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追加第三人申請書范文1
緊急請求事項
2011年11月5日,石鼓區人民法院受理的原告江**被告衡陽市雁海實業開發有限公司、廖**、第三人吳**、第三人蔡**商品房銷售合同糾紛一案中,依據《民事訴訟法》第五十六條追加申請人為被告,查封了申請人所有的位于人民路49號一層29.6㎡房產,損害了申請人的合法權益。特請求立即依法撤銷(2011)石民一初字第53-7號、53-8號民事裁定書,解除對申請人所有的石鼓區人民路49號一層29.1平方米門面(房屋所有權證號:衡房權證石鼓區字第08053455)的違法查封。
事實及理由
一、裁定查封的房產系申請人合法取得,并辦理了房屋所有權證。
2011年2月,珠暉區人民法院在執行楊政林與廖**民間借貸糾紛一案時,申請人與楊政林、廖**及衡陽市商業銀行(抵押權人)協商并達成協議,由申請人代衡陽市中興房地產開發公司(廖**)償還銀行債務以解除抵押,衡陽市中興房地產開發公司(廖**)所有的石鼓區人民路49號一層門面311.445平方米即歸申請人所有。[見珠暉區人民法院(2011)珠執第105-5號民事裁定書]。
根據達成的協議,申請人代位衡陽市中興房地產開發公司(廖**)償還商業銀行貸款以解除抵押,代位衡陽市中興房地產開發公司(廖**)補償楊政林損失70萬元,后執105-5裁定書在房地部門辦理了房屋產權(證號:衡房權證石鼓區字第08043306號,現變更為衡房權證石鼓區字第08053455、08053456、08053457號,稅費均由申請人支付,)。
因此,申請人是在衡陽市人民政府和法院主持下經相關當事人同意且支付了全部對價后,取得人民路49號門面的,是善意第三人。
二、追加申請人為被告適應法律錯誤。追加申請人為被告的行為有惡意亂作為的嫌疑。
貴院適應《民事訴訟法》第五十六條追加申請人為被告,該條規定的具體內容是“對當事人雙方的訴訟標的,第三人認為有獨立請求權的,有權提訟。對當事人雙方的訴訟標的,第三人雖然沒有獨立請求權,但案件處理結果同他有法律上的利害關系的,可以申請參加訴訟,或者由人民法院通知他參加訴訟。人民法院判決承擔民事責任的第三人,有當事人的訴訟權利義務。”
法律規定只是追加無獨立請求權第三人和有獨立請求權第三人申請參加訴訟,貴院卻追加申請人為被告。請問原告向申請人主張權利的同時是否想過,自己有沒有向申請人履行過義務_原告與申請人的權利和義務是什么_原告與申請人之間的法律關系是什么_故申請人不是該案中適格的被告。
根據《關于在經濟審判工作中嚴格執行的若干規定》第11條“人民法院對已經履行了義務,或者依法取得了一方當事人的財產,并支付了相應對價的原被告之間法律關系以外的人,不得作為無獨立請求權的第三人通知其參加訴訟?!钡囊幎ǎ膊荒茏芳由暾埲藶闊o獨立請求權第三人。
根據《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第57條“必須共同進行訴訟的當事人沒有參加訴訟的,人民法院應當依照民事訴訟法第一百一十九條的規定,通知其參加;當事人也可以向人民法院申請追加。人民法院對當事人提出的申請,應當進行審查,申請無理的,裁定駁回;申請有理的,書面通知被追加的當事人參加訴訟?!敝幎?,追加當事人人民法院應該盡審查義務,3月份該案中止審理的理由就是申請人已經取得房屋所有權并提供了所有權證復印件,石鼓區人民法院卻明知道申請人在該案中為被告的主體并不適格,依然追加申請人為被告的行為有惡意亂作為的嫌疑。
三、不符合立案受理條件,應立即駁回。
申請人是依據珠暉區人民法院2011年2月24日作出的(2011)珠執第105-5號裁定書取得房屋所有權,根據《民事訴訟法》第111條第5款“對判決、裁定已經發生法律效力的案件,當事人又的,告知原告按照申訴處理,但人民法院準許撤訴的裁定除外”和《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第139條“不符合受理條件的,人民法院應當裁定不予受理。立案后發現不符合受理條件的,裁定駁回。不予受理的裁定書由負責審查立案的審判員、書記員署名;駁回的裁定書由負責審理該案的審判員、書記員署名。”的規定,應該立即駁回。
2011年12月23日,衡陽市中級人民法院作出(2011)衡中法督字第1號案件受理通知書,決定受理江紅對衡陽市珠暉區人民法院作出的(2011)珠執字第105號楊政林與廖**民間借貸糾紛(執行)一案民事裁定不服的復議。申請人的權利和義務在復議決定結果里就會認定,難道還需要石鼓區法院在該判決里面重復判決一次嗎_
四、裁定查封申請人房產適應法律錯誤,石鼓區人民法院對申請人采取財產保全措施已經超出原告的訴訟請求。
根據《中華人民共和國民事訴訟法》第92條第一項“人民法院對于可能因當事人一方的行為或者其他原因,使判決不能執行或者難以執行的案件,可以根據對方當事人的申請,作出財產保全的裁定;當事人沒有提出申請的,人民法院在必要時也可以裁定采取財產保全措施&rd
quo;、第94條第一項“財產保全限于請求的范圍,或者與本案有關的財物”的規定,財產保全的必要條件之一就是提出訴訟保全的案件必須是給付之訴,或者包含給付之訴的合并,即提起的訴訟請求必須具有給付內容。原告訴訟只是單純的確認合同無效之訴,確認合同無效不需要申請執行,不存在有使判決不能執行或者難以執行;財產保全限于“請求的范圍”是指“訴訟請求的范圍”,而不是財產保全申請書的請求,故裁定采取訴訟保全措施已經超出原告的訴訟請求,違背了民法“不告不理”的原則。 “當事人申請財產保全,法院可以作出財產保全的裁定”。這里法律的用語是“可以”。也就是說,法院是否作出財產保全的裁定,是需要經過司法審查的。故石鼓區人民法院已經認定是本案是確認之訴,裁定將申請人房產查封錯誤,就應該本著“錯案必改必究”的司法基本理念予以撤銷。
五、法律明確規定對第三人合法所有財產法院不得查封
《最高人民法院關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》第二十五條規定:人民法院不得對登記機關已經核準登記的被執行人已轉讓的財產實施查封、扣押、凍結措施。第三十一條第(一)項規定,查封、扣押、凍結案外人財產的,人民法院應當作出解除查封、扣押、凍結裁定,并送達申請執行人、被執行人或者案外人。
原人民路49號房產是衡陽市中興房地產開發公司所有,而原告簽訂的《衡陽市商品房購銷合同》的相對人是衡陽市雁海實業開發有限公司,石鼓區人民法院卻張冠李戴查封了申請人購買衡陽市中興房地產開發公司房產。
