利益分享。技術擴散和技術轉移理論對古典貿易理論產生了新的影響。即建立在各國技術差異基礎上的國際貿易優勢不是一個長期不變的量，相反從動態的角度看，建立在技術差異基礎上的國際貿易優勢是一個不斷傳播的過程。而技術的擴散則表明，如果技術發明國不能不斷發明新的技術，它的技術優勢，從而是貿易優勢將會消失，更深層的意義是，技術擴散將使建立在技術差異基礎上的貿易逐步減少，進而出現各國對對外貿易的依賴“遞減”。古典貿易理論還假定，生產要素在各國之間是不流動的。然而在現實中，如果生產要素的流動能夠給有關企業帶來較多的收益，資本的流動是可能發生的。1957年羅伯特•蒙德爾發表了具有重要意義的論文《商品流動與資本流動的關系》。在論文中，蒙德爾從要素價格均等化的角度說明了，商品流動與資本流動對生產要素價格均等化的相互替代作用。這意味著，當商品的自由流動遇到障礙時，資本流動將代替商品流動實現各生產要素價格的均等化。從另一個角度，美國經濟學家王凱峪（1963年）提出了商品流動與生產要素流動在一定程度上的相互補充關系，即在考慮生產要素可以在各國間自由流動的條件下，國際貿易可能只是部分地起到促進要素價格均等化的作用。因此在放松了生產要素不能在各國之間自由流動的假定之后，廣義上的要素價格均等化需要做一定的補充，即生產要素的價格均等化不僅可以通過自由貿易加以實現，也可以通過生產要素的跨國界流動實現，或者商品流動和生產要素的流動可以同時起作用，實現生產要素價格的均等化。然而無論這種假定條件的放松對古典國際貿易理論作了那些重要的修正，都不能改變古典貿易理論的兩個基本方面。一是，國際貿易的基本原因是建立在比較成本差別基礎上的商品價格差異；二是，國際貿易的分析是建立在完全競爭的市場結構之下的。因此古典國際貿易理論是自由競爭市場結構下的理論。三
國際貿易理論發展的第三個階段是新貿易理論發展的階段。前面我們已經注意到，生產某種產品時的機會成本不是不變，而是變化的。這種變化的第一種形式是機會成本遞增。而另一種形式是機會成本遞減。實際上，機會成本遞減的另一面就是由規模經濟所引致的報酬遞增。所謂規模經濟是指，隨著生產規模的擴大，其單位產品的平均成本逐步下降的效果。它可以表示為TC/Q=FC/Q+VC/Q。式中，Q表示該商品的生產量，TC表示Q量商品的生產總成本，FC表示生產商品的固定成本，該成本將隨著其產量的增加平均到每個單位產品上的固定成本會下降。VC表示生產該商品的可變成本，該成本不會隨著產品產量的增加而下降，而是保持不變。規模經濟效果意味著，企業可以通過擴大其生產規模、降低商品的單位成本占居競爭的優勢地位。同時企業對規模經濟效果的追求，將帶來產品一個行業或產業內排他性的增強，先進入的企業可以通過逐步擴大自己的生產規模形成單位產品的成本優勢，從而是價格優勢。這是一種憑借規模經濟效果所取得的市場勢力或市場控制能力。另一方面，瓊•羅賓遜認為，盡管理論上我們假定市場是完全競爭的，但在現實中，大多數的市場是不完全競爭的。其原因是，任何企業都希望通過某種優勢，獲得對市場價格的操縱權，或控制權。獲得壟斷或控制權的便利途徑是生產差異產品。從消費者的角度看，隨著收入水平的提高，消費者不僅要追求某種消費品消費數量的增加，以提高自身消費的福利水平，還可以通過在多種同類產品的供應中，選擇最適合本人愿意消費的產品提高自己的福利水平。因此從一國封閉經濟的條件下，市場從兩個方面表現出不完全競爭的特點，一是規模經濟排除了企業自由進入某些部門的可能性，二是差異產品意味著企業追求控制產品價格的可能性。這兩個方面都打破了原有的自由競爭的市場結構。然而在一國市場范圍內，追求規模經濟效果和追求差異產品是矛盾的。因為規模經濟效果要求生產大批量、同質產品，從而帶來市場價格的下降。但是對差異產品的追求要求生產小批量、異質產品。要解決這一矛盾的最佳途徑是開展國際貿易。因為國際貿易可以使批量生產的產品分布在不同國家的市場上，從而在每個國家都成為小批量產品，且成為差異產品。這一基本觀點由保羅•克魯格曼在其國際貿易新理論的經典性論文《報酬遞增、差異產品和國際貿易》作出了完整準確的論述。在那里，保羅•克魯格曼非常系統地闡述上述觀點。規模經濟和差異產品貿易理論強調，在規模經濟發生作用的條件下，生產者和消費者對差異產品的追求是國際貿易產生的原因，對規模經濟效果的追求，從而是對獲得超額利潤的追求是國際貿易產生的動力。這一理論觀點還意味著，國際貿易的結構是不確定的，因為建立在規模經濟效果基礎上的國際貿易暗含著這樣兩個重要的假定條件，一是各國之間不存在技術水平的差異；二是各國生產要素稟賦不一定是有差異的，甚至可以說，在參加貿易國家的生產要素稟賦相同的條件下，國際貿易仍然可以存在。此時的貿易結構與以往國際貿易結構的根本差異在于，古典貿易理論所揭示的國際貿易是產業間或部門間的貿易，而建立在規模經濟和差異產品基礎上的國際貿易是產業內貿易。產業內貿易中，出口方的利益就是不完全競爭廠商獲得的市場勢力與規模經濟利益的總和。進口方利益則是從消費差異產品中獲得消費上的滿足，進而是福利水平的提高。由此按照保羅•克魯格曼的觀點，既然要素稟賦相同的國家可以通過開展產業內貿易獲得經濟利益，那麼各國之間建立在要素稟賦相近或相同基礎上的貿易沖突將消失，代之而起的是各國企業在產業內生產和出口差異產品。新貿易理論的第二個重要的理論是相互傾銷理論。