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普通法與特別法的關系范文1
關鍵詞:刑法;法條競合
中圖分類號:D924 文獻標識碼:A文章編號:1005-5312(2010)22-0208-01
在司法實踐中,存在司法工作者常常面臨法條競合而難以作出抉擇的情況。罪行法定是刑法的基本定罪原則,但法條競合的存在使得依法定罪出現困難,如何在具有交叉競合的法條之間選擇正確恰當的定罪依據是當前刑法理論和司法實務中亟待解決和關注的問題。
一、刑法法條競合的基本理論
(一)法條競合的概念
法條競合,又稱為法律競合、法規競合、規范競合等,指一個行為同時符合數個法條的犯罪構成觸犯不同的罪名,而最終只擇一個法條適用的情況。法條競合是犯罪構成要件的競合,具體而言,是指犯罪構成四個要件的競合,當兩個法條規定的犯罪構成的四個要件之間存在相同、包容或交叉關系時,這兩個法條就形成競合。
對于法條競合理論的范疇歸屬,我國刑法學界存在較大的爭議,概括起來主要有三種觀點:一種是法條關系說。認為法條競合是與犯罪行為無關的、確立和協調刑法條文與刑法之間關系的條文形態,而非確立和協調犯罪行為與刑法條文之間關系的形態。
(二)法條競合的形式
我國刑法法條竟合的現象非常復雜,主要表現為以下幾個方面:(1)因犯罪主體不同而形成的法條竟合。(2)因犯罪對象不同而發生的竟合。例如,盜竊槍支、彈藥的行為,既符合盜竊罪的構成要件,又符合盜竊槍支、彈藥罪的構成要件。(3)因犯罪手段不同而形成的竟合。例如,冒充國家工作人員騙取財物數額較大的行為,既符合詐騙罪的構成要件,又符合招搖撞騙罪的構成要件。(4)因犯罪時間不同而形成的竟合。(5)因犯罪目的不同而形成的竟合。例如,以牟利為目的傳播物品的行為,既符合傳播物品牟利罪又符合傳播物品罪。
(三)產生法條競合的原因
首先,從罪刑法定角度來看。一方面,罪刑法定原則要求刑法規范應具有明確性,即規定犯罪的條文必須清楚明確,保障此罪、彼罪的明確界限,從而避免法條竟合現象的發生。另一方面,由于罪刑法定要求刑法規范的明確性,立法又不能避免法條竟合現象的發生。因為罪刑法定的明確性,要求立法者立法時必須使用固定而意義狹窄的語詞,而由這些語詞所組成的法條或規范對犯罪事實通常就只有一個評價角度。然而現實生活的復雜性決定了犯罪事實的多樣性,罪犯也不可能按照法條設定的單一評價角度去實施符合法條的某一犯罪行為。一具體犯罪事實,由于構成法條的語詞本身的意義范圍限制,可能符合多個評價角度。于是,法條竟合就不可避免地發生
其次,從邏輯劃分的角度來看刑法是規定罪、責、刑的法律規范,解決什么行為是犯罪及怎樣處罰的問題。而立法者在制定刑法時不可能僅作出這樣的規定“犯罪的,處刑罰”。一方面,司法實踐無法操作,另一方面,破壞罪刑均衡和罪刑法定原則,不利于保障人權和預防犯罪。
二、法條競合的處斷原則
研究法條競合,就是為了解決法條的適用問題。 實際上,按照競合的法條間是從屬關系還是交又關系,將法條競合分為兩種類型,即從屬競合與交叉竟合,就可以解決法條的適用問題。
對于從屬競合,誰是特別法條誰是普通法條一目了然,一般情況下適用特別法條優于普通法條自無疑問,如第265條(盜竊罪)與第127條(盜竊槍支、彈藥、爆炸物罪)是從屬關系,當行為人盜竊槍支的行為時,依照特別法條優先原則,適用第127條。對于交叉競合,一般情況下應依照全面法優先原則,適用全面法,如第115條(放火罪)與第232條(故意殺人罪)是交叉關系,當行為人放火殺死多人時,就產生了競合問題,相對于第232條來說,第115條更接近具體事實,更能全面評價事實,既強調了行為的手段特征,又評價了造成多人死亡的事實,因此,第115條是能全面評價的法條,應適用第115條。
普通法與特別法的關系范文2
【關鍵詞】罪；宿罪；法條競合
中圖分類號：D9文獻標識碼：A文章編號：1006-0278(2012)02-064-01
一 、案情介紹
2010年6月王某(男,22歲)、李某(男，23歲)在網上聯系一女安某(女,12周歲),兩人明知安某只有12周歲,入住某酒店后,王某、李某同時輪流與女安某發生性關系,事后支付安某5000元。
二 、分歧意見
對于本案的定性,存在以下三種不同觀點:
觀點一:王某、李某的行為構成宿罪。王某、李某在安某主動、自愿從事活動的情況下,明知安某未滿14周歲,而進行宿事后支付價金的行為,符合宿罪的犯罪構成,根據《刑法》第360條,處5年以上有期徒刑,并處罰金.