申請人是按照珠暉區人民法院的民事裁定書辦理房屋產權的,且支付了貳佰多萬元的對價。申請人付款及房產過戶前后才幾個月,石鼓區人民法院又作出裁定,查封申請人取得的房產,使申請人不能行使《物權法》所規定的權利人正當的權利。石鼓區人民法院此舉既損害了法律的嚴肅性和法院的公信力,也嚴重侵犯了申請人的合法權益。
綜上,本案是一起典型的濫用訴權、惡意訴訟案件,原告明知申請人負有高額高息債務,故意使用惡意訴訟的手段。惡意訴訟離不開法官濫用自由裁量權的支持,法官自由裁量權也應該受法律原則的指導,并不是毫無阻礙,任自由裁量者為所欲為。申請人希望執法者能基本執法,不求公平公正,只求不要碗底朝天,不要刻意給社會制造很大的安全隱患,與中央__屆六中全會提出的“構建和諧法制社會的決定”相違背。人民法院法官應尊重法律事實,依法辦案,而不是依個人好惡,憑一些很牽強的“道理”來裁判。如果依照本案追加被告的辦法,全中國十幾億人口,看不順眼的我就將他列為被告,急需貸款的我就申請財產保全將該抵押物查封。
人民法院必須認認真真地執行《憲法》、法律規定的“以事實為根據,以法律為準繩”,和“在法律面前人人平等”的辦案原則,人民法官必須忠實于法律,在對案件的審理中,做出公正合理的裁決,依法維護每個當事人的合法權利。
此致
衡陽市石鼓區人民法院
申請人:
追加第三人申請書范文2
關鍵字:第三人 仲裁 制度
(一)概念及背景
在商業活動的開展中會簽署各種不同的合同,由于合同關系的復雜性,常常會涉及到第三人的權益,然而第三人又不是仲裁協議的簽署人。由于仲裁注重當事人意思自治以及保密性,第三人不能進入到仲裁程序中。但是如若不把第三人加入到仲裁程序中,那么對于第三人的權益就在仲裁中無法得到保護。在仲裁結束后第三人往往還要通過訴訟的手段來維護自己的權益。當事人采用仲裁本想節省成本和時間,以高效手段解決糾紛。經過第三人一番訴訟反而與當事人的本意背道而馳。因此在實踐中關于建立仲裁第三人制度的要求越來越強烈。
我國《仲裁法》目前在仲裁第三人方面沒有相關規定。通說認為,仲裁第三人是指對當事人之間爭議的標的有獨立的請求權或者雖無獨立的請求權,但是與仲裁結果有法律上的利害關系因而參加到他人之間已經開始的仲裁程序中的人。
通說借鑒了我國民事訴訟中第三人的相關制度?!睹袷略V訟法》將訴訟第三人分為有獨立請求權的第三人和無獨立請求權的第三人。我國民事訴訟法中的第三人制度,從目前來看在實踐中是比較成功的,運用的比較好,而且發揮著不可替代的作用。法律存在的最根本價值就是要實現公平和正義。而第三人制度就是為了實現更大的公平與正義而存在的。因而我國學者就試圖將第三人制度引入到仲裁中來,以便更好地促進糾紛解決和避免社會資源的浪費。
(二)第三人之爭
在引入問題上從而產生了支持和反對兩派觀點。
支持派認為:首先, 仲裁第三人制度的建立是實踐發展的迫切需要。理論研究以及制度構件的終極目的就是服務于實踐,因此任何理論都應服從于實踐發展的需求。由于實踐中沒有仲裁第三人制度, 導致仲裁不僅不能及時有效地解決爭端, 反而使仲裁當事人的合法權益得不到保護。因此在支持者們看來, 任何原有的制度理論都應讓位于實踐發展的需要, 實踐需要成為突破任何理論的一把利劍。其次, 是公平正義的需要。 正當程序要求利害關系當事人的參與。如果仲裁排斥第三人,則可能會妨礙仲裁庭查明事實、分清責任。也不利于對第三人實體權利的保護。仲裁中第三人的參與可以切實保證第三人有機會參與糾紛解決程序, 及時通過正當手段維護自己的合法權利。①再次, 是仲裁制度追求效益價值的必然要求。允許仲裁中存在第三人, 可以簡化程序, 提高效率, 間接創造社會效益。
反對派認為:首先,仲裁是雙方當事人在自愿、平等的基礎上達成仲裁協議,將雙方的糾紛交給仲裁機構解決,具有契約性,而根據合同相對性原則,合同主要在簽訂雙方之間發生法律效力,只有合同當事人一方才能基于合同向對方提出請求或提訟,而不能向與其無合同關系的第三人提出合同上的請求,也不能擅自為第三人設定合同上的義務,同樣的仲裁協議以外的當事人也無權利直接或間接地參與到仲裁程序中。第二,仲裁程序當事人具有確定性。仲裁的當事人在仲裁程序開始時就是確定的,并且自始至終不應該變更。即使第三人與仲裁協議當事人有利益上的關聯,但是由于他們沒有簽訂仲裁協議,也不能參與到仲裁程序中。第三,仲裁一般不公開進行,因此也不適合引入第三人仲裁制度。雙方當事人為保守商業秘密,維護當事人雙方的商業信譽和今后的合作關系而選擇仲裁,如果有第三人參與,這種保密性就會理所當然的遭到削弱。②
(三)我國仲裁委員會對仲裁第三人的態度及對其評析
多數仲裁委員會對仲裁第三人持否定態度, 僅有個別仲裁庭承認仲裁第三人制度, 并以仲裁規則的形式對仲裁第三人予以規定, 如中國海事仲裁委員會仲裁規則( 2000) 增加了關于利害關系人參加仲裁方面的內容。重慶仲裁委員會仲裁規則第六章關于第三人參加仲裁程序的規定較為詳細。依據第70條規定, 在仲裁庭組成之前, 第三人若要參加仲裁, 必須是對爭議事項有自己獨立的權利請求, 第三人不站在任何一方, 憑向仲裁委員會提交并認可的參加仲裁申請書獲得作為第三人的初步資格, 第三人加入仲裁的決定性要件是與原仲裁協議的雙方當事人達成新的仲裁協議, 其進入仲裁的身份是當事人, 享有當事人選擇仲裁員的權利。第71條是對仲裁委員會組成仲裁庭后有關有獨立請求權第三人的處理方式的規定: 第三人有權請求中止原程序, 在5天內與原當事人達成新的仲裁協議或仲裁庭發現第三人后主動依職權中止原仲裁協議。筆者認為該規定賦予了仲裁庭明顯的司法性。中國海事仲裁委員會仲裁規則( 2000) 和重慶仲裁委員會仲裁規則第六章認為, 第三人介入仲裁只能三方達成新的仲裁協議以當事人身份參加是一致的, 其第三人實質上指代非原仲裁協議當事人, 第三人參加仲裁的依據在于三方達成的新仲裁協議, 就新仲裁協議而言, 其并非是仲裁第三人, 而是當事人, 提起的仲裁是依據于新仲裁協議, 而不是原仲裁協議。③從這個角度來說, 仲裁中只有當事人并無第三人。從實踐來看, 三方達成新仲裁協議的機會并不多。
由此可見,雖然我國一些地方的仲裁規則中嘗試引進關于第三人的規定, 但大多都沒有認識到第三人與當事人的區分, 對第三人衡量的標準并沒有進行清楚的界定。最高人民法院亦不贊成在仲裁中設立第三人制度。1998 年最高人民法院在關于江蘇省物資集團輕工紡織總公司訴(香港) 裕億集團有限公司、(加拿大) 太子發展有限公司侵權損害賠償糾紛上訴案裁定中明確指出, 本案當事人均應受合同條款的約束, 即使本案涉及第三人, 在仲裁庭不能追究第三人的情況下, 輕紡公司可以以第三人為被告向人民法院另行, 當事人的合法權益仍然可以得到維護。本案的焦點不在于第三人能否參加仲裁, 而是這個裁定從另一個側面表明, 仲裁庭在沒有仲裁協議的情況下不能追究第三人的責任。