詹母斯•布蘭德和保羅•克魯格曼在其著名的論文《國際貿易的相互傾銷模型》（1983年）中指出，寡頭壟斷廠商為實現企業利潤最大化，將增加的產品產量以低于本國市場價格的價格銷往國外市場。盡管從表面上看，在國外市場上產品的銷售價格降低了，但是從銷售全部產品所獲利潤最大化的角度，如果這種銷售不影響在本國銷售的其它產品的價格，那麼廠商所獲得的總利潤水平提高了。同樣道理，其他國家的廠商也會采取同樣的戰略將增加的產品銷售量銷往對方國家市場，這種相互傾銷行為所形成的貿易不是由于兩家分屬不同國家的廠商生產了差異產品，而是因為各自對自己最大限度利潤的追求。由此可以看出，在相互傾銷貿易理論這里，各國開展對外貿易的原因只在于壟斷或寡頭壟斷企業的市場銷售戰略。進而國際貿易的結構既不受產品成本差別，進而是要素稟賦差別的限制，也不受生產者和消費者對差異產品追求的限制。同時，相互傾銷基礎上國際貿易的利益來自于各國企業通過“傾銷”所獲得的壟斷利潤和在本國市場上銷售價格保持不變情況下所獲得的壟斷利潤總和。為說明這一點，我們假定，A國的壟斷廠商甲生產和銷售汽車100萬量，單價為20，000萬美元，如果其增加了生產量1000量，并在國內市場銷售，則為使市場吸納增加的供應量，企業必須將產品的市場價格降低。（因為寡頭壟斷企業面臨的是一條向下傾斜的需求曲線）例如降價200美元。即每量車售價19800美元。在此情況下，該企業因增加生產和銷售1000量汽車額外獲得1980萬美元。但是，當企業降低其商品售價時，不僅要降低新增產品的價格還要將原有的100萬量汽車的價格降低到與新增產品價格相同的水平，即從2萬美元降至19800美元，100萬輛汽車因降價減少收入2000萬。結果是企業增加生產后，其總收入還減少了20萬美元。顯然是有背企業增加生產和銷售的初衷的。對此，企業的決策是將產品以低于本國市場價格的價格“傾銷”到國外。此時即使該汽車在國外市場上的賣價相對較低，也不致引起企業整體銷售收入和利潤的大幅度下降。如果說規模經濟和差異產品貿易理論開創了新貿易理論的新階段，那麼相互傾銷貿易理論將建立在不完全競爭基礎上的國際貿易理論推向了更高的層次：即使各國生產的商品之間不存在任何差異，壟斷或寡頭壟斷企業仍然可以出于對最大限度利潤的追求，開展各國之間的貿易。不完全競爭企業的市場戰略，使國際貿易的結構更加不確定。在那里，既然國際貿易產生于企業為獲取最大限度的利潤而確定的市場戰略，貿易的結構只服從于壟斷企業的市場戰略或獲取最大限度利潤的標準。所以，相互傾銷貿易理論指出了，現代國際貿易的原因之一是不完全競爭企業的市場戰略，這種市場戰略下，貿易的結構僅僅是由于各國企業對最大限度利潤的追求。新貿易理論的第三個重要方面是外部規模經濟基礎上的國際貿易。所謂外部規模經濟是指由于企業外部經營規模的優勢給企業帶來的額外報酬或外在優勢。根據外部規模經濟貿易理論，企業有貿易優勢或沒有貿易優勢的一個原因不在于各國之間絕對的要素優勢的差異，而在于有關部門在某個時點上的發展規模。一般而言，如果一國在某個行業上發展的規模較大，相應地會形成一個行業的規模優勢。這種優勢表現為，該行業有一個可供共同使用的勞動力隊伍，它可以調劑各企業間的余缺；同時行業規模較大，有助于技術的進步和技術成果的迅速普及或采用?？傊欢ǖ男袠I規模有利于資源或生產要素的共享，從而能夠在自身企業規模不變條件下的經濟利益。相反如果在一國范圍內，行業的規模較小，企業的生存和發展要求一家企業必須“小而全”，否則難以維持正常的生產，在生產規模較小的情況下，“小而全”將導致產品單位成本較高，從而是該行業在國際市場上不具備競爭能力。在以往的貿易理論中，我們所謂一國在某種產品的生產上有優勢，是將企業優勢與行業優勢等同起來。在新貿易理論中，企業的優勢表現為兩種形式，一是企業的內部規模經濟，二是企業的外部規模經濟。企業的內部規模經濟可以使企業自身產生競爭優勢，而企業的外部規模經濟是借助行業優勢產生的企業優勢。這兩種優勢都會導致國際貿易的產生。在外部規模經濟貿易論那里，某些具有要素優勢的國家所以不能在某個行業處于劣勢地位，可能產生于該國的這個行業還沒有發展起來，因而行業規模有限，難有外部規模經濟的優勢，“干中學”是該國發展此行業的途徑。由此可以看出，發展中國家需要在政府的干預下，獲得某種規模經濟優勢或行業規模優勢。上述三個方面所闡述的新貿易理論是從生產的角度分析國際貿易的原因、結構和結果。在這些理論中，國際貿易的基本前提已經發生變化。由于現代企業追求對市場的操縱，并且從操縱市場中獲得額外利潤，因此這種市場結構已經不同于典型的完全自由競爭，代替它的是不完全競爭的市場結構。這里的關鍵在于，現代經濟學，從而是國際貿易理論已經承認了這樣一個不完全競爭的市場結構的事實，并將這一事實納入國際貿易理論的思考之中。這種貿易理論基本前提的變化，標志著國際貿易理論的新發展，即使國際貿易理論進入了新貿易理論發展階段。在此基礎上，國際貿易理論才有了建立在規模經濟和差異產品基礎上的國際貿易論，才有了相互傾銷貿易理論以及外部規模經濟貿易理論。這些理論的核心是，具有某種不完全競爭優勢的企業或行業憑借自身的優勢獲得國際貿易中競爭優勢，它們擴展了國際貿易的原因、結構和結果的理論觀點。使現代貿易中的許多新現象得到了更切合實際的解釋。
