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私法自治論文范文1
近年來,違法違規強制拆遷事件此起彼伏:沈陽暴力拆遷、甘肅省蘭州市紅古區政府野蠻拆遷、“誰影響嘉禾發展一陣子,我影響他一輩子”的株連強制拆遷、北京野蠻拆遷等等,社會影響非同一般,而在我們對這些案件的社會影響進行感嘆的同時,我們也應該借城市私房拆遷問題反省一下我們的私法自治情況。
一、城市私房拆遷暴露出的法律問題
(一)私法自治應有的法律地位被行政管理所取代
城市私房是房屋所有人的所有物,是居民的基本生活資料,該所有權人對于其不動產所有權的合法變動應屬于民法領域的問題。而在房屋拆遷中拆遷人也通常是開發商和承包商,其在民法上的地位與被拆遷人是平等的,都具有獨立的法律人格,二者不存在任何隸屬關系。即使拆遷人是國家政府機關,它在拆遷活動中也應該以與被拆遷人平等的身份出現,因為該活動不是政治性活動,而是市民社會內部的活動。而我國現行法律中房屋拆遷被賦予的更多是行政管理色彩,各地的房屋拆遷管理多是先以“加強城市房屋拆遷管理、保障城市建設順利進行”為首要目的,而將“保護拆遷當事人的合法權益”置之其后。且由于我國的文化傳統是以國家為中心、以公法理念為傳統,因此公民通常忽視了房屋拆遷行為的私法性質,而行政管理人員也將政府的房屋拆遷活動看成政府的當然權利,從而導致了在房屋拆遷過程中私權退于公權之后,私法自治無法發揮其應有的作用,從而失去其應有的地位。
(二)民事主體意思自由被限制
私房所有人在進行民事活動的過程中本應享有意思表示的自由,有權根據自己的自由意思表示來變動其財產關系,但是在私房拆遷中,這種意思表示的自由卻受到了限制,而這種限制主要來自于公權力。我們可以把這種公權力看成是一種“脅迫”,只不過這種脅迫的表意人也許不是故意以某種現實性的危害直接威脅相對人為意思表示,而是相對人對表意人囿于傳統觀念而自發產生的一種心理恐懼,進而形成對危險存在的判斷,以至于非自由地為一定意思表示。
(三)虛假公益
房屋拆遷通常是對城市私房所有人的所有權行使的干預和限制,因此該行為通常被套以社會公益這件合法外衣,來抵制私法自治。但是從現實情況來看,并不是所有的房屋拆遷都具有社會公益性,不乏有很多的商業拆遷都混到了社會公益的“帽子”,如為了進行房產市場的開發、為了提高某一企業的生產能力而進行廠區擴建、抑或為了挽留住支柱企業而為其提供擴建和搬遷的便利等等,在這些情況下,拆遷并非具有直接的公益性,甚至可能根本不具備公益性,但是政府為了提高其工作業績,或者為了某個人的一己私利而賦予了這些項目以公益性。以上這些由城市私房拆遷暴露出來的法律問題都從不同的側面反映出了現代民法由個人本位向社會本轉變的過程中所產生的利益與價值上的沖突與矛,以及個人在權利的行使上受到的限制,私法自治在法中的基礎地位也在現實生活中逐漸被忽視。
二、私法自治應有的地位
(一)私法自治在近代民法中的地位
一般認為,私法自治是指在私法領域,每個人得依其自我意志處分其有關私法事務。[1]其實質在于民事生活領域的一切法律關系,由獨立、自由、平等的個人通過協商決定,國家不做干預,只在當事人發生糾紛不能解決時,國家才以法院的身份出面進行裁決,而法院進行裁決時仍然以當事人的約定為基準,不得對當事人的約定任意變更。
私法的精髓就在于“自治”,而民法的典型私法性決定了其精髓也必然在于“自治”。在近代民法中,民法的一整套概念、原則、制度、理論和思想體系,都是建立在對當時社會生活的兩個基本判斷之上的,即平等性與互換性,而相應的近代民法的理念———形式正義,以及民法的價值取向———法的安定性也都是基于這兩個判斷發展而來的。而私法自治的基本內涵通常包括私權神圣、身份平等、意思自由及過錯責任原則等內容,這正是對近代民法基本特征的反映,與近代民法的理念與價值相適應,因此私法自治在近代民法中具有不可取代的地位,是近代民法的根本原則。
(二)私法自治在現代民法中受到的限制
由于民法的物質基礎發生了變化,從19世紀末開始,人類經濟生活發生了深刻的變化,作為民法基礎的兩個基本判斷已經喪失,出現了嚴重的兩極分化和對立。與此同時,民法的理念與價值取向也相應的發生了變化———由形式正義轉向了實質爭議、由法的安定型轉向了法的妥當性。而民法的模式也發生了改變,變化最大的就是私法自治原則,該原則受到了多方面的限制,包括民法本身對它的限制及國家的限制。民法本身的限制主要是通過誠實信用原則、公序良俗原則、情勢變更原則等對私法自治進行限制;國家的限制則包括對民事法律關系主體平等性的重新審視、對弱勢群體的保護及對具體人格的擴張(如消費者權益保護法、勞動法等特別法對弱勢群體利益保護的傾斜)、以及借助公共政策與道德對個人絕對自由的否定(如權力不得濫用、所有權限制)等。
(三)私法自治應有的地位
盡管現代民法與近代民法比較看來,有很多轉變,但是二者卻并不存在兩個不同歷史時期法律類型之間的那種根本區別,“所謂現代民法是指近代民法在20世紀的延續和發展,可以說是現代社會的近代民法?，F代民法,是在近代民法的法律結構基礎之上,對近代民法的原則進行修正、發展的結果?！盵2]在現代民法中雖然對近代民法的私法自治有所限制,但是并沒有否定私法自治在民法中作為根本原則的地位,這些限制恰恰是人本主義哲學思想在民法中的制度落實,反映了民法對人的尊重,充分體現了民法的“以人為本”的制度設計初衷,其作用歸根結底還是為了更好地實現私法自治,為私法自治提供更好的環境與支持。因此無論是在近代民法還是現代民法中,我們都應該認識到私法自治在民法中的地位是無法為其他原則所取代的,它也許會因環境的改變在應用范圍上有所伸縮,但其根本地位不會改變,這是私法的精髓也是私法的要求。
三、對城市私房拆遷立法的私法自治復位
盡管私法自治在現代民法中受到了一定程度的限制,但是,其在民法中的基礎地位是沒有改變的,它依然是民法的根本原則。因此城市私房的拆遷,無論其目的是公益性的還是商業性的,都不應該偏離私法自治這個根本的原點。
(一)對私法自治、私權理念復位
私法自治論文范文2
關鍵詞：法律行為成立生效意思自治
民法上的意思自治原則，又稱私法自治原則，“指私人相互間的法律關系應取決于個人之自由意思。只要不違反法律之根本精神，個人之法律關系均可依其自己的意思，自由創設?！币馑甲灾卧瓌t強調尊重個人意思自由，當事人在從事民事活動時有權依自己的真實意志來決定自己的行為，不受其他任何主客觀因素的干涉。傳統民法上的法律行為則是與事實行為相對應的一個概念，事實行為屬非意思表示行為，而法律行為則是指民事主體以一定的意思表示發生民事法律后果的行為，“法律行為者，乃以發生私法上效果之意思表示為要素之一種法律事實也?！笨梢姺尚袨橐援斒氯擞幸馑急硎緸槠浔夭豢缮俚囊?。在我國民法中，并未采用“法律行為”這一傳統概念，而是在《民法通則》第54條定義了“民事法律行為”，按此定義民事法律行為是指民事主體設立、變更、終止民事權利和民事義務的合法行為，可以理解為指合法有效的法律行為，非法、無效的法律行為不在此列。需要注意，在法律行為的成立過程中當事人意思自治原則始終居于主導地位，而國家立法對于法律行為效力的規制則體現出限制民事主體意思自治方面的內容。本文從法律行為成立和生效的要件角度出發，對當事人意思自治原則及其限制問題分別作如下探討：