(四)我國設立仲裁第三人制度的法律構想
1.規定第三人介入仲裁程序的時間
第三人加入仲裁程序的時間只能是在仲裁程序開始以后到終結之前這段時間內。仲裁保密性的特點決定了第三人不可能在仲裁程序未開始之前就介入到爭議雙方當事人將要進行的仲裁中,同時在仲裁程序結束之后第三人介入已經完結的仲裁程序是毫無意義的。
2.規定第三人介入仲裁程序的方式
第三人加入已經開始但尚未結束的仲裁程序的方式,不能是通過仲裁機構依職權追加的方式,而只能是第三人的申請加入方式。只有第三人在合適的時間內提出申請,才可能介入到仲裁程序中,作為仲裁第三人。
3.規定第三人介入仲裁程序的受限權利
由于第三人介入仲裁的時間是仲裁程序已經開始卻尚未結束的這段時間內,且第三人只能申請加入,那么第三人的權利就要受到一定的限制。即第三人無權選擇仲裁庭;無權選擇仲裁員,包括首席仲裁員;無權選擇仲裁地等。這些權利的受限在第三人申請介入仲裁程序的時候是應該有所了解的。在獲得足夠信息之后,如果第三人還是愿意介入到爭議當事人之間正在進行的仲裁程序中來,那么仲裁庭在符合法定條件的情況下是必須允許的,而且一般情況下,仲裁庭是會同意第三人介入的。這樣不僅減少了仲裁庭的工作量,而且節約了仲裁資源,使得更多的糾紛能夠得到及時的化解和平息。這才真正達到了司法效益的最大化。
(五)結語
仲裁第三人制度是一把雙刃劍,有利亦有弊。隨著我國商業和法治的不斷發展,此制度的建立還有待發展,克服固有缺陷。對于第三人的定性和程序方面還有待進一步探索。
注釋:
①徐鴻鵠,仲裁第三人制度探究,《法制與社會》2011-03,第58頁
追加第三人申請書范文3
「關鍵詞行政訴訟證據 行政復議證據 缺陷 完善
證據在法學界被視為訴訟的脊梁,是構筑訴訟大廈最為可靠的基石。本文所要討論的行政復議證據是指在行政復議中可以用來證明行政案件事實的材料。本文討論的前提是承認行政復議制度是一種司法化的制度,至少是一種準司法性行為。①
《行政復議法》規定了行政復議的證據制度,是對原《行政復議條例》的重大創新,但是目前我國行政復議證據制度處于非常滯后的狀態,僅有少數的幾個條款散見于行政復議和行政訴訟等相關的法律規定中。由于行政復議法對復議過程中如何進行質證、確認證據等問題沒有規定,作為“準法官”的復議辦案人員在審查案件中非常尷尬:一方面,如果辦案人員采用書面審理方式,則對采用哪些事實作為證據完全取決于辦案人員的“自由心證”。 ②這就產生了問題。首先,如何進行事實認定客觀上沒有統一的標準,完全取決于辦案人員自身的業務素質,主觀性太強。辦案人員自身也“倍受煎熬”,案件中某些關鍵事實和證據存在疑點時書面材料無法體現,應當采信哪些證據、采信的證據是否是與案件的客觀事實完全相符等都是需要考慮的。其次,當事人特別是申請人由于缺乏知情權、申辯權等基本權利而顧慮重重,似乎行政復議辦案是“糊涂人斷糊涂案”,進而對復議決定不能心服口服,達不到“定紛止爭”的效果。另一方面,如果采用公開質證方式效果固然很好,但是缺乏法律依據,辦案人員心中還是底氣不足。在質證過程中只能照搬照抄行政訴訟證據制度,而且即使在復議過程中經質證作為證據使用的“證據”在行政訴訟中能否得到確認還是一個未知數。因此,沒有科學而又合理的復議證據制度之建構,就不可能有依法行政、復議為民的穩健推進和有序開展。從理論上講,研究復議證據制度有利于進一步完善行政證據制度,彌補理論上的空白,增強證據制度的系統性、科學性。聯系復議工作實際,對當事人而言,行政復議證據是當事人履行舉證責任的基本載體,也是證明其合法主張的基本手段,更直接關系著復議案件的后果,與當事人的權益息息相關。對復議機關來說,證據是查明和確定案件真實情況的依據。復議證據可以使復議機關依法辦案,有章可循,有利于降低行政成本,節約行政資源?;诖?,我們需要厘定行政復議證據規則,更需要完善行政復議證據制度以更好地發揮復議功能,切實踐行法治。本文試圖對此作一初步探討,以期拋磚引玉。
一、從行政訴訟證據認識行政復議證據
行政訴訟證據是指在行政訴訟中用來證明行政爭議案件事實的一切材料,行政訴訟證據及其運用有其獨特的特點。表現在以下方面:⑴ 證明對象的特殊性。由于行政訴訟的審理對象是被訴具體行政行為的合法性,因此所有的證據都圍繞著具體行政行為是否合法而進行。⑵ 證據本身的特殊性。行政訴訟中所采用的證據是以該證據在具體行政行為作出之前已被采用為前提條件,是依據性的證據,它在訴訟階段之前已被作為證據所使用?!靶姓V訟中的證據主要是復查性證據。所謂復查性是指對已經使用過的證據進行新一輪的審查,以查明是否存在不合理或不合法的情況” ③ ⑶ 證明作用的特殊性。在具體行政行為作出時未采用過的證據只能用來證明具體行政行為的違法性,而不能用來證明具體行政行為的合法性。⑷ 證據范圍的特殊性。行政訴訟的證據范圍不僅包括一般的事實,而且包括作出具體行政行為所依據的規范性文件。規范性文件是行政機關作出具體行政行為的法律根據,在因行政機關適用該規范性文件而引起的訴訟中,規范性文件的存在及其合法性便成為證明對象。④ 以此視角來看,行政訴訟證據與行政復議證據都屬于行政證據,從本質上講,兩者具有同一性。因此,在我國行政復議證據制度尚不完備的情況下通過對比行政訴訟證據中的相關規定來認識行政復議證據實有必要。
(一)從證據的來源認識復議證據
行政訴訟中,作為證據的材料主要來源于行政程序中。行政機關在行政程序中收集認定的證明具體行政行為合法的證據進入行政訴訟程序后,由法院審查該證據的真實性,從而最終確認具體行政行為是否合法。也就是說,行政訴訟證據具有雙重性或中間性的特點。而在行政復議過程中,用來證明原具體行政行為合法性的證據也是在行政程序中已經被使用過的證據。從這個意義上說,行政訴訟或行政復議事實上成為行政程序的“上訴審”,行政訴訟證據和行政復議證據具有同一性。不管是在訴訟程序中,還是在復議過程中,無非就是把已經使用過的證據提交給人民法院或復議機關來判斷這個證據能否證明原具體行政行為的合法性。
(二)從證據的固有屬性認識復議證據
行政訴訟證據和行政復議證據都屬于證據的種類,從本質上講,都屬于具有法律意義的證據。作為行政訴訟和行政復議程序中的證據,兩者都具有證據的基本屬性,即客觀性、關聯性、合法性。而且由于行政機關處理的行政事務大多具有技術性,行政執法在很大程度上是技術執法。技術性的行政事務只能用技術性的事實材料來證明。同時行政事務不僅具有技術性,而且具有行業性,行政執法都是行業執法,因此行政訴訟證據和行政復議證據都具有明顯的技術性和行業性。
(三)從證據的表現形式認識復議證據
行政訴訟法明確規定了七種法定證據形式?,F行訴訟制度中,三大訴訟法都對證據的表現形式作出了明確的規定。比較三大訴訟領域的證據表現形式,可以發現其差別較大。結合我國行政復議工作的實踐,行政復議證據與行政訴訟證據表現形式卻基本相同,差別甚微。