新貿易理論不僅從供給的角度解釋國際貿易的原因、結構和結果，還從需求的角度對現代國際貿易加以解釋。林德認為，每個國家都存在一個代表性的需求水平。代表性需求水平表明一國平均的收入水平或大多數人的收入水平。這種收入水平的代表性消費品是各國消費品產業發展的主導。因為企業生產的產品只有符合大多數消費者的需要，其生產才容易達到規模經濟，從而有助于企業獲得較高的利潤率。另一方面任何一個國家，由于收入水平的差異，其需求水平也必然有差異。因此一國專門生產某一個代表性需求層次上的商品，就意味著它不能滿足其它收入水平消費者對同類產品的消費。國際貿易可以解決各國生產者在某個層次產品的生產上達到規模經濟和滿足不同收入消費者消費需要的矛盾。即各國可以專門生產本國代表性需求產品，并出口這種產品，同時分別從不同的國家進口其他國家生產的這些國家代表性需求的產品，滿足本國其他收入層次消費者的需要。代表性需求貿易理論表明，在消費品的生產上，規模經濟容易在各國代表性需求的產品生產上形成；收入水平比較接近的國家，它們的貿易較多，因為它們代表性需求的接近，為相互之間滿足不同收入水平的消費者的需要創造了條件；由此可以推論，兩國間收入水平的差距越大，它們相互貿易的可能性越??；建立在代表性需求基礎上的國際貿易是同一產品內部不同檔次產品的貿易。這是產業內貿易的一種表現形式。
新貿易理論的中心問題是解釋第二次世界大戰以后出現的產業內貿易。根據這一理論，產業內貿易是第二產業內部各種制成品之間的貿易。這種貿易是建立在不完全競爭或機器大生產的基礎上的。因此它趨向于排除競爭，形成大規模企業控制某個行業產品生產和市場的程度；這種生產上的規模經濟在國際貿易上產生三個方面的結論。一是由于企業追求差異產品形成的不完全競爭導致的國際貿易；二是由于不完全競爭企業的市場戰略所導致的相互傾銷（貿易）；三是由外部經濟效果所產生的行業優勢，從而是不完全競爭企業所進行的貿易（出口），以及由此引申的后發展的國家為獲得某種行業，從而是企業優勢所需要的“干中學”。另一方面，由需求引起的產業內貿易則是由于代表性需求與需求的多層次性給各國企業向大規模化發展創造了條件。從而產生了建立在差異需求條件下的國際貿易。此外新貿易理論也試圖解釋跨國公司與國際貿易的關系，在那里，赫爾普曼不是從對外直接投資引起貿易，而是真正從企業選擇的角度推論出國際貿易的產生和結構。然而依筆者看來，到目前為止，新的貿易理論主要是上述四個方面的內容。
由上述的基本分析可以看出，國際貿易理論從基本前提劃分，可以分成古典貿易理論和新貿易理論；從貿易理論漸進的發展看，國際貿易理論分成古典貿易理論、新古典貿易理論和新貿易理論三個發展階段此后，保羅.薩謬爾森、愛德華特.利馬都進一步論述了要素價格均等化的理論。在薩謬爾森那里概括出了“斯拖爾帕.薩謬爾森定理。即對任何本國密集使用稀缺生產要素產品的關稅保護都有助于稀缺生產要素收入水平的提高。這是生產要素稟賦論的一個逆定理。
一些學者認為，將新貿易理論出現以前的所有貿易理論通稱為傳統貿易理論似乎更符合人們的一般看法，但是科學的任務之一是，根據一定的標準將其發展過程細分成不同的發展階段。
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國際法理論論文范文4
自從改革開放以來，入駐總過的國際酒店越來越多，據不完全統計，中國已有已經有超過35家酒店集團，并且其規模仍在不斷地擴大、品牌的數量也在不斷增多，并且憑借自己先進的管理理念在不斷地開拓大陸市場，這都是對國內本土品牌酒店的一大挑戰。在中國，有將近350家酒店的是屬于國際酒店管理集團，擁有的品牌數量達到了55個，國際酒店管理集團旗下的酒店多數都是高標準的酒店，隨著經濟年本土化的發展，也出現了一些經濟型的酒店。
二、限制國際酒店管理集團在中國發展的因素分析
（一）擴張的方法有限
酒店產業就有較高的風險，其資金成本比較高，同時取得收益的周期比較長，尤其是現在很多的國際酒店集團都進行跨國投資的活動，每個國家的經濟政治情況不相同，很容易受到其影響，嚴重的情況下可能會出現血本無歸的情況。很多國際酒店集團采用特許經營的方式來開拓市場，該種方法可以保證其有最基本的管理費的收入，如果一旦出現了什么變化，可以及時地撤出市場，這在當下是很重要的一種擴張方式。和特許經營相比，還有一種擴張方式也很受歡迎，即簽訂管理合同的方法，這也是一種比較保險的擴張方法。在當今的國際酒店集團當中，有將近一半的客房是通過上述這兩種方式來經營的。這兩種經營方式有自身的優點，但是當一個酒店在進入一國市場的時候，會受到這個國家的經濟政治、市場運行機制等等各方面因素的影響，對于經濟比較發達的國家，一般所采用的是特許經營的方式；如果該國市場更注重服務，則可以通過合同管理的方式。這里通過對洲際酒店的具體分析，闡述國際酒店集團擴張的局限性。洲際酒店從來沒有采取特許經營的方式來擴張，這是什么原因呢？其從歷史角度分析，我國改革開放初期，國內酒店的設施比較落后，而特許經營是為國內的酒店提供品牌、統一的標準，并不是實際掌控管理國內酒店；但是采用管理合同的方式則可以避免這一問題，管理合同是國際酒店集團直接對國內酒店進行服務上的管理工作，提高國內酒店的質量。隨著近幾年國內酒店硬件設施的不斷完善，有部分酒店采取了特許經營的模式，但不可否認的是特許經營還是存在一些有待改進的地方，如對知識產權的立法不是特別完善，不利于品牌的發展。
（二）酒店的發展受到國情的影響