一、當事人意思自治原則貫穿于法律行為成立的全過程
如前所述，法律行為是指依據主體的意思表示才得以發生一定法律后果的行為?？匆豁椃尚袨槭欠癯闪?，系對該法律行為的“存在”之判斷、“有無”之判斷，屬一種事實上的判斷，這種判斷主要是看是否滿足法律行為足以成立所需的各項要件，如果全部滿足則法律行為得以成立，如不能滿足則不能構成法律行為。依行為本身性質的不同，成立法律行為的要件可分為一般要件和特殊要件，但無論何種性質的法律行為，在其成立的全過程都無不體現著當事人意思自治原則。
就一般的法律行為而言，其成立要件為三項，即當事人、標的和意思表示。這三項要素本身也是意思自治原則在實際民事活動中得以體現的必要條件，因為任何一種法律基本原則或精神要真正地運用于實踐當中，不依靠載體是無法實現的，而上述一般法律行為成立的三項要素即主體要素、客體要素和意志要素正是意思自治原則得以在實踐中體現的載體，是意思自治原則的血肉，缺少任何一個要素不僅無法成立一項法律行為，也不能體現當事人意思自治原則的本意所在，可以說，法律行為的成立是真正實現當事人意思自治的手段。在三項要素中，如果缺少標的要素，即只有當事人及其意思表示而沒有指向的對象，就只會發生當事人自己的表意行為而不會與外界發生法律聯系，當然也就不可能發生具體的民事法律后果；如果缺少當事人這一主體要素，法律行為沒有行為的實施者，更是成了無源之水、無本之木，無從談起行為的成立；如果缺少意思表示要素，主體的行為作用于標的只可能發生其自身的日常行為（如洗臉、刷牙等）和發生一定法律后果的事實行為（如拾得遺失物等），而不可能發生以意思表示為基本要素的法律行為，當然也就更不可能體現出意思自治原則了。可見，只有三項要素齊備時，當事人意思自治原則才能真正得以落實并指導當事人所實施的法律行為。例如，遺囑行為的成立，應由立遺囑人出于其真實意志就其財產處分作出書面、口頭等形式的遺囑，而不受任何人對其財產處分自由的干涉；在行使撤銷權、解除權等形成權的場合，當事人有權依其自己意志決定是否行使、如何行使相應的權利，不受其他人或因素的影響，這都充分體現了當事人的意思自治支配著其法律行為的成立。需要注意，一般法律行為的成立時間，應當是在當事人對標的作出意思表示之時。
特殊性質的法律行為之成立，首先也要滿足上述三項要素，因為這是任何法律行為成立所必須的。在此問題上可以理解為特殊法律行為的成立要件為當事人、標的、意思表示三項要素加上由該行為性質決定的特殊要素，相應地，特殊法律行為成立的時間亦應為行為滿足特殊要素之時（當然此前必須先滿足三項要素）。與一般法律行為成立相同，意思自治原則仍貫穿于該特殊法律行為成立的全過程。例如，在雙方或多方當事人簽訂合同時，僅有各方當事人針對合同權利義務內容（即標的要素）作出意思表示并不能成立合同法律行為，還需要各方的意思表示達到一致合同才得以成立，這里的意思表示一致即各方形成合意就是合同法律行為成立的特殊要素，而意思自治原則則體現為合同各方當事人在要約、承諾階段真實地表達內心意愿，任何一方不得將已方意愿強加給另一方，直至各方最終達成訂立合同的合意，合同得以成立；在要物合同成立的問題上，特殊要素不僅是各方當事人在具體權利義務上形成合意，還包括標的物的實際交付，在標的物實際交付時合同才能成立，如《合同法》第367條規定，保管合同自保管物交付時成立。此時標的物的交付應理解為當事人個人意志支配下的實踐，仍屬于意思自治原則的具體體現。
可見，無論是一般法律行為還是特殊法律行為，也無論是單方法律行為還是雙方或多方法律行為，其成立必須具備相關的要件，在法律行為的成立過程中，當事人意思自治原則無處不在，它指導著民事主體的具體行為，同時也保護著民事主體在從事民事活動時的基本利益，在排除他人不正當干涉、維護私法自治方面起到了積極作用，從這個意義上說，意思自治原則可謂是以調整私人之間法律關系為特征的民法之基礎、之根本。
二、立法對法律行為效力的規制意味著國家公權力對當事人意思自治原則的限制
當事人意思自治原則作為民法的基本原則之一，體現了在民事活動中積極維護主體利益的根本要求。然而，社會畢竟是由若干個體組成的，而個體間利益經常是對立的，個體對利益的無限追求決定了絕對強調個體意志自由必然會造成一部分個體利益的缺失，更重要的是會嚴重損害到社會公共利益，因此，出于維護社會公共利益的需要，國家必然需要對意思自治原則作出一定的限制。故在法律行為依當事人意思自治原則成立之后，國家通過立法對其效力予以規制，從而對當事人意思自治原則予以限制和約束，以更好地平衡個體之間的利益，更好地維護社會公共利益。從時間上看，判斷一項法律行為是否生效是在該法律行為成立之后方可進行；從性質上講，判斷法律行為是否生效，是對該法律行為的“合法”之判斷、“好壞”之判斷，是一種價值上的判斷。因此，法律行為的生效要件與其成立要件是相互對應的，一項法律行為在具備主體、標的和意思表示要素得以成立后，能否受到合法保護而發生其法律效果，就要看主體是否適格、標的是否合法確定、意思表示是否真實。一項有效的法律行為應當是主體適格、當事人意思表示真實、標的合法、確定、可能，這就是法律行為的生效要件，也就是我國《民法通則》中所規定的民事法律行為。另外，從構成上看，一項合法有效的法律行為必然要經歷在當事人意思自治原則指導下的成立過程與國家公權力介入后賦予其效力的生效過程兩個階段，因此一項有效的法律行為可以理解成是當事人意志與國家意志的有機結合。前述后一個過程即對法律行為效力進行確定的過程充分體現出國家公權力對當事人意思自治原則的限制，從法律行為生效要件的角度看，這種限制具體體現為：
1、法律行為因主體不適格而無效或效力未定。因主體不適格而導致法律行為無效的情形，主要包括無民事行為能力人實施的行為、限制行為能力人實施了不能獨立實施的行為以及不具備法律所要求的特殊資格的主體實施的相關行為（如學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體為他人提供保證的行為），以上法律行為都因違反了法律的強制性規定而歸于無效，這種無效是自始、當然、確定的不發生法律效力，意味著國家公權力對部分已成立的、主體不適格的法律行為效力的徹底否定，至于行為人意思表示及標的處于何種狀況在所不問。同樣是主體不適格，但出于加速經濟流轉速度和維持民事活動秩序穩定考慮，立法將限制行為能力人實施的需經法定人同意的行為、無權行為和無權處分行為的效力確定權則賦予了真正的權利人，即規定在權利人作出追認與否的意思表示前有關法律行為的效力處于不確定狀態，而權利人作出追認的意思表示時則使之成為有效法律行為，作出拒絕追認的意思表示時則使之成為無效法律行為。此時已依行為人主觀意思表示成立的民事行為能否生效已不由原行為人控制，而轉由權利人確定，應理解為權利人對原行為人的意思自治構成限制。