(四)從舉證責任、舉證期限認識復議證據
行政訴訟中對舉證責任、舉證期限作了明確規定。被告負舉證責任是行政訴訟最為重要的特殊證據規則,并且應當在收到起訴狀副本之日起十日內舉證。《行政復議法》對此也有全面的規定。該法第23條規定了舉證責任,即“被申請人應當自收到申請書副本或者申請筆錄復印件之日起10日內,提出書面答復,并提交當初作出具體行政行為的證據、依據和其他有關材料”。第28條第1款第4項規定了不承擔舉證責任的法律后果,即“被申請人不按照本法第23條的規定提出書面答復、提交當初作出具體行政行為的證據、依據和其他有關材料的,視為該具體行政行為沒有證據、依據,決定撤銷該具體行政行為”。
綜上,行政訴訟證據與行政復議證據具有極強的相似性。但是作為一種行政程序,行政復議畢竟在程序價值、運作機制等方面與作為司法程序的行政訴訟具有本質區別。因而行政復議證據也具有自身的特殊性,其證據制度應與行政訴訟證據制度不同。⑤ 因研究問題角度不同,這里對其區別就不作分析。
二、行政復議法證據規定的缺陷分析
《行政復議法》對行政復議證據作了相關規定,但是非常原則,而且極不系統。行政復議法提到證據方面的內容的共有五處,一處是第3條第2項規定了復議機構的取證權;二處是第23條第1款、第36條規定了被申請人的舉證責任、舉證期限及其違反該規定的法律后果;三處是第24條規定的被申請人在復議過程中不得收集證據的規定;四處是第23條第2款規定了當事人查閱證據的閱卷權;最后是第28條對復議機關審查證據的原則規定。然而作為一種證據體系顯然存在明顯缺陷,具體表現在以下方面。
(一)證據種類的缺失
行政訴訟證據有書證、物證、視聽資料、證人證言、當事人陳述、鑒定結論、勘驗筆錄和現場筆錄。行政訴訟法這所以這樣規定,就是根據行政行為的實際,考慮到行政程序中證據的特殊要求而作出的??梢钥闯鲞@一規定的著眼點實際上是行政證據的各種表現形式,那么行政復議法對復議證據又是如何規定的呢?行政復議法對證據種類沒有卻作出相應規定。其實,在行政復議工作中也存在這種表現形式的證據,也需要對之進行認定。行政復議證據作為行政證據在特定領域的轉化也應當作出明確規定,這只能說是行政復議法的一種缺失。
(二)申請人舉證責任的缺失
行政復議的舉證是指當事人在復議機關的指導下提出支持和證明自己復議主張的具體證據的活動。舉證活動通常包括申請人舉證、被申請人舉證、第三人舉證以及復議機構依法調查取證。事實上,行政復議法只規定了被申請人的舉證責任,對復議機構的取證作了規定。而對申請人的舉證責任只字未提,這不能不說是一種缺憾。
(三)第三人舉證規則的缺失
復議第三人是指同被申請的具體行政行為之間具有法律上的利害關系,為保護其合法權益而參加到行政復議活動中的公民、法人或者其他組織。從行政復議實踐來看,復議第三人參加到正在進行的復議程序有兩種基本形式,一是為充分保護利害關系人的合法權益,由復議機關追加利害關系人參加行政復議;二是由利害關系人申請參加行政復議。在第一種情況下,第三人參加到正在進行的行政復議程序中應當負有哪些舉證責任、如何舉證等法律均無規定。在第二種情況下,利害關系人如何證明其與原具體行政行為具有利害關系,其應當承擔哪些舉證責任也沒有相應的規定。《行政復議法》規定了第三人參加行政復議的權利、委托人的權利和查閱證據材料的權利,但是與第三人相關的舉證規則卻缺失。
(四)質證規則的缺失
行政復議法規定,行政復議原則上采取書面審查的辦法,只是在申請人提出要求或復議機構認為不必要時,才向有關組織和人員調查情況。令人遺憾的是行政復議法對質證未作規定,僅僅規定了行政復議以書面審查為原則。這在理論上和實踐中產生了很多問題。首先,復議過程中是否需要質證,理論上認識不一。其次,如果行政復議存在質證程序,那么應當如何進行則是一個模糊不清的灰色地帶。而行政訴訟中對證據的質證都作了明確規定。未經庭審質證的證據不能作為定案的依據。質證的價值在于提高證據的可采性,這是認定案件事實的基礎。實際上,行政復議機關在案件處理時,幾乎每個重要、復雜案件都需要采取現場調查,詢問證人等方式。
(五)證據裁判規則模糊不清
行政復議法規定,具體行政行為在認定事實方面必須達到認定事實清楚、證據確鑿,否則面臨被撤銷、變更或確認違法的危險。從理論上講,證據確鑿是指證據確實充分,定案證據已經查證屬實并在量上達到足以得出確定結論的程度。但是如何細化則缺乏客觀的標準,以至于在實踐中從證據形式、取證、認證到證明標準等均處于混亂的狀態。理想的做法是應當為證明標準設定某種標準,這種標準能夠最大程度地保證辦案人員作出正確的判斷。長期以來,在人們的理念中總是認為證據是客觀存在的。發生在過去的案件事實獨立地存在于客觀世界,只要竭盡全力就能夠完全地認識和掌握,真正查個“水落石出”。在很多申請人的潛意識中,他們的所見所聞是絕對客觀性的,復議機關必須采納他們的觀點。一旦動搖,則他們就難以接受。實際上,事實上發生的案件事實即客觀事實具有不可回復性,客觀事實在復議過程中是不能實現的,復議過程只有通過證據來裁判爭議。就行政復議而言,復議機關要通過當事人所提供的證據對案件的事實進行認定,并以此為基礎判斷具體行政行為的合法性。因此證據裁判規則對復議機關的復議決定起到極為重要的作用。
(六)證據效力規則的缺失
行政復議法對證據的效力沒有規定,值得研究的是行政訴訟法對復議中的證據效力有所涉及但規定不全。最高人民法院的《關于執行若干問題的解釋》第31條第2款規定,復議機關在復議過程中收集和補充的證據,不能作為人民法院維持原具體行政行為的根據。《關于行政訴訟證據若干問題的規定》第61條則規定,復議機關在復議程序中收集和補充的證據,或者作出原具體行政行為的行政機關在復議程序中未向復議機關提交的證據,不能作為人民法院認定原具體行政行為合法的依據。但是對經復議機關確認的事實能否作為定案依據則沒有相應規定。仔細斟酌不難發現,上述規定實際上充分說明行政復議證據在行政訴訟中占有重要的位置,其隱含著以下幾個方面的意思:首先,肯定了復議機關在復議過程中依法確認的原有行政程序中的證據的效力。它實際上表明“復議機關在復議過程中確認的證據,可以作為人民法院維持原具體行政行為的根據?!?其次,排除復議程序中的“非法證據”,復議程序中復議機關收集和補充的的證據或被申請人在復議中未提交的證據應當排除。再次,凡是在復議過程中提交的證據都有可能作為證據在行政訴訟中予以確認。因此無論是從理論上,還是從實踐中分析,行政復議法應當確立相關證據效力規則。
三、行政復議中應當確立的證據規則