在我國一些經濟比較落后的地區，業主會對酒店的經營提出除了經濟效益之外的其它要求，比如收取商業回扣、加強酒店管理的支出、酒店的采購等等，使得酒店的經營受到業主的極大干預。偏遠地區的某些政府推行地區保護主義，其極大地抗拒國際酒店集團加入本地的市場，因此在很短的時間內，違法市場的自我調節，組織建立大規模的本土酒店來抵制國際酒店品牌，這也極大程度地對國際酒店集團構成了威脅。
（三）管理的花費太高
國際酒店畢竟是國際的品牌，其擁有很大的國際市場，因此其必須具有一流的管理水平。無論采取何種經營方式，其管理的花費一直以來都是比較高的，在總體營業收入的1/20都要用來交管理費，這使得國際酒店集團的收益越來越低，不利于其更好的發展。同時，高昂的管理費也為很多國內經濟型酒店開辟了發展的空間，國內酒店管理的費用相對較低，同時其又有很大的國內市場，發展如魚得水。
三、國際酒店管理集團在中國未來的發展方向
（一）品牌不斷增多，規模日益擴大
盡管國際酒店管理集團在中國的發展受到各方面因素的制約，但是中國豐富的市場需求，還是吸引很多國際酒店品牌的加入。從宏觀角度來說，國際酒店管理集團在中國市場的擴張趨勢可以用4個字來進行概括，即全面擴張。其無論是在地域上，還是在數量上都在成逐年增加的趨勢，不僅東部沿海經濟比較發達的地區可以看見國際酒店，中西部的一些地區也出現了國際酒店的品牌。從品牌的角度來看，數量在不斷的增多，并且根據市場的不斷發展，其自身也在不斷做出調整。從微觀的角度分析，國際酒店管理集團在擴張的時候，主要遵循了以下三個原則：第一，入駐的品牌需要市場的發展、承受能力相一致；第二，項目酒店的硬件設備要滿足即將入駐的品牌的要求；第三，在簽訂管理合同的時候，要遵循雙方的合意，不能勉強。這體現了國際酒店管理集團在擴張時，即不斷增加自己的品牌，同時又考察市場的承受能力，做到理性的擴張，有利于其長遠的發展。
（二）簽訂管理合同仍然是其最常見的擴張方法
第一，不斷縮短合同約定的期限，加強競爭。我國本土的酒店管理公司不斷興起，企業在謀求國內市場，與此同時，國際酒店管理集團又急于開辟中國大陸的市場，因此就會產生激烈的競爭，雙方同項目酒店簽訂的合同期限也在不斷地縮短，造成了無序競爭。中外酒店管理集團的競爭，為業主留下了更大的選擇空間。第二，管理業績的衡量方式出現了變化。在衡量酒店管理業績的時候，更加重視風險的共同承擔。在管理的費用當中，增加了獎勵的成分，并且其所占比例在不斷增高。
結束語
國際法理論論文范文5
論文關鍵詞:契約隨土地轉移負擔隨土地轉移衡平法上的契約隨土地轉移隨土地轉移契約的消滅
“約定隨土地轉移制度”是美國財產法中設定在他人土地上權利的一種重要制度。無論是其起源、發展過程還是規則本身都體現著很強烈的美國財產法特色，其制度設計和安排亦蘊涵了較強的法技術水平和思想。本文試圖在對該制度進行系統探究之后，期冀其中的法理精髓能對我國物權立法有所助益。
一、約定隨土地轉移制度的基本內涵
約定隨土地轉移制度(covenantsrunningwiththeland)指的是相鄰的土地所有人之間一方為了另一方土地權益所作的以特定方式使用或不使用自己土地的承諾，承諾中的權利義務依附于土地而存在，并隨土地的轉移而轉移。因此，不管是約定中對一方土地所有人施加的負擔，還是賦予的權利或收益，只要符合“約定隨土地轉移”的要求和規定，即使現有產權人并非作出該約定的當事人，他也要受該約定的約束。從這一點來看，約定隨土地轉移制度中的約定與合同契約法中的約定有著本質的不同，它超越了一般合同約定的相對性(即合同效力僅及于締約雙方之間)，而是在某種程度上有著相當濃厚的地役權特色。而事實上，在英美財產法中該制度在起源與形成上確實與地役權有著不可分割的關系。
二、約定隨土地轉移制度與地役權的關系和異同
盡管地役權也可以隨土地轉移給產權后繼人(比如在從屬建筑仍依附于主建筑時，即使該從屬建筑的產權被原從屬地役權的授予人——thegrantorandtheservienttenant——轉讓，產權后繼人仍需繼續承擔該地役權中的負擔義務)，但是從某種程度上說，能創設地役權的行為類型畢竟是有限的，法院系統也抑制私主體之間創設新地役權，限制太過新穎或是完全私創的限制均不會被法院承認為地役權。這樣一來法院就必須創設出新的制度來使這些新穎的、自創性的協議也可以在與特定財產相關的關系較遠的產權人之間適用，這個制度就是約定隨土地轉移的制度?？梢?，約定隨土地轉移制度的形成與地役權有著不可分割的聯系，而二者之間也有一些差別。一般來說，在用語上，地役權通常使用讓與性的語言，如“我授予”、“我保留”，而可隨土地轉移的契約多用合同性的語言，如“我承諾”、“我同意”，盡管如此，法院仍可以拋卻這種語言上的差異來決定其中利益的真實本質。地役權法重述①(RestatementofServitudes)中也認為地役權可以通過合同或授予來創設。另一方面，限制某一行為的約定可以由否定性的地役權做出，也可以由隨土地轉移的約定做出，但是要求積極作為的約定則只能由隨土地轉移的約定做出。最后，無論如何，可隨土地轉移的約定中的權利和義務都是不可能基于實效而產生的，而地役權無疑可以。
三、負擔隨土地轉移的要求
約定隨土地轉移制度中很多規定皆是通過給對方的土地利用設定負擔來達到使自己獲益的目的，而約定的負擔要隨土地轉移看來似乎是一件對產權后繼者極其不公平的事情，也是該制度對傳統契約法進行的最大的挑戰。也因為如此，普通法中設定了相當嚴格而復雜的規則來約束負擔隨產權的轉移，具體的要求有：
