前言：中文期刊網精心挑選了法學家論文范文供你參考和學習，希望我們的參考范文能激發你的文章創作靈感，歡迎閱讀。
法學家論文范文1
「關鍵詞價值判斷，實體性論證規則，平等原則，私法自治原則
我們身處的，是一個確定性喪失的時代，也是一個人們轉而尋求相互理解并力圖達成共識的時代?！髡哳}記
問題與方法
民法問題是民法學問題的核心[1]，價值判斷問題是民法問題的核心[2].作為社會治理的工具，民法就是通過對特定類型沖突的利益關系設置相應的協調規則，來維護社會秩序的和諧。所謂“特定類型沖突的利益關系”，首先是指民事主體與民事主體之間沖突的利益關系；其次，是指民事主體的利益與國家利益和社會公共利益之間的沖突關系。作為私法核心的民法，雖不承擔著積極推動國家利益和社會公共利益實現的使命，但仍須發揮消極地保護國家利益和社會公共利益的功能，即要著力避免民事主體的利益安排損害國家利益和社會公共利益。因此，民法也需要對這種類型沖突的利益關系設置相應的協調規則。民法依據特定的價值取向對上述沖突的利益關系作出取舍，或安排利益實現的先后序位的過程，就是一個作出價值判斷的過程。民法學者在學術實踐中關注和討論的問題大多與此有關。
在價值取向單一的社會，面對價值判斷問題，討論者“心有靈犀”，極易達成共識。但在價值取向多元的社會里，討論者由于社會閱歷、教育背景以及個人偏好的不同，而持守不同的價值取向，討論價值判斷問題難免“眾口難調”，價值判斷問題就成了困擾人類智慧的難解之題。討論者面對無窮追問，難免流于如下三種命運：一是無窮地遞歸，以至于無法確立任何討論的根基；二是在相互支持的論點之間進行循環論證；三是在某個主觀選擇的點上斷然終止討論過程，例如通過宗教信條、政治意識形態或其他方式的“教義”來結束論證的鏈條。[3]正因如此，分析哲學家干脆否認價值判斷問題可以成為理性討論的對象。他們認為“只表達價值判斷的句子沒有陳述任何東西，它們是純粹的情感表達?！盵4]所以“倫理是不可說的。倫理是超驗的。”[5]而“對于不可說的東西我們必須保持沉默。”[6]
問題是，民法作為通過規則治理社會的關鍵一環，承擔著說服民眾接受規則治理的使命。以民法學研究為業的人，也就無法如哲學家般的 “超凡脫俗”。民法學者必須要在進行充分論證的基礎上，回答現實生活中形形的價值判斷問題，為民事立法和民事司法提供借鑒。民法學者如何完成這一近乎不可能完成的任務？換言之，民法學者如何能夠運用理性來討論價值判斷問題，以避免現實主義法學家羅斯（Alf Ross）不留情面的嘲諷——“祈求正義就象嘭嘭地敲擊桌面一樣，是一種試圖把自己的要求變成先決條件的情感表達方式?！?[7]？
建立在現代邏輯、語言哲學、語用學和對話理論基礎上，并吸收了道德論證理論成果的法律論證理論[8]，嘗試著提出了討論價值判斷問題的可行方法：即討論者只要遵循特定的論證規則和論證形式，其得出的結論就可以作為符合正確性要求的結論。換言之，法律論證理論力圖通過程序性的技術（論證的規則和形式）來為正確性要求提供某種理性的基礎。[9]法律論證理論的代表人物阿列克西（Robert Alexy）就認為，理性不應等同于百分之百的確實性，只要遵守了一定的討論（論辯）規則和形式，那么規范性命題就可以按照理性的方式來加以證立，討論的結論就可以稱為理性的結論。[10]這一思路當然可以用于討論民法中的價值判斷問題。但法律論證理論能否足以解決前面提出的問題？答案是否定的。正如德國法律詮釋學的代表人物考夫曼（Arthur kaufmann）針對法律論證理論所提出的批評那樣，法律論證理論在哲學立場上幾乎全以分析哲學為背景，分析哲學的缺陷自然也就成為了法律論證理論的缺陷，因此該理論只能以語義學的規則來討論價值判斷問題。[11]這一批評確屬的論。盡管阿列克西并未忽視討論者的“先入之見”，而是一再強調“法律論證理論是在一系列受限的條件下進行的。在這一點上，特別應當指出它須受制定法的約束，它必須尊重判例，它受制于由制度化推動的法學所闡釋的教義學，以及它必須受訴訟制度的限制?！盵12] “談話者最初既定的規范性確信、愿望、需求解釋以及經驗性信息構成了論證的出發點?！盵13]但他卻基于這樣的理由，即“截然不同的規范性確信、愿望和需求解釋均有可能作為出發點”[14]，從而放棄了對于討論者“先入之見”的必要分析和考察。恰是這一點，使得法律論證理論無法圓滿回答本文提出的問題。[15]因為確定討論者在進入論證程序時共同的“先入之見”——即最低限度的價值共識，對于民法學者討論價值判斷問題至為重要。離開了最低限度的價值共識，民法學者就無以達成相互理解，也更談不上在具體的價值判斷問題上形成共識。我國民法學的學術實踐也為這一論斷提供了支持。
實際上，民法學者討論價值判斷問題，總是在特定的法治背景下展開的，而非“無底棋盤上的游戲”。民法學者總可以在特定的法治背景中尋找到最低限度的價值共識，作為共同的“先入之見”，供作其討論價值判斷問題的學術平臺。這一點，在民法學者從解釋論的角度出發討論價值判斷問題時，表現地尤為明顯。從解釋論角度出發進行的討論，須以現行的實定法為背景展開，討論者必須尊重立法者體現在實定法中的價值取向。即使針對某項法律規范涉及的具體價值判斷問題，討論者可能會就立法者究竟在該法律規范中表達了何種價值取向產生爭議，但他們至少可以在法律認可的基本原則的層面上達成最低限度的價值共識，以此作為進一步討論的平臺。[16]如果民法學者從立法論的角度出發討論價值判斷問題，因無須考慮立法者業已在實定法中表達的價值取向，表面上看，在討論者之間似乎無法形成價值共識。但學術實踐的經驗卻告訴我們，討論者總可以在某個抽象的層面上達成最低限度的價值共識。我國民法學的學術實踐就證明了這一點：即使是從立法論角度出發討論價值判斷問題，討論者也總可以在民法基本原則的層面上形成價值共識。這其實就印證了羅爾斯（John Rawls）極具洞見的一席話“當人們對具有較低普遍性認識的原則失去共識時，抽象化就是一種繼續公共討論的方式。我們應當認識到，沖突愈深，抽象化的層次就應當愈高；我們必須通過提升抽象化的層次，來獲得一種對于沖突根源的清晰而完整的認識?！盵17]以該認識為前提，民法學者運用理性討論價值判斷問題的可行途徑，可以在最低限度上表述為：以討論者關于民法基本原則的價值共識為前提，確立相應的實體性論證規則，經由理性的討論，尋求相互的理解，并在此基礎上盡量就具體的價值判斷問題達成新的價值共識。
本文就力圖從民法的基本原則出發，提出民法學者討論價值判斷問題的兩項實體性論證規則，并闡明與其相對應的論證負擔規則。這里所謂實體性論證規則，不同于法律論證理論中作為程序性技術的論證規則，而是以民法學者最低限度的價值共識為內容的論證規則。筆者深信，討論者若以實體性的論證規則為前提，遵循作為程序性技術的論證規則和形式，運用妥當的論證方法[18]，必會達致相互理解，進而為形成新的價值共識開辟可能。
兩項實體性論證規則
（一）在沒有足夠充分且正當理由的情況下，應當堅持強式意義上的平等對待。
第一項實體性論證規則與作為民法基本原則的平等原則有關。所謂平等原則，也稱為法律地位平等原則。我國《民法通則》第3條明文規定：當事人在民事活動中的地位平等。平等原則集中反映了民事法律關系的本質特征，是民事法律關系區別于其他法律關系的主要標志。在民法諸基本原則中，平等原則是民法的基礎原則，也是私法自治原則的邏輯前提。離開民事主體之間普遍平等的假定，民法就喪失了存在的根基[19]，也就無從談及民法的其他基本原則。
平等原則首先體現為一項民事立法和民事司法的準則，即立法者和裁判者對于民事主體應平等對待。這是分配正義的要求，因為正義一詞的核心語義是公平，即一視同仁、平等對待。同時，“政治立法者所通過的規范、法官所承認的法律，是通過這樣一個事實來證明其合理性的：法律的承受者是被當作一個法律主體共同體的自由和平等的成員來對待的，簡言之：在保護權利主體人格完整性的同時，對他們加以平等對待?！盵20]
如前所述，民法作為一種組織社會的工具，是通過對沖突的利益關系設置相應的協調規則，來實現自身調控社會關系的功能。而在分配利益和負擔的語境中可以有兩種意義上的平等對待：一種是強式意義上的平等對待，它要求每一個人都被視為‘同樣的人’，使每一個參與分配的人都能夠在利益或負擔方面分得平等的‘份額’，因此要盡可能地避免對人群加以分類。另一種是弱式意義上的平等對待，它要求按照一定的標準對人群進行分類，被歸入同一類別或范疇的人才應當得到平等的‘份額’。因此，弱式意義上的平等對待既意味著平等對待，也意味著差別對待――同樣的情況同樣對待，不同的情況不同對待。[21]
近代民法[22]相對重視強式意義上的平等對待。因此平等原則主要體現為民事主體民事權利能力的平等，即民事主體作為民法“人”的抽象的人格平等。民法上的“人”包括自然人、法人和其他組織。一切自然人，無論國籍、年齡、性別、職業；一切經濟組織，無論中小企業還是大企業，都是民法上的“人”，都具有平等的權利能力。社會經濟生活中的勞動者、雇主、消費者、經營者等具體類型，也都在民法上被抽象為“人”，同樣具有民法上平等的人格。[23]正是借助這一點，民事立法實現了從身份立法到行為立法的轉變。即從按社會成員的不同身份賦予不同權利的立法，轉變為不問社會成員的身份如何，對同樣行為賦予同樣法律效果的立法。[24]也正是借助這一點，民法才可以通過成文法的方式，采用高度精粹、技術性的語言，抽離于各種社會的生活條件和世界觀，顯示出了驚人的超越體制特質。[25]之所以如此，是因為近代民法建立在對當時社會生活作出的兩個基本判斷之上。這兩個基本判斷，是近代民法制度、理論的基石。第一個基本判斷，是平等性。在當時不發達的市場經濟條件下，從事民事活動的主體主要是農民、手工業者、小業主、小作坊主。這些主體，在經濟實力上相差無幾，一般不具有顯著的優越地位。因此立法者對當時的社會生活作出了民事主體具有平等性的基本判斷。第二個基本判斷，是互換性。所謂互換性，是指民事主體在民事活動中頻繁地互換其位置。這樣，即使平等性的基本判斷存有不足，也會因互換性的存在而得到彌補。[26]在這種意義上，互換性從屬于平等性。正是這兩項基本判斷，為民事主體之間普遍平等的假定提供了堅實的社會基礎，也為近代民法堅持強式意義上的平等對待提供了正當性。當然，近代民法上的平等原則也非常有限地包括弱式意義上的平等對待。主要體現為根據自然人的年齡、智力和精神健康狀況，區分自然人的行為能力狀況，并分別設置不同的法律規則等。
現代民法與近代民法不同?，F代民法上的平等原則在側重強式意義上的平等對待的同時，更加重視兼顧弱式意義上的平等對待。從19世紀末開始，人類社會生活發生了深刻的變化。作為近代民法基礎的兩個基本判斷受到了挑戰，出現了某些社會群體之間的分化和對立：其一是企業主與勞動者之間的分化和對立；其二是生產者與消費者之間的分化和對立，勞動者和消費者成為社會生活中的弱者。[27]面對企業主與勞動者、生產者與消費者之間的分化和對立，民事主體之間普遍平等的假定也受到了挑戰。僅僅堅持強式意義上的平等對待，單純強調民事主體抽象的人格平等，已經無法在特定的領域內維持社會的和平。弱式意義上的平等對待，日漸受到重視。具體表現為在生活消費領域內，將民事主體區分為經營者和消費者；在生產經營領域內，將民事主體區分為雇主和勞動者，分別設置相應的法律規則，側重對消費者和勞動者利益的保護。我國現行民事立法中規定的平等原則，即屬于現代民法上的平等原則。它既堅持強式意義上的平等對待，強調民事主體抽象的人格平等；又在特定的領域內兼顧弱式意義上的平等對待，在我國就有《消費者權益保護法》和《勞動法》，著重保護消費者和勞動者的利益。
應該說，強式意義上的平等對待是民法得以存續的基石，離開民事主體之間普遍平等的假定，不僅使私法自治原則喪失了存在的前提，民法也喪失了存在的正當性；離開民事主體之間普遍平等的假定，民法采用成文法的方式來實現調控社會生活的目標也就無所依憑。在這種意義上，弱式意義上的平等對待構成了強式意義上的平等對待的例外。只要民法尚未喪失其調控社會生活的正當性，弱式意義上的平等對待就永遠只能作為例外而存在。這種意義上的平等原則，包含著民法上價值判斷問題的一項實體性論證規則：在沒有足夠充分且正當理由的情況下，應當堅持強式意義上的平等對待。該規則對應著一項論證負擔規則：即主張采用弱式意義上的平等對待來回答特定價值判斷問題的討論者，必須承擔論證責任，舉證證明存在有足夠充分且正當的理由，需要在特定價值判斷問題上采用弱式意義上的平等對待。否則，其主張就不能被證立。這就意味著，面對特定價值判斷問題，主張弱式意義上平等對待的討論者不僅需要積極地論證存在有足夠充分且正當的理由，無須貫徹強式意義上的平等對待；還需要通過論證，有效反駁主張強式意義上平等對待的討論者提出的所有理由。而堅持強式意義上平等對待的討論者，則只須通過論證，有效反駁主張弱式意義上平等對待的討論者提出的理由即可。