從一定意義而言,行政訴訟證據與行政復議證據具有相當程度的同一性,這種同一性對于我們理解行政復議證據,積極發揮證據在復議中的作用具有十分重要的意義。值得一提的是《行政訴訟法》和最高人民法院的《關于執行若干問題的解釋》、《關于行政訴訟證據若干問題的規定》中蘊含了很多對行政復議證據的規定。筆者認為,在行政復議實踐中應當充分借鑒行政訴訟證據中的相關規定,規范復議辦案人員審查判斷證據的規則,進一步完善行政復議證據制度,從而為復議辦案提供制度上的保障,推動行政復議證據理論與實務的發展。
(一)確立法定證據種類
證據法定是證據法一項基本的原則,證據的種類理應法定。所謂證據的種類法定是指根據證據事實的表現形式在法律上對證據所作的分類。證據種類法定具有重要意義:首先,法定性。只有法律確立的證據形式才有證據能力,不屬于法律規定的證據種類不能作為證據來運用。其次,統一性。三大訴訟法都對證據形式進行了統一規定。它體現了一個國家證據制度的完善和系統性。再次,嚴格的證據劃分有利于當事人更好地運用各類證據去澄清案件事實,防止將不同種類的證據混為一談。因此《行政復議法》應當增強一條:“證據種類有以下幾種:⑴ 書證;⑵ 物證;⑶ 視聽資料;⑷ 證人證言;⑸ 當事人陳述;⑹ 鑒定結論;⑺ 勘驗筆錄、現場筆錄。”
(二)明確申請人的舉證責任
從行政復議的實踐看,單純規定被申請人的舉證責任既不符合行政復議的實際要求,也不能反映行政復議舉證責任的全貌。這突出的表現在:一則,容易誤導申請人。申請人普遍形成這樣的觀點,即被申請人在行政復議中負責舉證而申請人不是舉證責任的承擔者。當復議機關工作人員要求申請人提供相關初步證據時,申請人則大多認為復議機關是在故意刁難他們,進而產生不信任感,至使復議決定的權威下降,不利于案結事了。二則,違背了“誰主張,誰舉證”這一基本原則。舉證責任的一般原則是誰主張、誰舉證,申請人提起行政復議申請,需要的事實證據至少有以下兩項:⑴ 原具體行政行為存在。⑵ 原具體行政行為與自己有利害關系。因此,行政復議法應當增加規定:“公民、法人或者其他組織向行政復議機關申請行政復議時,應當提交相關材料初步證明其申請符合復議受案條件:⑴ 原具體行政行為存在;⑵ 原具體行政行為與其有利害關系;⑶ 在被申請人不作為案件中證明其在行政程序中曾經提出過申請的證據材料;⑷ 行政復議時一并提出行政賠償的,證明具體行政行為對其造成的損害的證明材料?!?/p>
(三)確立第三人舉證規則
第三人參加行政復議依法有權提出獨立主張,并提交相關證據。這是由第三人的獨立地位決定的,其復議主張(即行政救濟利益)是獨立的。因此復議法應當規定:“第三人參加行政復議時,應當提交相關材料證明以下事實:⑴ 原具體行政行為與其有利害關系;⑵ 證明其主張的其他相關材料。第三人在復議程序中提供的、被申請人在行政程序中未作為具體行政行為的依據的證據不能作為認定原具體行政行為合法的依據?!边@是因為:首先,第三人在行政復議程序中舉證的證明對象是其與被申請的原具體行政行為之間利害關系的利益主張,而不是原具體行政行為的合法性。其次,這是由第三人的特殊性決定的。由于申請人一般是原具體行政行為合法性的異議者,同申請人相比,第三人可能是異議者,也可能是支持者。就證明結果而言,第三人舉證總是會對申請人或者被申請人一方有利,因此從利益平衡的角度分析應當對第三人的舉證設定一定的限制。具體來說,如果第三人的舉證對申請人有利,那么對其所舉證據的認定應參照對于申請人舉證的認定規則,即證據規則較為寬松;如果第三人舉證對被申請人有利,那么對其所舉證據的認定應當從嚴認定,參照被申請人的舉證規則進行認定,其提交的有利于被申請人的相關材料而被申請人在復議過程中沒有提交的證據不能作為認定具體行政行政行為合法性的依據。
(四)確立質證規則
掌握充分確鑿的證據是正確處理案件的基礎,質證是證據認定中的重要環節。首先,“不辯不明”,質證作為舉證和認證的中間環節,它對行政爭議爭議的正確處理,保障公正公平具有至關重要的作用。通過當事人圍繞證據的關聯性、合法性和真實性的質疑與辯駁,復議機關才能作出理性的判斷。其次,質證對當事人而言是一種重要權利。質證具有平等性,雙方都有質證的權利。一方當事人提出一項證據,對方當事人如果不提出質對和辯駁,則無法保障該當事人的合法權益。最后,全國各地行政復議紛紛確立的行政復議聽證規則極具質證規則的精神實質,取得了良好效果。如湖北省、黑龍江省等省將聽證制度引入行政復議,很大程度上彌補了復議程序上的缺陷。聽證程序日益形成共識,制度化指日可待。⑥ 《湖北省行政復議聽證規則》第2條明確規定:“行政復議聽證,是指行政復議機關在辦理行政復議案件過程中,為查明案件事實,由復議機構決定并同聽證主持人組織和聽取當事人就案件所涉及的具體行政行為的事實、證據、依據以及程序進行陳述、舉證、質證、辯論的活動。” 其質實是引入質證規則,因此行政復議法應當規定:“證據應當公開質證。未經質證的證據,不能作為定案依據?!?/p>
(五)明確證據裁判規則
我國證據理論較少論及行政復議的證據裁判規則問題,很多人甚至認為其照搬行政訴訟的證據裁判規則就足夠了。以至于行政復議證據規則完全受行政訴訟的影響,而忽視了自身的個性。筆者認為,借鑒行政訴訟的證據裁判規則本無可厚非,然此種借鑒并非直接采用行政訴訟的證據規則,而是借鑒其方法論,應當根據行政復議的本質特征運用相近之方法來確定行政復議的證據裁判規則。復議法應當對之進行規范:“復議機關審查行政案件,應當以證據證明的案件事實為依據?!崩碛桑菏紫龋_區分了客觀事實與法律事實的界限,確立了真正意義上的證據裁判原則。客觀存在的案件事實只有通過證據的“重建”,通過復議程序最終認定,才具有科學性,可接受性。其次,有利于統一認識,提高復議證據的可預見性。通過明確的闡述,人們可以知曉復議決定的依據,進而可以預見到其復議申請的結果。再次,有利于提高復議決定的權威。按照法定證據認定案件事實并在此基礎上作出決定,比較容易獲得社會公眾的接受和認可,從而提升復議決定的權威性。
(六)完善證據效力規則
在行政復議階段,復議機關確認證據后作出復議決定可能出現的結果有三種情形:第一,經查明,復議申請不符合法定條件(或出現法定事由),復議機關作出終止審理決定(或中止審理);第二,原具體行政行為證據比較充分或只存在小的瑕疵時,作出維持決定;第三,原具體行政行為證據不足或存在明顯失當時作出撤銷決定或改變決定。依據“先取證,后裁決”的原則要求,復議決定所依據的證據要求能夠經得起訴訟的檢驗,能夠得到司法審查的認可。因此復議法應當規定:“對案件的審查可以參照行政訴訟證據規則的有關規定,生效的復議決定可以作為行政訴訟中人民法院定案的依據。”同時,最高人民法院的《關于行政訴訟證據若干問題的規定》第70條也應當修改為:“生效的人民法院裁判文書或仲裁機構裁決文書或復議機關的復議決定書確認的事實,可以作為定案依據。但是如果發現裁判文書或者裁決文書或復議決定書認定的事實有重大問題的,應當中止訴訟,通過法定程序予以糾正后恢復訴訟。”這是因為: 首先,有利于行政復議證據與行政訴訟證據的銜接。由于行政復議決定最終要進入行政訴訟接受司法審查,行政復議在審查具體行政行為的合法性上完全可以參考行政訴訟證據制度。同時兩種證據制度的同一性決定了兩者應當有機的結合起來。其次,各地的復議聽證實踐為建立復議證據效力規則提供了現實依據。根據相關報道,湖北省除少數涉及行政機關不作為的行政復議案件適用書面審查外,對其他90%以上的案件,行政復議機構都要進行調查和質證。尤其近三年來,該省各地各部門作出行政復議決定的案件中,申請人對復議決定不服提起行政訴訟的僅占行政復議案件總數的20%,其中僅4件被法院判定撤銷行政復議決定。⑦ 由此觀之,生效復議決定認定的證據完全經得起司法審查,兩者完全可以統一起來。