1.約定本身必須有執行力。由于隨契約轉移的約定畢竟是以契約方式而非產權轉讓的方式作出，所以不免受到契約法中對契約要求的約束，比如對契約對價(consideration)的要求和契約目的合法性的要求等。如果約定在原始締約雙方之間就不符合契約法的有關規定從而不具有執行力，那么無論是其中的負擔還是獲益都是不可能來約束后繼產權人的。在約定隨土地轉移制度剛出現的時候，約定是被要求必須以書面形式作成并附以蠟封，如今這個規定已經被廢除，但是在美國大多數州的司法實踐里，書面形式的要求仍是必需的。盡管如此，有時出于對禁止反言和實際履行(thedoctrineofestoppelandpartperformance)的考慮，沒有書面形式的約定也可以隨土地轉移。而約定如果是規定在地契中的，那么即使產權受讓人沒有專門對該約定簽字，只要他接受了地契就必須受該約定的約束。
2.原始的締約雙方必須有使該約定隨土地轉移的意圖。只有當原始締約方意圖使他們之間的約定隨著土地轉移時，法院才會支持該約定有隨土地移轉的效力，原始方并不需要用什么特別的方式來顯示這種意圖。然而，1583年的Spencer''''sCase確定了對約定時還未存在的事物進行某種約定時，約定人必須明示約定內容對自己及其轉讓人都有效時，該約定才能被認為是可以移轉的，這種明示方式目前通行的做法是在約定中注明約定及于自己及自己的“轉讓人”(andhisassigns)。比如說，A向B承諾他將在自己和B的土地之間建一堵圍墻并進行維護，由于圍墻在A承諾時并不存在，在Spence''''sCase的規則下，A只有在約定中明示其承諾對自己及其轉讓人都有效時，該約定才能隨土地移轉。但如果圍墻本就存在，約定只涉及維護，那么約定中任何暗示該約定會約束其產權后繼人的語言都可使之成為隨土地轉移的約定。
3.產權承繼人必須知道有此約定的存在。隨土地轉移的約定依附于土地而存在，伴土地而轉移為特征，若土地的二次購買人不知約定的存在而購買負擔地，將承受預料之外的負擔，損及自己的利益。依照普通法，無論二次購買人是否知道該約定，均應依契約的規定承受土地上之負擔。但依美國的登記法，契約當事人訂立土地上之契約必須經登記，始發生對抗第三人的效力。未經登記，善意的二次購買人支付了價金并對其買賣契約予以登記，則可以取得純凈土地所有權而不受契約的拘束承受任何土地上之負擔。因此，登記是土地上之約定的權利義務于土地有償轉讓場合隨土地而轉移的重要條件。
4.約定必須和土地利用有關。只有當約定“涉及并關系到”(touchesandconcerns)到受約土地時，法院才會認為該約定對產權后繼人有執行力。目前比較通行的認定約定“涉及并關系到”土地的一個標準是看該約定內容的執行會否使約定人或受約人與土地有關的關系增進或減損(比如使所有權增值或貶值)，但也有法院認為這個標準只能使判斷更麻煩。而一個約定通常包含施加負擔和賦予權益兩部分，美國現行法律實踐中，對于負擔隨土地的轉移，有一種比較自由的觀點認為只要約定的負擔“涉及并關系到”土地即可，即使該負擔行為并不能使受約者的土地受益。而另一種比較傳統的觀念則認為，只有當負擔行為和受益行為皆“涉及并關系到”土地時，約定的負擔才能發生移轉的效力。例如：A承諾不在自己的土地上賣酒以避免與B土地上的生意構成競爭，大多數的美國法院會認為，該承諾中B的受益只在于他可以從土地中收取的金錢數目，而與他對自己的土地利用無關，而A的負擔因為限制了自己對土地的利用，因而是“涉及并關系到土地”的。因此，在前一種較自由的觀點下，該負擔是可以由A轉移給自己的產權后繼人的；而在后一種較傳統的觀點下，法院則后A承諾的負擔行為不能約束其產權后繼人。
5.對約定的原始締約雙方人的關系要求。(horizontalprivity橫向產權關系要求)對于負擔的轉移，英國的法院要求約定的原始締約雙方必須是房東和租戶的關系。而稍寬松的觀點則認為約定的原始方必須對同一塊土地有共同利益，比如他們共同擁有一塊土地或者他們分別擁有一塊土地的主要地役權和從屬地役權。也有的法院采取一種更自由的觀點，對約定的原始締約雙方人的關系不做要求，比如在判定鄰居之間的約定時，他們往往認為其約定的負擔可以移轉而不顧鄰居之間并無對同一塊土地的共同利益的事實。但總的來說，在普通法里，大多數的美國法院是傾向于在負擔轉移的時候對約定的原始締約雙方人的關系做出要求的。
6.對產權移轉人之間的關系要求。(verticalprivity縱向產權關系要求)普通法中，只有當產權后繼人承繼了原始締約方的全部產權時，原始約定中的負擔才能轉移到該產權后繼人身上。從這個意義上說，約定隨土地轉移實際上是約定隨產權轉移。舉例來說，A把自己的可自由保有產權讓與了B，并且在地契中包含了一個意圖隨土地轉移的約定，B又把自己的土地租給了C，依據普通法，C就不受這個約定的束縛，因為他得到的并不是B的完全產權。
四、受益隨土地轉移的要求
由于受益的移轉并不會對土地的流轉和利用造成什么障礙，因此與負擔轉移的嚴格要求相比，受益的轉移的要求就顯得寬松不少，具體來說有：
1.約定本身須有執行力的要求。如果約定本身在原始方之間無效，并不具有執行力，那是其中的負擔還是受益都不可能轉移給產權后繼人。
2.原始的締約雙方必須有使該約定隨土地轉移的意圖。隨土地轉移的約定畢竟是依當事人意思達成，所以原始契約中的轉移意圖是至關重要的，無論是負擔還是受益，都必須有當事人欲使其轉移的意圖存在。