觀點二:王某、李某的行為構成罪,且適用第236條第3條的加重法定刑。對其的同意或承諾是無效的,所以女安某對其與王某。李某發生性關系的承諾無效,王某、李某共同宿的行為應認定為,適用第236條第3款的法定刑。
觀點三:王某、李某的行為同時觸犯引誘未成年人聚眾罪和宿罪,應以想象競合犯從一重罪處罰。所謂引誘未成年人聚眾罪是指引誘、誘惑、強迫不滿18周歲的人參加聚眾活動。本法所保護的法益主要是未成年人的身心健康,并不要求活動具有公然性,參加秘密聚眾活動的,也以本罪論處。本案中,李某、王某明知安某未滿14周歲,而以金錢引誘安某參加聚眾活動,觸犯了第301條引誘未成年人聚眾罪。同時王某、李某明知女為未滿14周歲的而進行宿的,觸犯了宿罪,符合一行為觸犯數罪名的情況,以想象競合犯處理,從一重罪處罰。
三 、觀點闡述
筆者同意第二種觀點,理由如下:
（一）宿罪與奸型罪的關系認定
有觀點認為,刑法在奸型罪之外另行規定了宿罪,意味著兩者構成要件的不同,表明刑法已將宿的行為從奸型的罪最終獨立出來了,因此宿的行為不再符合奸型的罪的構成要件,對宿的行為不能再以奸罪論處。筆者并不贊同此觀點。
張明楷教授認為,以為內容的宿的行為完全符合奸型的罪的構成要件。其主要提出以下三個理論依據:第一,奸型的罪的犯罪并未將女排除在外,的品行,職業并不影響奸型的罪的成立。第二，法律上認為的同意或承諾是無效的,宿行為同樣侵害了的性的自主決定權,客觀上完全符合罪的構成要件,具備了罪的構成要件,具備了罪的違法性。第三,宿時,行為人已經明知該女為不滿14周歲的,因而具備了罪的故意。因而,張明楷教授認為,宿的行為同時完全符合奸型的罪的構成要件。
勞東燕副教授認為,宿罪并不是第236條整個罪的特別條款,而只是《刑法》第236條第2款奸型罪的特別條款,故存在加重情節的宿行為,完全可以適用《刑法》第236條第3款的規定。
陳興良教授認為,奸型罪與宿罪之間,存在普通法條與特別法條之間的法條競合關系,按特別法優于普通法的原則,宿的雖然完全符合奸的特征,但仍應當以宿罪論處。他主張，此問題事關罪刑法定原則，從特別法與普通法的競合關系來看，立法者之所以在普通法之外另行規定特別法，主要是為了使特別法規定的行為得到妥善處理。二人以上輪流宿的，應適用特別法條——宿罪，無論適用了重法還是適用了輕法，都是符合立法意圖的，至于說在該種情況下，對行為人適用了輕法，難以實現罪行相適應原則，因此適用重法，該觀點并不能成立。理由如下：罪行相適應原則具有立法和司法的維度，在司法活動中應做到司法上的罪行均衡，在某些情況下，由于立法原因而導致的不均衡并不能通過改變法律適用原則的方式來追求所謂罪行相適應，否則有悖于罪刑法定原則。筆者對該觀點持否定態度。
（二）與聚眾行為關系的認定
聚眾是指兩個以上的男子公然的同一時間,同一地點輪流與一個或幾個成年女子自愿的行為。而是指二男子以上在同一時間,共同對同一婦女(或)連續地輪流或同時的行為。多名男子輪流與的,應如何定性?筆者認為,由于身心發育不成熟,缺乏辨別是非的能力,不理解的后果和意義,也缺乏抗拒能力,因此,不論行為人采用什么手段,也不論是否同意,只要與,就侵犯了其性的決定權,成立罪。
結合本案,王某、李某與的同時發生性關系,表面上雖出于的同意,但在法律上,其侵害了的性決定權,應認定為共同對的行為,而不能認定為經婦女同意的聚眾行為。
綜上所述,本案中,王某和李某同時輪流與的發生性關系,應認定為,而非聚眾行為,完全可以適用《刑法》第236條第3款的規定。筆者認為,本案只有認定為罪且適用《刑法》第236條第3款的規定才能夠做到罪責刑相適應,并不違背罪刑法定;如認定為宿罪（法定刑為5年以上有期徒刑），勢必放縱犯罪。
參考文獻：
[1]張明楷.刑法分則的解釋原理[M].北京:中國人民大學出版社,2011:270.
