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民法典的起源范文1
【關鍵詞】經濟轉型期 民辦高校 競爭核心力 師資流失 人才培養模式
在經濟轉型期，面臨著新的挑戰和機遇，民辦高等教育是我國高等教育進入大眾化的重 要增量部分，高等教育的大發展，又為民辦高等教育 提供了廣闊的發展空間。截止 2010 年底，我國高等教 育的毛入學率達到 26.5%。民辦高校 676 所（含獨立學 院 323 所），已經占普通高校數的 28.69%；在校生 476.68 萬人，占整個全國的普通高校在校生的 21.35%，其中本科在校生 280.99 萬人，?？圃谛Ｉ?195.70 萬人；另有自考助學班學生、預科生、進修及培 訓學生 20.61 萬人；民辦的非學歷高等教育機構 836 所，各類注冊學生 92.18 萬人。《國家中長期教育改革 和發展規劃綱要（2010-2020 年）》的實施標志著我 國高等教育發展已進入新的經濟轉型時期，認真研究 民辦高校的發展戰略，探討其發展戰略的特征，對于民辦高校的長遠發展具有十分重要的意義。
1 經濟轉型期的學校制度： 需求驅動型
當前， 我國的民辦學校既有傳統學校制度的 弊端又兼具現代學校制度的雛形。說民辦學校保 留了傳統學校制度的某些弊端， 是因為民辦學校 畢竟是從舊的教育制度的土壤里脫胎而來的， 無 法完全擺脫計劃經濟體制下政府對學校一貫采用 的控制性的管理模式和學校一直因循的具有保守 性和封閉性的傳統學校制度； 說民辦學校具有現 代學校制度的雛形， 是因為相比公辦學校而言， 在 一定范圍內和一定程度上， 民辦學校在自、內部管理體制、管辦分離等方面正在顯示其獨 特的優勢。民辦學校有比公辦學校更大的五種權 利。一是教師聘用權。民辦學校公開招聘教師， 在勞動法的框架下與教師簽訂合同， 學校對教 師的管理實質已從過去單一的人事檔案管理轉向 了契約管理， 學校與教師的關系是依據 契約形 成的平等關系和合作關系。二是內部收入分配 權。民辦學校在教師薪酬分配機制上探索出薪酬 分配與個人績效和學校效益掛鉤的富有彈性和激 勵性的分配制度， 做到了突出崗位、淡化身份、以 崗定薪、優質優酬， 調動了教職員工的工作熱情。 三是教材選擇權。民辦學校擁有更多的教育教學 自， 在開發富于個性特色的校本課程和精選 國內外優秀教材方面更能放開手腳。四是招生自 。民辦學校享有自主宣傳、自主招生的權利， 政府一般對學校招生范圍、招生對象和招生標準 不作行政干預。五是政府與學校的關系。民辦學 校在一定程度上擺脫了政府的直接控制， 成為自 我約束、自我發展的主體， 主要依靠自身力量開拓 市場， 自主協調和改善外部環境， 通過自主經費運 作和資產管理， 完善內部管理體制， 為教育對象提 供個性化和多樣化的教育服務而贏得發展機遇。
《民 辦教育促進法》 規定，"國家鼓勵和支持社會中介 組織為民辦學校提供服務"。我們應當借助國外有 益的經驗，積極培育民辦高等教育管理的中介組 織，制定適合民辦高等學校特點的評價體系和質 量標準，引導民辦高校合理定位和健康發展。就我國辦學體制改革的方向而言， 現代學校 制度是各類學校發展的愿景， 而民辦教育具有率 先突破的條件， 促進民辦學校向現代學校制度轉 型既是歷史的必然和選擇型教育的呼喚， 也是民辦學校擺脫困境， 走向又一輪輝煌的關鍵。在某 種意義上說， 民辦學校的積極探索和取得的成果 將為公辦學校從傳統學校制度向現代學校制度轉 型提供了可資借鑒的經驗。
2 構建"專業-產業鏈"人才培養模式
"專業-產業鏈"是一個復雜且相互關聯、 相互作用的協同創新組織。從協同創新機制來 看，它要求協同創新主體在戰略上達成共識，在 文化上深度融合，在資源上打造"專業-產業鏈" 共同體，在技術上創建"專業-產業鏈"創新聯 盟，形成創新過程與創新行為協同。
2.1 以產業鏈發展為導向，打造特色專業鏈地方高職院校應以產業鏈發展為導向，其專業設置要根據區域產業結構的調整、區域強勢產 業鏈的發展方向進行設置。特色專業鏈的構建應 以服務產業鏈為目標，以某個產業鏈的人才需要 為切入點，構建與該產業鏈發展需求相適應的專 業鏈。這種特色專業鏈的打造，需要構建教師人 才鏈，突破學校、行業企業等組織邊界，充分發 揮行業企業專家優勢，建立專家資料庫，促使高 職院校與行業企業人員交流融合；構建面向產業 鏈發展的專業教學資源庫，加強資源共享，優化 配置教學資源，以特色專業鏈的發展反哺于特色 產業鏈的發展， 提升高職學生的就業競爭力。
2.2 以區域產業特色為立足點，構建項目 化課程體系以區域產業特色為立足點，構建項目化課程 體系，是"專業-產業鏈"這一組織制度在人才 培養過程中發揮作用的具體措施。所謂項目化課 程體系，是指根據目標職業崗位的能力需求以及 本專業人才培養規格定位，提取涵蓋本專業能力 培養的項目群，遵循人才培養的基本規律和科學 方法的一種課程體系。
2.3 以"專業-產業鏈"為載體，建立產 業鏈與人才培養互動機制
"專業-產業鏈"實質上是通過高職院校專 業鏈與區域產業鏈的緊密結合，實現高校院校專 業鏈與產業鏈對接互動，使其產生"鏈"效應并 降低交易成本、促進技術創新的組織載體。 首先，"專業 -產業鏈"要植根于產業結構的現狀與發展趨向 。其次，"專業-產業鏈"要立足 于服務，以所培養的學生能順利就業為衡量標 準 ，建 立產業鏈與人才培養互動的常態化機制。再次， "專業-產業鏈"要整合高職院校的優勢專業與 優勢產業，促進的產業鏈與人才培養的互動。 因此，"專業-產業鏈"是建立 產業鏈與人才培養互動機制的有效組織載體。
3 民辦高校學科專業建設的策略
3.1 廣泛調研，了解學校學科專業建設現狀和市場需求
學科專業建設是民辦高校教學工作的重要組成部分。 學校的專業設置要本著社會發展和職業分工對專門人才的 需求來開設。因此，民辦高校必須每年組織專門人員 （ 或 專家） 進行學科專業建設調研工作。
3.2 制定學校學科專業建設規劃，調整現有專業， 發展新專業，打造特色專業
在學科專業建設中，民辦高校應在廣泛調研的基礎上， 確定本校的學科專業建設規劃，既要有近期目標，也要有 長遠目標，以避免隨意性和盲目性。依據規劃，根據學校 和市場需求情況，調整現有專業設置，鞏固發展已建成的 優勢專業，設置具有發展潛力的新專業，重點打造特色專 業，構建布局合理、結構優化、特色突出、適應國家和區 域經濟社會發展需要的新的民辦高校專業。
許多民辦高校在建校時設置了一些市場需求量大、適 用范圍廣的專業。這些專業經過近 30 年的發展，各方面都 具備了較好的發展實力，并產生了一定的規模和質量效益。 對于這些專業，學校應予以重點扶持和建設，使其成為支 撐學校長期穩定發展的骨干專業； 特色專業是高校在一定 的辦學思想指導下和長期的辦學實踐中逐步形成的最具特 色的專業。它是學校辦學優勢和辦學特色的體現。這種專 業具有 "人無我有，人有我新，人新我優" 的特點。在學 科專業建設中，對于其中條件好、實力強、市場前景看好 的優勢專業，民辦高校應整合校內學校的學科資源，選擇 一、兩個作為突破口，充分利用自身的優勢和特點，集中 全校、全院的優勢力量，加大投入建設，盡力打造出在全 省乃至全國具有影響、最受好評、家長和學生滿意的品牌 專業，由此再帶動其他專業建設。
在增加和設置新專業時，民辦高校應具有預見性和前 瞻性?？梢赃m當增設目前一些市場需求短缺的熱門專業，在對區域經濟產業調整和未來人才需求的預測上， 充分論證，設置一些具有發展潛力的新專業，早知早覺， 搶占市場的制高點，拓展新專業的發展空間，為學校發展 贏得新的機遇。
3.3 引進學科帶頭人，培育教學名師，打造穩定的教學團隊
在學科專業建設中，學科和專業是否有特色，在很大 程度上取決于學科帶頭人和學校的學術團隊建設。民辦高 校的師資隊伍建設一直比較薄弱，特別缺乏有名望、有影 響的學科帶頭人。在就業壓力日趨增大的形勢下，民辦高 校應抓住機遇，加大師資隊伍建設的專項資金數額，突破 以往的進人機制，根據學科專業的發展需求，打破常規， 拓寬教師的來源，引進學科帶頭人和學科急需人才、緊缺 人才，建立合理的民辦高校師資隊伍結構。
3.4 注重應用性科研工作的開展，提高教師科研水平
民辦高校的科研工作根本不 同于研究型大學的科研工作。民辦高校為教學型大學，主 要培養應用型人才，根據教學和科研相統一的原則，民辦 高校的科研工作主要應在應用型層面上下工夫。民辦高校 的師資隊伍結構呈現"中間小，兩頭大" 的特點，中堅力 量比較薄弱。 民辦高校應以社 會發展和區域經濟發展為著眼點，根據當地的需求開展科 研工作，鼓勵教師多開展其熟悉的民辦教育研究等，與公 辦高校、科研院所、地方政府以及企事業單位開展科研合 作 。
3.5 加強實踐技能培養和實踐教學體系建設
實踐教學體系建設主要包括校內實訓設施建設、校外 實習基地建設、雙師型教師隊伍建設等。為開展實踐教學 創造有利條件，民辦高校應著力加大資金投入，在校內建 立結構合理、設施先進、門類齊全、工位充足的實習實訓 場所； 對外和有關公司、企業集團建立一種長期穩定、友 好協作的關系，形成一批相對穩定的校外實習實訓基地。 學生的實踐學習離不開教師的指導，要加強對學生的實踐 技能培養，學校還應重視"雙師型" 教師隊伍的建設，創 設有效的激勵機制，同企業、公司等大力合作，積極創設 條件和機會培養技術精良的實踐教學隊伍，為全面推進專 業技能教學工作提供良好的師資保障。
4 處理好優秀教師流失問題與構建"雙師型"教師隊伍
4.1 加大社會保障資金投入， 解決教師后顧之憂落實教師的各項基本福利待遇和社會保障機制 是保證民辦高校相對穩定的高素質教師隊伍的基本 前提。政府和教育行政主管部門應該建立高校教師 認定制度和社會保障體系。凡取得高校教師資格的 教師， 無論在公辦高校還是在民辦高校， 都應依法享 受同等的社會保障， 尤其是在社會統籌、住房公積金、 福利保險等方面制定同等待遇， 若民辦高校確有困難 的， 政府和教育行政主管部門應予補貼并協助解決。
4.2 完善教師聘任制度， 為教師的可持續發展 提供平臺和動力
教師的聘任與晉升做到公平、公正、透明， 在操作 過程中嚴格按制度執行。首先， 要科學合理設立聘任 崗位。崗位的設定決不能隨心所欲， 要遵循人力資源 運作的基本規律， 結合學校學科發展及專業建設的需 要， 設置相應的崗位。其次， 通過 /校內職稱聘任 制 ，建立鼓勵拔尖人才的激勵和約束機制。民辦高 校應實施職稱評聘分離的措施， 鼓勵教師提高教學水 平。即： 由人事部門制定校聘職稱任職條件， 教師可 根據自身情況申報校聘職稱， 可提高教師的工作熱 情， 改變論資排輩的消極做法； 結合教師的科研能力、 教學能力、組織能力等綜合因素對教師職稱進行校內 自主聘任， 將使授課效果好、受學生歡迎的年輕教師 不再受到評審職稱的束縛； 利用有限期的晉升制度提 高教師素質， 加強穩定性。再次， 提高聘任教師的工 資待遇水平。最后， 簽訂合法聘任合同， 且雙方必須 嚴格遵守和落實， 這些聘任措施均有利于調動教師的 工作積極性， 可有效降低教師流失率。
4.3 合理分配民辦高校專職教師教學工作量和 科研任務， 降低其勞動強度
對于專職教師給予合理的基本工作量和科研任 務， 盡量不要求或硬性分配給專職教師一些與教學無 關的行政性事務。一般來說， 民辦高校教師的教學任 務很重， 而在此之外還附加其它任務的話， 勢必對其 增加較大工作壓力， 這樣也會影響教學效果和教學質 量， 教師壓力過大可能就會作出離開的選擇。適度減 少教學和科研任務， 降低勞動強度， 可保持教師隊伍 的穩定。
4.4 完善"雙師型"教師隊伍
4.4.1 "雙師型"教師在教育教學過程中所體現出的 職 業 性 、應 用 性 ，是 通 過 長 期 培 訓 、實 踐 而 獲 得 能 力 的過程，這就要求要對在職教師提供充分的繼續教 育。雖然一些學院也制定了相應的培訓計劃，但整 體規劃不夠，實踐性不強； 一些教師課業負擔過重， 下企業實踐機會少； 教師特別是高級職稱教師主動 鍛煉意識不強。從上述情況可以看出，目前，高職院 校"雙師型"教師的繼續教育工作還有不完善的地 方，還存在很大的提升空間。
4.4.2 高職"雙師型"教師隊伍的管理水平有待進 一步提高
績效評價是衡量崗位人員是否合格的重要標 準，能夠借此實現人員的合理配置。而目前高職教 育在對"雙師型"教師勝任力的衡量評價上存在一 定的缺陷。主要存在的問題是，評價指標單一化，沒 有考慮到"雙師型"教師與非"雙師型"教師、專任教 師與兼職教師等分屬類別不同，其評價的指標也應 有所差別，但現有評價指標實行一刀切，對不同類別 教師的考核體系大體相同，有失公平公正。另外，在 一些學校，教師是否具備雙師素質，并未與教師職稱 評審條件相掛鉤，沒有教師晉升相關專業技術職務 應具備雙師素質條件的規定，缺乏激勵機制與措施。
5 改善學生的厭學情況
5.1 及時歸因， 正確引導
目前， 我國高校普遍只注重單純的專業教學， 而忽視對學生厭學心理及產生原因的調查分析和正確 引導。 針對 當代大學生的身心特點和時代特征， 及時對大學生學習過程中存在的問題進行調查摸底， 把握其對學習 認知的偏差情況， 并給予幫助和解決， 是目前高等教育的一項重要任務： 第一， 引導學生正確對待學習， 努 力適應大學學習生活； 第二， 提高大學生的學習 動機水平。應著重從學生的世界觀、價值觀和人生觀入手， 幫助學生對人生、社會問題作正確分析和判 斷， 使其樹立起正確的人生觀和價值觀。
5.2 增強自我效能感，牢固樹立成才信心
自我效能感是個體對完成所有領域任務自信程 度的總體評價， 它對一個人完成某一項任務的努力程度影響是很大的。一個人的自我效能感之強弱與其經歷成功與失敗的經驗、觀察別人所得的替代經驗、個人對可能行為后果的想象、他人的評價勸說及自我 規勸、個人的生理狀態、情緒等有直接的關系。 具體措施如： （ 1） 建立合理的教育機制。學校應建 立合理的競爭機制， 對成功的學生應給予獎勵， 而失敗的應給予引導， 使他們從競爭中吸取成功與失敗的 經驗， 激發他們學習的積極性。（ 2） 加強教育引導力度。一方面， 應進一步加強教學實踐， 通過產、學、研 相結合， 讓學生了解為何去學， 如何去學， 從而增強學生學習的自主性和積極性； 另一方面， 學校教育還 應突出新時代的特點， 加強人文社會科學和思想政治教育。
5.3 優化知識構成，創新教學手段，激發學習興趣
不斷優化知識構成， 最大程度地滿足社會對人才的需求， 是高等教育的目標所在， 而如何創新教學手 段， 激發學生的學習興趣， 是高等教育面臨的課題。 因此， 筆者認為提高學生學習興趣的有效辦法是： （ 1） 必須結合市場需求， 在完善專業課程結構 的同時，增設一些新興課程，改進傳統課程，以激發和提高學生學習的積極性。（2） 創新教學手段，有效地 設計現代化教學程序， 加強理論與實踐相結合， 努力提高學生的實踐能力和動手能力。（ 3） 突出專業知識 教學的主導地位， 鼓勵學生大膽創新。在加強基礎知識教學和技能培養的同時， 應著重培養學生的科研 能力和創新能力， 如讓學生參與到教師的科學研究中去， 一方面從中了解科研前沿動態， 了解科研的全過 程， 另一方面， 可以在教師的指導下， 自己動手實踐， 逐步掌握科研知識和技能。
6 結論
綜上所述，從長遠的發展考慮，民辦教育在經濟轉型期的學校制度、人才培養模式、具有競爭核心力的專業建設、改善師資流失和構建"雙師型"教師隊伍、改善學生厭學等方面都還存在著許多值得深入研究、探討和實踐的問題，制定民辦高校發展 戰略更要根據各校的辦學情況，既腳踏實地，又高瞻 遠矚，使其具有全局性、層次性、長遠性 、客 觀 性 、時 代 性、競爭性等方面的特征。
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民法典的起源范文2
關鍵詞：債權法；債法總則；中國民法典；中國特色社會主義法律體系；新中華法系
（一）民法典時代：債權法而不是債法總則
在大陸法系的形成與擴張當中，債法總則的存廢并不構成一個問題。只不過因立法體系的法學階梯式與潘德克吞式的區分而形成不同的法統，但法國與德國沒有爭吵過。債法總則的存廢是一個中國的問題，在民法典編纂的討論中,是否設立債法總則是一個富有爭議的問題。王利明教授認為,“這是一個爭議非常大的問題”。［1］在民法學界形成多數派力挺設立債法總則之時，立法機關卻不當回事地公布了廢除債法總則的民法典草案，是否設立債法總則便從理論問題“人為”地上升為“很嚴重”的立法問題。迄今，在中國特色社會主義法律體系在2010年已如期建成之后，民法典的制定卻至今步履遲緩，債法總則的設立還似乎是后“中國特色”時代的一個尚未塵埃落定的法律問題。但這也是一個落伍的有些缺乏智識的人云亦云、以訛傳訛的問題。債法總則問題具有民法通則歷史的時代性，在推動民法典的新時代，在采取單行法方式制定的立法技術而物權法、侵權責任法等已紛紛問世的背景下，是否應制定一部債權法才構成一個民法典的理論與立法問題。合乎邏輯地說，制定債權法問題而不再是債法總則問題，才是民法典時代應該研究與考量的問題，再談論債法總則的設立已沒有任何的意義。
（二）制定債權法的理路分析
制定債權法問題抑或是債法總則問題，具有一定的符號及形式特征，兩者之關系正如民法典之于民法通則，是繼承性的問題，既有理論大體的重疊，也有批判與揚棄的互異。兩者的理論基礎以及民法方法論也大體相通。制定債權法問題的諸多理路應作方法論角度的檢索與梳理，再加之甄別權衡，才能綜合考量與設計債權法在民法典中地位。
之一：立法技術論。簡單認為是否制定一部債權法，歸由法典固有的便利及抽象的邏輯說了算，也過于任意化應否決。因為，馬克思列寧主義告訴我們立法不是立法者精神決定的而不過在表述生活中的權利而已，立法機關一陣腦子發熱拍板定案，應該不行。
之二：因襲法統論。認為我國民法抄自臺灣，臺灣抄自德國，德國制定了債務關系法，這樣我們也體系性也搞一部債權法，也頗欠慎重。如前所述，以前的設立債法總則問題及當今也言的制定債權法問題，是一個中國的問題，是與中國歷史傳統及具體國情相結合的中國化的問題，德國怎么搞我們就怎么搞，這種理論依據也很牽強。何況中國的法律一直是反傳統的，一勝利，傳統的封建時代的中國法系就在中國被西法東漸替代了，中國社會主義一宣告勝利資本主義的六法全書也就被取締了，一到改革開放，前蘇聯傳播過來的所謂社會主義法系的東東也逐步見馬克思，見列寧了。因此，在中國法制包括民法的現代化歷程中，傳統并不是一個有分量的積極因素，反而是新的中國法系創新過程中應不斷破舊立新的消極的因素。
之三：國際趨同論。柳經緯教授主張設立債法總則是多數國家(地區)民法典的通例，因此我國也應對債法進行專門立法。［2］先不計較全球化時代國際民法統一立法的合理性，很簡單的道理，個個都去偷盜奸擄掠，人人都去蹲班房，難道你也一并跟風嗎？答案當然是否定的。因此，國際趨同的邏輯也不充分的，也沒有多大的說話權。
之四：民法理論。艾倫?沃森指出,法國民法典的基本結構是法學理論傳統的產物,法國民法典編纂之前,在法國學者的著作中沒有類似總則的內容;但在德國民法典編纂之前,德國的法學著作里則有總則的內容,它是“關于《學說匯纂》方面著述著作的一個顯著特征”,“是自然法學家們為了得到普遍的,基本的法律原則而利用非常抽象的推理方法的結果”，［3］可見民法理論是民法典的基礎，不同的理論學說形成不同派別的法典。因此，民法理論構成是否制定債權法問題的極其重要的邏輯機理。
之五：中國國情論?？梢哉f，民法學界對制定債權法問題研究并不深入，迄今為止停留在法律層面爭與吵。法的本質決定于物質生活基礎，因此制定債權法問題應放在宏大的市民社會的背景去尋找立論的依據及社會基礎，這是由馬克思列寧主義的科學立場決定的。而且作為一個中國的問題，不了解中國的國情顯然是不可以的。因此，筆者提出中國國情論，主張根據中國國情以及建立中國特色社會主義法律體系的目標要求，在推動新的中華法系構建設中“中國”式地研究及思考民法典中債權法的制定問題。筆者主張，根據中國國情及民法理論，制定一部《債權法》。
民法典的起源范文3
[關鍵詞]物權請求權；返還請求權；妨害除去請求權；妨害防止請求權
一、物權請求權制度的起源
所謂物權請求權，是指當物權的圓滿狀態受到侵害或有被侵害之虞時，物權人為排除或防止侵害，請求相對方為一定行為或不為一定行為的權利。從廣義而言包括兩種請求權：基于所有權及其他物權而生的請求權；占有人的物上請求權，即占有保護請求權。本文討論的是狹義上的物上請求權：基于所有權及其他物權而生的請求權。即當物權的圓滿狀態受到妨害或者有妨害之虞時，物權人為恢復物權的圓滿狀態得請求妨害人為或不為一定行為的權利。包括返還請求權，妨害除去請求權，妨害防止請求權。
物權請求權在大陸法系國家的起源較早，研究也比較深，下面，文章將對大陸法系主要國家對物權請求權的規定加以介紹。
物權請求權制度發源于羅馬法中的對物之訴，在羅馬法中，物權請求權的概念尚不存在，也沒有與之相對應的抽象領域，因此，物權請求權在羅馬法中并沒有直接的淵源，但是，羅馬法對物的所有權的訴訟可以說是物權請求權的肇始?，F代物權請求權中的所有物返還請求權、所有權妨害除去請求權、所有權妨害防止請求權以及基于他物權而生的請求權，就是以羅馬法中的物權保護之訴為淵源建立的，甚至連稱謂都是幾乎相同的，差別僅在于前者被冠以訴權而成為訴訟法意義上的權利。由此可以看出：羅馬法中雖未形成物權請求權的概念，但孕育著物權請求權制度的萌芽，為后世民法創設物權請求權制度提供了依據。
二、大陸法系主要國家關于物權請求權的規定
物權請求權的概念由德國法學家溫德莎伊德提出，在立法中首先出現物權請求權制度是在1990年的《德國民法典》，此后，許多大陸法系國家均對物權請求權做了規定。
在德國頒行的1990年《德國民法典》最終確立了物權請求權制度，德國的物權請求權是以“基于所有權的請求權的各項規定以及準許其他物權人援引相應的所有權請求權的各項規定”的形式出現的。基于所有權的請求權分為返還請求權，除去妨害請求權和不作為請求權。準許其他物權人援引相應的所有權請求權主要是占有的請求權，分為因占有被侵奪和占有被妨害而產生的請求權。
《法國民法》和《民事訴訟法》中的物權清求權是近代物權請求權制度的雛形?！斗▏穹ǖ洹肥堑谝徊抠Y產階級的民法典，開了近代民法法系法典化的先河。法國法律注重對所有權及其他財產權利的保護，但這種保護的立法例帶有濃重的羅馬法的痕跡。1804年《法國民法典》頒布，1807年《法國民事訴訟法》頒布，有關財產權利的保護制度隨這種分離而被分割在實體法與訴訟法中，然而物權請求權的內容卻主要包含在民事訴訟法典中?！斗▏袷略V訟法》中有關物權請求權訴訟的規定主要見于關于不動產的物權訴訟中。例如：第1264條規定“除遵守有關公有財產的規則之外，平靜占有或持有財產至少一年的人，在發生干擾所有權的當年內，得提起所有權訴訟。但是即使受害人占有或持有財產的時間不到一年，對采用毆打手段剝奪其占有或持有的財產的人，亦可提起有關返還財產的訴訟。”總起來說，《法國民法》、《法國民事訴訟法》已有涉及物權請求權的規定，但這種規定并不是直接的、明確的，也不是系統的、典型化的，可以說它不過是近代意義上的物權請求權制度的雛形，對物權的保護還主要是通過訴訟法來完成。
《瑞士民法典》(1112年頒行)是一部用語簡潔易懂、內容豐富完善的法典，首開了民商合一體例的先河。法典全部條文僅977條，但其規定的范圍遠遠超過了其他民商分立國家的民商法典?！度鹗棵穹ǖ洹坊谒袡嗟恼埱髾鄡H一個簡短的條文(第641條第22項)：“所有權人有權請求物的扣留人返還該物并有權排除一切不正當影響?！笔聦嵣霞喊阉袡嗟姆颠€請求權、妨害排除請求權及妨害預防請求權都包含在內。令人遺憾的是對基于他物權的請求權未作規定，同時對占有保護請求權規定的卻又十分詳細。這種體系有其不當之處：他物權與所有權同為物權，所有權人得請求返還喪失占有的物或排除妨害，他物權人如無符合占有保護請求權要件，又非被侵奪而喪失占有或尚未取得占有，則其物權無法得到充分的保障，致使物權請求權的體系出現嚴重疏漏，不得不說是物權請求權制度的缺憾。
參考文獻
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民法典的起源范文4
關鍵字：民事法律行為 合法性 法律交易
一、民事法律行為的概念與本質（比較之法律行為）
根據《民法通則》的規定，準確的表述應為“設立、變更、終止民事權利和民事義務的合法行為”。本質問題是我國民事法律行為理論爭議最大之處。民事法律行為的本質即是其合法性。其理論受蘇聯民法理論影響。80年代制定《民法通則》時，蘇聯的各種制度性影響尚存，以公法維持私法領域的秩序也成了理所當然。自然“合法性”成了民事法律行為的本質所在，沒有“合法性”的支撐，民事法律行為也沒有存在的意義。再者從翻譯上來看，傳統法律行為在德語中是“Rechtsgesch ft”由“ Recht”和“gesch ft”組合而成。 其中“Recht”指法律，同時有“公平、合法”之意。這也為民事法律行為的合法性本質的合理性提供了堅實的依據。
二、民事法律行為理論存在的問題
（一）理論問題
1、命名謬誤
首先，命名本身在邏輯上就不成立。法律行為必定會成為我國未來民法典中的一個環節加以詳細的規定。做為民法理論的一個邏輯環節，法律行為是其已經包含在內的下位概念。民法這個上位概念已經包含法律行為這個下位概念的外延之時，再于下位概念中強調上位概念的表達成分顯得十分累贅也無必要。
其次，翻譯問題。自清末民初法律改制到民國時期民法典的編纂完成乃至此后相當長的時間里，我國有關立法和法律理論始終采用的表述是“法律行為”，臺灣、澳門至今仍然如此。因此，實際上我國長期以來談論的“法律行為”、“民事法律行為”都應該是德國民法上的“法律交易”這一術語。
2、合法性問題
首先，從理論起源上來看。薩維尼認為“行為人創設其意欲的法律關系而從事的意思表示行為稱為法律行為”，其另一概念創始人海特也贊成這種觀點。這說明在理論上，學者們大多是支持意思表示是法律行為的本質，而非合法性。
其次，合法性容易造成邏輯上的混亂，特別在法律行為成立與生效的問題上。民事法律行為理論強調的是法律行為的合法性，而合法與否是一種價值判斷。同樣“生效”也以合法性為標準，也是一種價值判斷。而“成立”卻是一種事實判斷。那么我們的民事法律行為理論直接忽略掉了事實判斷，將“成立”與“生效”混同，勢必造成邏輯上的混亂。
最后，合法性不是民事主體可以判斷的。民事法律行為合不合法，應當由司法機關經法定程序予以判斷。在沒有司法審判的情況下，普通民事主體怎樣判斷某一行為合不合法？
（二）立法缺陷
我國《民法通則》第54條之規定，除了上述“合法性”問題外，關于何種主體之私法行為可謂“民事法律行為”也值得商榷。根據《民法通則》第54條之闡述，將民事主體限定為公民和法人兩種，而將個體工商戶、合伙組織、社會團體等等排除在外，實際上與現實情況完全不符。這些在社會經濟生活中扮演重要角色的個人或者團體難道就不能為民事法律行為了么？當然不是，其進行交易、訂立合同等行為在現實生活中又被認定為民事法律行為。這就出現了法律與現實的悖論。
三、民事法律行為制度在未來民法典中的構建
（一）區分“法律行為”與“法律交易”以及廣義的“法律行為”狹義的“法律行為”
首先，需要重新定義“法律行為”。從其起源來看，真正意義上的法律行為在《德國民法典》中的德語表述為“（recht）gesch fts hnliche Handlungen”，我們現在通常譯作“準法律行為”。日本學者翻譯的“Rechtsgesch ft”，現在用任何翻譯軟件得出的中文表達都是“法律交易”，而不是“法律行為”，用準確的漢語表達為“表意行為”。
其次，從廣義上看，法律行為這一術語不僅僅指向私法領域，在許多公法領域也有法律行為的表述。所以, 除了民法上的法律行為以外, 還可能有公法上, 如行政法上和司法上的法律行為, 像判決、形成判決、強制執行、逮捕、成年宣告、監護設定等；介于公法與私法之間的勞動法合同等。但是上述這些法律行為均非民法意義上的法律行為, 更非法律交易；法律理論或法哲學意義上的廣義法律行為, 現今歐盟法律制度中的法律行為, 也都不是民法范疇所要談論的法律行為。此外,違法行為, 其中主要是侵權行為(不法行為)、違約行為等也都不是法律行為,尤其是契約關系范圍內的給付障礙或積極違約行為。所有上述法律行為, 都是廣義上的法律行為。①
（二）如何對待事實行為
傳統民法在制度設計時，將事實行為與法律行為作為一個同等位階的概念，對于這一制度設計，又要從法律行為這一概念產生的根源來分析。我們現在使用的“法律行為”一詞是從德語“Rechtsgesch ft”一詞翻譯過來的，但如前所述“Rechtsgesch ft只相當于漢語的“表意行為”，如果用“表意行為”來替換“法律行為”，從德國民法理論的本意來考慮絲毫不會引起內容的變化。根據舒國瀅先生的考察，德文的“Rechtsgesch ft”的準確的漢語翻譯只能是“表意行為”，與事實行為處于同一位階。與漢語“法律行為”（在即民事法律行為）相當的德文是“Rechts kt”它是“Rechtsgesch ft”的上位概念，包括表意行為和事實行為。②
（三）立法應當符合傳統民法理論與邏輯
第一，顯然在先前的闡述中，筆者已經明確表明在法律行為中參入合法性要素有種種不利。為了確保我國未來民法典中民事法律行為運行的邏輯順序，筆者不贊成合法性為民事法律行為的核心要素，而只能將合法性作為民事法律行為的分類標準和生效要件, 以確保民事法律行為的“成立”與“生效”有明確可辨的界限。
第二，立法者不宜將某種概念或定義當做法條使用。概念界定是學術界的工作，類似于“民事法律行為”這樣在學術界具有廣泛爭議的命題，立法者最好考慮不使用概念性的法條加以規制。
第三，重新規劃“民事法律行為”理論（從命名至結構）。綜合筆者先前的闡述，我人為在未來我國的《民法典》中。應拋棄“民事法律行為”這一命題，替之以“私法行為”作為專門一章。
參考文獻:
民法典的起源范文5
一、商法的獨特性及其與民法的兼容限度
(一)民法與商法調整的法律關系的差異性
盡管民法和商法同屬私法領域，但是二者所調整的法律關系卻存在細微的差別。由于民法所調整的法律關系更具有人本性的特征，因此民事法律關系更注重實現人的自由、理性、平等等價值理念，而商法調整的法律關系更具有營利性的特征，商事法律關系更注重實現商事主體的營利性目的。更有學者引用德國學者關于民法和商法關系的論述，來表明民法與商法調整的法律關系的區別，即商法是私法的特別法，而不是民法的特別法。這與通常所表述的商法是民法的特別法這一說法存在一定差異，但是這也恰恰表明了商法與民法所調整的法律關系存在一定的差異性。由于商法堅持限權的基本理念，商事主體承擔法律義務的標準相對較高;而民法采取平等自愿原則，民事主體承擔法律義務的標準相對較低。在這種情況下，強制實行民商合一，將導致商事主體承擔的法律義務被降低，或者民事主體承擔的法律義務被提升。無論何種結果，都不利于相應法律關系的調整，同時也違背了制定民法典的基本初衷。
民法與商法在調整法律關系方面的差異還體現為商法的管制性特征。商法的管制性特征具體體現為商事法律規范中大量的強制性規定，通過這些強制性規定，商法發揮了其管制性作用，對涉及商事法律關系的諸多方面進行有效管制。而民法調整的法律關系更強調個人之間的自愿和平等，這與商法的交易特征極為相似，體現為具體的任意性規定。當事人可以根據自身的具體意愿，訂立相關合同規定各自的權利和義務，只是商法的交易性特征更強調當事人雙方的交易意愿和交易安全。然而從平等自愿這個層面來看，商法的交易性特征與民法的作用具有較高的相似度。在調整法律關系方面，商事法律規范具有較大的彈性，因為商事法律關系的發展和演變速度要明顯高于民事法律關系，因此需要具有較大彈性的法律法規對可能發生的相關情況進行預期性規制。由此看來，民法和商法調整的法律關系具有較大的差異性，而且各自具有鮮明的特征。
(二)民法與商法倫理基礎的差異性
民法和商法的倫理基礎也存在一定的差異性。從民法和商法的發展歷程來看，民法更注重社會倫理，其法律關系的展開體現了社會倫理的基本要求，更多關注人類的自由、理性和平等;而商法更注重商業倫理，其法律關系的展開體現了商業利益等營利性目的的基本要求，更多關注交易關系的建立以及相應關系產生的經濟效益。民法倫理基礎植根于平等的基本觀念，承襲了源自古希臘的對自然理性的追求，更體現為對人本身的尊重，是羅馬法基本倫理的一種自然詮釋和展現，與近代大陸法系國家的民法一脈相承。因此，人類的自由、理性和平等這些自然理性的基本倫理追求都體現在民法之中。而商法的倫理基礎是人類對于利益的追求，強調商事活動可能預期或者具體產生的價值，其更關注經濟效益的增加以及財富的不斷累積。因此，商事法律規范的重要目的并不是保證平等交易，而是確保商事主體能夠通過相應的商事活動獲取經濟效益，帶來財富的累積。所以，從民法倫理和商法倫理的基礎來看，二者之間存在一定的沖突，而且這種沖突是難以調和的根本沖突。
相較于民法的社會倫理，商法的倫理觀更具有擴張性，在利益的驅動下人們的商事活動不斷增加，其增加的程度有可能超出社會倫理可能認知的界限。在這種情況下，民法的社會倫理和商法的經濟利益倫理就會發生沖突：一方面商法倫理的擴張力能夠推動社會的進步和發展，另一方面商法倫理又能對社會的發展起到破壞作用，致使社會整體都趨于利益化。在二者的沖突中，民法的社會倫理應該對商法倫理進行引導和控制，當商法倫理對社會進步有推動作用時，應該對其進行適當引導，反之，就應該對其進行必要的控制。由此看來，民法的倫理基礎不僅與商法的倫理基礎存在差異性，同時也存在一定范圍內的沖突，二者存在著本質上的差異。
(三)民法的兼容性限度
民法對于商事規范的兼容性，首先體現在民法總則能夠在何種程度上概括廣泛的商事規范的共通性內容，并將其融入民法總則的制定之中。而民法的這種兼容性不僅依賴于民法的抽取技術，同時也依賴于廣泛的被抽取對象，即現存的零散的商事法律單行規范。實質上，無論實行民商合一還是民商分立，都是在抽象程度上存在著差異，并不意味著絕對的合一或者絕對的分立。相較于民商合一，民商分立對民法的抽象能力要求較弱，因為在民法總則之外會單獨制定商法總則。在這一意義上而言，民商分立不僅降低了對民法兼容性的要求，同時也降低了對民法總則抽象能力的要求。
然而對于民法而言，其抽象能力畢竟有限，因為民法總則通常要求一般化的內容具有普遍性，而事實上能夠被一般化且具有普遍性的內容非常少，所以很多商事法律規范很難被一般化而納入民法總則。比如，商事賬簿和商事登記等商事法律規范，其與民事法律規范存在較大的差異性。這些差異性導致這些商事規范難以被抽象化而納入民法總則中，若將其強行放置于民法總則中又很難與各部分相協調，置于其他部分也難以在法理上給予充分的論證。因此，民法的兼容性是具有限度的。此外，民法的兼容性限度還與商法通則的兼容性相對應，因為除了一般性的商事規范外，還存在難以歸入單行商事規范的商事法律內容，這些內容直接歸入民法總則顯然不合適，但是如果將其納入商法總則，則從理論和體系上都有一定的法理基礎。
從商事法律規范自身的特點來看，其具備的可抽象性并不高，不同的商事單行法律規范也缺乏可被一般化的公因項。不同的商事法律規范具有較高程度的區格性，缺乏具有貫穿性的一般性概念和效力準則。一旦對商事法律規范進行過度抽象，其結果必然是商事法律規范自身效能的折損，從而難以實現商事法律規范一般性的功能。因此，商事法律規范本身也對民法的兼容性產生了一定的阻礙作用。
二、民商合一與民商分立的域外考察
民商合一與民商分立的爭論常常溯至域外，通常以不同國家采取民商合一或民商分立的立法模式作為重要論據。通過深入考察域外民商合一與民商分立的歷史傳統流變及其現實狀況，來反觀我國民法典制定過程中的民商法關系。
從民法和商法的源流來看，其經歷了不同的發展歷程。盡管民事習慣法源遠流長，但一般認為現代民法應該追溯至古羅馬的成文法化時期，其后在中世紀一度衰落，在中世紀末期又逐漸復興;而現代商法則起源于歐洲中世紀的商品貿易過程中，從商事習慣逐步實現成文化。由此看來，二者經歷了不同的發展歷程，盡管在此后一段時期存在民商合一的立法實踐，但是最終還是因商法的獨有特征而逐步走向分立。
法國商法典的制定經歷了習慣法成文法商法典的基本過程。在中世紀末期，法國在商業活動中大量使用商業習慣，其后由于商業活動的增加，法國頒布了海商敕令，逐步實現商業習慣的成文法化，并最終在1807年頒布了《法國商法典》。該法典的制定不僅反映了當時自然法理性主義的要求，同時也體現了法國商事發展的基本情況和規范性要求。盡管德國早期存在諸多商事習慣法和單行法，但這些都是發端于《普魯士邦普通法》，該法匯集并整理了大量的德國商事規范，此后德國又逐步制定了《普通德國商法典(草案)》，對商事法律規范法典化，并最終形成了《德國商法典》。德國商法典的制定與德國地區商業發展情況密切相關。法國商法典的制定不僅對法屬殖民地地區產生了重要影響，同時也促使比利時、希臘、土耳其等國逐漸實現了商法法典化，而日本商法典的制定受到德國商法典的直接影響。
英美法系國家的商事立法呈現出與大陸法系截然不同的特征?；谂欣ǖ膫鹘y，早期的商事習慣和商事判例在英美法系國家起到了較大的作用。但是，隨著商事活動的不斷增多，以及與大陸法系國家商事交往的增多，單行商事制定法也逐漸在英美法系國家占有一定的地位，體現出商事規范獨立的特征，并最終制定了統一的商法典。
到了19世紀中期，由于私法的統一思潮不斷發展，學者們開始質疑民商分立的必要性，民商合一的觀念逐漸受到人們重視并將其運用到立法實踐當中，而且這種思潮的影響一直延伸至20世紀中期。這一時期，民商合一觀念的發展與當時的經濟發展狀況以及法律實踐狀況密切相關。在這一時期，許多資本主義國家的經濟得到了進一步發展，重商主義的重要意義被逐漸淡化，商事主體在資本主義發展的浪潮下并不需要格外的重視和保護，因此商事主體的商法保護意義逐漸弱化，從而影響了人們對商法重要性的認知。經濟發展的另一個重要作用是商事交往的日益頻繁，而相對固化的商法典難以有效應對劇烈變化的商事實踐活動，因此商法典的重要性也遭到了普遍的質疑。
在法律實踐方面，19世紀末是很多國家進行法律變革的重要時期。在這一時期，羅馬法的影響力不斷擴大，得到了諸多國家的充分重視并以羅馬法為基礎開始發展本國私法體系。相較于羅馬法，商事法律的包容性和擴張性相對較弱，因此并未受到足夠的重視，加之經濟社會發展的具體狀況，商法典的重要意義被不斷質疑，由此開始了民商合一的法律實踐。例如，1865年加拿大的魁北克省將大量的商事規范納入民法典中，而不單獨制定商法典;1881年瑞士債法典中規定了諸多商事規范，實行現實意義的民商合一;1934年荷蘭將民法與商法進行統一，從而實現民商合一的私法體制;1942年意大利在制定民法典時，將民法與商法統一規定其中，實行民商合一私法體制。這些立法實踐都與當時的經濟社會環境，以及民商合一觀念的發展密切相關。
然而在最近數十年中，私法學界又開始反思民商合一的弊端。例如，瑞士和我國臺灣地區都屬于民商合一立法模式，在具體的法律實踐中，對商事主體和商事行為不做嚴格界定，同時在債法領域，合同的民事性和商事性也不做嚴格區分。在這種情況下，商事法律規范的運行常常陷入困境，因此產生了大量關于商事主體和商事行為的爭議。由于民事合同與商事合同的界限不明，導致合同在訂立之后難以發揮其應有的效用。為了實現現代國家的重要管制功能，通常需要制定大量的商事單行法規，從而保證對商事領域中諸多重要內容進行有效的規制。因此，無論民商合一還是民商分立，都應以法律的現實效用，以及不同國家或地區的現實經濟社會作為基本考察點，而不應憑空強調民商合一或民事分立的意義。
三、民商合一可行性的異議
在我國民法總則的制定過程中，一個相對主流的觀點認為：民法總則應該對民商事法律關系進行全面的調整，而不應再單獨制定商事通則。在相應的民法總則中，商事總則的內容涵蓋于民法總則之中，商事主體規范由民法總則統一規定，同時商事行為規范也由民法總則統一規定。然而問題是，如果按照這一思路實現民商合一，從立法技術上而言，難以有效對現有的民事和商事法律規范進行抽象性規定，而且在具體的立法實踐中，也很難對民事和商事法律規范進行有效統合，從而導致整體立法上的不足。
(一)對立法技術可實現性的異議
就立法技術而言，如果民法總則所要涵攝的法律關系越廣，那么其所要抽象的程度就相對越高，也就是一般化的程度就越高;相反，如果民法總則將大部分的商事法律規范予以排除，那么其所需要的抽象程度自然就會有所降低，其實現難度也會相應地有所降低。
從民法總則自身的抽象能力來看，如果采取民商合一的立法模式，民法總則必須具備將民事和商事法律規范進行整體抽象的能力。也就是說，民法總則需要按照從特殊到一般的基本歸納路徑，提取民事法律規范和商事法律規范中的共通項，并將其在民法總則中加以概述。這是確保民法典制定的系統化和統一化的重要立法技術。如果僅就民事法律規范的抽象能力而言，民法總則能夠相對較好地完成抽象任務，實現民事法律規范由特殊到一般的基本過程。德國民法典的制定過程充分展示了對民事法律規范進行抽象歸納，進而得出系統化理論化民法總則的可能性。如果將大量的商事法律規范納入民法總則的抽象范圍，其抽象歸納能力便會遭到質疑。因為商事法律規范對于商事主體、商事賬簿，以及商事行為的規定，都難以通過相應的抽取技術進行歸納。如果不對這些商事法律規范進行歸納，其結果要么是生硬地將這些商事法律規范直接納入民法總則之中，要么是將這些商事法律規范置于商事單行法等法律文件中。這樣做的后果是，前者的做法不僅不利于民法典體系的完整性，同時也難以運用相關法理進行解釋;后者的做法又與商事主體、商事賬簿以及商事行為等高度抽象和概括的特征不符。因此，現有的立法技術不能解決全面抽象商事法律規范的問題。
從商事法律規范的可抽象性來看，如果采取民商合一的立法模式，民法總則就必然要面對商事法律規范可抽象性不高的問題。也就是說，大量商事法律規范具有區格性的特征，其主要適用于特定方面的商事關系，而對其他領域的商事關系不產生具體的調整效果，商事法律規范的這種區格性特征在一定程度上導致了商事法律規范可抽象性較低的問題。而且，商事法律規范的區格性特征降低了對其進行抽象的必要性。在具體的商事活動中，沒有具體的現實需求要求歸納出不同商事領域中適用規范的內在一致性概念或者概念體系。在現有單行商事法律規范的調整下，商事活動能夠順利開展。強行對不同領域的商事法律規范進行抽象，無疑是無用之舉，并不能起到良好的效果，只能增加商事法律規范的復雜程度。例如，如果強行對民事和商事的規范進行抽象和歸納，其結果是削弱了商事規范在現實中的重要作用，同時也會對民法典體系造成混亂。因此，由于商事法律規范自身缺乏可抽象性，使得現有立法技術不能較好地抽象商事法律規范的具體內容，強行為之，只能起到混亂民法典體系，以及影響商事法律規范適用的效果。
(二)對立法實踐可行性的異議
在我國民法總則起草的具體立法實踐中，無論是對商事基本原則的規定、商事主體的基本規定，還是對商事新型權利的規定、商事行為和商事的規定，都存在一些問題，無法實現民法總則對商事法律規范的有效整合，因此民法總則將大部分商事法律關系納入其調整范圍，遭到廣泛的質疑。
從商事基本原則來看，如果我國在立法實踐中采取民商合一的立法模式，那么商事基本原則必須被納入民法總則之中，例如商事主體法定原則、營業自由原則，以及外觀主義原則，等等。一方面，這些原則存在抽象難度大的問題，由于商事主體法定原則、營業自由原則以及外觀主義原則等本身已經是原則層面的規定，在立法實踐中很難對其進一步抽象，如果在立法實踐中直接將其規定于民法總則之中，其本身又難以發揮調整其他民事法律關系的作用，因此將喪失其作為基本原則的意義。另一方面，還可能出現過度抽象的問題，例如將營業自由抽象為民事法律中的意識自治原則，或者通過意思表示理論來進一步抽象外觀主義原則，其效果是喪失了營業自由的部分內涵，切割掉了外觀主義部分重要的意義。因此，在立法實踐中將商事基本原則歸入民法總則是不恰當的。
從商事主體來看，如果我國在立法實踐中采取民商合一的立法模式，那么關于商事主體的規定就必須納入民法總則之中。但是問題是，商事主體仍然存在民法總則難以進行抽象的諸多問題，這樣可能會對民法總則主體規范內容造成一定程度的混亂，致使民法總則主體規定處于不穩固的狀態。例如，商事登記制度是具有明顯商事法律特征的法律規范，如果將其納入民法總則的規定之中，其適用范圍僅能涉及相關的商事法律關系，而無法且不能對民事法律關系進行調整，因此這一規定將使商事登記制度陷入兩難的尷尬境地。再如，將商事主體制度納入民法總則的規定之中，還存在規定細化的處理問題。如果將商事主體的細化規定放入民法總則，該規定的一般性就會遭到質疑;如果不將其放入民法總則，那么在相應的立法體系中又缺乏其置身的具置，這一點與瑞士的法律規定極其相似。
盡管瑞士民法典中規定了民事主體與商事主體的不同標準，但是在解決商事主體認定和適用問題時仍然存在困難。對商事行為的規定主要體現在瑞士債法典中，然而不僅其條文的合理性受到質疑，而且商號和商事賬簿與債權之間的關系也受到普遍質疑和詬病。因此，在立法實踐中將商事主體歸入民法總則是不恰當的。
從商事行為來看，如果我國在立法實踐中采取民商合一的立法模式，那么大量的關于商事行為的法律規定也必須納入民法總則之中。然而，將商事行為納入民法總則之中，甚至通過法律行為概念對商事行為進行統一規范，仍然存在不可抽象或抽象過度的問題。首先應該承認的是，法律行為概念具有較高程度的概括意義，其能夠從行為成立、意思表示，以及行為效力等方面對商事行為進行抽象概括。商事行為涉及不同類型商事行為的區格問題，例如，票據、保險和證券等領域存在較大的差異性。此外，商事行為中還存在更為重要的商事組織行為與商事交易行為的區別，如果完全將其抽象為法律行為，商事行為的諸多個性化問題將難以得到有效的解決。從現有的民事法律立法狀況和立法建議來看，如果實行民商合一，商事法律規范將集中于總則和債權編中。從現有的商事實踐來看，無論是將票據行為、經營行為等商事行為規定于民法總則之中，還是規定于債權編中，都缺乏一定的合理性。此外，將商事行為納入民法總則的規定之中，會出現抹殺民事與商事行為間差異的效果。因此，在立法實踐中將商事行為歸入民法總則是不恰當的。
四、當前我國民商法關系的再定位
無論從商事法律的獨特性來看，還是從民法的兼容性來看，民法總則很難承載全部商事法律規范的抽象工作。從立法技術和立法實踐來看，不適宜將商事總則納入民法總則之中，因此有必要對民法典制定背景下的民商法關系進行重新定位，厘清二者之間的具體關系，為民法總則提供必要的法理上的支持。應當明確的是，所謂的民商合一或民商分立都不是絕對的合為一體或是絕對的并行，而是民法與商法在何種程度上安排彼此相關的規定，確定彼此之間合理的定位，以期實現法律關系調整的最優社會效果。
從我國現行的法律體系出發，依據相關民商合一或民商分立的基本劃分標準，在民法典缺位的具體狀況下，我國的民商法關系更類似于民商合一的狀態，而且這種狀態在民法總則的制定過程中被進一步延續和確認。應當看到的是，這種體制存在較為明顯的弊端，其對商事行為的調整缺乏統一性和系統性，造成了商事法律規范具體適用中的困難和混亂。究其原因，忽視了商法的獨立性，同時對立法技術和立法實踐的關注不足。對當前我國民商法關系的再定位，其意義就在于在民法典制定的大背景下，從我國現有法律和未來可行性的角度出發，確立民法和商法在我國私法體系中恰當的位置。
民法典的起源范文6
一、序
自那次法律改革以降，整整一個世紀的光陰已然逝去，二十一世紀的今天，中國人正懷著無限熱情呼喚著民法典的誕生。
回顧中國歷史，最初的法律移植乃出于民族強大的希冀。這一移植西法的過程至今已經歷了百余年的風雨滄桑。由西而來的近代法律，起初出于被迫，今天在現代化的引誘下變為自愿。在全球現代化甚囂塵上的今天，無論我們給出什么樣的理由來解釋中國人對民法典的想象與渴望，其本質處仍然沒有逃離現代化編織的普遍主義的功利羅網。無論如何，我們是已經處于現代化的進程中了，中國人需要一部民法典，這已是一個不爭的事實！
中國的私法建設，無疑是一項極為艱巨的事業。合同法已經出臺，物權法初稿也已擬定，民法的法典化似已露出一線曙光。然而，一個不容回避的問題是，要成就一部中國人自己的民法典，有賴于我們透徹領悟民法典的價值意義和形式意義，有賴于我們對民法的原則、概念、結構體系及相應理論的把握，有賴于繁榮而成熟的學理背景。只有當我們對上述諸問題有了深徹的理解與把握，一部富于生命力的民法典才成為可能。盡管近二十年的學術努力使我們對概念法學有了一定的認識，可是，我仍然認為我們尚未摸透概念法學的深奧學理，其精神更未被我們充分理解。
筆者躬逢民法法典化之盛事，在這里想以旁觀者的心情對法典化過程中的一些問題提出一二試探性的想法，以就教于學界同仁。
二、中國人何以需要民法典
李靜冰和姚新華先生在《民法法系的演變及形成》的譯后序里深情地寫道：“民法典是民法法系傳統的結晶……民法法系的形成過程，也是法律理性化的過程。理性化的結果使傳統民法具備兩種理性品格：一謂形式理性；二謂價值理性，即對人的終極關懷”。[1]在這里，我無意對二位譯者寄予民法如此高渺的希望作出評價，只想說民法作為塑造人的此岸生活的根本法，如果說它有價值理性的話，那這一價值理性體現在，民法肯認人的現世欲望，并提供滿足工具（縱使它在一定度上希望人于追求物質功利的同時，獲得道德上的提升），從而給個體創造一種最基本的生活條件。而民法的形式理性則提升了民法應付社會生活的能力。西方的民法實踐經驗已告訴了我們，民法的形式理性和價值理性使民法獲得了經久的生命力，或許今天的中國人完全可以從中深切地領悟出民法典對我們的深遠意義來，我們需要民法典的價值基礎也就在這里。故而，關于中國人何以需要民法典，作者便從它所具有的價值理性和形式理性展開討論。
（一）民法典的價值理性
1.市民社會之成就——民法典的社會理想
我妻榮認為：“如果從嚴密的邏輯學角度講，既然法律應該規范社會生活，那么就必須要預先確定通過這種規范所要實現的理想。而法律所要實現的理想，如果沒有一個預先確定的人類生活的最高理念，又是不可想象的。因此，法律中的理想探究，其實就是法律生活的趨勢、目的、意義是什么這一問題的探究”。[2]故而制定中國的民法典，對于我們而言必須首先回答的問題是：中國人為什么需要民法典，民法典對我們有何意義以及中國人對民法典到底寄予或應該寄予一種什么樣的期望？
回首世界各國民法實踐的歷史，我們不難發現，大陸法民法典的成就均有著各自的政治和社會背景，負載著不同的理想和目標。法國民法典的誕生浸在這樣的意識形態背景之下：經由自然法思想的影響，個人主義與自由主義思潮早已彌漫法國社會，民法的法典化旨在踐行一個自由、平等、博愛的自然法理想，希冀以私的所有權、契約自由和自己責任為核心完成一個大寫的“人”字。起草委員會主席包塔利斯這樣說道：“我們發展了普遍適用的自然法原則”。[3]法國民法典，與它的自由主義和個人主義相適應，致力于樹立這樣一種原則，所有人對所有權的行使不受來自任何方面的限制，不受其他人所有權的限制，甚至也不受國家的限制。[4]“依法締結的契約，在當事人之間有相當于法律的效力”。契約在當事人之間有相當于法律效力的觀念賦予了當事人的意思以至上的效力，將契約效力提升至法律的地位，從而使主體感受到了作人的力量。而過錯責任原則使個人行動自由便成為可能。無論是私的所有權、契約自由，還是過錯責任，都可以在古老的自然法那里找到依據，[5]可見，法國民法典的誕生完全出于法蘭西民族對自然法理念的向往與渴望，以實踐一個民族自由、平等、博愛的社會理想。
然而德國民法典的制定則是另外一番情形。1814年德國自然法學派的代表蒂保特在反擊拿破侖侵略的的鼓舞下，提出整個德國應編纂一部統一的民法典。歷史法學派的代表薩維尼的反對減弱了法典編纂的勢頭，同時也由于當時的德意志民族統一的愿望過分強烈，編纂一部統一的民法典的理想被淹沒在政治統一的渴望里，德國未能及時實現私法的法典一元化。第二帝國的締造終于使德意志人有條件去實現統一法典的夢想了。同時，由于統一的民族國家的締造需要強有力的集中的國家權力，因此在德意志歷史上，絕對主義一直出于社會生活的中心，民主、自由的近代化國家便成了遙遠的夢想。故而1896年德國民法典誕生于德國國家主義支配社會生活的時代，是各種因素較量的結果，目標在于鞏固民族統一的成就和實現一個私的自治的社會理想。
大陸法系其他各國當初均抱持著各自的理想加入了該法系，是主動參照法國法和德國法的結果，希望將自己置于更為廣闊的世界背景中。
而自清末以降，中國放棄自己獨特的古老的規范體系而移植西法完全是出于被迫，是在毫無準備的情況下，極不情愿地被納入世界歷史的軌道中去的，故而我們可以每每發現這一移植過程的沉重與無奈。在全球現代化的今天，我們已變得自覺自愿。然而，21世紀的中國人到底應該對民法寄托一種什么樣的希望呢？
中國幾千年的歷史傳統告訴我們，中國是一個缺乏私法傳統，進而缺乏權利觀念的宗法社會。在這種社會中成長起來的中華文化，與孕育了羅馬法私法同時又深受其影響的西方文化的私法文化相比，儼然是一種禮法文化；在這種禮法文化里，“民法”或者說“私法”自始便無由產生。[6]在古羅馬，由于家國分離，家是私人單位，不負擔行政、司法等公的職能，故不觸及公法。著名的羅馬私法即是在此過程中孕育并發達起來。而在中國古代，由于家與國的合一，家擔負著公的職能，當然就不能成為一個純私人單位，這注定了不能有私人生活領域的存在，私法的獨立存在和發達當然也就無從談起。在那樣的社會里，整個社會生活秩序靠的是一種等級森嚴的禮來維系。禮是個人的，亦是家國的，其中注如了諸多的道德內容，禮成為個人修身養性的功夫，適用于所有人；同時也是政治綱領。[7]禮不僅是政制綱領，同時也是一種日常生活規范，它對國家和社會的方方面面發揮著規范功能。如此背景下，法律，包括私法實在無生長的空間。禮與刑相結合，成為禮法。這種禮法文化深刻而持久地影響著中國人的心態、行為、價值取向和政制安排，塑造了中國文化的基本品格。
家國不分是傳統中國社會結構的基本格局，這種基本的社會結構使公私混淆。在公的利益絕對高于私人利益的背景下，市民社會無法健康地發育與成長，這剝奪了私法文化生長的土壤，私人利益始終無法獲得其正當性。加之，傳統的倫理社會為實現無私的理想，對個人反復實行去私欲的宣傳、灌輸、教化、勸戒乃至刑罰。[8]結果，私固然未能干凈地去除，但對權利觀念生長的妨礙卻是深重的。權利觀念無由生長，這是國家社會衰微，國民不振的根本緣由。
19世紀末葉在西方工業文明的碾扎和擠壓下，中國人開始領受到西方私法文化所釋放出來的巨大的物質力量，此時中國古代法的命運開始發生根本性的轉變，它已不再能把握自己的命運了。于是，開始移植西方法律制度，以拯救泱泱中華。光緒28年，清廷委托沈家本、伍廷方二人為法律大臣修訂大清律法，制定了大清民律，希望用西方的“器”或“用”去護衛中國的“道”或“體”。結果，未及挽救清王朝的覆亡命運。我們現在已無法、也無力去追溯一百多年前那次法律改革運動的曲折故事，亦無暇去哀慟其所經受的屈辱滄桑。如果說百年前的西法移植是為了挽救中華于覆亡，那么21世紀的今天我們則有著不同的社會理想。
一如我在前面所指出的那樣，世界各國制定民法典均有著自己的理想和目標，不管我們是否承認中國民法的法典化也出自相同的理由，我們確實寄予了民法典諸多的理想和渴望。今天，在傳統的家國觀念依然未獲根本性的轉變的情形下，我們所面臨的首要問題是如何用私法的權利觀念去革新固有的國家觀念，擺正公權與私權、國家和人民、政府與社會、政治與經濟等重大關系……并進而提倡所謂私權神圣，即個人權利不可侵犯，非有重大理由不可限制或剝奪。在私法領域實行意思自治原則。[9]經由此，來標明市民社會與政治國家的兩立，進而明確政治權力的運作范圍和主旨在于確保市民社會的自治，從而給個人的發展提供廣闊的空間。
伽達默爾說：“追問正當性、追問真正的國家，這些都似乎是人的此在所具有的本質需要?！盵10]也許，我們已最大限度地領受了國家對私人生活的“過分關懷”，痛感自己生活的長期的無權狀態，也許我們實在是飽嘗了人格任意受踐踏的屈辱，所以今天的中國人才會如此強烈地希冀用私法去促進國家觀念的變革，才會如此過高地寄望民法。我們對民法能有如此多的寄望么？民法能否不辜負我們的期待么？我想無論世界各國當初是為了何種目的而制定民法典，但民法對個體的主要意義還在于對自治生活的塑造。這才是我們需要民法典的合理動機。
2.民法典對生活的塑造
從我們降生的那天起，就開始了我們的生命歷程，我們的生命內容就不斷地在整個過程中展開。在這一進程中，我們有生老病死的體驗，有諸種欲望，痛苦以及焦慮，有對好生活的憧憬、對自由生活的渴望、對財富的希冀和對幸福的追求。那么民法作為以人的關懷為永遠的價值取向的根本法，到底能給我們提供什么樣的希望呢？
那就讓我們來看一看民法吧！
(1)民法創設個人生存的基本條件
法國大律師蘭蓋特曾提出“法律的精神是所有權”的命題。[11]這一命題深刻地揭示了財產權利在法權體系中的核心地位，由此可知財產對個人生存的決定性意義。民法的權利體系由財產權和人身權構造而成，無論人身權還是財產權的設定都是以人對物質的把握為依歸。洛克發現，人所擁有的最私下的東西或說私人財產，就是“人本身”，即他的身體。法律確認人身權，其意義在于人對自身身體的把握，即對自己的身體享有所有權。有了人身權，權利主體就可以自由支配自己的人事，參加財產關系，進而取得和支配財產。可以說，人身權愈完善，權利主體可參加的財產關系就愈是廣泛。美國大法官斯托里曾斷言：“一個自由政府的基本準則似乎應當是，要求把人們的人身權利和私有財產權視為神圣不可侵犯的權利”。而維護財產權是社會契約的首要目標，沒有財產權，人身權就沒有實際內容。[12]故而，人身權以財產權為宗旨?？梢姡敭a權是法律的核心。財產在人類生活中的意義就使得民法便圍繞著財產進行了一系列的制度安排，從而給個體創造生活條件。那么，在商品經濟社會條件下，民法是怎樣為個人創造生活條件的呢？
正如經典作家指出的，民法是將經濟關系直接翻譯成法律原則，是以法律形式表現了社會經濟生活條件的準則。
民法，無論在傳統意義上還是現代意義上，都是與一定社會的商品關系緊密地聯系在一起的。馬克思在描述商品交換過程時指出：“商品不能自己到市場上去，不能自己交換，因此我們必須尋找它的監護人，商品所有者。為了使物作為商品彼此發生關系，每一方只有通過雙方共同一致的意志行為，才能讓渡自己的商品，占有別人的商品?？梢姡麄儽仨毐舜顺姓J對方是私有者”。這就表明，商品交換的實現，必須要求交換者具有獨立人格權、財產自主權以及與這兩種權利相適應的合同自由權。這是商品經濟的內在要求。商品經濟的這些內在要求就必然表現為民法上的民事主體、所有權、債權與合同這三位一體的制度。
人們對充裕生活的追求才促成了商品經濟的發育，而商品經濟的充分發育和有效運作必得依賴于民法。正是在對商品經濟的締造過程中，民法才發展出了一套私權體系，并以此為中心完成了對生活條件的塑造。
故而，無論是主體制度，還是物權制度，抑或債權制度，均是以權利為中心的，在這個意義上，民法乃是一部權利宣言書。民法的主體制度確立了普遍的權利能力，這種普遍抽象的權利能力滌除了人身上的一切經驗因素，他的個性被熨平，感性的光輝被褪去，所有的人均被抽象為“人”這一類的存在。[13]它不知道農場主、手工業者和工場主、企業主，而只知道完完全全的法律主體，只是人。而且它視這種人為絕對自由的人。[14]民法物權制度使人類獲得財產，[15]打破了國家對物質資源的壟斷，由此個體才能保有基本的物質生存條件。而債權制度則將追求財富的可能賦予每一個人，從而使我們可以憑借自己的行動去創造好的生活條件。于是在民法所有這些制度中，財產權具有舉足輕重的地位，可以說，沒有財產權，民法諸般制度將失去意義?？梢姡侨说纳鎸ω敭a的需要，才演繹出一系列其他權利，這樣民法才完成了對一個完整人格的塑造。
權利就是民法為我們提供的生活希望，民法對我們的基本關懷也就在這里。民法之所以為生命個體創設權利，建筑在這種前提之上，即生命的內容由欲望、焦慮、渴望、想象等組成。市民社會的長足發展充分解放了人的欲望，這一過程是資本主義經濟關系從社會與文化準則中脫離出來而獲得獨立化的結果。在這里，一切固定的東西都煙消云散了，一切神圣的東西都被褻瀆了，而人們終于不得不用冷靜的眼光來看他們的生活地位，他們的相互關系。[16]主體、自我成為衡量一切事物的標準而且對其自身的行為和社會地位負責。于是人類歷史便完成了從身份到契約、從歸功上帝到追求自我成就的發展。[17]這一根本性的轉變激發了人的欲望、想象和渴望，生命的幸福不再存在于神圣的價值主義追求的心靈的滿足和寧靜之中，沒有什么古老的道德哲學家書中提到的偉大目標，也沒有什么最偉大的財富……幸福就是希望的一個不停頓的過程……。[18]再也沒有什么東西比這更強烈地表達出人的欲望的可滿足性了。歷史預定論的坍塌使歷史和人生不再被解釋為趨向某一神圣或先定的目標，人自身的進步被解釋為歷史的目的，于是人的在世欲望獲得了合法性質，正如科斯洛夫斯基所描述的那樣，追求利潤的動機結構擺脫了宗教和文化的羈絆，人的欲望便得到了開發和伸展。市民社會中充分伸展的欲望提出了對滿足手段的無盡需求，于是民法便大量地創設權利。權利就是民法為我們提供的滿足工具或手段，目的在于實現個人的人生幸福。可知，民法肯認生命的基本需要，并為人的需要之滿足進行著不懈的努力，這可將其合理地解釋為對人格價值的尊重和人的全面關懷。
(2)民法對個體行動自由的塑造
民法對個體行動自由的塑造在于其自治法性格（私的自治法）。民法的自治法性格是由其為權利法決定的。民法的自治法性格，使得民法的規范展現了不同于其他法律的特質。所謂私的自治是由人們自己創設彼此約束的權利義務關系，以此關系達成各自的生活目的，并解決由此而起的爭端。自治法的功能，在于提供自治的基本規范，在符合這些規范的情況下，國家承認這些私定的權利義務關系于民法上的效力，并且私人在必要時得借國家公權力實現權利?？傊?，要不要發生關系，發生什么樣的關系，與何人發生關系，全由人們自己決定，國家不予干預。同時糾紛的解決，也委由有關當事人自己，只在雙方不能協商解決而一方向國家公權力求助時，國家才介入私人間的關系。[19]
在現代社會條件下，為了追求對等的公平正義，民法這一自治法也會直接給民間的經濟或非經濟活動提供一些行為規則，但僅使逾越者于相對人請求時承擔一定的責任，國家并不直接執行這些規范。
總的說來，根據私的自治原則，國家不介入私人間的法律關系，只在私人向國家求助的情況下，才有國家公權力的發動。同時國家法律也一般不會給當事人直接創設一些強行規則，強制當事人遵循，只在為了追求對等的公平正義時，才為特定當事人提供強制性的行為準則。同時，如果有當事人違反，也不強制執行，只有在一方當事人訴求國家的情況下，國家才強使一方承擔責任。
所以，民法中的規范大多數為任意性、授權性規范，只有少數為強制性規范。這些授權性規范告訴人們可為，而不告訴人們不為或應為。
民法作為自治法，其建立在對人們自治能力的信任上，相信人們有認識自己幸福的能力，相信人們有安排生活與管理自己的能力。將安排生活、追求幸福的權利交給人們自己，交給我們每個人。故而，自治法中洋溢著自由的精神和氣息，它拒絕各種形式的干預與強行，尤其是拒絕國家假借公共利益之名而行的各種剝奪和限制行為。它也拚棄國家對個人假惺惺的關懷。在這里，一切都是自治的，一切均交由自己。在民法之下，一切皆自由，我們可以為了某種生活目標，積極地投入社會中，與他人建立各種各樣的法律關系；當我們在激烈的市場競爭中身心疲憊而想得到休整時，可以退出競爭，退到一個風平浪靜的地方。而這一切都是在民法的關照之下完成的。孟德斯鳩說：“自由的要義就是，一個人不被強制作法律所沒有規定要作的事情；一個人只有受民法的支配才有自由。因此，我們自由，是因為我們生活在民法之下”。[20]每個人僅就其自由決定負擔的義務而負有義務。[21]
感謝民法，是民法給了我們以自由，是民法讓我們體會到了做人的偉力與尊嚴。在民法慈母般的眼里，每一個個人就是整個國家。[22]于是，只有在這里，個人才獲得了依自己的意志而生活的力量。
（二）民法典的形式理性
馬克斯·韋伯認為，歐洲的法律具備邏輯形式理性的特征，這種特征使道德與法律、倫理的說教與法律的命令區分開來……它能保證個人和團體在相對寬泛的自由制度里活動，并使之可預料自己行為的法律后果……。[23]形式理性意味著，法律以其自身為合理的制度形式存在著。[24]法律的形式化與邏輯化使法律擺脫了社會文化的控制而獲得了純粹的形式，這種純粹的形式是法治主義的基石。法律的形式化有著古老的歷史，是羅馬人對西方文明作出的最重要的貢獻。而羅馬法的形式化得益于法律職業集團的形成。在古羅馬，法學家、法律顧問是法律職業者群體中的成員，他們專門負責解答訴訟當事人或司法、行政部門提出的法律問題，并通過問答這些實踐中的問題對法律進行系統的分析和研究，提出一些一般性的理論。通過他們的努力，一套只有法律職業者才能能夠完全理解的法律語言被發展了出來。這套以法律概念和法律格言編織成的形式化語言造就了一套精制的私法法律體系、概念和原則，使私法富有深刻的法理性、嚴密的邏輯性和系統性，從而產生了法律科學。[25]這些法律語言、法律邏輯和法律體系就使法律獲得了韋伯所謂的形式理性，它使法律臻于純粹，成為法律科學而保有自己獨立的地位與個性。所以，即便是今天，成長中的法律工作者也仍然要以它作為古典的典范而進入法學概念世界。[26]
羅馬法在形式上凝練、有序而富于理性，是古代法中難能可貴的理性主義的體現。它擺脫了古代法的神秘主義性質，追求公開形式，從而使社會生活逐漸從虛無走向真實，從猶疑走向肯定，從模糊走向精確，從無用走向有用；最重要的是真正以法律的形式（而不是以神的形式）開始組織社會生活，富于建設性。[27]