按照論證負擔規則承擔論證責任的討論者提出的理由，需要兼具實質上的正當性和形式上的正當性，方可構成足夠充分且正當的理由。所謂實質上的正當性，是指承擔論證責任的討論者必須能夠證明，如果不采用弱式意義上的平等對待，會導致處于分化和對立狀態中的社會群體利益關系嚴重失衡，以至身處弱勢地位的一方無法自由地表達意志，從而使得建立在民事主體普遍平等假定之上的私法自治原則無法發揮作用。所謂形式上的正當性，是指承擔論證責任的討論者確實能夠證明，采用弱式意義上的平等對待，符合體系強制的要求，[28]因此并不違背類似問題應該得到類似處理的法治原則。
在《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）頒行以后，圍繞該法第52條第1項和第2項[29]中所稱的“國家利益”是否包括國有企業以及國家控股、參股公司的利益，理論界和實務界（改：民法學界）存在有較大的意見分歧。由于對這一問題的回答，將決定國有企業以及國家控股、參股公司從事的相應合同行為究竟是絕對無效還是可變更、可撤銷[30]，從而直接影響到民事主體之間的利益安排，所以這是個典型的價值判斷問題。筆者擬借助這一問題來展示前述論證規則的運用。
對這一問題，民法學界存在有兩種截然對立的意見：一種觀點主張國有企業以及國家控股、參股公司的利益就是國家利益[31].《合同法》應對市場主體進行類型的區分――即將市場主體區分為作為國有企業以及國家控股、參股公司的市場主體和其他類型的市場主體，分別設置不同的法律規則；另一種觀點則堅持國有企業以及國家控股、參股公司的利益并非國家利益[32]，因此不應對市場主體進行類型的區分，分別設置不同的法律規則。不難看出，面對同一個價值判斷問題，兩種對立的觀點反映了兩種不同的平等觀：前者主張弱式意義上的平等對待，后者則堅持強式意義上的平等對待。依據前述的論證規則及其派生的論證負擔規則，主張國有企業以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益的討論者，應該承擔相應的論證責任。他們不但要證明存在有足夠充分且正當的理由，必須采用弱式意義上的平等對待；還要對主張強式意義上平等對待的討論者提出的所有理由都進行有效反駁。
在討論的過程中，主張國有企業以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益的討論者提出，將國有企業以及國家控股、參股公司的利益從國家利益中排除出去，從而使相應的合同行為從絕對無效變為可變更、可撤銷，如果國有企業的管理者以及國家控股、參股公司的管理者不負責任，不行使變更或撤銷合同的權利，豈不是放任了國有財產的流失？[33]這一理由是討論者從邏輯推理的角度提出的，其有效性取決于對如下事實判斷問題的回答：即是否有實際的證據證明承認（或否認）國有企業以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益，就阻止了（或放任了）國有財產的流失。如果主張國有企業以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益的討論者不能夠提出實際的證據證明其理由，該理由就建立在一個虛假的命題之上，不能發揮論證的效用。實際上，直到今日，我們也未能看到這樣的證據。
與此形成對照的是，主張國有企業以及國家控股、參股公司的利益并非國家利益的討論者倒是提出了不少有力的論據，支持在這一價值判斷問題上貫徹強式意義上的平等對待。主要包括：
第一，認定合同絕對無效與認定合同可變更、可撤銷最大的區別在于：認定合同絕對無效，意味著動用國家的公權力，對市場交易關系進行直接干預，絕對否定當事人之間合同約定的效力，不允許合同發生當事人預期的法律效果。因此，凡是在認定合同絕對無效的地方，就不存在合同自由原則的貫徹和體現；認定合同可變更、可撤銷，則給合同當事人留有較為充分的自主決定余地。因意思表示不自由或意思表示存在錯誤而處于不利交易地位的當事人，既可選擇行使撤銷權消滅合同的效力，也可選擇行使變更權調整當事人之間的利益關系，國家公權力并不直接介入到市場交易中間去。以這種認識為前提，認定國有企業以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益就存在以下問題：首先，迄今為止，我國進行的經濟體制改革有一條主線，就是對國有企業要放權讓利，讓其成為合格的市場主體。在這種意義上，讓國有企業享有充分的市場自主權，可謂我國經濟體制改革最核心的內容之一。如果說國家利益包括國有企業以及國家控股、參股公司的利益，等于是在市場交易的很多情況下，用國家公權力的決定代替了作為市場主體的國有企業以及國家控股、參股公司的自主決定，這和整個經濟體制改革的方向是相背離的。其次，在國有企業以及國家控股、參股公司因對方當事人實施了欺詐、脅迫行為，從而處于不利交易地位時，如果只需變更合同，就既能實現交易目的，又可以通過利益關系的調整避免自身遭受的損害時，認定其利益屬于國家利益，導致上述合同絕對無效，會在實踐中導致國有企業以及國家控股、參股公司喪失靈活調整利益關系的可能，從而在市場競爭中處于不利地位，與實現國有財產增值保值的初衷背道而馳。
第二，如果認為國家利益包括國有企業以及國家控股、參股公司的利益，法官會在審判實踐中面對一個難：一個國家控股60％的公司和其他市場主體之間訂立合同，這個合同的對方當事人實施了欺詐或者脅迫行為，損害了這家國家控股公司的利益，法官如何去認定合同的效力？是認定整個合同絕對無效？還是國家控股60％，因此這個合同的60％是絕對無效的，剩下的40％按照《合同法》第54條的規定是可變更、可撤銷的？如果說整個合同都認定是絕對無效的，公司其余40％的股份可能是由自然人或者民營企業控制，那么憑什么按照有關保護國家利益的法律規則，把這些股份對應的那一部分合同行為也認定為絕對無效？如果說合同的60％絕對無效，40％是可變更、可撤銷的，就會出現同一個合同行為由于同一個原因一部分絕對無效，一部分可變更、可撤銷這種難以想像的局面。同樣，如果一方實施欺詐、脅迫行為，損害國家控股、參股公司利益時，不作絕對無效處理，僅將損害國有獨資公司等國有企業利益的合同作絕對無效處理，這又不符合體系強制的要求，違反了類似問題類似處理的法治原則，與建立法治社會的理想背道而馳。
第三，在中國加入世界貿易組織的背景下，堅持強式意義上的平等對待，強調對所有的市場主體一體對待，不作類型區分，既是世界貿易組織規則的要求，也是我國政府的鄭重承諾。認定國有企業以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益，采用與其他市場主體不同的法律調整規則，明顯不妥。
時至今日，堅持弱式意義上平等對待的討論者，既不能證明存在有足夠充分且正當的理由，要求在這一特定價值判斷問題上無須貫徹強式意義上的平等對待；又無法在論證的過程中對主張貫徹強式意義上平等對待的討論者提出的理由進行有效反駁，其觀點就沒有被證立。我們籍此可以得出結論：國有企業以及國家控股、參股公司的利益并非國家利益。
（二）在沒有足夠充分且正當理由的情況下，不得主張限制民事主體的自由。
第二項實體性論證規則與私法自治原則有關。私法自治原則，又稱意思自治原則，是指法律確認民事主體得自由地基于其意志去進行民事活動的基本準則?；谒椒ㄗ灾卧瓌t，法律制度賦予并且保障每個民事主體都具有在一定的范圍內，通過民事行為，特別是合同行為來調整相互之間關系的可能性。私法自治原則的核心是確認并保障民事主體的自由，它要求“個人應享有相對于法律可能性和事實可能性的最高程度的自由來做他愿意做的任何事情?！盵34]我國《民法通則》第4條規定，民事活動應當遵循自愿原則。該條規定即是對于私法自治原則的確認。[35]
法學家論文范文2
作文在當代語文教學中占據著越來越重要的地位，而學生的寫作水平卻普遍較低。因此，對于語文教學而言，如何提升學生的寫作水平，便顯得十分重要。對此，如何上好小學語文作文教學課，不僅有利于培養學生作文學習的積極性，更有利于小學生寫作水平的提高，提升其創作欲望?；诖?，本文就小學階段的作文教學過程中的評價方法進行了論述，在論述中，就如何引導小學生作文寫作，培養其作文寫作能力進行了分析論述。
【關鍵詞】
小學階段 作文教學 評價方法
針對小學階段的作文課教學而言，其實際教學過程中，學生的作文水平往往是令人堪憂的。所以說，語文教師更是覺得作文教學的艱難。這主要是因為學生的寫作水平很難得到提升，即便是很努力地講解。因此，語文教學的重要任務便是如何激發學生的寫作興趣，以有效地提高學生的寫作水平?；诖耍P者認為，對學生的作文進行評析，不僅可以提升學生作文寫作的積極性，而且，還能夠提高學生對作文寫作的積極性。為此，筆者做了多方面的研究和分析，關于語文作業評價問題，總結了一些經驗，分享如下：
一、找亮點，通過激勵評價對學生的作文進行評析
作業評價要以增強學生的學習動力為主，恰當的鼓勵，會激勵出學生的學習信心，進而提高其學習興趣，發揮出其潛在的能力；正確的激勵評價，可以讓學生享受到認真完成作業的成功和快樂，以利于其再努力地學習。
老師在進行評價時，要以人為本，根據每一名學生的特點進行，要拋棄傳統的評價模式，觀察每個學生的優點。對于一貫學習好的學生，給予五角星一顆獎勵；有獨特見解的，也給予一顆五角星進行獎勵；學習差的學生有進步，也要給予五角星獎勵?；蛘呖陬^表揚，諸如“你很棒！”“你是好樣的！”等等。對于學習差的學生，不要一棒子打死，要有策略地進行幫助，比如在錯題旁注上“再考慮考慮”“再檢查一遍”，對于粗心的同學，可以提示其“請仔細看題目要求”等，讓學生心平氣和地對照評語改正錯誤，對于改正錯誤的，老師再予口頭表揚或五角星獎勵。
二、樹信心，通過分層差異式方法對學生的作文進行評析
傳統的教學模式，有一個統一的學習標準，學習好壞的學生老師一樣對待，作業一樣多，沒有考慮學生的特點，往往會出現學習好的覺得沒深度，學習差的覺得學不會。這與學生的智力和興趣都有關系，筆者將學生的層次劃為三級，悟性好的學生多布置作業，學習沒壓力的，適當按課本要求進行，學習差些的，老師適當減輕作業標準，以領會為主，不以作業量多少為標準。分層布置作業的好處是顯而易見的，評價也比較靈活，這樣多數同學都能得到老師的肯定和鼓勵，有利于提高學生的自信心和學習動力。
激勵的形式可以多樣，可以口頭表揚，可以五角星鼓勵，也可以在作業旁加注鼓勵的評語，一個大大的“優”，會對學生產生深遠的影響，激勵的作用是不可限量的。不同層次的學生，有不同的衡量標準，有針對性的評價，會提高班級的凝聚力，提高整體教學成績。
三、重主體，嘗試多向型的方法對學生的作文進行評析
傳統的作業評價模式一成不變，老師是教學主體，老師一味的灌輸和機械的評價，讓學生永遠處于被考試的狀態，只知道應付作業，不會主動地學習，這對于培養學生自主學習的習慣非常不利。筆者認為，以學生為學習主體，將評價形式全方位展開，學生和家長都可以參與。
語文學習，閱讀和摘抄非常重要，可以說是語文學習的基礎，鼓勵學生摘抄，老師不妨以學生的摘抄作為一個評價主體，首先請同學之間互評，看誰的摘抄內容好，誰的字跡工整，可以自評，也可以互評，然后大家一致推選最滿意的作業，老師給予鼓勵和表揚。榜樣的作用是巨大的，很多學生會以此為契機，認真學習，滿懷期望和信心的對待作業，改變了以前疲于應付的局面。對于有不足的作業，老師及時客氣的予以點播，很多學生會滿意地接受，并予以改正。
四、突過程，讓學生在體驗中對其進行作文評析