普通法與特別法的關系范文3
分歧意見：關于本案的定性，有三種不同意見。
第一種意見是應定失火罪。因為張某并不是積極主動地去實施放火，她只是因為過失行為才引起了火災事故，從而造成了王小歌死亡的結果，故應當對張某定為失火罪。
第二種意見是應定為重大責任事故罪。因為張某在主觀上是出于過于自信的過失，主體上是特殊主體——事業單位婦幼保健院的職工，并且她還負有堅守工作崗位、保證護理工作準確及時進行的職責，客觀上她因為違反了該醫院的規章制度，從而導致火災發生，造成了王小歌死亡的悲劇，張某的行為完全符合重大責任事故罪的所有犯罪構成要件。
第三種意見是應定為過失致人死亡罪。因為王小歌的死亡結果是因為張某的非故意行為即過失行為造成的，她對王小歌的死亡結果所持的是過于自信的過失態度，且不屬于刑法分則中另有專門規定的過失致人死亡的其他犯罪，如交通肇事罪，因而應定過失致人死亡罪。
評析：筆者同意第二種意見。
普通法與特別法的關系范文4
論文關鍵詞 商事通則 商法典 民法典 體系 基本法
我國商事立法一直采用頒布單行法的模式，但是實踐證明，僅僅具有個別領域特征的單行法并不能夠很好的實現對商事法律關系的調整，近年來，關于商事通則的制定的爭論日益激烈，它實際上是作為一種立法模式引起關注的。目前各單行法處于一種群龍無首的狀態，一般性的商事基本法是我國立法的一個重大空白，因此，關于商事通則的制定在學界中引起廣泛的探討，一些民法學者主張通過一種“超級民法”來實現對民法和商法的統一調整，按照這種觀點，商法通則自然無制定的必要i；另一些學者主張實質的民商分離（區別于形式上的），不贊成制定商法典，但支持制定一個商法通則，對商事法律的一般性規定加以規范。ii筆者贊成制定商事通則，并在下文對商事通則的制度研究的理論與實踐意義進行分析。
一、商事通則的任務
所謂“商事通則”是指學界探討制定一部商事法律的普通法，它將對目前已經有的各個商事單行法中尚未規定的，基礎性的原則，制度進行規定。關于哪些是基礎性的原則制度，見仁見智。不過一個共識是，商事法律規范不能夠光有單行法而沒有共性的東西iii，江平教授在他的《關于制定民法典的幾點意見》一文中提到“認識民法與商法必須堅持兩點論：一是民商融合是趨勢，二是民商仍有必要劃分。就立法體系而言，形式上將已經頒布的諸如《公司法》《票據法》等在統一到一步商法典中并無必要，因此讓它們依然按照商事單行法的模式繼續存在自然是順理成章。就商法總論而言，有兩種模式，一種是民法典中規定，另一種是制定一部商事通則，我個人的意見是后者，如果把它們放在民法典中顯得累贅，不能突出商法的特征。”盡管在民商合一與民商分立的嚴重分歧下，大多數學者對于商事法律規范存在一般性的制度設計還是認同的。
關于商事通則的說法，很大程度上來自于商法學者受到民法通則的啟發所提出的，它的背景來自于我們多年的商事立法實踐，也和曠日持久的民商分離與民商合一的爭論有關，到底要不要制定商法典這個問題并不是像民商合一與民商分離的陣營那么分明，目前看來比較能夠為雙方接受的一個觀點是制定商事通則，在商事通則里面規定屬于商法的一些基礎性的，尚未在商法特別法中規定的制度和原則。許多學者贊成民商合一的，同樣贊同商事通則的制定iv，如果商事通則制定，那么它并不會與我們的民法典形成并駕齊驅的局面，商事通則將作為民法的特別法，在商事案件中作為特別法優先于普通法而適用。商主體，商行為等概念，已經學者們在探討的商事法律原則，目前并未在各個商事特別法中規定，一個形象的比喻就好比，商事特別法的制定如同人的軀干，目前還差一個大腦把整個身體協調起來。
二、商事通則VS民法通則