2、法律行為因主體意思表示不真實而無效或可變更或撤銷。依《民法通則》和《合同法》有關規定，在行為人以欺詐、脅迫手段或乘人之危使對方在違背自己真實意思情況下訂立的損害國家利益的合同行為歸于無效；惡意串通，損害國家、集體或第三人利益或以合法形式掩蓋非法目的的民事行為亦均屬于無效，上述情形均可看作是國家公權力因當事人意思表示不真實而對當事人合同行為效力的否定。而行為人以欺詐、脅迫手段或乘人之危使對方在違背自己真實意思情況下訂立的不損害國家利益的合同行為、重大誤解行為和顯失公平行為，相關立法則規定為可變更、可撤銷行為，如此規定實質上是賦予權利受害人以變更權或撤銷權，使其審時度勢決定使法律行為繼續生效還是予以變更后使之保持效力亦或撤銷后使之自始不發生效力，同樣也是出于加速經濟流轉速度和維持民事活動秩序穩定考慮，在形式上體現出權利受害人對施害人主觀意思表示的限制。
3、法律行為因標的違法、不確定或不可能實現而歸于無效。損害社會公共利益、違反法律禁止性或強行性規定的行為均屬于無效法律行為，而在標的不確定或不可能實現的場合，法律行為亦不會生效，因為標的不確定，就沒有了明確當事人權利義務范圍的前提；而標的不可能實現時，更是違背法律行為意在發生一定法律后果的本意所在。
4、對特殊法律行為生效時間的限制。一般而言，符合生效要件的法律行為在其成立之時即發生法律效力。而對于特殊性質的法律行為，其生效時間則滯后于成立時間，此時需滿足的生效條件即法律行為的特殊生效要件。如《擔保法》第41條規定當事人以其合法財產抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。此種情形下當事人所簽訂的抵押合同雖已依各方意思達成一致并且簽署，但該抵押合同要發生法律效力還有賴于有關部門的登記。
通過以上分析可以看出，法律行為的成立與生效是各自獨立的兩個階段，其中法律行為的成立系當事人依其意思表示針對一定標的所為的單方、雙方或多方行為，在此階段當事人意思自治原則居于絕對主導地位；而法律行為的生效則屬于國家公權力對已成立法律行為的合法性所作的價值評判，意味著對在成立過程中處于權威的當事人意思自治原則進行限制，經公權力評判后，一部分法律行為符合國家法律的法律行為得以保留并發生其效力，依當事人的意志發生預期的法律后果；另一部分法律行為則由于違背國家法律的要求而被否定其效力，當事人的意志不能發生預期效果?？陀^地講，片面、絕對地強調當事人意思自治原則和國家對私主體活動的干預都是不足取的，如何在保護私主體意思自治和維護社會公共利益之間尋求最佳契合點才正是國家通過立法對當事人意思自治原則進行限制的本意。
參考文獻：
①參見梁慧星著：《民法總論》，法律出版社2004年9月版，第156頁。
私法自治論文范文3
滌蕩心靈，發人深??！5月22日，美麗的西子湖畔，第二屆兩岸四地親子文化論壇暨親子教育研討會在國際嬰童之都杭州順利舉行。兩岸四地文化名人齊亮相，“面對面”地就“公民素質與親子文化”展開熱烈談論。大師們激揚現實、針砭時弊，人人觀點獨到，個個壯懷激烈，通過暢談“小公民大素質”，把脈親子文化的未來，為親子文化再續前勢，智領了親子文化新一輪的風向標。用貝因美董事局主席謝宏的話來說，親子文化是全人類共同的話題，也是兩岸四地共同的話題。公民素質、親子文化事關社會和諧、國家強盛、民族復興，所以必然成為社會的主旋律，文明的標桿。 左起：謝宏、李文、曹景行、劉羨冰
憂慮來自現實――親子文化缺失的現狀
“為什么受傷的總是孩子？”演講開篇就談及近期頻發的校園兇案、殺親案，謝宏對此深表憂慮。作為具有社會責任感的企業家，作為貝因美首席育嬰專家，作為一名父親，謝宏一針見血地指出這些現象的本質是社會個體因缺乏社會和家庭的關愛而導致的極端行為，是因親子文化缺失直接造成的社會悲劇。
談到社會問題體現的公民素質，臺灣著名學者李文有話說。她言辭犀利，一開腔就顯示出了強大的氣場。李文對國人的種種現狀進行抨擊，從熱點新聞富士康“十連跳”，講到她親見的隨地吐痰，再到飛機上的規勸當眾喧嘩，其熱辣的評論給浮躁的社會現實以當頭棒喝?！拔覀冞@一代可能沒救了，我們都盼望下一代能更好一點！”李文此話一出，語驚四座。
香港著名學者、資深傳媒人曹景行舉了兩個例子闡明社會問題與親子文化的關系：北京幾百個老人通宵排隊，為自己的孫輩們上優質幼兒園排隊拿號;家長從小護養孩子到進大學，為已經成年的孩子上大學作選擇?！斑@樣的孩子很難有獨立人格，更談不上公民素質?！辈芫靶械贸鲞@樣的結論。
擅以嚴謹的學術態度擺事實講道理的著名教育學家、原澳門特別行政區籌備委員劉羨冰言辭懇切，“不要請一個菲傭，買個電子游戲機就代替了父母教育”，“55%的市民從不看書，1/3的學生從不看書，這個問題也比較嚴重”。
有救沒救？――提升公民素質的著力點
“上梁不正下梁歪”，李文對家長道德教育、禮義廉恥的擔心不無道理。難道真的像李文說的那樣，如今的公民素質已陷入“絕境”，已無可救藥了么？嘉賓們就這一問題拉開陣勢各抒己見，無數發人深省的觀點在這里碰撞。那么該如何提升公民的素質，特別是讓小公民的大素質呢？我們共同聆聽這個時代值得關注的主流聲音。
央視著名主持人周洲為這個問題的答案定了一個基調：“我們這一代也不是沒救了，我們可以自救?！钡拇_，要做好親子教育，父母自身的言傳身教很重要，家長首先應以自己的優秀品德和正確的價值觀作為孩子的身先榜樣。謝宏先生認為這個問題的提出，說明大家都意識到了問題的嚴重性，那么家長更應首先做一個合格的家長。“老吾老以及人之老，幼吾幼以及人之幼”，親子教育應注入更多的愛，可以是無條件的但是是有原則的愛。
劉羨冰也認同這個觀點，認為既然大家都把公民素質提出來講，那就是尚有希望，倘若根本不值一提，那真是沒救了。她認為要更新教育觀念，以科學的態度，認真把所有的社會力量動員起來，灌輸正確的教育理念，才能讓下一代健康成長。
另外，劉羨冰還主張家庭教育更開放一點，比如澳門人就能把西方的自由、平等思想和中國儒家奇妙地結合?！叭耸菚x擇的，是可以不斷完善的，會選擇好的東西，摒棄不好的東西?！?/p>
曹景行則提倡讓孩子快樂、自然地成長，父母不要為孩子設計未來，不要以自己作為標準衡量孩子，不要剝奪孩子的快樂，讓孩子在正常的環境下成長，相信他們應該擁有更好的未來。曹景行還給出了一個最“應景”的建議：家長們可以把時下大熱的世博當成課堂，“把孩子的眼界打開，再不要被升學和考試所束縛”。