小學生的年齡正是養成好習慣的時候，但是很多學生很難完成令人滿意的作業，拖拖拉拉，字跡潦草幾乎是通病。但是，被老師肯定或鼓勵，是每一名小學生的向往，老師如果以批評為主，很容易傷到小學生的學習興趣，或者說自尊心，長此以往，學生會對語文作業產生抵觸情緒，甚至對語文學習失去動力。所以，建議老師以鼓勵為主，開展多形式的評價，學生作業可以自評、同學間互評、老師評等方式，最大限度的給學生成功的感覺，以激勵其學習積極性。
此外，還要著眼于學生發展，注重過程評價。我們知道，評價的結果，是提高學生興趣和學習潛力，而評價的過程是值得肯定的老師在批改作業過程中，發現優秀的作業就要給予肯定，并且在班上進行表揚，以促進其他同學認真的完成作業。評價的作用，不再是區分好與差，而是體現一種激勵作用。筆者認為，新課程下的語文作業評價作用，是一個以評價為主體的活動，其目的是挖掘學生的潛能，激發其對語文學習的興趣。
綜上論述，筆者認為，上好一節語文作文課，首先要尊重學生的個性發展，不能在課堂中給學生作文設置程式化、框框式的寫作范文，而是針對學生作文的內容進行有效引導其思考的深入，基于作文的肯定評價，這樣才能讓學生對作文寫作有個正確的認識，進而提升他們的寫作積極性，讓今后的作文寫作更上一層樓。
【參考文獻】
【1】林小英.多元評價 講求實效【J】.小學語文教學，2010（02）
【2】湯建英.打開過程 著力指導――小學作文教學過程化指導初探【J】.作文教學研究，2009（02）
法學家論文范文3
國際學術期刊《晶體學報》E分卷于2009年12月19日在其網站上公布，中國井岡山大學化學化工學院的講師鐘華、工學院講師劉濤，兩年內在該刊物發表的70篇文章存在造假，一次性予以撤銷，并將該校列入黑名單。
除擔任《晶體學報》C分卷聯合編輯一職外，荷蘭烏德勒支大學Bijvoet生物分子研究中心教授Anthony.L.Spek還負責編纂國際晶體學會用于檢測晶體結構數據的權威檢測程序PLATON。他告訴記者，《晶體學報》C分卷和E分卷使用網絡投稿系統已有多年，相關軟件會自動驗證所提交的數據的合理性，檢查其是否出錯。因此，前不久編輯們在復查相關數據時，發現有相當一部分已發表的數據存在問題。而此后更詳細的分析表明，來自井岡山大學的投稿人鐘華和劉濤以及目前尚未披露的一些作者此前所提交的數據存在造假。
讓Spek大感意外的是，他編纂的原本用于“糾錯”的程序，最終成了檢驗是否存在造假行為的“測謊儀”。據《中國青年報》
法學家論文范文4
[關鍵詞]學生評價；生存論；發展性評價
生存哲學視野下的存在是具體個人的存在，其意義在于讓個體在追求生命價值的過程中得以生成和自我覺醒；個體間的存在是關系中的存在，是過程中的存在，而且總是處于一種未完成的狀態，向著新的可能性開放。
一、生存哲學視域中學生評價的人性假設
（一）學生是具體的人
依賴于某種人和社會關系的假設，使得教育評價形成了紛繁多樣的評價理論及其不同的評價方法。在生存哲學中，人的存在被視為是具體個人的存在，而具體個人是豐富的、活生生的、獨特的個體。“當我們在討論人的生命的時候，要時時想著人的生命，時時體驗人自己的生命，而不要把人的生命當作一個處于我們自身的對象，當作一個物。只有這樣，探討才是基于人的生命本身的、內在于生命的、對生命的探討?！盵1]據此，從一定意義上講發展性學生評價是走向具體個人的評價。因為學生生命的個體性存在是一個客觀事實，盡管他們沒有意識或體驗到自己的存在，但同樣是存在著的。在發展性學生評價中要求以個體化的方式解釋學生作為生命體之生存方式，其目的便是要強調每一個學生作為具體的人的獨特性和不可替代性。
（二）學生是關系中的人
在生存哲學中，學生與學生之間、學生與其所接受教育的環境之間是相互依存、相互闡釋的關系?！叭说氖澜缡枪餐氖澜?，人在世界中就是與他人共同存在的”[2]，可稱其為“生存共同體”。正如馬丁·布伯所言：“人既筑居于‘它’之世界……也棲身于‘你’之世界?！盵3]“我—你”關系中雙方都是主體，來往是雙向的，這是一種共生的關系：在世界中相遇、對話、融合……而且將是一個不斷循環往復的過程。
在生存論視野下，對師生關系的解釋超越了主客二分的框架，超越了形而上學和實證主義單一的思維向度；對主體間關系的把握理解為：“主體和客體原本是‘同一’的，世界如何呈現在我們面前，是和‘我們’如何對待世界相對應的”[4]。在發展性學生評價中，師生之間相互依存、相互證明的關系，具體表現為發展性學生評價的實踐過程是評價主體雙方對評價目的、標準及結果的共享與內化的過程。
（三）學生是生成中的人
在生存哲學中，學生是生成著的存在，是不斷超越的存在。學生個體要依賴外部的教育環境才能生長和發展，但他們又必須通過對外界受教育環境的把握來實現這種依賴，即“生存乃是自身存在，它跟他自己發生關系并在其自身中與超越存在發生著關系，它知道它自己是由超越存在所給予，并且以超越存在為根據的”[5]。在教育情境中，學生的生存境遇，是以開放的“螺旋式發展”過程為表征的。而螺旋式發展在呈現出進步可能性的同時，也存在著另一種可能性，那就是“倒退”。[6]于是學生個體便是在這種不斷否定與肯定的循環過程中發展和成熟起來的。生存論視野下的發展性學生評價中，作為評價主體的學生同樣會在評價過程生成的同時不斷地生成新的自我。
二、發展性學生評價需要走向具體個人的評價觀
傳統的以測量理論為基礎的評價設計，其目的和價值在于能夠便捷、高效地對學生的學習表現和結果進行評量，以便于在地方層面或是國家層面上進行比較，但比較之后，對于學生個體而言所產生的意義并不是非常明顯。因此，強調指向具體個人的評價觀，就不能僅僅停留在所收集的數據、資料的準確、高效或是具有較高的可比性等方面，更多的應該關注那些真正想評卻沒有體現出來的有價值的東西。誠然，那種一概認為只要拋棄傳統測試就稱之為是在進行評價改革的認識也是膚淺的。要能夠做到評價我們真正想去評的東西，其實障礙并不完全在于是否使用了標準化測驗或是考試，而在于原來我們在使用測試作為評價工具的時候忽略了評價和學習的過程是密切相關的這一內在的規律，以及對為什么要使用標準化測驗的前提性問題沒有思考透徹，進而淹沒了考試作為一種評價手段其內在的價值。于是評價是為了改進的教育自然體現不足。
以學生個人作為出發點的教育評價首先是尊重學生個體的差異性和價值的多元性的。在以此為前提性假設的評價實踐中，學生能夠充分表達自己的個性，能有一定的空間自由選擇屬于自己的、且做到能自我接受的評價過程。在此需要說明一下：“自由選擇”不等于“放任自流”，因為由生存哲學派生出來的“自由選擇”的命題，在很大程度上已經整合了具有選擇倫理性的自主和責任。若將發展性學生評價定位于是一種基于個人選擇的評價，那么追求的便是學生在教育評價中的回歸與解放。繼續追問下去，在評價中究竟可以通過什么來承載并體現學生的自主與責任呢？其中可能會有一種解釋，那就是彰顯出評價自身所具有的兩大教育性特征：真實性和反饋性。
首先，在評價過程中反映人的本真生活，體現評價的真實性特征。從“關系中人”的思路出發，發展性學生評價體系中，整個評價活動得以產生和存在的基礎都依賴于學生個人的存在。學生個體在評價過程中主體地位的確立、主體意義的體現以及主體價值的發現、尊重與認同正是生存哲學關照下的價值取向所在。其次，在評價的過程中呈現出學生個體成長的軌跡，體現評價的反饋性特征。
三、發展性學生評價的實現條件
生存哲學家是不會告訴教育實踐者發展性學生評價在實踐中是如何具體操作的。而對于教育評價理論工作者和實踐者而言，從價值取向和目的觀上重新獲得對發展性學生評價所蘊含的教育意義的認識與把握是非常重要的；而且我們還需要在具體的實踐過程中，盡可能地對其實現條件進行充分的考慮和估計。
（一）學生的主體性應得到充分的尊重
在評價活動中對學生的智慧和主動性應給予充分的重視，保證學生有充分的參與權、選擇權和解釋權。評價活動中師生共同參與，并以主體建構的身份表達和詮釋著自己的選擇。在評價共同體中，一方需要在與另一方的交往關系中認識自己、發展自己。“理解”與“對話”則是學生主體性價值得以發現和尊重的有效途徑。
首先，“理解”是評價主體在評價中的生存方式。因理解而生成的意義充盈于評價過程中。學生和教師只要是共同關注和理解著評價活動得以產生的整個過程，評價便不會失去其價值和意義。其次，“對話”是評價主體在評價中的交往方式。師生雙方以對話的行為維系著評價主體間的交往。而這里所指的對話要求師生雙方是共同在場、互相吸引、相互包容、共同參與，彼此敞開和接納的，雙方能夠在自覺的狀態下走入對方的視野，達成彼此間的價值認同與重構。
（二）評價過程設計本身應體現出專業水準
第一，需要充分考慮到評價設計邏輯的流變性。評價設計的邏輯應遵循行動和自我完善的邏輯。正如約翰·杜威在《我們怎樣思維》一書中所指出的，邏輯是檢驗和交流結果的方法，而不是找到針對問題的好的決議或解決方案的處方。因為“邏輯的形式是恒常的、不變的、統一的”[7]66，然而實踐中真正起作用的“實際思維是從處于思維以外的、其本身尚未確定的情境中產生的”[7]66，于是“實際思維有它自己的邏輯；它是有秩序的、邏輯的和反省的”[7]68。在具體教育情境中來對發展性學生評價進行設計，其邏輯自然不可能是一個固定的流程。于是這里所強調的邏輯的流變性：一是指的評價設計的連貫性；二是指的評價設計的目的性，要保證評價過程本身不能是左顧右盼的；三是強調評價設計中反饋機制的建立，對所獲得的評價結論要反復檢驗其是否站得住腳。第二，需要充分考慮評價方案的專業性。人們雖然已經意識到傳統評價的積弊，但又難于無法對其進行匡正，關鍵的問題還是由于大家對評價功能關注點的不同所造成的。一直以來，被人們關注較多的是教育機構中組織及個體的績效，評價的“科學主義”“控制化”傾向比較突出。但從生存論的視角出發，學生評價真正的本質功能應是幫助學生個體了解并履行其學習的職責。評價要能夠改進學生的學習表現，我們需要基于教育的目的和標準來設計學生評價的方案；評價方案科學、合理與否，又取決于教育的標準是否是科學的、合理的；同時，制定評價標準本身技術含量（如測量技術與質性評價技術等）的高低又決定了學生評價的有效與否。從始至終，有效評價無不與專業的評價方案密切相關。
第三，評價標準的制定應體現區分性。沿襲“標準本位”的評價設計觀，首先需要說明的是基于標準的評價設計不完全等同于標準化測驗；其次，“標準本位”的真正含義是：既要源于標準，但評價實施的意義在于完成不同程度的標準，使用能夠體現出層次和區分性的標準體系，最終目的是要引導學生改進其學習表現和結果。教師在學習開始之前就將表述清晰的評價標準呈現給學生，讓他們明了自己應該知道什么和能夠做些什么，這樣做的目的是可以使得學生從“漫無目的”的被動接受、控制化的評價關系中走出來，開始反思和了解自己，理解自己在評價過程中的存在方式——不是被動地接受評價，而是能夠主動地在評價過程中進行主體的自我建構。發展性學生評價的本真意義也就在于此，讓學生在把握具有區分性的評價標準的過程中，充分體會到自身存在的價值和意義，為自身獲得進一步發展的可能性（方向與程度）做出較為合理的定位。
（三）評價實施者展開評價過程的能力有待提升
評價方案的設計需要關注評價標準的制定過程和反饋機制，而為了能夠保證評價實施及其監控過程的有效展開，必定會對評價實施者的評價能力提出相應的要求。例如：實施者需要具有能夠正確地判斷、選擇與評價內容相一致的評價方法的能力；能夠對各種評價方法的適用范圍和優缺點有較為充分的把握和認識的能力；能夠及時有效地將評價結果反饋給學生個體，并能夠對評價的結果做出專業解釋的能力；以及能夠撰寫并分析評價報告的能力，等等。
（四）主體取向的評價體系需要有制度的保障
從宏觀層面考慮，發展性評價作為一種理念，是社會轉型期對公共管理機構（包括教育機構）評價變革的適應與創造。從中觀層面考慮，發展性學生評價是整個教育評價體系變革過程中不得不考慮的重要組成部分。從微觀層面上考慮，旨在著重凸顯評價改進與發展功能的發展性學生評價，同樣是學生獲得自我發展的重要實現途徑之一。綜上，我們發現指向學生個體發展的評價觀既有理論依據，又有可操作的探索空間，而且并非是漫無邊際和難以把握的，于是在國家層面、地方層面乃至學校層面建立起保障主體取向的學生評價得以實施的相關制度就是非常必要的。
[參考文獻]
[1]程.當代文化哲學沉思[M].北京：人民出版社，1994：65．
[2]海德格爾.存在與時間[M].陳嘉映，王慶節，譯.北京：三聯書店，2000：146.