商事通則的說法來自于我國民法通則的實踐，在民法通則制定之前我們并無民事基本法律可以適用，同時民法典制定的基礎遠未成熟，因此制定了一個民法通則這樣的小而全的民事基本法律。從現在的角度來看，民法通則的規定有很多不完善的地方，比如說很多關于法律行為的效力性的規定，本應當由民法通則規定的，最后是由合同法來承擔其職責；不過民法通則的制定，的確在很大程度上滿足了那個時代經濟發展的要求。如今我們提出制定商事通則的說法，商事通則比起民法通則制定的優勢在于，民法通則制定的時候可以說是“受任于敗軍之際，奉命于危難之間”，在立法技術經驗缺失的情況下，民法通則制定存在很多技術上和經驗上的不足；而商法通則的制定要從容的多。另外一個區分民法通則制定的關鍵在于，二者承載的使命不一樣，在相當長的一段時間，民法通則承載著民法典的功能，而商事通則的制定，更多的是基于統帥已經制定完備的各商事特別法，總結出各商事特別法的公約數，并將這些公約數提取出來，打通商事法律的內部體系。
三、商事通則VS傳統商法典
需要強調的一點是商事通則與商法典的區別，毋庸置疑的是商事通則篇幅，規定內容一定不如傳統商法典廣泛，更重要的區別在于二者所承載的使命是不同的，商事通則立足于從已經制定完的商事特別法中，抽象出共同的要素，加以統一規范，旨在構建商法內部的體系化，一定程度上消除現在法律適用，概念的矛盾與沖突。而商法典則是一個大而全的東西，除了包含商事通則構建體系化的一般規定外，還包括具體的商事單行法律法規。根據苗延波先生的觀點，商法典至少包含以下內容vi：商法對于民法的適用；各類商事組織的基本規范；不能為合同法所包含或者不同于合同法之規定的各種合同的規定；商事登記的機關、范圍和基本程序；各類商行為的基本規定；甚至一些已經頒布的商事單行法律、法規，如有關運輸、倉儲的法規等等。因此，考察商事通則與商法典的不同，可以更加明晰商事通則所承載的任務，換言之，商事通則應當是一部價值中立的，旨在追求體系化的，普通的普通法。對于實體權利義務的調整，應當交給商事特別法，而不是在商法通則里面做出詳細規定，否則商事通則的制定就會變成制定商法典了。
四、商法通則VS松散式，邦聯式的商法典
筆者認為商事通則的制定比商法典更加符合時展的要求，一個比較有趣的想法來自于民法典制定思路的爭議啟發。民法典在制定過程中，有三種立法思路。其中有一種是由江平教授提出的，所謂的松散的，邦聯式的民法典。即由現有的民法通則以及各民法部門法組合在一起，形成開放式的民法典。vii這種觀點筆者認為大可以適用于商法學界對于商事通則以及商法典的討論之中。民法更加的追求形式理性，高度體系化是民法引以為豪的驕傲；而對比商法，商法更多的是追求一種實踐以及經驗，商法的發展是隨著商事活動高速發展變化而日新月異的，考察以往民商分離國家制定商法典的歷史，可以清晰的看出商法典制定的歷史就是商法典內容衰敗的歷史，一個很重要的原因在于商法典把直接調整商事法律規范的具體規定，寫入商法典中，必然會隨著具體商事法律規范的變動而變得無所適從，這種變動范圍之廣，速度之快，是商法典衰敗的根本原因。如果我們引入松散式，邦聯式商法典的概念，那么意味著我們可以通過制定商事通則的方法，在各商事特別法之間構建有限的體系化，而把應對時代變化做出規范調整的任務交給商事特別法來承擔，而所有的商事法律規范加上商事通則，可否認為業已形成松散的，邦聯式的商法典？
這里說的有限的體系化，在于商法的體系化并不像民法那么明顯，這是由商事活動高度發展，導致商事法律關系也隨之快速發展變化的性質所決定的。但是這并不意味著我們不能夠在有限的空間追求商事法律的體系化，商事通則的制定，就是追求商事法律關系體系化的努力。目前學者已經大體總結了一些從各商事特別法中抽象出來的，以及各商事特別法尚未規定而又必須的制度?？傮w而言，深入研究商事通則的制定無論是在學理上還是在制度上都是大有裨益的。