注釋:
⑴ 關于行政復議的性質,目前理論界和實務界分歧較大。這里我們對其性質姑且不論,不可否認的是行政復議實踐中,復議辦案過程實質上帶有極強的司法性,因而我們的立論前提是行政復議制度接近于行政訴訟,行政復議程序應當司法化。
⑵ 自由心證本指法官在形成確信之前,應不受拘束地評斷各種證據自然地形成心證,其要求法官直接面對證據,通過自己在法庭上的所見、所聞形成對作為判決基礎的事實的確信。這里特指行政復議過程中,復議承辦人員在沒有經過質證的基礎上單純依靠經驗法則、倫理法則等對既往事實進行主觀推導,具有很大的不確定性。
⑶ 高家偉、喬紅星:《論行政訴訟證據制度的特殊性》,載何家弘主編:《證據學論壇》第3卷,中國檢察出版社2001年版,第320頁
⑷ 董暤:《行政訴訟證據問題新探》,載劉莘等主編:《中國行政法學新理念》,中國方正出版社1997年版,第381-382頁
⑸ 參見方軍:《行政復議法律制度實施問題解答》,中國物價出版社2003年版,第85頁
追加第三人申請書范文4
之前華銳風電副總裁陳黨慧曾表示,公司目前的現金流是安全的,最近消化庫存的進展也比較滿意。不過,三季報的數據顯示,92.5億元的存貨,依然較年初的87.82億元上升,顯示公司去庫存依然不易。
事實上,公司自2011年底上市后,業績就出現了大幅下滑,2012年更是出現虧損。而今年截至9月底,虧損近7億元。
與此同時,三季報披露,公司在最近幾年陷入好幾起官司糾紛中。而公司的管理層也出現了變化。
11月5日,記者致電華銳風電投資者關系部,有關人士表示,媒體采訪應與品牌戰略部聯系。隨后,記者致電戰略部,該部門人士表示,有關存貨等應采訪投資者關系部。兩個部門相互推辭以拒采訪。
存貨依然高企
三季報顯示,截至9月30日,華銳風電的存貨為92.5億元,而今年年初的時候,存貨還是87.82億元,上升了4.7億元。
值得關注的是,前三季度其營業收入只有20.15億元,比上年同期下降了44.57%。以此營業收入計算,其年度營業收入為26.87億元,按照這一進度消化庫存,約需要三年半才能完成。
事實上,華銳風電的庫存還在增加。數據顯示,今年年初的時候存貨為87.82億元,今年一季度末存貨為85.43億元,出現了小幅下降,但是今年年中的存貨為91.34億元,又出現了迅速上升,而今年三季度末依然保持上升趨勢。
雖然之前華銳風電副總裁陳黨慧曾表示,公司目前的現金流是安全的,最近消化庫存的進展也比較滿意。但是,實際的數據顯示,庫存依然在增加。重要的是由于營業收入下降,使得消化庫存的難度增加。
事實上,華銳風電存貨量一直比較高。早在華銳風電上市后的第一年,即2011年年末,其存貨就達到了88.28億元。不過2011年的營業收入為104.36億元,雖然比上期減少48.66%,但是同期庫存,只需不到一年就能消化掉。
此一時,彼一時,隨著風電行業出現了調整,華銳風電的營業收入也不斷下降,這使得庫存不斷高企,且消庫存壓力不斷增加。
今年前三季度,華銳風電已虧損6.99億元,比上年同期的虧損2.69億元擴大了一倍有余。
華銳風電在三季報中表示,預計年初至下一報告期期末的累計凈利潤為虧損。主要原因是風電行業仍處于調整期;在手訂單執行延遲,裝機量少;客戶延遲付款,增加壞賬準備和財務費用。
上市后業績大變臉
華銳風電起步于2006年,最早的實收資本只有2000萬元。之后,華銳風電的凈利潤從1.26億元猛增至2010年的28.55億元,并于2011年以90元/股的發行價登陸A股市場,創下了主板市場20年來發行價的最高紀錄。其募集資金總額達到94.59億元。
截至今年9月底,躺在華銳風電賬戶上的貨幣資金仍然有37.44億元,但是這么多的現金并沒有給華銳風電帶來可觀的利潤。
事實上,在2011年年初上市后,華銳風電的業績就出現了顯著下滑。2011年,華銳風電的凈利潤為7.76億元(后調整為5.99億元),比2010年的28.56億元大幅下降72.84%。2012年更是出現了5.83億元的虧損。截至今年9月30日,其凈利潤為-6.99億元,虧損在進一步擴大。
在行業景氣度下滑的情況下,華銳風電的營業總收入也直線下降。從2010年的203.25億元,下降到2011年的104.36億元(后調整為95.06億元),再下降到2012年的40.18億元。今年前三個季度,華銳風電的營業總收入只有20.15億元,下滑之勢似乎并未止住。
官司纏身高管閃辭
截至目前,公司還有多起合同案件在審理過程中。
華銳風電三季報披露,早在2011年9月19日,蘇州美恩超導有限公司就與公司簽署的相關采購合同所引起的爭議向北京仲裁委員會遞交了仲裁申請書。截至目前,該案正在審理過程中。
2011年10月,海南省第一中級人民法院針對蘇州美恩超導有限公司訴大連國通電氣有限公司、華能海南發電股份有限公司侵害其計算機軟件著作權糾紛一案,決定追加公司作為該案第三人參加訴訟。同樣在2011年10月,蘇州美恩超導有限公司以侵害計算機軟件著作權為由公司。截至目前,上述兩宗案件均在審理過程中。
華銳風電還在今年3月7日、4月20日,分別披露了《關于前期會計差錯的提示性公告》、《關于前期會計差錯更正的公告》,對公司2011年度財務報告會計差錯進行了披露和更正。5月29日,證監會決定對公司進行立案調查。
與此同時,華銳風電的高管也出現了變動。今年3月10日,公司原董事長韓俊良辭去了除公司董事之外的在公司及公司子公司擔任的其他職務。公司選舉尉文淵為公司董事長??墒牵瑑蓚€月后,接替韓俊良的尉文淵也閃辭。除董事長外,副總裁李樂成也于今年9月辭職。
追加第三人申請書范文5
簽訂日期:
甲方:
乙方:
丙方:
第一條 貸款
1.1 貸款金額:見本合同第九條。
1.2 貸款用途:見本合同第九條。
1.3 貸款期限: 見本合同第九條。
實際貸款金額和起止日期在本合同約定范圍內以個人貸款出賬憑證為準。
1.4 貸款利率
本合同項下人民幣貸款利率以第九條約定為準,按借款的實際天數計息,日利率=年利率/360.