謝宏先生以育嬰專家的專業眼光、敏銳的洞察力，對如何提升公民素質，發揚親子文化進行了有力注解。他認為，親子文化最需要保留的是忠信仁愛，親子文化應提倡孝道向愛道轉化，愛應該是雙向的，開放的，父母應該用科學的生育、養育、教育方法培育好孩子的早期人格，那就是成功生養教的核心――“五個學會”，即：學會學習，學會生活，學會溝通，學會做人，學會做事。
有益的嘗試――親子文化進行時
作為國內嬰童行業的領跑者、中國親子文化的倡導者，2009年貝因美聯手浙江大學成立中國第一家親子文化研究中心，中國首部《親子文化藍皮書》以來，親子文化也以其多樣化的實踐方式正在成為社會主流文明的旗幟。
從貝因美策動萬戶家庭參與親子游計劃的落實，到新浪網的親子文化大討論不斷保持的熱度，再到全國各地不斷涌現的以“親子”為頭牌的各種服務門店的興盛，親子文化正潤物細無聲地滲透進社會的方方面面，助力了和偕社會的不斷推進。
在論壇的多元探討環節，來自浙江大學貝因美親子文化研究中心的蔣風冰報告了第一批研究最終設立的7大課題組，涉及哲學、社會學、教育學、語言學等人文社科交叉學科。這都是親子文化落地的有益探索。在未來的一年內，課題組還將在全國范圍內開展調研，并作深入的理論研究工作，研究成果將包活人類學影視片、中國親子文化調研報告、當代親子文化口述和個案集、理論研究報告等，為重建中國親子文化占領理論高地。
私法自治論文范文4
論文摘要：先決問題作為國際私法制度之一，理應為國際私法基本任務之實現服務。因此，先決問題的處理方法應以國際私法的基本任務為核心考量。具體而言，應在適用對之有管轄權的國家的沖突規范的原則下，綜合運用當事人意思自治原則、最密切聯系原則及公共秩序保留制度等，以確保先決問題的解決得以對國際私法基本任務之實現有所助益。
依據通說，所謂“先決問題(preliminaryquestion)又稱附帶問題(incidentalproblem)，是指一國法院在處理國際私法的某一項爭訟問題時，如果必須以解決另外一個問題為先決條件，便可以把該爭訟問題稱為‘本問題’或‘主要問題’(principalquestion)，而把需要首先解決的另一問題稱為‘先決問題’或‘附帶問題’。”[1](P130)而需要在國際私法中加以研究的先決問題應滿足以下構成要件：“首先，主要問題依法院國的沖突規則，適用外國法作為準據法;其次，該問題對主要問題來說，本身就具有相對的獨立性，可以作為一個單獨的問題向法院提出，并且它有自己的沖突規則可以援用;最后，依主要問題準據法所屬國適用于先決問題的沖突規則和依法院國適用于先決問題的沖突規則，會選擇出不同國家的法律作準據法，并且會得出完全相反的結論，從而使主要問題的判決結果也會不同。”[2](P224)
一、先決問題處理方法的理論紛爭
不斷有學者對如何處理先決問題提出主張，其中較具代表性的有以下幾種：
(一)主要問題準據法所屬國沖突規范說
該說認為，先決問題雖相對于主要問題具有獨立性，但它們畢竟是兩個緊密相關的問題。“對主要問題所適用者，既為外國法，而附隨問題又屬于主要法律關系之一部，且附屬于主要問題?！盵3](P252)因此，“只有依主要問題準據法所屬國的沖突規范來確定先決問題的準據法，才能避免把一起案件中密切關聯的問題人為地割裂開來，從而求得先決問題與主要問題協調一致的判決結果。”[4](P82)而且，這樣可以幫助“取得訴訟地國的法院和一個以上外國法院之間判決的一致?！盵5](P309)
(二)法院地國沖突規范說
該說認為，前述適用主要問題準據法所屬國沖突規范的方法所取得的所謂國際間一致，“是付出了重大的代價，即犧牲了內國的一致而得到的?！蓖瑫r，“有些先決問題自身性質決定其與法院地法聯系更緊密。比如婚姻、離婚及其他身份問題對法院地來說甚至比主要問題更具意義?！倍遥热幌葲Q問題相對于主要問題具有獨立性，可以作為一個訴訟單獨提出，其理應與主要問題的解決方法一樣，即“按先決問題本身的性質，依法院地國的沖突規范來確定其準據法”。[6]
(三)個案分析說
該說認為，上述兩種對先決問題的處理方法各有其不足，“準據法說犧牲了解決辦法的內在協調性，在法院地國要根據適用于主要問題的法律體系來承認或否認某種法律地位?！盵7](P6)“而法院地法說追求國內結果一致性的同時意味著導致國際判決的不和諧?！盵8](P435)并且，“附帶問題不能用一個機械的辦法解決，每個案件可以根據所涉及的特定因素來處理。附帶問題實在不構成單一的難題，有多少種出現附帶問題的情況，就有多少種難題?！盵9]
隨著國際私法理論現實注意傾向的發展，應當“將先決問題的法律適用不在立法中明確規定而留待在具體案件中個別解決”，[10](P494-495)“即看某一先決問題究竟是同法院地法還是同本問題準據法關系更為密切”。[11](P73)或“由法官根據國際私法的基本原則予以解決”。[12](P280)
(四)主要問題準據法所屬國實體法說
該說摒棄依沖突規范解決先決問題的做法，而轉向簡單的依據主要問題準據法所屬國的實體法解決之。[13](P433)并自稱其著眼于降低法院選法的復雜性，實為方便之舉。
(五)管轄權法院地國沖突規范說
該說認為，“先決問題有獨立于主要問題的法律地位，先決問題與主要問題之間不是一種從屬關系，而是一種并列關系。”[14](P103)因此，在各國立法或國際條約對國際民商事關系不同種類的爭議制定有相應的司法管轄權的情況下，先決問題應該和主要問題平行地確定各自的司法管轄權，“援用客觀上應該行使管轄權的法院地國的沖突法選擇其準據法”。[15]而且，“以管轄權為基礎，對先決問題的確定，進而對主要問題做出判決，一般較容易獲得相應國家的承認與執行?！盵16]
二、從國際私法的基本任務看先決問題的處理
諸多觀點的交鋒與爭鳴是先決問題學術魅力的體現。雖然以上這些學說在不同的國家和地區的司法實踐中得以應用，但找到一個最為合理可行的處理方式卻是更為現實而緊迫的問題。鑒于此，適時的反思上述諸種觀點以確立合理的處理方式，并在其指導下建構可行的先決問題處理規則是必要的。
筆者以為，先決問題并非孤立存在，而是作為國際私法法律體系之一部，與其他各種制度共同服務于國際私法基本任務之實現。這導致我們無法在脫離國際私法基本任務的情況下妄談先決問題的處理方式。
(一)國際私法的基本任務
傳統學說認為為適應調整涉外民商事法律關系之需要，國際私法之基本任務在于解決涉外民商事法律沖突。[17]筆者認為，法律之任務應在于協調不同主體間利益需求。具體到國際私法，其基本任務又因其國際性及私法性而衍生為協調不同國家(或曰法域)之利益及平衡不同私主體間的利益兩個方面。
1、以倡導平等的方式協調國家間的利益沖突
由于對一具體案件的處理涉及管轄權的確定及法律適用兩個方面，國際私法在協調不同國家間利益沖突時的平等原則理應貫穿于上述兩個方面。