五、商事通則研究的制度意義
（一）統一協調現行單行商事法律
有利于統一協調中國現行的單行商事法律。在民商合一的大背景下，我國立法機關根據實際情況，制定了一系列的商事單行法規，這些商事單行法規在制定時是回應了當時的要求，即當條件成熟了，通過頒布某一商事單行法規，實現對商事活動某領域的調整。這種立法方式，因為它更多的是出于實用的角度，而犧牲體系化，這樣的立法技術要求不會太高，成本也低，但是隨著各商事單行法規的陸續出臺，這種立法成本就會不斷加大，因為犧牲體系化的結果，會導致商法的各個概念出現混亂，進而導致法律適用的困惑。各單行商事法律規范之間缺乏相應的協調性和統一性。通過制定《商法通則》，能夠有利于實現對商事關系的基本調整。
（二）補充現行商事法律規范的“公共領域缺口”
商事通則將是一部統攝各商事單行法規的基本法，它將對其他已有的商事單行法未曾規定而又非常必要的商事領域的一般原則和制度進行規定，但又不是各個商事單行法（如《公司法》、《保險法》、《證券法》、《合伙企業法》、《獨資企業法》）的“總匯編”；而且它將對目前商法領域已有法律規定不足的一些制度進行補充規定。學者總結了一些商事法律規范的公約數，在此引述苗延波先生的商事通則立法設想以資參考。viii第一章總則，規定商法的適用范圍、基本原則和適用規則；第二章商主體，規定商主體的基本形式和種類；第三章商行為與商業，包括商事行為與商事的構成、一般商事行為和特殊商事行為等；第四章商業登記，包括商事登記機關、登記范圍和登記程序等；第五章商業名稱，包括商業名稱的取得、種類、商號權等；第六章商業賬簿，包括商事賬簿的種類、內容和置備等；第七章商事訴訟時效，包括訴訟時效的適用范圍、訴訟時效期問的起算、中斷、終止和延長以及訴訟時效期間屆滿的法律后果等；第八章商事責任，包括商事責任的種類和承擔方式等；第九章附則，包括商事部門法的范圍及其制定、有關術語的含義、生效時間和解釋機關等。
（三）與民法典的分工配合
我國目前公布的民法典草案中，可以發現并沒有對商法的一般規定，這個正好回應了文章開頭江平教授的觀點。事實上，正如前面所說，把商法的一般規定從民法典中分離出來，規定于商事通則里面，更有利于民法典輕裝上陣，同時也突出了商法的特征。同時商法通則也可以對民法典沒有做出的規定進行補充，比如說關于合伙的規定，合伙在民法通則中并沒有被當做民事法律關系主體，而合伙作為商主體明確規定卻是毫無疑義的。ix商事通則的制定，也不會與民法典分庭抗禮，換言之，商法作為民法的特別法依然沒有改變。商法通則立足于統攝各個商事單行法律，致力于商法體系化的工作，與民法典相得益彰。
普通法與特別法的關系范文5
一種觀點認為，只有購買住宅用房的消費者才能對抗建筑承包商的優先，因為我國消法只對生活消費予以保護。另一種觀點認為不僅對購買住宅用房的消費者，而且對于購買營業用房從事經營活動的消費者同樣適用，因合同法上的消費者不同于消法上的消費者，其適用范圍應當更廣泛。其實產生這兩種觀點的主要原因，在于如何區分合同法的消費者和消費者權益保護法上的消費者。我們認為，第二種觀點符合法律適用的一般原則，應予以支持。