(1)合同已簽訂貸款發放前,遇中國人民銀行貸款基準利率調整的,乙方按調整后的基準利率依本合同第9.4條約定的浮動方式對本合同約定利率進行相應調整,并按調整后的利率發放貸款。
(2)貸款期內遇中國人民銀行貸款基準利率調整的,對于約定的還款方式為分期還款(包括等額還本付息法和等本還款法)的貸款,乙方按調整后的基準利率依本合同第9.4條約定的浮動方式對本合同約定的利率進行相應調整;對于約定的還款方式為非分期還款的貸款,乙方按調整后的基準利率依本合同第9.4條約定的浮動方式對本合同約定利率按年進行調整。
約定的調整方式為按月進行調整的,調整日為基準利率調整日后的第一個結息日。
約定的調整方式為按季度進行調整的,調整日為貸款發放月每順延三個月的結息日。
約定的調整方式為按年進行調整的,每年調整日為貸款發放月年度對應月份的結息日。
遇基準利率多次調整的,乙方按調整日最新的基準利率進行相應調整。如果中國人民銀行調整基準利率浮動范圍,使得上述約定的貸款利率低于中國人民銀行規定的利率下限時,則本合同項下的貸款利率調整為中國人民銀行規定的利率下限。
(3)國家變更利率確定方式、調整方式和計息方法的,按國家有關規定執行。
(4)上述利率調整乙方不再另行通知甲方。
1.5 每月結息日為貸款發放日的對應日,貸款發放日如為29、30、31日的,結息日為每月28日,但合同項下貸款還款方式為按月付息到期還本的,貸款結息日為每月20日。雙周供貸款首個結息日為貸款發放日后第14日,以后結息日為前一結息日后第14日。
貸款最終到期日為最后一次結息日,利隨本清。
第二條 貸款的發放
2.1 乙方在貸款發放前有權審查下列事項,并根據審查結果決定是否發放貸款,此類審查不構成乙方的義務:
(1)甲方是否已按照有關法律法規的規定,辦妥與本合同項下貸款有關的登記等法定手續;
(2)有關的擔保合同是否已生效;
(3)甲方是否已付清與本合同有關的費用;
(4)甲方是否滿足了乙方要求的貸款條件;
(5)甲方及擔保人民事行為能力和經濟狀況是否發生不利變化;
(6)甲方還款意愿和擔保人擔保意愿是否發生變化;
(7)甲方是否發生違反本合同約定的情形;
(8)貸款用于購房的,甲方是否已支付購房的首期款。
2.2 本合同項下貸款甲方應委托乙方將貸款資金發放后直接支付至實際收款人賬戶,貸款發放前甲方應向乙方提出書面申請并附相關交易資料和憑證,乙方有權審核甲方提款申請及所附資料是否符合本合同約定并決定是否發放貸款。如甲方申請以自主支付方式發放貸款的,需另行征得乙方同意。
2.3 貸款發放后,乙方有權對貸款的使用、貸款資金去向進行監管,甲方應予以配合。采用甲方自主支付方式發放貸款的,甲方應每季向乙方報告貸款資金支付情況,乙方有權通過賬戶分析、憑證查驗、現場調查等方式,核查貸款資金支付是否符合約定用途。
2.4 因貸款發生的有關費用包括但不限于通訊費、郵遞費、查詢費由甲方承擔。無論甲方最終是否使用貸款,乙方因貸款而收取的有關費用均不退還。
2.5 貸款發放前,如因國家宏觀調控政策變化、乙方監管部門對乙方提出控制信貸規?;蛐刨J投向的要求及其他非因乙方原因致使乙方無法發放本合同項下貸款,乙方有權停止發放貸款或解除本合同,甲方對此無任何異議。
第三條 還款
3.1 甲方按本合同第十條約定的方式還款:
(1)等額還本付息法,每期還本付息金額以乙方向甲方出具的還款計劃表為準(利率調整時應還金額會相應變動)計算公式如下:
每期還本付息額={[ 貸款利率*(1+貸款利率)還款總期數 ] / [(1+貸款利率)還款總期數 - 1 ]} * 借款金額 (注:雙周供貸款,還款總期數為雙周數,貸款利率為雙周利率;當按月還款時,貸款利率為月利率;當按季還款時,貸款利率為季利率;當按年還款時,貸款利率為年利率。選擇低供貸還款方式時,還款總期數以雙方在第十條約定為準。)
(2)等本還款法:按月等額還本、遞減付息,計算公式如下:
每期還款金額=貸款本金/還款總期數+(借款總額_累計償還本金額)*月利率
(選擇低供貸還款方式時,還款總期數以雙方在第十條約定為準。)
(3)凈息還款法:按月付息,到期一次性還本。
(4)到期一次性還本付息。
(5)其他還款方式。
3.2 在選擇雙周還款方式下,甲方已充分了解乙方各類還款法以及雙周品的特性(即該產品按每年實際天數計收按揭利息,每年需要還款26期,個別年份達到27 期),知悉雙周供貸款適合收入較為穩定和均衡的人士,并在平等、自愿的原則下選擇雙周還款方式。在合同履行期間,如遇國家法律、法規、規章、政策調整要求終止或利率政策發生重大變化時,乙方有權終止雙周供還款法,另行與甲方協商確定新的還款方式,如無法達成一致意見,乙方有權將其調整成按月等額還本付息法。
低供貸還款方式是指甲方按雙方約定的還款總期數計算的每期還款金額在貸款期限內分期歸還貸款本息,而在貸款期限內的最后一期還款日將剩余本金一次性償還的還款方式。該還款方式中約定的還款總期數超過依貸款期限計算的還款期數,甲方在貸款期限內每期還款金額相對較少,但在貸款期末會有一定的剩余本金需一次性償還。
3.3 按月還款的,首期還款日為甲方貸款發放的次月結息日,以后還款日為每月的結息日,首期還款金額以借款實際天數計算為準。按季還款的,還款日為貸款發放月每順延三個月的結息日;按年還款的,還款日為貸款發放月年度對應月份的結息日。貸款最終到期日為最后一期還款日。
雙周供貸款還款的,還款日為雙周供貸款結息日。
選擇低供貸還款方式的,貸款期內最后一期還款金額為剩余貸款本金與當期應還貸款利息之和。
3.4 甲方在乙方處開立賬戶,應至少在約定的還款日前一天,將應還款項存入該賬戶內,因未足額存入資金致使乙方無法按時扣收應還款項的,后
果由甲方承擔。
3.5 甲方應按時足額地歸還本合同項下的貸款本金及利息。
分期還款任一期未按時足額還款,乙方有權要求甲方提前歸還全部貸款,并對未歸還的全部貸款自逾期之日起按逾期貸款計收罰息。
3.6 甲方不可撤銷地授權乙方直接從其任何賬戶中扣收本合同項下的貸款本息、保險費、乙方對甲方的代墊費用及其他相關費用。乙方從甲方賬戶扣收款項按照先前期、后當期和先費用、利息、后本金的順序進行。
3.7 甲方可以提前歸還貸款,但需提前三十天向乙方提出書面申請,經乙方確認后即為不可撤銷。部分提前還款的,每次提前還款金額不少于一萬元,提前還款后每期還款額相應變更。
甲方提前還款,乙方有權要求甲方支付補償金。該補償金應由甲方隨提前還款本金和應付利息一并支付給乙方。補償金按提前還款金額X提前還款天數X本合同約定利率計算。提前還款時間不到三十天的,按實際天數計算,減半計收;超過三十天的,只按三十天計收。
3.8 對于本合同第九條約定利率下浮幅度超過15%的,如甲方在貸款發放后兩年內部分或全部提前歸還貸款的,應向乙方支付違約金。該違約金應由甲方隨提前還款本金和應付利息一并支付給乙方,違約金按提前還款金額X60天X本合同約定利率計算。
第四條 抵押與保險
4.1 丙方愿意以其擁有的房地產(見本合同第十一條)(以下稱抵押房地產)作為本合同項下貸款本息、補償金、損害賠償金及實現債權費用(包括但不限于催收費、訴訟費或仲裁費、律師費、過戶費、差旅費)的抵押擔保。
4.2 無論何種原因造成本合同無效或部分無效,本合同抵押條款仍然有效。
4.3 乙方有權要求甲方為抵押房地產投保財產險,并指定乙方為保險權益的第一受益人。財產險投保金額以抵押房地產價值為準,保險期限不短于債務期限。
抵押房地產為一年以上(不含一年)中長期授信提供擔保的,可按年分期購買保險。
4.4 甲方應按時支付保費,并履行保險合同所約定的義務。在本合同項下債務本息和費用還清前,甲方須辦理續保手續,否則,乙方有權代為投保,保險費由甲方承擔。