在管轄權問題上，確定管轄權的原則包括屬地主義、屬人主義、專屬管轄及協議管轄等。[18](P22、427)各國立法往往在這些原則的共同作用下制定出本國的管轄權規范。而各國有關立法的差異必然導致國家間對國際民商事案件的管轄權出現沖突。雖然有一定數量的雙邊及多邊協定致力于統一規范行使國際管轄權，但現實是目前世界上還沒有一個在全部領域內普遍有效的國際管轄權處理規范，這使得國家間管轄權沖突仍將是一個長期存在的客觀狀況。而國際私法以平等方式協調國家間利益沖突必然要求在沒有普遍有效的國際管轄權規則的情況下，各國對其他國家對國際民商事案件的管轄權保有適當的尊重。這也是國家間利益得以協調的前提。
在確立了管轄權后，法律適用就成為處理國際民商事案件的首要考量。現代國際私法的發展早已放棄了單純對法院地法的推崇，并轉向在合理的情況下適用有關外國法律處理案件。但不可否認的是，由于各國社會倫理基礎、歷史傳統及法律文化的差異，其法律規范在某些情況下也大異其趣，竟至相去甚遠。在這種情況下，如仍運用依法院地國沖突規范援用來的準據法，勢必影響一國的公共秩序。是故，公共秩序保留成為必需。公共秩序保留，“是指根據本國的沖突規范指引應適用的準據法為外國法時，如果該外國法的適用或是對根據該外國法產生的權利的承認，違背適用國的國家利益或道德觀念時，適用國就以該外國法違背本國的公共秩序為理由，限制、改變或完全排除外國法的適用，或對由該外國法產生的權利的承認?！盵19](P81)這一制度的確立，在相當程度上保證了內國與外國的平等，有利于國家間利益沖突的協調。
2、以追求實質正義的方式平衡私主體間的利益沖突
國際私法之私法屬性，決定其基本任務必將包含平衡不同私主體間利益沖突之層面。而這國際私法平衡私主體間利益沖突，又以通過沖突規范援用準據法以確定當事人間權利義務關系為直接表征。
國際私法注重實質正義的價值追求表現在諸多領域，在此筆者僅就與本文相關的兩個方面略加闡述，即當事人意思自治原則與最密切聯系原則的廣泛適用。
“國際私法領域的當事人意思自治原則，是所謂‘私法自治’原則在法律選擇問題上的體現?！盵20]其最早于16世紀由法國國際私法學者杜摩蘭(Dumoulin)提出。其最初指“當事人可以自由選擇一個習慣法作為契約的準據法”。[21](P24)目前，當事人意思自治原則已經在合同、夫妻財產關系、繼承、物權、侵權行為、不當得利、信托以及司法管轄、國際商事仲裁等領域得到不同程度的應用。[22]可以說，擴張并泛化當事人意思自治原則的作用領域，是現代國際私法的發展趨勢之一。這種趨勢也因應了國際私法在平衡私主體間利益沖突過程中注重實質正義之實現的價值追求。
萌芽于薩維尼“法律關系本座說”的最密切聯系原則，“是指在選擇某一法律關系的準據法時，要綜合分析與該法有關的各種因素，確定一個地方或國家與案件的事實和當事人有最密切的聯系，就以該地方或國家的法律為法律關系的準據法?！盵23]由于最密切聯系原則蘊涵著公平、合理等理性因素，出于體現平位協調精神的考慮，強調對多元利益的分析，在一定程度上滿足了國際私法注意力由過去過分側重于形式正義轉移到了更加強調對實質正義的追求，其目前已在各國得到廣泛運用，并且，其適用領域也已擴及合同、侵權、撫養、國籍及住所的沖突、營業所的確定、區際沖突等許多方面。
(二)先決問題的處理方法
前文從合理分配國際民商事關系的管轄權、公共秩序保留制度、當事人意思自治原則及最密切聯系原則等幾個方面分析了國際私法基本任務的實現途徑。筆者以為，在這四個方面中，管轄權的分配居于最核心的地位。因為：
首先，管轄權是一國處理有關國際民商事法律關系的前提條件。如果一國不具有對該法律關系管轄權，那么其法院根本無權對該民商事關系中的具體權利義務表達意見，即使勉強表達，也無法得到有關國家的承認與執行。其次，管轄權問題將直接影響國際民商事法律關系當事人的權利義務。目前，世界各國的沖突規范尚不統一，即使對同一條沖突規范各國也可能存在不同理解。不同的沖突規范或對沖突規范的不同理解必然援用不同的準據法，這將直接影響對具體法律關系的處理結果，從而影響具體當事人的權利義務安排。
筆者認為，在處理國際私法中的先決問題時，必須首先考慮是否具有管轄權，只有恰當的管轄權安排，才有可能對先決問題適用恰當的準據法，并對主要問題作出恰當的認定。所以，筆者主張對先決問題的處理應以適用對之具有管轄權的國家的沖突規范為原則。
當然，單純的強調適用對之具有管轄權的國家的沖突規范還不足以應對先決問題的復雜情況，我們在確定先決問題的處理方法時，應在適用對之有管轄權的國家的沖突規范的原則下，綜合運用當事人意思自治原則、最密切聯系原則及公共秩序保留制度等，以確保先決問題的解決得以對國際私法基本任務之實現有所助益。
三、處理先決問題的具體規則
前文分析得出，我們應以有管轄權的法院地國的沖突規范來確定先決問題的準據法為原則，但由于其將會把管轄權問題引入先決問題的法律適用領域，因此，為便于實務操作，有必要輔之以對當事人意思自治原則、最密切聯系原則及公共秩序保留制度的考慮，從而對這一原則進一步細化，形成切實可用的處理規則。筆者在此嘗試從以下方面理解這一規定。
首先，將先決問題劃分為兩類：一類是已經經法院作出判決或經仲裁庭作出裁決的;另一類則是尚未有相關判決或裁決的。
其次，在第一類先決問題中，還可能出現兩種情況：
第一種情況是該先決問題的有關判決或裁決是由法院地國法院或仲裁庭作出，在這種情況下，審理主要問題的法院可以當然地認定法院地國是對該先決問題有管轄權的國家，并認定對該先決問題的判決或裁決是依據有管轄權的法院地國的沖突規范所援用來的準據法而作出，從而援引先前存在的關于該先決問題的判決或裁決認定有關事實。
第二種情況則是該先決問題的有關判決或裁決是由法院地國以外的國家的法院或仲裁庭作出，對這種情況下先決問題的處理方法就要視該判決或裁決是否得到法院地國的承認和執行而有所不同。如果該判決或裁決已經得到法院地國的承認或執行，則根據國際上關于承認和執行的一般規定，該判決或裁決具有等同于法院地國判決或裁決的效力。基于前文分析，審理主要問題的法院可以依據該判決或裁決來認定有關先決問題的事實。如果該判決或裁決尚未得到法院地國的承認或執行，審理主要問題的法院就需要依據有關管轄權的規定審查作出該判決或裁決的法院或仲裁庭是否對該先決問題享有管轄權，若享有，則可據此判決認定有關先決問題;若不享有，則可視該先決問題為未有相關判決或裁決。
再次，關于第二類先決問題，即尚未有相關判決或裁決的先決問題，其當事人的權利義務關系還處于不確定狀態。對于這一類先決問題，法院可依下列規則處理：
如果根據法院地國法律規定允許當事人協議選擇法院，則可允許當事人協議選擇審理主要問題的法院管轄有關先決問題。在這種情況下，審理主要問題的法院因當事人的協議而取得管轄權，受案法院可以根據法院地國沖突規范處理先決問題并就主要問題作出判決。另外，若當事人在協議選擇了審理主要問題的法院作為對先決問題的管轄法院的同時也對適用于先決問題的法律達成一致，則在法院地國法律許可的前提下，法院應當尊重當事人的選擇。