[3]布伯馬丁.我與你[M].陳維剛，譯.北京：三聯書店，2002：（序言部分）5-6.
[4]葉秀山.思·史·詩：現象學和存在哲學研究[M].北京：人民出版社，1988：6.
[5]雅斯貝爾斯卡爾.生存哲學[M].王玖興，譯.上海：上海譯文出版社，1994：19.
法學家論文范文5
「關鍵詞經濟法、經濟學、假設
一、問題的提出
提出和確立假設，作為科學研究的重要方法，已被科學史上的許多成功范例所證實。假設作為科學研究的前提，是較為系統的科學研究都需要具備的。盡管對于法學是否屬于“科學”尚存爭議，但對于廣義上的科學可以包括法學，或者說法學中可以包含一定的科學成分的觀點，則殆無異議。正是在此意義上，才可以把法學同經濟學、社會學、政治學等一起，放入廣義的科學之中，并研究其基本假設問題。這對于法學研究的范式轉變，具有重要意義。
所謂假設，通常是指在現存的事實和理論的基礎上，對某些事物的存在或與其相關的規律所做的推測性的解說或虛擬性的預設。假設只是對客觀事物及其規律的一種推斷和猜測，但這種推測是建立在一定的事實和理論的基礎之上的，因而它既非成熟理論，亦非主觀臆測。其重要價值是有助于明確研究方向，提高研究的自覺性。因此，若假設確定得當，就會大大提高科研的效率和水平。此外，假設是建立和發展新理論的重要方法。通過不斷提出假設，并不斷地證實假設，就能夠不斷地提高認識，從而形成新的理論；同時，即使假設被證偽，也同樣有助于人們糾正錯誤的認識，從而推動正確的理論的形成〔1〕。
對于假設的重要價值，紐拉特曾指出，“在社會科學中，我們看到的只是假設之網，說不出某些困難究竟是來自哪些假設?！薄?〕事實上，在經濟學、社會學等社會科學領域，對于學科的基本假設問題的探討是相對較多的，因而其“科學性”也相對較強，特別是其中的一些假設由于確定的條件約束以及數學方法、統計學方法的應用等，更是給人以“精確”的感覺。但是，法學因其在傳統上往往被視為“正義之學”或關于“正義的藝術”，特別是由于法學學科本身的一些特點以及人們認識上的偏見，致使法學在吸納相關學科的新成果時總是相對滯緩，即使是在對一些基本假設的判定方面，也幾乎未有太大的進展。但是，隨著法學的發展，特別是隨著法學與相關學科之間的聯系的加強，以及法學研究對“客觀性”、“科學性”要求的提高，對于法學研究的基本假設問題進行研究的需求也會越來越強烈。
在經濟法學領域，基本假設的重要性更為突出。這是因為經濟法與經濟學、社會學等都密切相關，其專業性更強，現代性也更為突出，因此，在經濟法研究上更有必要研究其基本假設問題。但在社會科學乃至各類科學的“假設之網”中，如何找到關鍵性的“紐結”，以使經濟法研究能夠借以實現“綱舉目張”，實在是一個重要問題。這涉及到假設的提出、選擇和確立的問題。
本文認為，從研究路徑和框架選擇來看，在法學乃至整個社會科學中，存在著具有共通性的基本假設（如“二元結構”假設），它當然也適用于經濟法學的研究。此外，在經濟法學上，還應關注那些對于經濟法研究有特殊意義的基本假設。由此可以把經濟法學上的基本假設分為兩類，一類是經濟法學與其他部門法學共同的基本假設，另一類是在經濟法學上有獨特價值的基本假設。這些基本假設，對于經濟法學研究，有著重要的意義。為此，下面將先提出和確立兩類基本假設及其所包含的若干具體假設，然后再探討這些假設對經濟法學研究的價值，并對其局限性作出相應分析，以求對基本假設的價值有一個較為全面的把握。
二、共通性的假設：二元結構假設
各類科學的研究目的，都是揭示和解決一些現實中的基本矛盾。從哲學意義上說，矛盾是普遍存在的，其內含的互相依存，相輔相成兩個方面，形成一種二元對立的結構，可稱之為“二元結構”。如同中國道家理論中指出的“太極生兩儀，兩儀生四象，四象生八卦”的思想，普遍存在的二元結構，其本身也可以層層演化，從而形成更多、更復雜的層級系統。
經濟法學的研究也要找到自己的二元結構，從而找到研究的基本框架、問題和視角，以為進一步研究提供前提和基礎。依據與經濟法學關聯的緊密度，可以從諸多二元結構，發掘出對經濟法研究最為重要的三個層面的“二元結構”假設，即理論-認知層面的二元結構、經濟-制度層面的二元結構、社會-文化層面的二元結構。
（一）理論-認知層面上的二元結構
先討論理論-認知層面的二元結構，是因為它對于從總體上和根本上來認識二元結構問題，并形成相應的理論至關重要。在社會科學的研究中，從較為根本的意義上說，人類的欲望（或稱需求）是一個不容忽視的基礎性問題。因此，從人類的欲望出發，來研究各個學科的問題，往往被認為是一個非常基本也非常重要的起點和入口。
人類的欲望是永無止境的。從需要與可能的角度說，正因資源有限，而欲壑難填，才產生了各個學科需要研究的相對專門的問題。針對人類的某類欲望及由此產生的問題進行研究，便形成了心理學、經濟學、社會學、政治學、法學等各個學科。而在這些學科中，由于人類欲望而形成的各類二元結構尤其值得關注。
事實上，人類欲望盡管紛繁復雜，變幻莫測，但仍然可以分為兩類，即公共欲望和私人欲望。其中，私人欲望是獨立的私人主體為滿足自身的某種需要而產生的愿望；公共欲望則是在各類私人欲望的基礎上而形成的各類私人主體所共有的愿望。這樣在基本的人類欲望方面，首先就可以分為公共欲望和私人欲望兩類，從而形成一個基本的“公私二元結構”。
在上述的人類欲望的公私二元結構的基礎上，還會衍生出一系列的公私二元結構，它們構成了社會科學中的幾個重要學科得以展開的基本前提-
在經濟學領域，由于公共欲望和私人欲望的存在，便有了公共經濟與私人經濟的劃分。人類為了滿足私人欲望，在經濟上需要有一些物品供自己消費，以維持自身的存續和繁衍，這些滿足私人欲望的私人物品，通常是由市場來提供的，由此形成了以滿足私人主體的私欲為主要目標的私人經濟。此外，由于人類還存在著一些不同層次的公共欲望，因而還需要有一些物品來滿足，這些物品便被稱為公共物品（PublicGoods）。公共物品因其具有消費的非排他性或非競爭性，而不象私人物品那樣具有獨占性、消費的排他性和可轉讓性，因而它不能或不適宜由市場來提供，而通常由政府來提供。經濟學上的“公共物品”理論表明，基于人類欲望的二元結構，相應的用來滿足人類欲望的物品被分為私人物品和公共物品，經濟也被分為私人經濟與公共經濟。這種經濟層面的“公私二元結構”，不僅有助于分析和解決許多經濟問題，而且也有助于分析和解決法學、社會學等相關學科領域的許多問題。
在政治學、社會學領域，同私人欲望與公共欲望的“二分法”相聯系，存在著政治國家與市民社會的二元結構。其中，政治國家的存在，往往被認為是實現人類的公共欲望的需要；而市民社會的存在，則至少在客觀上具有同政治國家相抗衡的功用，從而有助于保護私人欲望的實現，進而使市民社會成為實現私欲的主要領域。這種劃分自黑格爾在理論上予以普及化以來，就一直研討未絕，包括近些年來中國學界對此所進行的相關討論，都說明人們對此類問題的重視，以及它對相關學科的研究的重要價值。事實上，直到今天，盡管人們對于“國社二元結構”存在著各類不同的看法，包括是否要大力推進“第三部門”（theThirdSector）的發展，是否要推進社會中間層的發展，以彌補國社二元結構的不足，等等，但是，不容否認的是，國社二元結構，仍然是相關分析的基本框架。也就是說，國社二元結構，雖然陳舊，但并未過時。
同上述心理上的、經濟上的、政治上的、社會上的各類公私二元結構相對應，在法學上對于法律也有公法與私法的劃分，這主要源于法律所保護的利益有公益與私益之分。法律上的這種公私二元結構，對于整個法律制度和法律思想的展開，都是非常重要的。自從古羅馬著名法學家烏爾比安提出公法與私法的一般劃分標準以來，相關的討論就一直綿延未絕。其中的一些劃分標準，如主體標準、利益標準、權利結構標準等，都可以展開為具體的二元結構，關鍵是如何把這些有解釋力的標準融為一體。由于在法學上關于公法與私法的劃分，在兩大法系的認同度越來越高，且對于法學的發展已經起到了重要的作用，因此，對于法律上的公私二元結構，還應當做進一步的研究。無論是否主張在公法與私法之外還存在所謂“第三法域”，無論是否贊同公法與私法的劃分，都應當首先對公私二元結構，以及劃分的標準等問題做細致的研究，以免輕率地得出結論。
可見，只要存在公共欲望與私人欲望，就會存在與之相應的公益與私益，以及與其相對應的公權與私權、公法與私法、公共經濟與私人經濟、政府與市場、國家與市民等多種公私二元結構，這些二元結構為相關領域的研究確定了重要的前提和基礎。從而為解決認知和理論構筑問題提供了基本的模型。成為理論-認知層面的重要內容。
上述二元結構假設提供了一個理論研究的框架，它已經具備了托馬斯？庫恩所說的范式（Paradigm）的意義，對于經濟法的研究是很重要的。盡管經濟法學是新興的學科，但它也同樣要繼承法學中的一些共同的東西，這種理論上的二元結構同樣也是適用的。對此在后面還將探討。
（二）經濟-制度層面的二元結構
二元結構不僅在理論-認知層面存在，而且在其他層面也存在。其中，在經濟層面就存在著一系列二元結構，這些二元結構又影響到制度建設，從而使得相關的制度層面也存在著一系列二元結構，因而可以總稱為經濟-制度層面的二元結構。
經濟-制度層面的二元結構有多種表現，基于其重要性以及對法學、特別是經濟法學研究的重要價值，下面主要探討以下幾類：
1.城鄉二元結構
在經濟領域，存在著一系列的矛盾和問題，也存在著一系列的不平衡。這些矛盾著的兩個方面可以形成一系列的二元結構。其中，城鄉二元結構是比較重要的。
諾貝爾經濟學獎獲得者劉易斯（W？A？Lewis）早就指出，在發展中國家存在著突出的二元經濟結構問題，即城鄉二元結構問題。該問題表現在，如果城鄉在經濟和社會發展方面存在很大差距，就會在一定程度上影響到經濟和社會的發展，并帶來新的經濟和社會等諸多方面的問題。劉易斯的理論被認為是對發展經濟學的重要貢獻。事實上，經濟上的城鄉二元結構問題，確實是非?，F實也非常重要的問題，這對我國尤其具有現實意義。
我國是世界上最大的發展中國家，經歷了長期的農業社會發展和資本主義的不充分發育階段，是發展不平衡的人口大國。過去，突出的工農差別、城鄉差別、腦力勞動與體力勞動差別這三大差別，曾廣為人知，而其中的前兩類差別，基本上都可以歸于城鄉二元結構的差別，最后一類差別，實際上也在一定程度上與城鄉二元結構的存在有關。
隨著改革開放的深化，不平衡規律的作用更加凸現。在過去的幾十年，農村和農業已經為城市和工業作出了重要的、有時甚至是犧牲性的貢獻。雖然作為一種轉機，最初的改革也煥發了廣大農民的積極性，從而使勞動生產率大為提高，但畢竟由于諸多原因，近些年來出現了農民收入增長緩慢而又負擔過重，以及基層管理不當、違法、渙散等諸多問題。這些問題已經在很大程度上影響了中國的經濟增長和整體目標。因此，如何推進農村、農業的發展，提高農民的收入水平，實現公平與效率的兼顧，是非?，F實的問題，也是亟待解決的問題。
城鄉二元結構的產生和發展與國家的“區別式”的治理方式有關，即與國家對城鄉所實施的不同政策和制度有關。事實上，在古代社會，國家對于農村的統治是較為放松的。例如，從經濟層面來看，在自然經濟時代，國家的治理或國家與農民的關系，主要是通過稅收的形式體現出來的。在很多統治清明的時期，稅收負擔是比較低的，不僅存在“什一稅”，甚至有時稅負為“三十而一”。這比許多現代國家的稅負都要輕得多。在很長的一段歷史時期，限于統治的能力、需要，以及客觀的情況，國家的統治主要是到達縣一級，而其下的部分則主要是發揮民間的力量。這與近些年來學術界的相關研究是一致的。由此也產生了國家統治與民間治理之間的關系，從而產生了法學需要研究的國家法律規則與民間治理規范之間的關系。在這種延續至今的分級治理的格局下，中央政府在解決農村的很多問題時往往鞭長莫及，一些法律的實施也很難延伸下去，于是不得不搞各種形式的“下鄉活動”，其中也包括“送法下鄉”。此外，由于財政控制的松弛，較為現代的“稅收法定原則”很難貫徹下去，以致于農民負擔過于沉重，于是不得不進行號稱是農村第三次革命的“稅費改革”，以求把具有經濟法性質的財政法、稅法在農村也推行下去。
從成因上看，城鄉二元結構的存在，有經濟上的原因，也有體制等諸多方面的原因。它帶來的許多經濟問題和社會問題，有些是需要通過法律途徑來予以解決的，同時它也促進了新制度的形成和變遷。綜觀歷史和現實，恰恰是城鄉二元結構，帶來了制度上的二元結構或法律上的二元結構。
城鄉二元結構對于制度或法律上的二元結構的形成的影響，有多種表現。例如，它帶來了實質意義上的城市法與鄉村法的劃分。在歷史上，西方國家曾經有過莊園法、城市法等至少是名稱上的劃分，而從現代法制來看，現代法律實際上主要更適用于城市，更適用于工商業，而對于工商業不發達的農村往往是不太適用的。在農村，曾經和正在有大量非制定法的適用，它在客觀上推動了國家法與民間法、制定法與非制定法的區分，從而推動了法律或制度上的一系列二元結構的形成。
此外，經濟發展階段的差異所體現出的城鄉二元結構，也在很大程度上影響著具體制度的形成。從制度構成上看，同樣存在著二元結構的問題。例如，在我國的財政制度上，在工商業成分較高的縣級以上城鎮，國家財政的約束力、影響力還相對較強，并且至少在名義上各級政權的財政支出是由國家來予以保障的；但是，在農業成分較高的縣級政權以下的區域，國家的財政則基本上是不管的，而主要是由鄉級政府等基層組織自行解決，由此帶來了從基層政權民主建設到政權的合法性，以及官民關系、地方穩定、法治狀態等多方面的問題。與之類似，在稅收制度上，我國區分工商稅制和農業稅制，其中，工商稅制更主要地適用于工商業發達的城市，而農業稅制則主要適用于農業較為集中的鄉村。同時，在相關稅法的立法宗旨、側重點等各個方面，都突出地體現了城鄉制度的二元結構特征。
與上述財稅制度相近，金融制度同樣受到城鄉二元結構的影響。例如，在銀行體制方面，我國有工商銀行和農業銀行的類別，它們過去曾長期承擔政策性銀行的職能，這也是城鄉二元結構在銀行機構設置方面的體現。同時，在各類銀行和非銀行金融機構的設立和布點，業務領域、服務范圍等各個方面，也都體現著二元結構的特征。上述在財稅、金融制度方面的二元結構特征，在計劃制度中當然也突出地存在著。
另外，在市場規制方面，城鄉二元結構也有其影響。例如，由于城鎮的市場經濟更加發達，因而諸如反壟斷法、反不正當競爭法之類的市場規制法，主要也是在城鎮適用。這在一定程度上也有助于說明：為什么經濟法在適用范圍上客觀存在著城鄉差異的問題。由此也可以進一步說明：為什么大量的坑農害農事件屢禁不止-這與行政壟斷的存在、不正當競爭行為的普遍存在，以及市場規制法在農村不能有效實行等因素都有重要關系。這同樣也是城鄉二元結構影響經濟法適用的體現。
2.南北二元結構
與城鄉二元結構相類似，還存在著一系列發達地區與欠發達地區并存的二元結構。如南北二元結構，東西二元結構等。其中，世界范圍內的南北二元結構，就是一個突出的例證。發達國家較為集中的北半球與發展中國家較為集中的南半球，形成了國際經濟關系中著名的南北二元結構。
南北二元結構的存在表明，國家的發展是不平衡的，國家之間的競爭還將繼續存在。在不平衡的發展格局中，廣大的發展中國家如何爭取主動，如何采取較為一致的行動，爭取在確立競爭規則方面作出有利于自己的規定，是很重要的。尤其值得指出的是，發展中國家在國際經濟關系中處于弱者地位，對于弱勢群體的權利如何作出特殊保護，以維護實質公平，體現經濟法的一般精神，恰恰應當是國際經濟法的重要任務，因而相關保護制度的確立便非常必要。為此，在一些規則中，已經專門為發展中國家制定了保護性的規定，如“普遍優惠制”等，這是發展中國家不斷爭取的結果。但是，在世界經濟加速發展，經濟全球化迅猛推進的形勢下，發展中國家正處于一種很不利的地位，在發展中國家之間如何處理好競爭與合作關系，全面加強“南南合作”，也正面臨著一些新的問題和困難（這也是集體行動的邏輯或困難的體現）。因此，如何加強國際協調，并在本國經濟法的法制建設方面把國家協調的有利成果確定下來，甚為必要。
與上述的南北二元結構相關的是“東西二元結構”。東西二元結構存在于國際和國內兩個層面。其中，國際層面的東西二元結構，是由原來的計劃經濟轉為市場經濟的諸多國家，同傳統上實行市場經濟體制的諸多國家所形成的二元結構。由于在這些領域也存在著很多新的問題，因而也很值得研究。此外，國內層面的東西二元結構，即我國較為發達的東部地區與西部地區所形成的二元結構，涉及到區域經濟均衡發展、轉移支付、地區競爭、轉讓定價等諸多問題，而這些都與經濟法的制度建設有關，都是在經濟法研究中需要關注或需要著重加以解決的問題，因此它對經濟法的制度形成和法學研究都會帶來影響。
可見，無論是經濟層面的南北二元結構，還是東西二元結構，都是與區域經濟發展不平衡直接相關而形成的二元結構，而這些二元結構的存在，又會提出許多具體問題和需求，從而影響到國際和國內層面的經濟法律制度的形成和發展，并對整個經濟法研究產生影響。上述對于“地域”上的二元結構的認識，有助于在經濟法研究方面，打通傳統意義上的國內經濟法和國際經濟法的人為界限，從而可以在整體上進行更為全面的研究。
3.內外二元結構
上述的各類二元結構，與不同地域的經濟發達程度關系更加密切。此外，透過經濟活動與相關主體及其所在地域的關聯性，還可以發現在經濟層面上存在的“內外二元結構”。由于經濟包括國內經濟與國外經濟、內國經濟與涉外經濟、內部經濟與外部經濟，因此，在經濟層面存在著一系列由上述各種不同類型的經濟所構成的內外二元結構。下面分別略做探討。
從國內經濟與國外經濟的二元結構來看，一國必須首先發展好國內經濟，這是現代國家十分重要的任務。與此同時，現代國家又必須協調好國內經濟與國外經濟的關系，因為在經濟全球化的大趨勢下，在開放條件下，國內經濟與國外經濟已經越來越緊密地聯系在一起了，這不僅導因于市場主體的利益驅動，而且也導因于某些領域法律規則的趨同化在客觀上所起到的促進經濟交流的作用。事實上，在強調法制的時代精神感召之下，國內經濟需要一套法律制度（如民商法制度、經濟法制度等），同樣，國外經濟也需要一套相應的法律制度。由于國內經濟與國外經濟密切相關，因而對相關的國內經濟法制度于國際經濟法制度加以協調便非常必要。盡管兩類制度總會有許多的差異，但是在某些方面是可以融合或一致起來的。其重要途徑，就是把體現相關國家協調意志的有關國際經濟法規范，適當地轉化為國內經濟法規范。因此，國內經濟與國外經濟的二元結構的存在，對于國內與國際層面的某些法律規則的融合和溝通，對于現代通行的宏觀調控法和市場規制法等經濟法基本制度的形成，都起到了重要的促進作用。
隨著中國市場化進程的推進以及中國為融入世界經濟大潮而作出的種種努力，在國內經濟法的立法上，已經越來越在總體上強調：必須改變過去的經濟法制度中普遍存在的“內外有別”的狀況，代之以普遍實行的國民待遇（當然也不是毫無差別），從而使各類在中國土地上的市場主體，都能夠至少在形式上有一個基本上可以進行公平競爭的外部法律環境。這些立法努力，將使得內國的經濟法制度與涉外經濟法制度日益水融，兩者雖然仍在內外二元框架之下，但“交集”卻越來越大。從而使經濟法制度上的二元結構呈現出一種不對稱的狀態。
從內部經濟與外部經濟的二元結構來看，這種二元結構與特定主體的經濟活動聯系更為密切。內部經濟與外部經濟的劃分，與地域上的國內與國外并沒有直接的關系，而主要是與從事市場交易的主體是否存在某種關聯有關。因此，內部經濟也可稱為“內部市場”，外部經濟也可以稱為“外部市場”。通常，人們關注和討論較多的都是假定不存在關聯關系的外部市場，而對內部市場的研究則相對較少。特別是對內部市場經濟的法律規制問題，則探討較少。
所謂“內部市場”，是指組織體的內部機構、成員之間通過經濟活動而形成的市場。它是在“內部人”之間按照一定的“內部規則”從事交易活動而構成的市場。內部市場的存在，使市場經濟所要求的統一市場被分成了內部市場和外部市場，使市場主體所遵循的規則被分為“內部規則”和“外部規則”，這種內外有別的“二元分立”，對經濟發展和制度建設已產生了重要影響。
事實上，內部經濟的法律規制問題，恰恰是新興的經濟法不同于傳統私法的一個重要方面。它有助于更全面地認識經濟法的調整范圍（如經濟法是否調整市場主體內部關系，以及對內部關系應如何界定等），同時，也有助于完善經濟法具體制度方面的罅漏。轉（三）社會-文化層面的二元結構
社會-文化層面的二元結構，對于法律制度的形成和發展，對于研究經濟法的產生和發展等問題尤其具有意義。下面略做一點分析。
從傳統與現代的二元結構來看，傳統與現代的界定是非常重要的，它會由于人們對“現代”所做界定的不同而不同。如果把“現代”界定為一個時間概念，特別是二十世紀以來的時間段，則可以認為，傳統社會曾為一系列傳統部門法-民商法、行政法、刑法等-的產生奠定了基礎，而現代社會則為現代部門法-經濟法、社會法-的產生奠定了基礎。經濟法作為現代法，其與傳統部門法的重要差別就在于它是產生于現代社會，是為了解決現代社會產生的諸多現代問題才應運而生的。從而體現出突出的現代性〔3〕。特別是經濟法通過對宏觀調控關系和市場規制關系的調整，來實現對社會秩序、社會公益的保障，以及對社會弱者的保護，對社會本位的強調等，都體現出與傳統部門法的諸多不同。而傳統部門法，如民商法等，對于這方面的保障則很不夠。
此外，現代社會由于普行社會化大生產，分工更加細密，節奏更快，并且已經完成了梅因所說的“從身份到契約”的過渡，因而“陌生人社會”迅速形成，并在人們之間產生了一種“互賴而又互動”的關系。陌生人社會的主要問題就是信息偏在問題以及信任、信用等方面的問題，由此帶來了導致市場失靈的其他經濟問題和社會問題。而解決這些問題，確?，F代社會的效率與秩序，本身就是一種公共物品。在私人主體難以提供這種公共物品的情況下，就要求國家建立相應的解決此類問題的制度，調整在現代社會中形成的、同過去存在著很大不同的新型經濟關系。由于這些產生于現代市場經濟的新型經濟關系，是傳統部門法所未予預見和未能涵蓋的，從而也是其不能充分有效調整的，因此，建立不同于傳統部門法的新型法律制度，解決現代社會存在的新型的經濟問題和社會問題，便是客觀之需。于是，經濟法等現代法便應運而生了。這是在經濟法產生問題上的一種重要解釋。
從工商文化與農業文化的二元結構來看，由于不同的文化直接會影響到不同的制度的形成，因此，許多學者都關注文化對法律制度的產生流變的影響。事實上，工商文化是與大工業、社會化大生產以及商品經濟的發達直接相關的，而農業文化是與自給自足的自然經濟相聯系的，因而不同的文化實際上對應著不同的經濟發展階段，也可能在總體上對應著不同的歷史發展時期。在一個國家，由于地區經濟、社會發展的不平衡，兩類文化極可能同時存在。這種情況，不僅會影響一國在立法上的統一性，而且也會影響統一的立法在適用上的統一性。由于經濟法是產生于現代市場經濟，是在工商業高度發達的基礎上產生的，因此它主要是與工商文化相對應的，或者說在很大程度上對作為工商業中心的城鎮經濟更加適用，而對于工商經濟不發達的農村地區，其適用的空間和效果，都會受到很大的影響，這已經被近些年來相關的研究所不斷證實。就我國來講，經濟法的制定，不可能不考慮地區經濟、社會和文化的差異，不可能不考慮中國突出的二元結構；同樣，在經濟法實施方面，如何認識因文化上的二元結構所帶來的經濟法實施受挫的問題，也是值得深入研究的一個重要問題。因此，上述的二元結構對于分析經濟法的產生基礎以及所適用的時代等問題，都是很有裨益的。
以上從三個不同的層面提出和探討了二元結構假設問題，它對于經濟法學的研究具有基礎性和前導性的意義。但是，作為具體的經濟法研究，僅有共通性的二元結構假設還是不夠的，因而有必要在下面探討在經濟法學上有特殊價值的基本假設。
三、在經濟法學上有特殊價值的基本假設
在經濟法學領域，還有一些在研究上具有特殊價值的基本假設，它們立基于上述的共通性假設-二元結構假設，能夠為經濟法理論的建構提供更為具體的前提和方法，對于研究經濟法問題有更為直接的意義。這些特殊性假設主要有：
（一）雙手并用假設
雙手并用假設其實也是一個二元結構假設。其基本含義是，調節經濟或配置資源的手段有兩個，一個是市場的無形之手（通稱“看不見的手”），另一個是國家（或稱政府）的有形之手（實際上也是“看不見的”）。一個國家對于經濟的調節需要雙手協調并用。
雙手并用假設的思想不僅在體現在經濟理論上，而且在體現在憲法的規定之中。我國憲法修正案實際上已經默認了這一假設①。即要使市場在配置資源方面發揮基礎性作用，而國家則要在市場調節的基礎上發揮宏觀調控的作用。通過雙手假設，可以更清楚地說明在經濟學上長期爭論的政府與市場的關系問題，也有助于更好地說明在法律體系中的私法與公法的關系、民法與經濟法的關系等。事實上，經濟法上的一系列具體假設，主要是在雙手假設的基礎上展開的，它為相關問題的分析又提供了一個重要的分析框架。如果只是單用一只手來調節經濟，則在相應的法律形式上，可能只有民法或非現代意義的行政法，而不可能有現代意義的經濟法。恰恰是在現代國家雙手并用的情況下，才會產生協調雙手，解決其中可能存在的雙手失靈等不足的經濟法。
（二）兩個失靈假設
與雙手假設相一致，在經濟法理論上還有“兩個失靈”假設，或稱“雙手失靈”假設。它包括兩個方面，一個是市場失靈假設，一個是政府失靈假設。在運用市場的無形之手進行調節的情況下，隨著市場經濟向縱深發展，妨害競爭、外部效應、公共物品、信息偏在等問題也越來越突出，從而使市場調節的無形之手很難有效地發揮作用；與此同時，諸如公平分配、幣值穩定等問題，也是市場機制不能有效解決的，由此便提出了市場失靈的假設。市場失靈假設在經濟學界已得到了較為普遍的承認和應用。在假定存在市場失靈的情況下，市場機制本來在配置資源方面應起到的調節作用，在上述諸多領域卻不能有效發揮，因此，只能由市場以外的力量去加以彌補。而從總體上的能力、實力和現實可能性的角度來看，一般認為，由國家來解決上述市場失靈問題是更為合適，也更為現實的。從而，國家被推倒了歷史的前臺，開始了所謂的對私人經濟生活的“干預”或稱“介入”的新時代。
對于在市場失靈的情況下，是否必然導致國家的介入和彌補，學者的認識不盡相同。這主要是因為政府對資源的配置效果，在一些國家已經出現了許多的問題。由于信息不足、濫用權力、腐敗尋租、體制不健、多頭管理等諸多方面的原因，政府在資源配置上是低效的甚至是無效的，這被稱為政府失靈。也就是說，在某些領域，無論是市場機制，還是政府干預，在配置資源方面都是無效的或低效的。因此，是否要選擇政府配置，以及對于政府配置所產生的失靈問題如何來解決，是在市場失靈的情況下必須要直面的問題。而如果選擇了用政府配置來彌補市場配置，就應對政府配置資源過程中可能存在的各種失靈問題有總體上的把握，特別是應當分析導致政府失靈的具體原因，以便采取相應的解決對策。而對于政府失靈的原因，解釋是多個方面的。如公共選擇理論、理性預期理論等，都提出了各自的認識。這對于經濟法的研究也是非常重要的。
其實，要深入研究兩個失靈假設，必然涉及到失靈原因的探討。對于市場失靈的原因，經濟學界已經探討較多，并為相關的法學研究提供了一些重要的素材。從經濟法所要解決的基本問題或基本矛盾來看，個體營利性和社會公益性的矛盾，以及與此相對應的公平與效率的矛盾，是很基本的矛盾②。無論是在市場機制發生作用的領域，還是在政府干預的領域，這些基本矛盾都存在。在這些矛盾不能有效協調和解決時，必然會產生兩個失靈的問題。例如，在市場調節的領域是很強調個體的營利性，崇尚效率價值的，但如果由此忽視社會公益性、漠視公平價值，則必然會加劇壟斷、不正當競爭、侵害消費者權益的問題，必然會導致宏觀經濟失序，微觀經濟失范，經濟生活失真，從而使宏觀調控也很難有效進行。同樣，在政府配置資源的領域，如果政府的工作人員也強調自己作為個體的營利性，并把自己的收益凌駕于社會公益性之上，如果只強調本部門、本單位的經濟效率或經濟效益，而忽視整體上的經濟公平和社會公平，則必然會導致政府失靈。
此外，在研究兩個失靈假設的過程中，還會涉及到重要的公共物品假設等問題，從而使公共物品理論、外部效應理論等都會對經濟法學乃至整個法學的研究產生重要影響。
需要提及的是，兩個失靈的假設也導源于“有限理性假設”。根據有限理性假設，市場主體都是“理性的經濟人”，都在為自己的利潤或效用的最大化而努力。但是，其理性是有限的，因而并不能有效地抑制市場經濟波動，并不能解決市場調節的滯后性、盲目性等問題。同時，政府也同市場主體一樣，是“理性的經濟人”，但由于它并不能獲取全面的信息，并不是全知全能的，因而其理性也是有限的。此外，政府認識的局限性還體現在，政府也是由人來組成的，這些人也都是普通人，既不更好，也不更壞，因而在智力、道德等各個方面，同樣也不是完美無缺的。在這種情況下，如果再有自身的一些利益驅使，就極可能在配置資源方面產生低效率或無效率的情況，從而產生政府失靈。
事實上，即使假設政府的組成人員都是大公無私的，在道德上都是非常優秀的，但由于信息偏在問題的普遍存在，由于政府很難非常迅速地對瞬息萬變的經濟生活作出相應的調節回應，因而就非常容易導致政府失靈的問題。正因兩只手都有自己的缺欠，因而才需要雙手并用，才需要綜合協調。同時，也正是在這樣的框架之下，才有經濟法產生和發展的余地。
（三）利益主體假設
利益主體假設，即假定在經濟法上，各類主體都有自己的獨立利益，為了各自的利益，都會采取有利于自己的行動，都會努力使自己的利益最大化。從利益的性質來看，經濟法上的主體，可以大略分為國家一方（調制主體），以及與國家相對應的另一方（調制受體）。
上述的國家一方，要考慮國家（或政府）利益的最大化，同時，還要在一定程度上考慮社會公共利益，也要兼顧個人利益的保護。此外，從公共選擇的理論來看，在國家的各類機構中，組成這些機構的成員也有自己的利益。因此，利益實際上是多重的，涉及到復雜的、多層次的法律保障問題。
上述與國家相對應的另一方，從經濟意義上說，主要是市場主體（或稱之為“市民”），從社會意義上說，主要是社會成員或社會實體、組織等。這些主體都有自己的利益，都按照自己的理性去行事。只有肯定利益主體的存在，才可能有法律規制的可能性。
經濟法制度的實施必須盡量對各類主體的利益給予公平的、有效的保護，以實現各類主體利益的平衡。為此，在經濟法上，不僅要像傳統私法那樣更關注私人主體的利益，也不僅要像傳統公法那樣更側重于國家利益的保護，而且更要全面兼顧各類主體的利益，即不僅要在總體上兼顧國家與私人主體（企業、自然人等）的利益，也要兼顧各類主體的具體利益，這些具體利益表現為中央政府與地方政府的利益，大企業與中小企業的利益、經營者與消費者的利益，等等。由此使經濟法在法益保護方面又具有許多自己的特色。
（四）博弈行為假設
與上述的利益主體假設直接相關，既然各類經濟法主體都是利益主體，則必然要為實現自己的利益而采取相應的理性行動。而在行動的過程中，則可能采取合作的態度，也可能采取不合作的行為。不管怎樣，行動者都要既考慮自己的情況，又要考慮相關主體的情況，以求在互動的博弈過程中，努力實現自身利益的最大化。
經濟法主體之間的博弈可能存在于各個領域。它既可能在國家與國家之間，以及國家機關之間展開，也可能在國家與國民之間展開，還可能在市場主體之間展開。對微觀層面的主體行動進行博弈分析是很有價值的。
各類主體之間的行為，既然都屬于博弈行為，則參加博弈的主體就需要關注其他行動者是如何思考的。因此，對于各類主體而言，分析“別人的”預期是非常重要的，它直接關系到在博弈活動中的成敗得失。與此相關的一個重要假設，便是“理性預期假設”。該假設會提醒人們：任何主體都是有其理性的，特別是在經濟領域，當國家要采取某種行動時，必須要分析該行動所影響的主體將會如何思想、如何行動。而這對于確保國家的宏觀調控和市場規制的效果，從而對于確保經濟法的調整實效，都是非常重要的。
（五）交易成本假設
按照上述的利益主體假設和博弈行為假設，既然各類主體都是利益主體，因而必然會關注自己的產權，必然要求產權界定明晰，也必然會關注為取得產權和保護產權所花費的成本；同時，既然各類主體之間都在進行著博弈行為，則參加博弈的各方，便都會關注自己在博弈過程中的利益得失，而衡量在博弈過程中的利益得失的重要指標，便是交易成本的大小，或者是與其相對應的收益的多少。因此，在利益主體所從事的博弈行為過程中，交易成本是一個很重要的問題，由此便在博弈行為假設的基礎上提出了交易成本假設。
隨著近些年來學術界對產權經濟學或制度經濟學研究的深入，特別是法學界對法律經濟學認識的普遍提升，人們對于有關交易成本的基本理論已經耳熟能詳?；谠摾碚摚诮洕ǖ难芯可?，不僅要重視微觀主體或稱私人主體的交易成本問題，而且還要重視國家的交易成本問題，特別是國家與國民之間，以及國家機關內部的交易成本問題。同時，應重視本益分析方法在具體經濟法問題上的運用。
以上提出的五種基本假設，在經濟法研究方面有特殊的價值，它們具體體現了“二元結構”假設的要旨及其所包含的“非對稱性”，有助于學界在達成一些基本共識的前提下，把經濟法理論進一步向前推進。當然，以上僅是列舉了一些較為重要的基本假設，此外還可以有其他一些假設，但限于篇幅和需要，在此不再展開。
此外，提出上述假設本身并不是目的，重要的是要認識到假設的方法在經濟法學上的價值，以及如何將其用于經濟法研究。為此，還應研究各類假設在經濟法研究上的價值是什么，其相互之間是否存在內在聯系；同時，盡管前面在探討各類假設時也涉及到了經濟法學的相關問題，但仍然有必要對各類基本假設在經濟法研究上的應用問題做一些探討。
四、各類基本假設在經濟法研究上的價值及其應用
經濟法的研究需要有自己的前提，需要有學界所認同的一個大略的“基礎”，而基本假設的提出和確立，恰恰主要是為了解決這個問題。盡管認識需要不斷深化，因而對于“基礎”的認識也處于不斷的變動之中；盡管對于“基礎”本身的追求是否恰當也有不同的看法，但從研究的效率，從研究的整體推進的角度來說，對于基本假設這類較為基礎的問題，還是應當有明晰的認識。
在法學研究中之所以要提出或借助于上述的基本假設，就是因為這些假設最貼近于一般的個體、最能夠反映一般性的情況，與基本的人性、與市場行為的一般情況，也都最為接近。上述基本假設，大都來自經濟學（以及相關的社會學），而按照一代宗師馬歇爾的理解，經濟學是最貼近人類生活的③。正是在這個意義上，與經濟學密切相關的經濟法學的研究，或者是整個法學的研究，才需要借助于這些一般性的假設，發揮其在研究理論和實踐問題上的獨特作用，以解決法學研究方法不具有自足性，以及法學（而不是法律）與社會經濟生活的距離，比經濟學和社會學相對更遠的問題。由于法律畢竟只是一種“寫照”，畢竟總是存在著相對于現實的滯后性，并且，這種滯后性在片面強調“法制原則”的情況下還可能更加突出，因此，就需要通過借鑒，形成經濟法學上的基本假設，來拉近法學研究與現實的距離，以確保法學研究更有價值和生命力。
以上的探討表明，從直接的價值來看，上述各類基本假設為經濟法研究提供了一個基本的前提、框架、范圍和基礎，這也是上述假設被稱為“基本假設”的直接原因。它們對于進一步深入研究相關問題，有著重要的作用，特別有助于理論研究的深化。
此外，上述各類基本假設，實際上也為經濟法的研究提供了重要的研究方法，這也是其重要價值的體現。從研究方法上看，對于新興的、具有突出現代性的經濟法來說，尤其應當注意方法的綜合性，這本身也是必要的范式轉換。事實上，法學研究不僅不能只注重單純的“階級分析”，而且也不能僅注重單一的“權利義務分析”。今天的法學研究，尤其應當多注意從其他相關學科的研究成果中吸收營養，其必要性導因于法律調整領域的廣闊性以及學科之間的內在聯系。由于客觀的世界是普遍聯系的，法律調整的社會關系，與相關社會科學研究的社會關系存在著內在的聯系，因此，相關學科之間自然應當打通。特別是經濟學、社會學等學科，與各類主體的“微觀特點”更加接近，也更能反映人類的較為根本性的東西，因而往往可以作為法學的某些方面的研究基礎。而法學本身則更為“上層”一些，它需要通過相關學科的研究來發現和體現自我。
紐拉特曾指出，從科學史上看，假設總是會頻繁地產生和消失，沒有任何對它們進行排列的可能性〔4〕。但是，這并不影響對相關假設之間的內在聯系進行研究。作為一個走向成熟的學科，其基本假設應當至少在邏輯上是自洽的，并且應當在內在聯系上存在一致性。為此，有必要對上述各類基本假設之間的內在聯系做一些探討。這些探討，有助于更好地認識基本假設對于經濟法研究的價值，也有助于更好地認識其應用的問題。根據上述對各類基本假設的分類及其具體內容，可以發現各類假設之間在以下幾個方面的內在聯系：
首先，具有共通性的不同層面的二元結構假設，本身就存在著內在的聯系。對相關層面的概括，也僅具有源自不同視角的相對意義。其中，理論-認知層面，更主要考慮了主體的價值；經濟-制度層面，更主要考慮了地域或稱空間的影響；社會-文化層面，更主要考慮了實質上的不同時間的影響。
其次，具有共通性的二元結構假設，與在經濟法上具有特殊意義的其他假設也存在著內在的聯系。例如，在二元結構假設中，理論-認知層面的公私二元結構假設提供了一個非?；镜目蚣埽岛苏c市場的對峙，體現了不同主體的重要價值，從而為兩個失靈假設、利益主體假設、博弈行為假設等奠定了基礎；經濟-制度層面的二元結構假設，體現了空間發展上的不平衡問題，即提出了兩個失靈假設等各類假設產生的重要現實基礎，也是其他各類假設的現實體現；社會-文化層面的二元結構假設，主要體現了時間發展上的不平衡，它是其他相關假設產生的更深層次的現實基礎，同時，也是各類假設所需要面對的問題。
最后，在經濟法上具有特殊意義的各類假設，在其相互之間，也存在著內在的聯系。例如，從形式上看，兩個失靈的假設在經濟法理論上是很基本的，但兩個失靈假設作為一種“對結果的描述性假設”，又與雙手并用假設（這是對手段的假設）直接相關。而無論是兩個失靈假設，還是雙手并用假設，在更深層次上，它們都離不開利益主體假設和博弈行為。而在這兩個深層次的分別側重于主體和行為的假設中，又包含了理性預期假設、不確定性假設等，同時，它們還都與交易成本假設直接相關。
可見，上述各類假設是連為一體的，而不是各不相干的，從而它們可以成為經濟法研究的重要基礎性假設，使經濟法研究可以在此基礎上進一步展開。
同時，各類假設與一些具體分析方法的內在聯系也值得關注。例如，基本的二元結構假設，與系統論上的系統分析，特別是結構功能分析方法，以及整體分析方法等有關；雙手并用假設，也與系統論的思想和方法等有關；博弈行為假設，與博弈分析方法有關；利益主體假設，與利益平衡方法和政策分析方法有關，等等，從而使基本假設在經濟法研究方面有了更多的方法論意義，提高了基本假設在解決經濟法理論問題上的應用價值?，F略舉幾例予以說明：
1.從二元結構假設來看，它為經濟法提供了一個從心理到經濟，從政治到社會，從法律到文化的基本分析框架。在這樣的框架中，有助于人們認識經濟法究竟是公法，還是公法與私法交叉的混合法。事實上，二元結構的假設雖然較為宏觀，但它畢竟提供了分析框架的邊緣，從而使研究者能夠以一定的（雖然也可能存在模糊狀態）區域為“基地”進行研究。在公與私之間的模糊地帶，是否有所謂混合法或第三法域的存在空間，是否能夠存在與公法、私法相并列的社會法，人們的認識不盡相同。不過，根據二元結構的假設，結合客觀實際，從總體上說，一如往昔，我至今仍認為經濟法只能屬于公法，而不是屬于第三法域或社會法〔5〕。因此，二元結構假設有助于分析經濟法的性質問題。
2.從雙手并用假設來看，如果一國僅用一只手，就不可能產生經濟法。一方面，經濟法雖然要保障國家對經濟運行的調控，要保障國家對市場秩序的規制，但它并不是傳統的行政強制；另一方面，雖然經濟法的調整直接作用于市場經濟，并直接關系到市場主體的切身利益，但它畢竟不是單純的市場調節，更不是傳統的自由放任。雙手的協調并用，使雙手都能夠更揚其長而避其短，從而體現經濟法的調控與規制手段的特點，體現經濟法在調整手段上的特殊性。調控與規制所發揮出的調制功能，與傳統的市場調節與行政命令有著根本上的不同。事實上，雙手并用所體現出的合力，是對傳統的調節經濟方式所存在缺失的有力矯正。
可見，透過雙手并用假設，不僅有助于理解經濟法的產生問題，而且也有助于理解經濟法的調整手段、經濟法與其他部門法對市場經濟的綜合調整等問題，從而不僅有助于認識經濟法的獨立性，而且也有助于認識其與相關部門法的內在聯系。
3.從兩個失靈假設來看，該假設實際上在經濟法研究中已經占有重要地位。近些年來，經濟法學界一般都把市場失靈的存在作為探討經濟法產生和發展的必要性的重要起點。按照目前較為流行的理論，在市場失靈的情況下，市場機制本身無法解決資源配置的效率問題，因而就需要由國家來介入或稱干預。而國家介入的法律形式，則主要是經濟法。上述的解釋，是目前較為通常的解釋。這種解釋當然有其合理之處，但有些方面還有待于再進一步細化。從雙手并用假設來看，正是由于存在市場失靈，因而對經濟的調節才不能僅用市場調節這一只手，而是還要用國家調節這只所謂的“有形之手”。但是，在運用國家之手的過程中，可能會存在政府失靈的問題。而政府失靈的存在，主要導源于政府的失控。從現在影響較大的一些行政法理論來看，一般多是基于政府權力的不斷膨脹，才認為有必要強調對政府的權力作出限制。因此，在行政法理論中，全部的或部分的“控權論”主張，實際上得到了很多人的贊同。但經濟法不同于傳統的行政法，它不是單純地強調要限制政府的權力或國家的權力，而是要通過如何適度分權，以及如何適用合理的程序，按照經濟規律的要求，努力實現既定的經濟目標和社會目標。因此，經濟法必然會存在一些有特色的方面，并因而不同于傳統的行政法。
兩個失靈假設表明，經濟法不僅要通過政府對資源的配置來解決市場失靈的問題，而且也要通過相關的規范，來解決政府失靈的問題。兩個失靈的存在，對于經濟法產生和存續必要性的問題，有很強的解釋力。因此，兩個失靈假設，對于探討經濟法的發生論問題很重要。它更有助于說明經濟法產生和發展的必要性，更有助于認識經濟法不同于傳統部門法的特殊性。
4.從利益主體假設來看，在經濟法研究上重視各類主體的利益，真正關注不同主體客觀存在的利益，有助于認識經濟法調整方面的問題。只有充分地認識到國家利益、企業利益、個人利益；認識到社會公共利益與私人的獨特利益；認識到整體利益和局部利益，近期利益和長遠利益，一致的利益和沖突的利益，才能更好地在各類主體之間去平衡利益，才能讓各類主體更好地去代表和實現某一種利益。從規范的層面看，經濟法主要是規定和解決相關主體的權力或權利的問題，但從更深的層面上看，則是相關主體之間的利益如何協調和平衡的問題。利益既是經濟法得以產生和發展的重要動力，也是經濟法不斷完善的重要源泉。沒有代表特定利益的主體，沒有相應的利益主體假設，就無法說明法律的制定、完善的動力機制等相關方面。因此，利益主體假設，對于經濟法制度和理論的發展非常重要。
上面的一些舉例表明，經濟法學的各類基本假設，對于經濟法的理論研究和制度建設都很有價值。事實上，在理論研究領域，以上述的“二元結構”假設和其他各類假設為基礎，在經濟法理論上已經形成了一系列有自己特色的“二元結構”。例如，在調整對象理論上，存在著宏觀調控關系和微觀規制關系的二元結構；在體系理論上，有宏觀調控法和市場規制法的二元結構；在主體理論中，有調制主體與調制受體的二元結構；在行為理論中，有經濟調制行為與市場對策行為的二元結構；在責任理論中，有本法責任和他法責任的二元結構，等等。此外，在財稅法、金融法、競爭法等相關部門法理論上，也都存在著一些以上述相關二元結構為基礎的具體的二元結構。這些都是二元結構假設與其他假設應用的成果，對于增進經濟法理論的體系化或嚴謹度，形成內在和諧統一的“理論”，是很有價值的。
五、各類基本假設的局限性
前面探討的各類基本假設，盡管有重要的理論價值和應用意義，但也都存在著自身的局限性，對此也必須要加以分析，以求對基本假設做更恰當的定位。
上述基本假設的局限性，首先來自假設本身的局限性。由于這些假設更多地是源自其他學科的假設，許多假設不僅本身尚需要不斷地得到驗證，而且是否適合于法學研究，是否有利于推進法學研究，也需要隨著實踐的發展而不斷得到檢驗。
其次，二元結構假設的局限還體現在，它雖然已是各學科的學者都比較認同的，但并不是法學本身能夠有效證明的。限于自身的特點，法學要在很大程度上從其他相關學科吸取營養，其中也包括基本假設等。但在上述假設的可靠性和證實性方面，法學很難大有作為。這對假設方法的應用也可能會產生影響。
再次，各類假設都具有一定的相對性。為此，在運用這些假設的過程中，不應把各類假設絕對化。即應采行“相對論”，而不是“絕對論”。具體言之，一方面，上述這些假設作為經濟法的基本假設是否都合適，以及具有多大程度的可行性和必要性、恰當性，還有待于接受理論和實踐的檢驗，還需要接受時間的考驗，還有待于人們認識的日益深化。另一方面，上述各類假設實際上是提供了一系列的分析模型。這些模型的主要功用就是使分析更簡明，更有說服力，等等。而作為“模型”，其本身就是有局限性的。正是在這個意義上，任何理論都是有局限性的，任何觀點也都是一種“偏見”。為此，就應當以一種開放的、包容的、建設性的考慮，來看待各類基本假設。而在這些假設的基礎上，所能夠建立的理論框架，也才是可以不斷更新和不斷發展的。
例如，在對二元結構認識方面，并非要強調“兩極論”，即并非認為二元結構中只存在完全對立的兩極。事實上，在這兩極之間的過渡地帶往往是很重要的，按照中國的哲學思想，最可取的是“叩其兩端而取其中”的中庸之道。而要“取其中”，首先要知道其兩端，要以兩端為起點才能知道何為“其中”。但關鍵是現在的一些研究往往是不知兩端為何物，因而也就很難作到全面地認識相關問題。二元結構的假設，恰恰是要給出兩端、邊界，也就是給出進一步分析的基礎。
二元結構假設的相對性是很明顯的。例如，經濟層面的二元結構假設，曾經包括公共經濟與私人經濟、公共部門與私人部門、公共物品與私人物品等公私二元結構，而這些劃分并不是絕對的。在兩極中間還會存在一些混合的領域。例如，在公共部門與私人部門之間還會存在第三部門，在公共物品與私人物品之間，還可能有混合物品等。因此，二元結構只是提供了一個分析的基本框架或平臺，對于具體問題必須作具體分析。為此，哈耶克認為，把整個服務領域界分為公共部門和私營部門的業已為人們接受的二分法，是頗具誤導性的；對于一個健全的社會來說，在商業領域與政府治理之間（也就是在私營部門與公共部門之間-作者注）保有一個第三領域，即獨立部門（IndependentSector，即前述的第三部門）是至關重要的〔6〕。但是，能否因此否定二元結構的基本框架呢？能否因此如同一些論者引申出經濟法就應當以第三部門為依托，以社團為主要主體呢？恐怕至少在現實的條件下還不能。盡管第三部門也是很重要的，盡管社團也有其重要的價值，但誠如伯爾曼所認識到的那樣，自20世紀以降，教會早已不再構成對世俗權威的有效的、合法的抗衡力量了；在經濟和社會秩序內的商人和其他自治團體或行業的習慣，在立法和行政機構的控制下已經失去了效力〔7〕。
因此，盡管需要有第三部門的適度發展，盡管也需要對第三部門的壯大作出一些積極的倡導，但在現實中其地位無疑較為式微，無法和無力全面地替代國家，也無法真正成為社會公益的代表者。
除了二元結構的假設以外，其他的假設也都具有相對性，特別是在經濟法研究上有特殊意義的基本假設。這些假設，盡管在經濟學等領域都已經成為一些重要理論或重要假設，但是這些假設在經濟法的研究上是否完全適用，以及在多大的程度上有助于相關的研究，都還需要經過較長時間的考驗。
正因如此，對經濟法上的基本假設需要有一個全面的認識。尤其要認識到這些基本假設是經濟法理論展開的前提和基礎；這些基本假設不僅確定了經濟法所要解決的主要問題、宗旨、性質等問題，而且也確定了經濟法上的主要研究方法。而這種有針對性地確立起來的研究方法，對于確保經濟法研究的深入，是非常必要的。
「注釋
[1]我國憲法修正案第七條規定：“國家實行社會主義市場經濟”，“國家加強經濟立法，完善宏觀調控”。這些規定表明，我國已經在憲法上承認了市場經濟體制，因而也就承認了現代市場經濟體制中市場機制在配置資源方面的基礎性作用，以及在現代市場經濟條件下對于宏觀調控的普遍需求和不可或缺。
[2]經濟法調整所要解決的基本矛盾，同傳統部門法調整所要解決的基本矛盾是不同的。例如，民商法所要解決的主要是私人主體之間的私益沖突，而經濟法則要解決私益與公益之間的沖突，由此它們的調整方法、價值取向等會有所不同。
[3]在馬歇爾看來，經濟學是一門研究人類一般性生活事務的學問；它研究個人和社會活動中與獲取和使用物質福利必需品最密切相關的那一部分。參見馬歇爾：《經濟學原理》（上卷），商務印書館1983年版，第1頁。
「參考資料
〔1〕張鴻驪。科學方法要論[M].西安：陜西人民出版社，1998.127-128.
〔2〕〔4〕[奧]奧托·紐拉特。社會科學基礎[M].華夏出版社，2000.37-38.
〔3〕張守文。論經濟法的現代性[J].中國法學，2000.5.
〔5〕張守文。市場經濟與新經濟法[M].北京：北京大學出版社，1993.80，358，371.
法學家論文范文6
“成本—效益”的經濟分析觀點來看待“醉駕入刑”
經濟法學家認為，犯罪是一種規避市場的行為，有損于經濟的效率。因此刑法的作用就是要遏止這種規避行為，以使社會資源配置最佳并使財富最大化；為了達到這個目的，刑罰的強度要保持在適當的水平上?；诖耍白眈{入刑”可以改變了醉駕者的對醉駕行為的成本、效益觀念，實現法的效率?！白眈{入刑”前，“違法成本過低”是酒后駕駛現象屢禁不止的主要原因。確實，與發達國家相比，我國“醉駕入刑”前的立法對酒后駕駛處罰過輕。原有的《刑法》相關條文規定，只有發生了交通事故，出現了致人重傷、死亡或重大公私財產損失才能追究刑事責任。如果沒有造成實際損害，只能按照道路交通安全法的相關規定給予行政處罰。而按照我國的道路交通安全法的相關規定，像醉酒駕駛這樣嚴重的危險駕駛行為，如果沒有發生交通事故，最多只能處十五日以下拘留，二千元以下罰款。任何一個犯罪人都是一個“理性”的計算者，在實施犯罪行為之前，他會將犯罪的預期成本與預期犯罪收益進行比較，從而決定是否從事具有風險的犯罪行為。而對醉駕者本人而言，犯罪的收益在兩個方面，一個是飲酒后所獲得的幸福感，另一個是飲酒后直接開車避免代駕所省下的時間、精力。在“醉駕入刑”之后，任何一個醉駕者通過對比醉駕成本和收益，他必然會得出一個結論：醉駕的收益遠遠低于他應該付出的成本，因此不能醉駕。經濟法學家認為，刑事的懲罰決定于犯罪損害與查獲幾率?，F實中我國交通治理對醉駕者的處理，“違法的機會成本過低”也是必須考慮的一個現實問題。酒后駕駛者往往存在僥幸心理，認為自己以前飲酒駕駛從來沒有出過事，也沒有被抓過，而且也經?？吹狡渌司坪篑{駛。有了僥幸思想在作怪，駕駛者往往把酒后開車不當回事。我國交通運輸擁塞，警力嚴重不足，面對這么沉重的壓力和負擔，我國的公安機關往往不堪重負，真正的公正理的執法行為也就無法確切到位，不能做到有效率的查處醉酒駕車。意大利法學家貝卡利亞有一個著名的論斷：“刑罰的威懾力不在于刑罰的嚴酷性，而在于其不可避免性。”所以“醉駕入刑”并不在于給醉駕的司機多么大的刑罰，而在于使每一個醉駕的司機都能夠被處罰。這樣才能有效地遏制住醉酒駕車，維護法律的公平。在現實情況下，在醉駕查獲率不高同時，醉駕所造成的后果是非常嚴重的，因此有必要“醉駕入刑”，將醉駕的懲罰提高到一個相應的高度，才能震懾住存在心存僥幸的醉駕司機。
從社會與法的互動來看待“醉駕入刑”
拉丁法諺有一條格言“法律必有漏洞”，已制定的法律更多的是對過去生活經驗的總結，由于原有的法律不能長期適應社會的不斷發展，致使過去所立法規范逐漸與現時社會關系相脫鉤。隨著我國經濟的高速發展，機動車數量和駕駛員人數猛增，酒后乃至醉酒駕車的違法犯罪也日益增多，給社會和廣大群眾的生命財產造成了嚴重危害，這是以前立法者所未能預料到的。這種情況下，“醉駕入刑”適應社會需求成為填補原先法律漏洞的必然結果。在這個信息網絡爆炸的時代，醉駕個別案例如成都12•14特大交通肇事案、北京長安街醉駕案的慘痛后果能通過各種媒體迅速為廣大民眾知曉，人們對醉駕的危害認知達到了一個前所未有的高度，民意最終認可立法嚴厲打擊醉駕必要性，這直接推動了“醉駕入刑”。中國的傳統的酒文化源遠流長，在這種社會氛圍中很多醉駕者在酒桌上喝酒情非得已，經常為表現“心誠”而“喝好”、“喝倒”，這種庸俗的酒文化并不是“醉駕入刑”能根治的，它需要社會道德和文化的逐步熏陶和重塑。我們從“醉駕入刑”實施效果來看，“醉駕入刑”實施7個月來，全國共查處酒后駕駛機動車201153起，較去年同期下降44.5%。其中，醉酒駕駛機動車33183起，較去年同期下降43.7%。盡管已經取得突出的成效，但是我們更應該清醒地看到在“醉駕入刑”已為廣大人民所知曉的情況下，社會上仍然存在大量的醉駕行為，醉駕者明知道會觸犯刑律而仍然在所不惜，從這點可以看出傳統酒文化對人們思想的影響根深蒂固。如何抵制這種丑陋的醉酒文化，筆者認為日本的做法值得借鑒：日本對醉酒駕駛的“連坐”式處罰。對車輛提供者、酒水提供者以及同乘者一并問罪。法律規定，任何人不得向飲酒后有可能違反規定駕車的人提供車輛、酒類或勸其飲酒；任何人若知曉開車人已經飲酒，不得要求其開車送自己，也不得搭乘他所駕駛的車輛。法律要起到改變生活的落后、滯后的文化及習慣作用，就必須恰當地引導人們逐漸改變思想觀念，循序漸進。任何具體犯罪的出現都是由犯罪人個人因素和外界社會因素共同產生的，社會因素才是犯罪的決定因素。治理醉駕，僅僅入刑是不夠的，正如德國著名刑法學家李斯特說過“:最好的社會政策就是最好的刑事政策?！庇行У刂卫碜砭岂{車需要配套的措施，好的社會政策有助于從根源上預防犯罪。通過刑事手段制裁醉酒駕車犯罪,只是治標之策,而通過良好的社會政策從根源上鏟除醉酒駕車犯罪滋生的土壤,才是真正減少醉酒駕車犯罪發生的治本之策。在這里我們可以參考西方一些有意義的治理手段：德國、瑞典等國在孩子小學階段就強化交通安全教育；在波蘭、澳大利亞醉駕者被刊登上當地的報紙公示于眾；在美國，酒后開車者被強制在自己的汽車上安裝酒精敏感器，只要傳感系統監測到駕駛者酒精濃度超過一定值后，其執行子系統就會自動鎖死發動機，使之不能啟動。簡之，我們不能迷信僅憑“醉駕入刑”就能夠徹底解決醉駕問題，醉駕問題最終解決取決于社會綜合治理力度。