3.約定必須和土地利用有關。與大多數的法院都要求只有約定中的負擔行為和受益行為都與土地利用有關時才允許負擔移轉不同，對于受益的移轉，即使負擔行為并不與土地利用有關，只要受益是有關土地利益的，就認定其可以移轉。舉例來說，A向B許諾定期為B土地上的樹木澆水，B的受益與自己的土地有益，那么即使A的負擔行為與其自己的土地利用無關，B的受益也是可以移轉的，這就意味著，只要A沒有搬走，就負有為B土地上的樹木澆水的義務，而不管該土地的產權人是B還是又移轉給了C或D；但是假如A把土地讓給了E，則他的這種澆水的負擔一般不會轉移給E。
五、衡平法上有關約定隨土地轉移的規定
通過前面的分析可以看出，普通法上對約定的隨土地移轉是有很嚴格的規定的，很多時候，原始締約方想讓其約定可以隨產權轉移的意圖會由于缺乏普通法上規定的各種條件而落空。例如美國法律中對共同產權關系的要求(privity)就經常否認鄰居之間可以作出可隨土地移轉的約定，但是這些規則在司法界仍然存活，有一個很重要的原因就是在判定此類問題時還有另一個可選擇的法律機制：衡平法體系。
早在1848年的時候，英國的衡平法院就對該類問題作出過判決。在Tulkv.Moxhay案中，產權受讓人在其地契移轉書中作出承諾，他將不在自己受讓的土地上建房子，其后他將該土地讓與被告，而被告拒絕遵守原始地契中的約定。盡管依英國的法律，原始締約雙方并不是房東與租戶的關系②，該約定并不具有移轉的效力，但是英國衡平法院基于公平的考慮，認為如果判決約定對后繼者無效，將會使原承諾者不當得利，也會使后繼者在傷害原受約人利益的同時破壞原有的合同利益關系，因此判決該約定對被告有效。而衡平法對普通法規則在約定隨土地轉移制度上的補充矯正作用也就此開始。
本論文轉載于論文天下：/product.free.10026958.2/衡平法中判定約定可以隨土地轉移的規則主要有：1.橫向產權關系方面。在Tulkv.Moxhay案下，對產權橫向關系的要求不再成為負擔移轉的障礙。例如A向其鄰居B承諾他不會在自己土地上建任何商業設施，A后將其土地轉讓給了C，而C知道此約定的存在。在普通法上該負擔不能約束C，但在衡平法規則中，如果相反的決定會產生不公平，那么C就必須遵守該約定。2.縱向產權關系方面。對負擔移轉中后繼人必須承受完全產權的要求在衡平法中也可超越。比如，A向其鄰居B承諾他不會在自己土地上建任何商業設施，A后將土地租給C，B在衡平法規定的特定條件下就有可能對抗C，即使C并沒取得A的完全產權。3.與土地利用的關系方面。美國法院在衡平法觀點中一般對負擔和受益移轉中的受益與土地利用的關系均不做要求，但是在負擔本身與其土地利用無關時，該負擔還是不能移轉。4.需要產權受讓方知道約定的存在。產權受讓人對附隨土地的約定存在的認知是公平的重要體現，在衡平法中也是判定約定能否隨土地移轉的重要條件。
六、隨土地移轉的約定權利的消滅
隨土地移轉的約定的權利因契約而產生，也可能因契約內部或契約以外的以及各種強行法的規定在原始締約方之間或原始締約方與權利后繼人之間終止。一般來說其原因主要有基于普通法的原因、基于衡平法的原因和強行法規的規定。下面分別加以詳述。
源于普通法的終止原因主要有：(1)約定到期(restrictedduration)。如果約定的權利被明確限制在一個特定期限內，比如說二十年或者直到約定被大多數的相關財產權利人所終止、修改或更新，那么約定的到期或條件成就日即為權利的終止日。而一些相關的法規也會對這種權利的存續期限做出規定。(2)解除約定(release)。約定中的利益享有者可以通過取消自己在約定中所享有的利益或者干脆撤消整個約定的方式來終止約定義務，但是這種約定的解除只能約束該放棄權利人，其他因約定義務而受益的人并不受該解除的效力的影響。舉例來說，A地產公司與其一個產權讓與人B約定其其他所有的土地都只做住宅用途，后A公司將其另一塊土地轉讓給C，在地契中注明C只能利用該地作住宅用途，不久A公司又明確表示解除地契中對C的限制性約定，這種解除最終只能除去C對A公司的義務，而仍對B負有一個隨著A公司的土地移轉而來的不作為義務。(3)土地合并(merger)。當受益地和負擔地的產權合并而歸于一個所有者時，基于兩塊土地的利用而簽訂的契約便由于已無意義而當然終止。(4)放棄(abandonment)。一個大塊土地的所有人在開始的轉讓地契中對讓與土地的利用做出了限制性的規定，而在其后的地契中卻不再有先前的限制性約定，這種行為有可能被法院認為是對起先的土地利用計劃的放棄，從而也當然使原先地契中的限制性利用約定作廢。即使該約定一開始是被廣泛地應用在所有地契上，且這種作廢亦不被已做出約定的土地受讓人所接受，該約定終止的效力仍不受影響。
國際法理論論文范文6
關鍵詞：古籍文獻；整理；?？?；編纂
中圖分類號：G250 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2013）21-0235-03
從孔夫子整理六經以來兩千多年，不知多少學者孜孜從事于古籍文獻的整理工作，從一代又一代的實踐中積累了極為豐富的經驗，學者們逐漸地將古籍整理實踐加以概括總結，對古籍文獻整理中的各種規律進行研究。
一、古籍文獻整理的指導思想