4.5 保險單正本由乙方保管,甲方清償本合同項下所有債務本息和費用后,乙方將保險單正本退還給甲方。
第五條 甲方、丙方保證與承諾
5.1 甲方已如實提供個人和家庭的收入、財產等乙方要求的相關材料,并保證所提供文件和資料的真實、完整、準確;并以個人和家庭收入、財產作為還款保障。
5.2 未經乙方書面同意,丙方不得以轉讓、贈與、設定擔保物權等任何方式處分抵押房地產。
5.3 未經乙方書面同意,丙方不得出租抵押房地產。
經乙方同意出租時,必須在租約內訂明:所出租房地產已抵押給乙方。
5.4 丙方保證合理使用并妥善保管抵押房地產,不做任何使抵押房地產價值減少的行為。
5.5 丙方接受并保證配合乙方對抵押房地產的使用、保管、保養狀況及權屬情況進行檢查。
5.6 甲方在下列事項發生或可能發生之日起7個工作日內書面通知乙方,乙方有權根據事項具體情況決定是否要求甲方追加擔保或提前收回全部貸款:
經濟情況惡化如失業、單位破產或個人財產遭受重大損失、個人身體情況發生重大不利變化等可能影響甲方履行本合同能力的事項。
5.7 甲方、丙方變更居住地、工作單位、聯系電話的,應自變更之日起7個工作日內書面通知乙方。
5.8 丙方確認,抵押房地產不是丙方及其撫養家屬生活所必需的居住房屋,乙方根據本合同約定行使抵押權時可依法拍賣、變賣抵押房地產,抵押人放棄就此抵押房地產主張保留其基本生活需要住房的要求。
5.9 本合同如涉及二人(二方)以上共同借款,共同借款人中任何一人對本合同項下借款本息債務均承擔連帶清償義務。抵押房地產不可分割地全額抵押給乙方作為清償全部借款本息的擔保。如甲方違約未按期償還借款本息,乙方有權向任何一方借款人追索,要求其承擔全部貸款本息及有關費用,并可依法處理抵押房地產清償貸款本息。
5.10 有下列情形之一時,甲方、丙方應于情形發生之日的次日書面通知乙方,乙方有權根據情況決定是否要求甲方追加擔?;蛱崆笆栈刭J款:
(1)抵押房地產損壞的;
(2)抵押房地產滅失的;
(3)發生保險事故的;
(4)抵押房地產權屬發生爭議的;
(5)抵押房地產被采取查封、扣押等強制措施的;
(6)抵押房地產受到第三方侵害的;
(7)抵押房地產被列入拆遷的范圍。
5.11 乙方有權要求定期由乙方認可的評估機構對抵押房地產進行價值評估,評估費用由甲方承擔。如抵押房地產價值明顯下降,已不足以作為本合同債務的擔保,乙方有權要求甲方歸還部分貸款、更改還款方式或提供乙方認可的其他擔保措施。
乙方有權在貸款發放后對貸款進行重新估價,查詢甲方內外部信用記錄,檢查貸款使用情形,如發生可能影響借款人還款能力的情形,乙方有權采取以下措施:要求甲方歸還全部或部分貸款、更改還款方式或提供乙方認可的其他擔保措施。
5.12 合同履行期間,對于本合同第九條約定利率下浮幅度超過15%的,如本合同項下貸款逾期超過30天(含),乙方有權在當期結息日將貸款利率調整為基準利率下浮15%;對于本合同第九條約定利率低于同期基準利率的,如逾期3個月(含)以上的,乙方有權在當期結息日將貸款利率調整為基準利率。逾期罰息的收取,以本合同違約條款約定為準。
甲方在出現上述逾期情形后,全額清償所欠乙方逾期貸款本息,且連續6個月依本合同約定按時足額歸還貸款本息的,乙方在滿足上述條件后下一期結息日將貸款利率下浮幅度恢復成本合同第九條約定的下浮幅度。但乙方已依合同約定決定提前收回貸款的除外。
對于本合同第九條約定利率下浮幅度未超過15%的,如本合同項下貸款逾期,乙方有權在當期結息日將貸款利率調整為按合同約定利率上浮30%執行。
5.13 本合同項下貸款如用于甲方所經營企業,甲方應及時向乙方提供所經營企業的財務報表及乙方要求的其他相關資料,保證所提供文件和資料的真實、完整、準確、客觀。
乙方有權在貸款發放后對甲方所經營的企業進行監督檢查,檢查內容包括本合同項下貸款使用情況、查詢企業信用記錄、企業工商登記情況和企業經營狀況等。如發現所經營企業發生可能影響借款人還款能力的情形,乙方有權根據具體情況決定是否要求甲方
追加擔?;蛞蠹追礁倪€款方式、提前歸還全部或部分貸款。
5.14 抵押房地產被列入拆遷范圍的,丙方應將拆遷進程實時向乙方反映,并根據乙方的要求及時提供拆遷所有資料。丙方與拆遷方簽署拆遷補償協議后,應在一個工作日內將協議復印件提供給乙方。如丙方擬接受補償款方式進行補償的,丙方應在乙方開立專戶,并將該帳戶設置為拆遷補償款的唯一收款帳戶(丙方同時為借款人的,應將其在乙方開立的還款賬戶設置為拆遷補償款的唯一收款賬戶),并將上述收款賬戶在拆遷補償協議中明確約定或以書面形式通知拆遷方并抄送乙方。拆遷款到賬后,乙方有權立即扣劃用于清償甲方貸款。
第六條 違約條款
6.1 甲方任何一期未及時足額歸還借款本息即視為逾期,從逾期之日起,對逾期金額按照本合同約定的利率加50%計收罰息;甲方未按約定的用途使用貸款的,從違反合同約定使用貸款之日起,乙方按照本合同約定的利率加100%計收罰息。因此被宣告提前到期的,乙方對本合同項下未歸還的全部借款本金計收罰息。對不能按時支付的利息,按逾期罰息利率計收復利。
6.2 本合同履行期內,出現下列情形之一,乙方有權要求甲方追加乙方認可的擔保措施或提前收回全部貸款,并有權處置抵押房地產:
(1)甲方未按雙方約定的用途使用貸款或未按約定方式支用貸款資金或以提供虛假資料等方式規避本合同第2.2條約定的受托支付;
(2)甲方不能按合同約定歸還本息的;
(3)甲方違反所做的陳述與保證;
(4)甲方轉移財產、逃廢債務;
(5)甲方在履行與乙方或其他銀行簽訂的其他合同時,有延遲履行等違約行為;
(6)出現可能導致抵押房地產價值減少或滅失,從而使乙方的債權遭受損害的情形;
(7)甲方發生其他可能影響其償還能力事件的情形。
6.3 乙方依法以抵押房地產折價或拍賣、變賣抵押房地產所得的價款優先受償。
6.4 發生行使抵押權情形時,乙方與丙方協商確定抵押權的實現方式,未能協商一致的,乙方有權直接向人民法院申請拍賣、變賣抵押房地產。
6.5 甲方承擔乙方為實現債權所發生的費用(包括但不限于公證費、訴訟費、仲裁費、律師費、過戶費、差旅費)
6.6 甲方有逃避乙方監管、拖欠貸款本金及利息、惡意逃廢債務等行為時,乙方有權將該行為向其所在單位及其他有關單位通報,并在媒體上公告。
第七條 附則
7.1 乙方可以將本合同項下的權利全部或部分轉讓給第三人。
7.2 乙方有權要求對本合同項下債務辦理具有強制執行效力的公證。
7.3 甲方在此同意并授權乙方有權依照中國人民銀行《個人信用信息基礎數據庫管理暫行辦法》等有關法律、法規的規定,將本人個人信用信息報送中國人民銀行個人信用信息基礎數據庫和經中國人民銀行批準設立的征信機構,并同意上述法律法規規定的有權使用人可依據規定的范圍,查詢本人個人包括社保信息在內的信用報告。
7.4 本合同項下的出賬確認書、個人貸款出賬憑證及經各方確認的借款申請書等相關文件、資料為本合同不可分割的組成部分,具同等法律效力。
7.5 乙方就本合同給予其他方的任何通知、要求或其它函件,一經按本合同記載的或按其他方已書面通知乙方變更后的地址發出即視為已送達。
7.6 在履行本合同過程中所發生的爭議,由雙方協商解決;協商不成的,可向乙方所在地人民法院提訟。
7.7 本合同適用中華人民共和國法律。
7.8 本合同經甲方、丙方簽字和乙方法定代表人(負責人)或委托人簽字(或蓋章)并加蓋公章或個貸業務專用章后生效。
7.9 本合同正本一式五份,乙方執二份,甲方、丙方、登記機關各執一份,如需公證,應增加一份用于公證機關備案。
甲方:
乙方: