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作者：劉銀燕 單位：河南商業高等?？茖W校會計系
民族傳統體育是人類不同歷史背景下的一種體育文化現象，在知識產權時代背景下民族傳統體育又被賦予新的內涵，它不僅具有體育、文化的雙重功能和價值屬性，而且還具有大眾性和精英性的雙重表現形式。21世紀，體育產業的市場化、商業化運作已成為一種普遍現象，體育知識產權已成為市場經濟主體的重要財富，民族傳統體育作為體育知識產權的重要組成部分，走向世界也已成為必然。目前，我國一些民族傳統體育項目己被列為競技體育項目，開始逐步走向國際競技舞臺。還有一些民族傳統體育項目也已融入全民健身運動，或者和當地民俗相融合，為地方文化和經濟發展做出了一定貢獻。然而，民族傳統體育產業的發展并不平衡，部分民族傳統體育項目處于自生自滅狀態，其發展前景令人擔憂。我國雖已采取了一系列的行政措施來保護民族傳統體育產業，而且在一定程度上也挽救了一部分優秀的民族傳統體育項目，但是，僅采用公法保護方式還不足以保護民族傳統體育知識產權權利人的利益。隨著市場經濟的高速發展，我國民族傳統體育產業的商業價值愈加凸顯，在利益的引誘下，某些發達國家和商業機構利用其知識產權優勢，肆意對我國民族傳統體育產業進行商業開發，賺取大量好處，嚴重地侵犯了知識產權所有人的權益。一般來說，民族傳統體育產業權利人大多處于弱勢，雖有保護民族傳統體育產業的意識，但自身擁有的資源和條件有限，往往力不從心。因此，為了更好地傳承與發展民族傳統體育產業，我國在原有傳統保護方式的基礎上，積極引入現行知識產權制度，就顯得尤為重要。
一、民族傳統體育知識產權保護中存在的問題
知識產權是人們對其智力勞動成果依法享有的權利，具有身份權和財產權雙重屬性，民族傳統體育知識產權除了具備上述知識產權的基本特征外，與現行的知識產權制度還存在著一定的沖突，尤其與《著作權法》、《商標法》、《專利法》存在著很大的差異，一定程度上來看，現行知識產權制度還不能夠有效地保護民族傳統體育知識產權，主要存在以下幾方面問題。
1．民族傳統體育知識產權權利主體認定相對不易
現行知識產權權利主體比較明確，一般由自然人、法人或其他組織構成。民族傳統體育大多已處于公有公知領域，其權利主體存在著不確定性和群體性特征，對其權利主體的認定比較困難，特別是當其受到侵犯時，往往缺乏明確的權利人主張相關權利，［1］導致其權利無法得到有效保護。民族傳統體育權利主體的不確定性特征，主要是由其創作主體、使用主體的不確定性導致的。許多民族傳統體育項目是由某個民族或群體在日常生活中創造出來的，一開始可能由某個人或某幾個人創作，但隨著社會發展、時代變遷，一代一代的傳承人不斷加入自己的創作，其內容與形式經歷多人的傳承后，出現了一定程度的創新，單個創作者的創作特點逐漸淡化甚至消失，逐步演變成為某民族或某個地區的作品。這也恰恰是民族傳統體育文化繁衍生息、世代相傳的重要原因。民族傳統體育事業發展的過程，正是創作者個體風格逐漸淡化、個體特征逐漸模糊，群體性風格、智慧、感情和特質逐漸顯現的過程，作品呈現出群體性特征，成為某一地區或民族的成果，再被后代群體演繹發展。民族傳統體育雖能通過有形的產品或一定的形式予以表達，但沒有人能夠將其與其他產品或表達形式截然分開，也幾乎沒有任何個人能夠單獨對其享有權益，其權利主體呈現出一定的復雜性，從而造成了現行知識產權制度在使用時對其確權的困難。
2．知識產權保護的時間界定相對復雜
在現行知識產權保護制度中，世界各國對商標權、專利權等知識產權的保護都設有一定時間期限，保護期限結束后就不再保護。民族傳統體育文化是世代延續的，經過時代的變遷和不同傳承人的發展演繹，尤其是在不斷使用和加工創作過程中變異新生，其經濟價值、娛樂價值等隨時間的推移逐漸增加，體現出歷史的傳承和文化的積淀，歷經積累而得以長期延續，在某種程度上它很難適用現行知識產權保護制度的期限要求。因此，有學者認為，某些民族傳統體育知識產權的保護不應規定期限，而應是無期限的，這在其他國家是有先例的，比如意大利，就是世界上首個使用知識產權法律制度來保護非物質文化遺產的國家。該國法律規定，無論何人以營利為目的使用民間文學藝術作品，都需經該國文化行政部門認可，并繳納一定費用，同時規定，民間文學作品作為非物質文化遺產受著作權法保護的期限不受限制。埃及法律也規定，國家是民間傳統文化的所有人，其知識產權保護的期限不應當受限制，另外還規定，民間傳統文化不應為個人所有，它是集體的智力成果，利用人應當按規定向國家繳納一定的使用費。
3．行政保護與知識產權的私權屬性存在沖突
目前，我國對民族傳統體育文化的法律保護主要以公法保護為主，對極具價值且瀕危的民族傳統體育項目，國家已采取了一系列行政法保護措施進行搶救性保護，形成了相對完備的行政法保護體系。2004年8月，全國人大常委會通過《保護非物質文化遺產公約》;2005年12月國務院頒布《關于加強文化遺產保護的通知》;在國務院公布的第一、二批非物質文化遺產名錄中，20%以上屬于少數民族傳統體育項目，共有300多項;一些地方立法機關和行政部門也先后頒布了一系列地方性法規和行政規章來保護該區域的民族傳統體育文化，如在《云南省民族民間傳統文化保護條例》中，就有對民族傳統體育文化保護的專門條款;《中華人民共和國體育法》第15條也規定，國家鼓勵、支持民族和民間傳統體育項目的發掘、整理與提高。但是，民族傳統體育文化濃厚的行政權介入與知識產權的私權屬性存在一定的沖突。根據世界貿易組織《與貿易有關的知識產權協議》(簡稱TRIPS)有關規定，知識產權主要是調整權利人的智慧成果所涉及的各種財產權或人身權關系，涉及的主要是一種私權利，而許多民族傳統體育文化大都已進入公共領域，無論從大眾的認識上看，還是從實際運用上來看，人們通常都可以自由使用，因此，它與現行知識產權相比，公權屬性顯得相對突出。從我國法律對民族傳統體育文化的保護方式上來看，如果單純以私權方式對其加以保護，則會對民族傳統體育文化的傳承與發展產生不利影響;若以公權保護方式對其進行法律保護，當權利受到侵權時，其合法權益又面臨無法有效地得到保護的窘境。因此，我國在民族傳統體育知識產權的保護中，存在著公權保護和私權保護的矛盾沖突。行政法保護主要是規范行政部門的行為，而對民族傳統體育知識產權的保護，從理論上來講，屬于民事范疇。因此，采用民法來保護民族傳統體育知識產權，從法律上來講，應該是更規范一些。#p#分頁標題#e#
二、民族傳統體育知識產權保護的理論基礎
1．我國民族傳統體育范圍界定
任何人類文化的產生和發展都是歷史演進的結果，民族傳統體育文化也是歷史和時代造就的結果，是不同歷史條件和環境下意志頑強的人類生存者的身體文化。它不僅具有獨特的健身、娛樂、競技、教育等功能，并為不同的時代所重視，而且還隨著不同歷史時期人們特定需求的變化呈現出豐富的表現形式和獨具特色的社會支持系統及價值觀念。不同歷史時期的政治、經濟和文化環境，總是復雜地糾纏在一起，影響著民族傳統體育的發展。一般認為，我國民族傳統體育是指56個民族在漫長的歷史進程中創造出來的具有一定民族品格和民族特征的體育項目。一是中華民族優秀傳統體育項目。主要有武術、圍棋、象棋、風箏、龍舟等。這類傳統體育項目，在我國大部分民族和地區都較為普遍，并不僅限于某個地區或某個民族范圍內開展，目前已成為全國性的正式體育比賽項目。二是民間體育項目。［2］如踢毽子、跳繩、拔河、舞獅、舞龍、氣功等。這類項目僅在民間廣泛開展，還不是國家性的正式比賽項目。三是少數民族體育項目。如維吾爾族的達瓦孜，朝鮮族的跳板，彝族的跳火繩，佤族的打陀螺，壯族的搶花炮等。這類體育項目僅在某些少數民族內部廣泛開展，但數目繁多，風格類型各異。以上只是對民族傳統體育的范疇所作的簡要分析，要全面把握民族傳統體育的概念，理解其內涵和外延，還需認真審視民族傳統體育發展的歷史。
2．民族傳統體育知識產權保護的理論依據
我們認為，民族傳統體育知識產權作為創造性智力成果，無論從維護商業道德還是從維護競爭秩序的角度出發，都應受到知識產權法的有效保護。知識產權制度之所以能夠得以規范和有效運作，其實是由多種理論共同支撐的結果。但從鼓勵發明創造，保護智力成果的角度來看，民族傳統體育知識產權保護的理論依據應當是基于自然權利理論、人格權理論和契約理論，除此之外還有許多相關的政策法規文件。
(1)自然權利理論
自然權利理論也稱勞動理論，它來源于英國著名學者洛克的勞動產生私權說。該理論認為，創造性智力成果是勞動者通過辛勤勞動而取得的發明成果或創造性作品，從道德上來講，勞動者對其智力成果應享有某種獨占的權利，私權至上是一般財產受保護的基礎。這一理論進而認為知識產權也是道德權利，而不應當是法定權利，即它的存在不取決于國家的承認，它是獨立地、自然地存在著，權利的授予只不過是履行國家權力認可程序而已?；谶@一理論建立起來的知識產權制度，其宗旨是保護創造者的利益，鼓勵創新，維護個人的獨立自主與安全。該理論在證明知識產權合理性的早期歷史中曾占據主導地位。
(2)人格權理論
人格權理論也稱非物質財產論，該理論注重智力成果創造者的精神權利，它認為知識產權是一種非物質性的無形財產，屬于精神產品。一件知識產品從研發到完成，傾注了勞動者的大量心血，甚至投入創造者生命的一部分或全部，融入了創造者的智慧，凝結了創造者的意志，體現了創造者的人格利益。同時，該理論還認為財產權可以轉移，而人身權則不能轉移，與人不可分割，屬于個人所有。人格權理論更強調勞動成果的思想性和權利人的本質性，它明確區分了知識產權的財產權和人身權，劃清了智力成果創作者的權利和成果所有人的權利。
(3)契約理論
契約理論認為，知識產權是智力成果創造者與社會公眾之間所形成的某種社會契約。智力成果創造者所獲得的物質和精神權益，是通過國家賦予其獨占權而享有的。對此，社會公眾可以通過有償使用原則利用知識產權所有人的智力成果并從中獲利，也可以通過合理使用原則無償使用公有公知領域的智力成果。契約理論認為，知識產權經過法定保護期后，就進入了社會公有領域，作為社會共同財富，公眾可以自由使用。向社會公開知識產權，對智力成果創造者而言，可以從社會獲得其智力創造中所支出的費用補償，甚至獲取更大的物質或精神利益;對社會而言，它可以增加更多新的知識財富，為科技創新和進步創造有利條件。契約理論不僅在很大程度上激勵有創造精神的人們不斷進行科技文化知識創新，同時也鼓勵其創新成果的公開。契約理論可以靈活解釋一切知識產權制度設計的規則，能給立法者以足夠空間，這在知識產權的保護期限以及權利限制方面表現得尤為突出。契約理論所主張的知識產權是權利人和國家之間的一種約定的理念，在現代各國專利法和版權法中都有體現。
(4)國內外有關政策法規文件對民族傳統體育知識產權的保護
目前，國內外對民族傳統體育知識產權的理論研究剛剛起步，還處于創始階段，但是，根據世界貿易組織、世界知識產權組織以及有關國家的政策法規，我們可以找到對其進行理論研究的依據。世界貿易組織《服務貿易總協定》(簡稱GATS協定)的有關條款對體育產業的保護作了規定，如1995年世貿組織發表的國際服務貿易分類中，體育服務被列為其第10類“娛樂、文化與體育服務”中的第110項。《埃斯特角宣言》第8條規定，民族傳統體育項目具有文化價值性，屬于文化遺產。20世紀六七十年代，世界知識產權組織針對發展中國家的情況，頒布了《突尼斯示范著作權法》，對民間文學藝術作品進行了保護。非洲知識產權組織為使民間藝術作品的知識產權受到有效保護，頒布了《關于保護民間文學表現形式以抵制非法利用和其他不法行為國內法律示范條款》。根據非洲知識產權組織規定的保護范圍，已故知識產權界泰斗鄭成思教授將民間文學作品歸納為六大項，其中，民族傳統體育列為第四項。有關專家通過大量的科學考察研究后認為，我國民族傳統體育是民間藝術作品，應當受到知識產權保護，因為它具有民族獨特性、技藝性、強身健體性和大眾傳承性?！吨腥A人民共和國著作權法》規定:“民間文學藝術作品的著作權保護辦法由國務院另行規定”。我國少林寺、太極拳已申報聯合國教科文組織設立的“人類口述和非物質遺產”，這說明我國對民族傳統體育知識產權的保護意識已開始增強。
三、我國民族傳統體育知識產權保護的完善
1．明確民族傳統體育知識產權的權利主體
為了有效保護民族傳統體育知識產權，在世界一些國家和地區的法律實踐中，都規定了其權利既可以歸屬公民、組織或集體，也可以歸屬民族、地方政府及國家。另外從民族傳統體育形成和傳承的規律來看，將相關權利賦予公民、民族、地方政府及國家也是合理的。#p#分頁標題#e#
第一，公民。從法律角度看，公民作為其權利主體不存在任何法律障礙。［3］我國優秀民族傳統體育文化源遠流長，其傳承人在對其前輩技藝的學習、掌握、表演的基礎上，或融入自己的技藝成分，或不斷搜集散落于民間的各種素材，再進行各種形式的藝術處理及藝術創新，使之不斷完善并世代傳承，最終形成的文化成果自然屬于創造性智力勞動，其傳承人自然應當享有發表權、署名權、一定的作品修改權以及獲得報酬的權利。當然，創始者也應當有署名權等權利。如陳氏太極拳，創始者為陳王廷，其傳承人為陳正雷。有的公民將民間的拳術動作套路進行搜集、整理、繪圖并出版發行，冠以太極拳、少林拳等拳名，將其歸為自己所有，一定程度上侵犯了他人的著作權、商標權等權益。我們以為，這樣的成果應另行命名，因為該作品不是由其本人獨立創造完成的，他不是作品創始人，其中整理繪圖權、出版權可以歸該作者享有，但署名權、所有權不能歸其所有，應歸拳術的創始者和傳承者所有。另外，公民作為創作主體的各種文字作品或口述作品，知識產權應歸公民個人享有，其中有明確作者的，作者或其法定繼承人是權利人，如華佗的五禽戲，楊氏、陳氏、孫氏太極拳等項目。
第二，組織或集體。群體性是民族傳統體育的本質特征，所以組織或集體可以作為民族傳統體育知識產權的權利主體。一般來說，民族傳統節日中體育風俗活動、宗教禮儀活動等與體育有關的項目，往往在某地區內世代傳承，該地區居民大都參與其中，群體性較強，因此，可以推定這些民族傳統體育項目屬于該群體，即特定區域內的所有民眾，而不是該區域內某個特定的個人或團體。如我國少林拳和武當劍歷經后人的不斷加工、創作、演繹和上千年的發展創新，融入了很多后世傳承人的智慧成果，對單個權利主體的認定比較困難，那么認定特定的組織和集體為其權利主體是比較恰當的。
第三，民族。少數民族傳統體育項目名目繁多，比較有代表性的有藏族響箭、彝族跳火繩、維吾爾族達瓦孜、朝鮮族跳板、壯族搶花炮等。其發明權、專利權、著作權、商標權等知識產權應歸特定的少數民族集體所有。若經過個人搜集材料、繪圖、整理后出版的，版權應歸個人享有。
第四，地區和國家。有的民族傳統體育項目在某區域內的幾個少數民族聚居區廣泛開展，歷經多年傳承，其出處和創作者都不能確定，也不為某少數民族特有，這種情況下，其所有權應歸當地政府。如西藏自治區、四川省、廣西壯族自治區等。國家作為權利主體大致有以下幾種:由國家出資、組織或委托有關人員創編的民族傳統體育項目;收集無明確作者的資料成為傳承人，如國家體育總局主編的二十四式太極拳;以中國、中華、全國命名的民族傳統體育項目，如中國武術、中國象棋等;有的體育項目如風箏、拔河、龍舟、圍棋等已融入各民族，普遍開展，并無明確作者，其知識產權也應歸國家所有。
2．針對不同情況確定適當的保護期限
多數學者認為民族傳統體育作為一個民族性或群體性的傳統體育活動，是本民族風俗習慣的體現，短時期內不會消亡。歷經幾千年的傳承和發展，其歷史和社會價值已不容忽視，尤其是其蘊含的精神和物質價值也將長期存在，因此，民族傳統體育知識產權的保護期限應不受限制。我們認為，我們可以借鑒奧林匹克知識產權根據權利主體的不同進行分類保護的做法，對民族傳統體育知識產權的保護期限依其權利主體的歸屬不同，分別采用相應的保護期限。對于權利主體屬于國家或民族的傳統體育知識產權保護期限可不受限制，對于權利主體屬于公民或某組織的，確定相應的保護期限，保護期限過后就不再保護，進入公有領域。這不僅有利于保證權利主體的合法權益，還可調動其傳承和保護民族傳統體育的積極性，進而有利于保護民族傳統體育的健康發展。
3．完善民族傳統體育知識產權的私權保護
完備的知識產權法保護制度是保護民族傳統體育知識產權的基礎。雖然我國目前己經形成了比較完整的知識產權法律體系，但民族傳統體育知識產權保護方面的專門法規文件卻幾乎沒有。在市場經濟高度發展的今天，國家應加大立法力度，吸收國內外有關民族傳統體育知識產權保護的優秀研究成果，從專利權、著作權、商標權、商業秘密權、外觀設計、地理標志、網絡電視轉播權等方面進行研究性立法。精心進行民族傳統體育知識產權保護的制度構建、程序管理、技術保護，不僅可以堵塞民族傳統體育知識產權流失的漏洞，完善市場經濟條件下民族傳統體育知識產權的使用機制，更重要的是，當權利主體被侵權后，可以在申訴過程中做到有法可依，更好地保護其合法權益。構建民族傳統體育知識產權保護制度，能為有效解決民族傳統體育事業在國內和國際的糾紛創造良好條件，為解決長期以來我國民族傳統體育領域的許多懸而未決的問題提供明確的法律依據。