古籍管理是一項學術工作，其目的是為了便于人們更好地閱讀研究古語文章，從而促進古代文化傳播?？鬃觿h定《詩》、《書》、編制《春秋》，是為了宣揚儒家的思想，實現儒家的社會政治理想。宋朝的理學家注經，是為了印證與宣傳道學的理論。清朝修四庫全書是為了實現文化專制，統一思想，泯滅漢族的民族意識，鞏固滿族貴族的統治。
我們時代整理古籍同樣是為現時服務，為中國的四個現代化服務，為建設社會主義物質文明和精神文明服務。實現現代化需要學習西方先進的科學技術和管理方法，吸取全人類的優秀文化成果，但首先是要繼承和發揚中華民族自己的優秀文化傳統。我們整理古籍的目的和任務，就是要是人們能更好地閱讀研究祖先留下來的豐富古籍，從中吸取傳統文化的精華，作為建設社會主義物質文明和精神文明的營養。
“取其精華，去其糟粕”是古籍文獻整理應當遵循的總方針。古籍整理工作者有義務通過自己的整理工作向廣大讀者介紹我們民族傳統文化中最優秀的東西，有義務盡可能地幫助讀者分辨精華和糟粕。這主要通過兩個方面實現：一是選題，二是整理的內容。
中國現存的古籍有十多萬種，不可能也不需要全部整理，而必須有所選擇。選擇的原則就是取其精華，去其糟粕。但在實行這一原則的時候絕不能簡單化。古籍整理的選題應以是否有價值或價值大小做標準，概括為以下五類：
一是學術價值。這主要是指古代哲學、史學、語言文字學、文學、藝術、教育學、政治學、軍事學、科技、宗教等等各個領域的學術著作，它們反映了古人在學術文化和科學技術領域的思想、主張和達到的成就。
二是文藝價值。這是指古代的文學藝術作品。
三是資料價值。這類著作大多是述而不作，主要以記錄或收集資料為己任，包含較大的信息量，可以為后人提供豐富的研究資料。很多史書、總集等等都屬于這一類。此外像敦煌文書、吐魯番文書、甲骨刻辭、帛書、簡牘之類的出土文獻，他們之中，有的本身就很有價值，有的在當時未必有多大價值，但對后人來說，它們是當時人的原始記錄，是新發現的古籍中未有記載、未經后人加工或篡改的第一手材料，而且時代久遠，因此即使是殘篇斷簡，一鱗半爪，也彌足珍貴。
四是教育價值。集具有愛國主義教育、思想品德教育、文化知識教育等等方面的價值。
五是實用價值。指古代科學技術中有的現在還可以使用或可供參考者，如醫藥學著作之類。
除了選題以外，該還可以通過整理內容來體現批判繼承的原則。古籍整理必須堅持客觀性的原則。第一是不能篡改古人原著。二是不能歪曲古人原意。
古籍整理的另一條指導思想是普及和提高相結合。為現實服務，為中國的四個現代化服務，歸根結底也就是為廣大人民群眾服務。普及與提高相結合的問題實際上就是一個為讀者對象服務的問題。由于讀者對象不同，就決定了整理的課題、方式、內容甚至文筆等等也應當有所不同。在整理方式上就可以考慮采用標點、注釋、今譯、選編等方式。
二、古籍文獻的?？?/p>
（一）古籍文獻?？钡姆椒?/p>
1.對校
對校法，也就是版本校，這是最基本的?？狈椒?。在做版本校之前要對所校之書曾有的和現有的各種版本進行調查研究。弄清著者或編者的生平，本書著作、編纂的起源和經過，最早版本的情況，后來有過哪些版本，現今還有哪些版本，各本的大致情況如何，各本之間的關系如何，前任對各本有何評論，等等。搞清楚這些問題，有助于我們初步確定工作底本，尋找校本，不致造成重大的失誤和遺漏；也有助于在?？钡倪^程中正確地判斷各本文字的是非、優劣和真偽。
2.本校
按本校法即“一人讀書，校其上下，得謬誤”。采取本校的方法以本書前后互證，選擇其異同點，進而知道其中的錯誤之處。
3.他校
他校法，是以他書校本書，凡書中采取前人書籍做參考的，可以以前人之書校之；有被后人所引用的，可以以后人之書校之；有被同時之書所載錄者，可以以同時之書校之。
用他書校本書有一個問題需要注意，古人引用前人之書并不嚴格，往往不是一字一句照錄，而是時有增刪改動。因此，在使用他校法時決不能輕易撰他書改本書。此外，他校所用之書，其版本必須是善本，否者以誤校誤，其誤愈甚。
4.理校
所謂理校，就是通過推理以校正訛誤。所謂“理”，包括文理、事理、義理；而文理又包括文字、音頻、訓詁、文法、文例、文體等等。
（二）?？惫偶墨I的基本要求
?？惫偶墨I是一件很不容易的事情，除了要掌握古書訛誤的一般規律和?？狈椒ǎ€有幾點基本要求值得注意：一是要有廣博的知識，二是要有嚴密的方法，三是要有審慎的態度。
1.廣博的知識
古書中涉及的知識面很廣，如果沒有廣博的知識，就不容易發現并改正其中的文字訛誤。所謂廣博的知識，主要是指古漢語語文知識，古文獻學知識，古代歷史、地理、文化知識。
不但要懂得古漢語語文的普遍規律，有時還要懂得各個時代語文的特殊規律，才能校好那個時代的古籍。
2.嚴密的方法
校勘古書，要發現和改正一般明顯的文字訛誤也許不太困難，但要校得很精確，就必須搜尋充分的證據，經過嚴密的考證，才能做出的正確的結論。在實際校勘中，經常對校、本校、他校、理校四種方法使用，就可以使證據更為充足，判斷更為準確，從而減少失誤。
3.審慎的態度
“觀天下書未遍，不得妄下雌黃。”意思是說，校書必須慎之又慎，大凡校勘的結果，無外乎四種情況，一是不可不改，二是可改可不改，三是疑不能決，四是必不可改。第一種是確知其誤、不可不改者，當然要改，但必須注明原作者。第二種兩者皆通，最好不改，或列出原文。第三種懷疑某字有誤而不能肯定，或肯定有誤，而不知為何者之誤，可注明存疑，不可率意輕改。第四種是原文本不誤，更不能以不誤為誤而妄改。
三、古籍抄纂
（一）古籍抄纂的功用