在法院地國的法律不允許當事人協議選擇法院，或當事人未就選擇管轄法院達成一致的情況下，則由法院查明對該先決問題享有管轄權的國家，如果僅有一個國家存在管轄權，則可適用該有管轄權國家的沖突規范處理有關先決問題。如果存在多個國家享有管轄權，而其中有法院地國的，則審理主要問題的法院應適用法院地國的沖突規范確定準據法處理先決問題;若所有有管轄權的國家均為法院地國以外的國家，并且其中有一個國家與法院地國間存在相互承認和執行法院判決的協定的，則適用該國家的沖突規范;若不存在對先決問題具有管轄權的國家，或者在有管轄權的國家中有兩個或兩個以上的國家與法院地國間存在相互承認和執行法院判決的協定的，再或者沒有一個國家與法院地國間存在這種協定的，則審理主要問題的法院應根據最密切聯系原則挑選一個與先決問題存在最密切聯系的國家而適用其沖突規范。
最后，由于國際私法的特點，存在若適用有管轄權的法院地國沖突規范而援用來的準據法處理有關先決問題將可能違背審理主要問題的法院地國的公共秩序的情況。如果發生此種情形，則審理主要問題的法院得排除對先決問題有管轄權的法院地國沖突規范的適用，轉而適用其本國的沖突規范援引而來的準據法處理有關先決問題。
私法自治論文范文5
論文摘要：先決問題作為國際私法制度之一，理應為國際私法基本任務之實現服務。因此，先決問題的處理方法應以國際私法的基本任務為核心考量。具體而言，應在適用對之有管轄權的國家的沖突規范的原則下，綜合運用當事人意思自治原則、最密切聯系原則及公共秩序保留制度等，以確保先決問題的解決得以對國際私法基本任務之實現有所助益。
依據通說，所謂“先決問題(preliminary question)又稱附帶問題(incidental problem)，是指一國法院在處理國際私法的某一項爭訟問題時，如果必須以解決另外一個問題為先決條件，便可以把該爭訟問題稱為‘本問題’或‘主要問題’(principal question)，而把需要首先解決的另一問題稱為‘先決問題’或‘附帶問題’。”[1](p130)而需要在國際私法中加以研究的先決問題應滿足以下構成要件：“首先，主要問題依法院國的沖突規則，適用外國法作為準據法;其次，該問題對主要問題來說，本身就具有相對的獨立性，可以作為一個單獨的問題向法院提出，并且它有自己的沖突規則可以援用;最后，依主要問題準據法所屬國適用于先決問題的沖突規則和依法院國適用于先決問題的沖突規則，會選擇出不同國家的 法律 作準據法，并且會得出完全相反的結論，從而使主要問題的判決結果也會不同?！盵2](p224)
一、先決問題處理方法的理論紛爭
不斷有學者對如何處理先決問題提出主張，其中較具代表性的有以下幾種：
(一)主要問題準據法所屬國沖突規范說
該說認為，先決問題雖相對于主要問題具有獨立性，但它們畢竟是兩個緊密相關的問題?！皩χ饕獑栴}所適用者，既為外國法，而附隨問題又屬于主要法律關系之一部，且附屬于主要問題。”[3](p252)因此，“只有依主要問題準據法所屬國的沖突規范來確定先決問題的準據法，才能避免把一起案件中密切關聯的問題人為地割裂開來，從而求得先決問題與主要問題協調一致的判決結果?！盵4](p82)而且，這樣可以幫助“取得訴訟地國的法院和一個以上外國法院之間判決的一致?！盵5](p309)
(二)法院地國沖突規范說
該說認為，前述適用主要問題準據法所屬國沖突規范的方法所取得的所謂國際間一致，“是付出了重大的代價，即犧牲了內國的一致而得到的?！蓖瑫r，“有些先決問題自身性質決定其與法院地法聯系更緊密。比如婚姻、離婚及其他身份問題對法院地來說甚至比主要問題更具意義?！倍?，既然先決問題相對于主要問題具有獨立性，可以作為一個訴訟單獨提出，其理應與主要問題的解決方法一樣，即“按先決問題本身的性質，依法院地國的沖突規范來確定其準據法”。[6]
(三)個案分析說
該說認為，上述兩種對先決問題的處理方法各有其不足，“準據法說犧牲了解決辦法的內在協調性，在法院地國要根據適用于主要問題的法律體系來承認或否認某種法律地位?！盵7](p6)“而法院地法說追求國內結果一致性的同時意味著導致國際判決的不和諧?！盵8](p435)并且，“附帶問題不能用一個機械的辦法解決，每個案件可以根據所涉及的特定因素來處理。附帶問題實在不構成單一的難題，有多少種出現附帶問題的情況，就有多少種難題?！盵9]
隨著國際私法理論現實注意傾向的 發展 ，應當“將先決問題的法律適用不在立法中明確規定而留待在具體案件中個別解決”，[10](p494-495)“即看某一先決問題究竟是同法院地法還是同本問題準據法關系更為密切”。[11](p73)或“由法官根據國際私法的基本原則予以解決”。[12](p280)
(四)主要問題準據法所屬國實體法說
該說摒棄依沖突規范解決先決問題的做法，而轉向簡單的依據主要問題準據法所屬國的實體法解決之。[13](p433)并自稱其著眼于降低法院選法的復雜性，實為方便之舉。
(五)管轄權法院地國沖突規范說
該說認為，“先決問題有獨立于主要問題的法律地位，先決問題與主要問題之間不是一種從屬關系，而是一種并列關系?！盵14](p103)因此，在各國立法或國際條約對國際民商事關系不同種類的爭議制定有相應的司法管轄權的情況下，先決問題應該和主要問題平行地確定各自的司法管轄權，“援用客觀上應該行使管轄權的法院地國的沖突法選擇其準據法”。[15]而且，“以管轄權為基礎，對先決問題的確定，進而對主要問題做出判決，一般較容易獲得相應國家的承認與執行?！盵16]
二、從國際私法的基本任務看先決問題的處理
諸多觀點的交鋒與爭鳴是先決問題學術魅力的體現。雖然以上這些學說在不同的國家和地區的司法實踐中得以應用，但找到一個最為合理可行的處理方式卻是更為現實而緊迫的問題。鑒于此，適時的反思上述諸種觀點以確立合理的處理方式，并在其指導下建構可行的先決問題處理規則是必要的。
筆者以為，先決問題并非孤立存在，而是作為國際私法法律體系之一部，與其他各種制度共同服務于國際私法基本任務之實現。這導致我們無法在脫離國際私法基本任務的情況下妄談先決問題的處理方式。
(一)國際私法的基本任務
傳統學說認為為適應調整涉外民商事法律關系之需要，國際私法之基本任務在于解決涉外民商事法律沖突。[17]筆者認為，法律之任務應在于協調不同主體間利益需求。具體到國際私法，其基本任務又因其國際性及私法性而衍生為協調不同國家(或曰法域)之利益及平衡不同私主體間的利益兩個方面。
1、以倡導平等的方式協調國家間的利益沖突
由于對一具體案件的處理涉及管轄權的確定及法律適用兩個方面，國際私法在協調不同國家間利益沖突時的平等原則理應貫穿于上述兩個方面。
在管轄權問題上，確定管轄權的原則包括屬地主義、屬人主義、專屬管轄及協議管轄等。[18](p22、427)各國立法往往在這些原則的共同作用下制定出本國的管轄權規范。而各國有關立法的差異必然導致國家間對國際民商事案件的管轄權出現沖突。雖然有一定數量的雙邊及多邊協定致力于統一規范行使國際管轄權，但現實是目前世界上還沒有一個在全部領域內普遍有效的國際管轄權處理規范，這使得國家間管轄權沖突仍將是一個長期存在的客觀狀況。而國際私法以平等方式協調國家間利益沖突必然要求在沒有普遍有效的國際管轄權規則的情況下，各國對其他國家對國際民商事案件的管轄權保有適當的尊重。這也是國家間利益得以協調的前提。
在確立了管轄權后，法律適用就成為處理國際民商事案件的首要考量。 現代 國際私法的發展早已放棄了單純對法院地法的推崇，并轉向在合理的情況下適用有關外國法律處理案件。但不可否認的是，由于各國社會倫理基礎、 歷史 傳統及法律文化的差異，其法律規范在某些情況下也大異其趣，竟至相去甚遠。在這種情況下，如仍運用依法院地國沖突規范援用來的準據法，勢必影響一國的公共秩序。是故，公共秩序保留成為必需。公共秩序保留，“是指根據本國的沖突規范指引應適用的準據法為外國法時，如果該外國法的適用或是對根據該外國法產生的權利的承認，違背適用國的國家利益或道德觀念時，適用國就以該外國法違背本國的公共秩序為理由，限制、改變或完全排除外國法的適用，或對由該外國法產生的權利的承認。”[19](p81)這一制度的確立，在相當程度上保證了內國與外國的平等，有利于國家間利益沖突的協調。
2、以追求實質正義的方式平衡私主體間的利益沖突
國際私法之私法屬性，決定其基本任務必將包含平衡不同私主體間利益沖突之層面。而這國際私法平衡私主體間利益沖突，又以通過沖突規范援用準據法以確定當事人間權利義務關系為直接表征。
國際私法注重實質正義的價值追求表現在諸多領域，在此筆者僅就與本文相關的兩個方面略加闡述，即當事人意思自治原則與最密切聯系原則的廣泛適用。
“國際私法領域的當事人意思自治原則，是所謂‘私法自治’原則在法律選擇問題上的體現。”[20]其最早于16世紀由法國國際私法學者杜摩蘭(dumoulin)提出。其最初指“當事人可以自由選擇一個習慣法作為契約的準據法”。[21](p24)目前，當事人意思自治原則已經在合同、夫妻財產關系、繼承、物權、侵權行為、不當得利、信托以及司法管轄、國際商事仲裁等領域得到不同程度的應用。[22]可以說，擴張并泛化當事人意思自治原則的作用領域，是現代國際私法的發展趨勢之一。這種趨勢也因應了國際私法在平衡私主體間利益沖突過程中注重實質正義之實現的價值追求。
萌芽于薩維尼“法律關系本座說”的最密切聯系原則，“是指在選擇某一法律關系的準據法時，要綜合分析與該法有關的各種因素，確定一個地方或國家與案件的事實和當事人有最密切的聯系，就以該地方或國家的法律為法律關系的準據法?！盵23]由于最密切聯系原則蘊涵著公平、合理等理性因素，出于體現平位協調精神的考慮，強調對多元利益的分析，在一定程度上滿足了國際私法注意力由過去過分側重于形式正義轉移到了更加強調對實質正義的追求，其目前已在各國得到廣泛運用，并且，其適用領域也已擴及合同、侵權、撫養、國籍及住所的沖突、營業所的確定、區際沖突等許多方面。
(二)先決問題的處理方法
前文從合理分配國際民商事關系的管轄權、公共秩序保留制度、當事人意思自治原則及最密切聯系原則等幾個方面分析了國際私法基本任務的實現途徑。筆者以為，在這四個方面中，管轄權的分配居于最核心的地位。因為：
首先，管轄權是一國處理有關國際民商事法律關系的前提條件。如果一國不具有對該法律關系管轄權，那么其法院根本無權對該民商事關系中的具體權利義務表達意見，即使勉強表達，也無法得到有關國家的承認與執行。
其次，管轄權問題將直接影響國際民商事 法律 關系當事人的權利義務。目前，世界各國的沖突規范尚不統一，即使對同一條沖突規范各國也可能存在不同理解。不同的沖突規范或對沖突規范的不同理解必然援用不同的準據法，這將直接影響對具體法律關系的處理結果，從而影響具體當事人的權利義務安排。
筆者認為，在處理國際私法中的先決問題時，必須首先考慮是否具有管轄權，只有恰當的管轄權安排，才有可能對先決問題適用恰當的準據法，并對主要問題作出恰當的認定。所以，筆者主張對先決問題的處理應以適用對之具有管轄權的國家的沖突規范為原則。
當然，單純的強調適用對之具有管轄權的國家的沖突規范還不足以應對先決問題的復雜情況，我們在確定先決問題的處理方法時，應在適用對之有管轄權的國家的沖突規范的原則下，綜合運用當事人意思自治原則、最密切聯系原則及公共秩序保留制度等，以確保先決問題的解決得以對國際私法基本任務之實現有所助益。
三、處理先決問題的具體規則
前文分析得出，我們應以有管轄權的法院地國的沖突規范來確定先決問題的準據法為原則，但由于其將會把管轄權問題引入先決問題的法律適用領域，因此，為便于實務操作，有必要輔之以對當事人意思自治原則、最密切聯系原則及公共秩序保留制度的考慮，從而對這一原則進一步細化，形成切實可用的處理規則。筆者在此嘗試從以下方面理解這一規定。
首先，將先決問題劃分為兩類：一類是已經經法院作出判決或經仲裁庭作出裁決的;另一類則是尚未有相關判決或裁決的。
其次，在第一類先決問題中，還可能出現兩種情況：
第一種情況是該先決問題的有關判決或裁決是由法院地國法院或仲裁庭作出，在這種情況下，審理主要問題的法院可以當然地認定法院地國是對該先決問題有管轄權的國家，并認定對該先決問題的判決或裁決是依據有管轄權的法院地國的沖突規范所援用來的準據法而作出，從而援引先前存在的關于該先決問題的判決或裁決認定有關事實。
第二種情況則是該先決問題的有關判決或裁決是由法院地國以外的國家的法院或仲裁庭作出，對這種情況下先決問題的處理方法就要視該判決或裁決是否得到法院地國的承認和執行而有所不同。如果該判決或裁決已經得到法院地國的承認或執行，則根據國際上關于承認和執行的一般規定，該判決或裁決具有等同于法院地國判決或裁決的效力?；谇拔姆治?，審理主要問題的法院可以依據該判決或裁決來認定有關先決問題的事實。如果該判決或裁決尚未得到法院地國的承認或執行，審理主要問題的法院就需要依據有關管轄權的規定審查作出該判決或裁決的法院或仲裁庭是否對該先決問題享有管轄權，若享有，則可據此判決認定有關先決問題;若不享有，則可視該先決問題為未有相關判決或裁決。
再次，關于第二類先決問題，即尚未有相關判決或裁決的先決問題，其當事人的權利義務關系還處于不確定狀態。對于這一類先決問題，法院可依下列規則處理：
如果根據法院地國法律規定允許當事人協議選擇法院，則可允許當事人協議選擇審理主要問題的法院管轄有關先決問題。在這種情況下，審理主要問題的法院因當事人的協議而取得管轄權，受案法院可以根據法院地國沖突規范處理先決問題并就主要問題作出判決。另外，若當事人在協議選擇了審理主要問題的法院作為對先決問題的管轄法院的同時也對適用于先決問題的法律達成一致，則在法院地國法律許可的前提下，法院應當尊重當事人的選擇。
在法院地國的法律不允許當事人協議選擇法院，或當事人未就選擇管轄法院達成一致的情況下，則由法院查明對該先決問題享有管轄權的國家，如果僅有一個國家存在管轄權，則可適用該有管轄權國家的沖突規范處理有關先決問題。如果存在多個國家享有管轄權，而其中有法院地國的，則審理主要問題的法院應適用法院地國的沖突規范確定準據法處理先決問題;若所有有管轄權的國家均為法院地國以外的國家，并且其中有一個國家與法院地國間存在相互承認和執行法院判決的協定的，則適用該國家的沖突規范;若不存在對先決問題具有管轄權的國家，或者在有管轄權的國家中有兩個或兩個以上的國家與法院地國間存在相互承認和執行法院判決的協定的，再或者沒有一個國家與法院地國間存在這種協定的，則審理主要問題的法院應根據最密切聯系原則挑選一個與先決問題存在最密切聯系的國家而適用其沖突規范。
最后，由于國際私法的特點，存在若適用有管轄權的法院地國沖突規范而援用來的準據法處理有關先決問題將可能違背審理主要問題的法院地國的公共秩序的情況。如果發生此種情形，則審理主要問題的法院得排除對先決問題有管轄權的法院地國沖突規范的適用，轉而適用其本國的沖突規范援引而來的準據法處理有關先決問題。
私法自治論文范文6
論文內容摘要：在國際民商事訴訟或仲裁中，有時候會遇到當事人沒有選擇法律或者當事人雖然選擇了法律但其所選擇的法律沒有得到適用，這有違于當事人意思自治，也有違于法的正義。所以應當建立可預見性排除規則，以解決這樣的困境?？深A見性排除規則是和最密切聯系原則緊密相連，兩者都包含和明確在意思自治原則中的，這樣才能保證適用于調整當事人行為的法律可以或合理情況下應該被當事人所預見。
意思自治基礎理論及其發展
國際私法是國際民商事交往發展到一定階段的產物。13世紀以后，隨著國際民商事活動的日益頻繁和法律沖突問題的大量出現，研究法律沖突和法律適用問題的國際私法學說相繼出現。為了解決國際民商事關系的法律適用問題和闡述其根據，不同時期的法學家們提出了不同的學說。法國法學家杜摩蘭在其《巴黎習慣法評述》一書中提出的“意思自治”學說在國際私法的發展歷史中有特殊的貢獻，并對后世產生了深遠的影響。
杜摩蘭認為，在合同關系中，當事人可以自主選擇合同關系所應適用的(習慣)法，即使當事人在合同中沒有作出明示選擇，法院(現代實踐中還應包括仲裁庭)也應推定當事人“意欲”適用某一(習慣)法來解決他們之間的合同糾紛。在后一種情況下，“法院或者仲裁庭通常會決定合同適用最密切聯系的國家的法律。該國通常會是被假定是進行作為合同特征履行的當事人營業所在地或居住所在地的國家”。但是該學說產生以后，并沒有立即在合同法律適用領域占據主要地位，直到1865年《意大利民法典》首次在立法中將意思自治原則明確規定下來后，它才陸續被各國立法所接納。并逐漸成為各國確定合同準據法最為普遍的原則。“現在，這一原則幾乎被所有國家的立法或判例以及國際公約所接受”。除了合同領域以外，意思自治已經被適用到其他領域，如侵權。“歐洲法院在1976年比耶訴阿爾薩斯鉀礦案(BierBVv．MinesdePotassedAlsace)中認為，當侵權行為地不止一個時，允許當事人選擇適用其中一個地方的法律”。這是判例方面的一個例子。
立法方面，《瑞士聯邦國際私法法規》第132條規定：侵權行為發生后，當事人可以隨時協商選擇適用法院地的法律。其他的例子還有，《產品責任法律適用公約》、1992年的《羅馬尼亞國際私法》等都允許當事人選擇適用的法律；婚姻家庭領域，1981年荷蘭《國際離婚法》規定：對當事人離婚問題可以讓當事人自主選擇法律；繼承領域，1989年《死者遺產繼承法律適用公約》就支持當事人在法律適用上意思自治等。
值得一提的是，從20世紀中葉開始，隨著最密切聯系原則成為當代國際私法最流行的一種法律適用理論，各國已經進入以意思自治原則為主，最密切聯系原則為輔的合同自體法階段。意思自治原則雖然仍是各國解決涉外合同法律關系的主要原則。但是，最密切聯系原則、特征履行等理論已經占據重要地位。最密切聯系原則系指：涉外法律關系應受與該法律關系有最密切聯系的法律支配。特征履行是大陸法系國家判斷最密切聯系地的一種理論和方法，它要求法院根據合同的特殊性質，以何地的履行最能體現合同的特征來決定合同的法律適用。它使最密切聯系原則在實踐中具有了確定性和可預見性，是對最密切聯系原則的必要限制。最密切聯系原則是主觀標準，特征履行理論是將最密切聯系原則最大限度地客觀化。
法律適用中的可預見性及排除規則
法律的存在，應當起這樣一種作用，當人們作出某種行為的時候，他們可以預先估計到自己行為的結果或他人將如何安排自己的行為，從而決定自己行為的取舍和方向，這就是法律的預測作用。法律還應當起這樣一種作用，它能夠為人們的行為提供一個既定的模式，從而引導人們在法所允許的范圍內從事社會活動，即法律的指引作用。法律的預測作用和法律的指引作用是相輔相成的?；诜蓱斁邆溥@樣的作用的理論基礎，法院或仲裁庭最終適用于處理國際民商事關系的法律應當是當事人在作出某一行為的時候可以預見或者應當預見的法律，或者說，當事人有權利預見到自己行為的后果，即法院或仲裁庭的判／裁決結果。即法律適用和行為后果的可預見性(foreseeabIlity)。否則，這樣的法律適用是違反“法的正義小”的。
杜摩蘭提出的意思自治原則，包括他以后的學者們，如薩維尼(德)、瓦西特爾(德)、孟西尼(意)、戴西(英)、莫里斯(英)、斯托里(美)、里斯(美)等，對意思自治原則的發展的本意正是體現法的這種價值，他們主張的尊重當事人對調整其合同行為的法律選擇，有利于國際民商事關系的當事人預見自己行為的結果，有利于法的預測作用和指引作用的發揮。然而，如果當事人所選擇了的法律沒有得到適用，甚至最終適用的法律是當事人行為時根本無法預見到也不應當預見到的時候(不管判決結果如何)，法院或仲裁庭適用法律時所體現的就不是當事人真正的意思自治。原因在它與當事人的目的意思不一致，而目的意思是意思表示據以成立的基礎。不具備目的意思，或目的意思不完整，或者目的意思有矛盾的表示行為，不構成意思表示。這時法的預測作用就受到了阻礙，法的正義價值就面臨威脅。這種情況是存在的，比如說反致，如果說反致在合同領域中不適用已經是世界上大多數國家普遍的做法，但是婚姻、繼承、夫妻財產制等領域呢?眾所周知反致在這些領域里盛行，而意思自治原則發展到現在，其適用范圍已經是超出了合同領域，擴展到了婚姻家庭繼承等領域。再比如，當事人在非協商一致情況下選擇了與他們的商事活動本來毫無關系的實體法，就很有可能導致此種結果的發生。同樣，杜摩蘭以及他以后的學者們都沒有提出方案解決這樣的“困境”。
杜摩蘭的“意思自治”包括兩方面：當事人明示選擇；法院或仲裁庭應當推定當事人“意欲”適用某一(習慣)法，即默示的意思自治。后來的學者們以及各國的司法理論關于“意思自治”的闡述也沒有超出這個范圍，都沒有關于法院或仲裁庭推定出來的法律應為當事人訂立合同時可知曉的法律表述。實踐中，也未見有法院或仲裁庭排除適用當事人不可知曉的法律案例。事實上，法院或仲裁庭是否都有站在當事人的立場上分析將要適用的法律能否為當事人所預見值得懷疑。
可預見性排除規則對意思自治原則的突破