所謂古籍文獻抄纂，就是本著一定的宗旨，采用一定的方法，遵循一定的慣例，抄錄古籍原文，編纂成書，此種抄纂實質上是在不改動原文的情況下對古籍文獻進行某種形式的改變，包括選編、節編、摘編、合編等等。古籍文獻之所以需要抄纂、改編，是由于以下情況：（1）中國古籍文獻數量巨大、現存者大約在十萬種左右，人們的時間有限，精力有限，條件有限，不可能也不需要全部閱讀。即以一部書而論，有的書上百萬字甚至上千萬字，人們很難全部通讀。（2）各種古籍的質量和價值并非一律。有的是精華，有的是糟粕；有的重要，有的不太重要；有的寫得好，有的則寫得不好。即使在同一部書中也會有上述情況。一般讀者只需要讀其中較重要的、較好的部分，而不必全部閱讀。（3）古籍中記載的材料，內容十分廣泛，而又十分分散，或散在很多書中，或散在同一書中很多地方，讀者想要查找某個方面材料，非常困難。（4）有的古籍雖然寫得很好，但限于體例，其內容割裂零碎，不夠醒目或缺乏可讀性，因而影響了讀者閱讀的興趣與效率。
由于以上種種情況，為了使讀者能更方便地閱讀最需要閱讀的古籍和古籍中最需要閱讀的內容，查找古籍中需要查找但又很分散的、很不容易查找的材料，或者為了提高原書的可讀性，就需要通過抄纂古書文獻作為某種形式的改編，將古籍中最重要的、最精彩的內容挑選出來，分散的材料按照一定的方式集中起來。
（二）古籍抄纂的方法
抄纂古籍要從為讀者閱讀與研究提供最大方便的目的出發，根據不同的古籍文獻和古籍中不同材料的性質，選擇或者創造最適當的方法與方式。由于抄纂的目的與具體做法各有不同，古籍抄纂大致分為以下幾種：選編、節編、摘編、類編、全編、合編、改編。這幾種抄纂方式彼此之間并不是截然分割的，往往相互通用，并且各種抄纂方式要與其他古籍文獻整理方式相互配合。
（三）古籍抄纂的要點
在古籍抄纂的過程中需要注意以下幾個要點：選題需適當，體例須合理，搜羅須廣博，選材須精當，錄文須準確。
1.選題須適當
古籍抄纂成敗優劣的首要關鍵在于選題是否適當。而選題是否適當，主要看是否有價值，是否切實可行，是否有創意。選擇一個項目首先考慮是否有用。例如康熙中編《全唐詩》，這個選題就具有重大價值。
2.體例須合理
著書都需要有一定的體例，抄纂古籍文獻也需要有體例。體例就是抄纂的規則，它體現出抄纂者的宗旨。其中包括抄纂的方式，收錄的范圍，選材的標準，編排的原則，版本的選擇等待。在所有這些方面，首先是要合理，避免體例不當；其次是要嚴謹，避免體例不純。
3.搜羅須廣博
這主要是對類編、全編而言。這幾種抄纂方式的主要目的在于搜集資料，使研究者免于四處搜尋之苦，因而其價值即在于博與全。搜羅廣博還指搜集的資料中有很多出自一般讀者難于見到的稀有的書或稀有的版本。
4.選材須精當
選材精當不僅僅是對選編、節編、摘編的要求，也是對類編、全編的要求。選材要得當關鍵在于選錄的宗旨與標準要正確。選錄標準是否正確，可以從思想性、藝術性、重要性、代表性、針對性來衡量。
四、古籍文獻整理手段的現代化
伴隨著科學技術水平的不斷提高，古籍整理手段也在不斷改進，如將古籍文獻排成縮微膠片保存，將古籍復印后出版。它有效地改善了古籍的保存介質，使古籍文獻能更長久地保存，更方便地傳播，隨著計算機技術的應用，在古籍排版、文獻掃描、古籍光盤、古籍網絡數據等方面也取得了可喜的成績，相信在不久的將來，利用計算機?？薄它c、翻譯古籍文獻，將變成現實。
（一）計算機與古籍文獻的關系
隨著計算機技術的不斷發展，計算機在社會科學各個領域中的應用也日漸廣泛。古籍文獻整理是一門古老的傳統學科，其整理對象是少有人問津的紙堆，整理者必須是勤勞而又飽學的專家，整理方法則是從搜集資料開始，然后將資料歸類，最終對資料進行標點注釋等。
計算機科學和古籍整理是兩個不同門類的學科，但二者是可以合作的。古籍整理借助于計算機，可以盡快駛上信息高速公路，填平古代和現代之間的鴻溝，使祖先的文化遺產更直接地服務現實社會；計算機通過對古籍的處理，可以開拓更廣闊的應用空間，大展身手。因此古籍整理手段的現代化需要人和計算機密切合作。合作的方式大致有兩種：一是古籍整理專家和計算機專家合作，各展所長；二是古籍整理專家掌握計算機技術，自己設計應用程序。
（二）計算機在古籍整理中的應用
目前，已經有不少古籍整理專家在學著使用計算機，有不少古籍整理研究所，利用計算機實現了辦公現代化，在人事檔案的建立、成果管理、課題申報、圖書借閱，甚至是成果的打印出版等方面，都采用數字化管理。計算機在古籍整理中的應用，不僅解決了辦公手段現代化的問題，而且還實現了古籍管理手段的現代化，即用計算機來處理、研究古文獻。它們的成就主要體現在以下兩個方面：一是對基礎工作的研究，包括對古籍整理適用的字庫、操作平臺、輸入輸出、校對工具等等的研究。其次，是對通用系統的研究。中國社會科學院的古文獻處理系統擁有45 000字的字庫，已為《全唐詩》數千萬字的古籍建立了數據庫，可進行字句、作者等多項檢索操作；北京師范大學的古籍整理專用平臺正在加緊研制，古籍整理數字化的支撐環境可望得到較大改善。二是具體應用研究，應用研究的范圍較廣，涉及古籍管理的，主要是針對專書專題而開發的檢索系統或研究系統。例如北京大學計算語言研究所和北京大學古文獻研究所合作研制的《全宋詩》研究系統。借助計算機技術編制打印古籍文獻索引，包括書目索引和專題索引，還有古籍文獻出版的電子化。
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