一是日常生活中的消費者范圍要廣于消法上的消費者。大家知道，消費是指為了滿足生產、生活需要而有償地消耗物質財富。因此，日常生活中為滿足生產、生活需要而有償地消耗物質財富的人員和單位，都是消費者。消法上的消費者，是指為生活消費需要而購買、使用商品或接受服務的個人和單位。其具有以下幾個基本的法律特征：1、消費者的消費性質屬于生活消費而非生產消費；2、消費者的消費客體的商品和服務，即與生活消費有關的生活消費品和盈利，但法律禁止消費的商品和服務不包括在內；3、消費者消費方式包括購買、使用商品和接受服務；4、消費者的主體包括公民個人和進行生活消費的單位。因而，日常生活中的消費不僅包括生活消費而且包括生產消費，不象消法的消費者只包括生活消費。
二是除消法保護的消費者外，其它消費者的權利同樣需要法律調整。生活消費往往直接關系消費者的人身和財產安全，并且 消費者與經營者相比較，常常處于較弱勢的一方，因而需要采取特別的法律保護措施，才能將經營者和消費者權利與義務關系調整到相對平衡的狀態。19世紀以來，西方法律發達國家逐步出臺了類似我國消法的法律。1993年，我國出臺《中華人民共和國消費者權益保護法》實際上是適應了國際上法律發展潮流的產物。消法的出臺，并不意味生產性消費的消費者的權益不受法律的調整保護。范圍廣泛的生產性消費如果沒有法律調整，那是不可想象的。消法第2條就明確規定：“消費者為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務，其權益受本法保護；本法未作規定的，受其他有關法律、法規保護?！币虼?，消費者為生活需要而購買住房適用消法調整；而為經營購買房屋的則可適用《民法通則》、《合同法》等其他法律法規進行調整。
普通法與特別法的關系范文6
大家都知道，招標采購人發出的招標公告是要約邀請，投標人針對招標文件的內容進行響應是要約，招標采購人確定中標、成交供應商并發出中標、成交通知書是承諾。在承諾生效問題上，我國《合同法》采用“到達主義”。根據我國《合同法》第二十六條規定，承諾通知到達要約人時生效。承諾不需要通知的，根據交易習慣或者要約的要求作出承諾的行為時生效。采用數據電文形式訂立合同的，承諾到達的時間適用我國《合同法》第十六條第二款的規定，即：要約到達受要約人時生效。采用數據電文形式訂立合同，收件人指定特定系統接收數據電文的，該數據電文進入該特定系統的時間，視為到達時間；未指定特定系統的，該數據電文進入收件人的任何系統的首次時間，視為到達時間。我國《招標投標法》規定，開標后，評標委員對各個投標人的投標文件進行評審，從中確定合格的中標人；定標后，應該招標采購人應該向中標人發出書面的中標通知書；根據政府采購法的規定，不論是通過那種政府采購方式，定標或確定成交結果后，都應該向中標或成交供應商發出書面的中標、成交通知書。兩部法律都規定了中標通知書發出后即具有發生法律效力，這又不同于我國《合同法》的規定。根據特別法優于普通法，新法優于舊法的原則，我國的招標投標活動和政府采購活動對于承諾的生效時間是采取“發信主義”。所謂承諾的“發信主義”，是指承諾在承諾通知發出時生效?！鞍l信主義”更適合于招標采購方式的特定情況，因為采取“到達主義”，如果中標或成交通知書在送達途中丟失或延誤，那么將影響到招標采購過程的有效性和嚴肅性，同時也不利于及時約束供應商或承包商，為了使中標人或成交供應商承擔起簽訂合同的義務，受到采購合同的約束，從而更好地保護采購主體的權利。所以，我國招標采購合同的訂立中，規定了承諾生效時間依“發信主義”，而非合同法上的“到達主義”。這也就意味著合同法中有關承諾的撤回等規定，不適用于招標采購。根據合同成立是否應以一定的形式為要件，合同又分為要式合同與不要式合同。所謂要式合同，是指應當或者必須根據法律規定的方式而成立的合同。由于政府采購涉及到財政性資金的合理使用和公共利益的維護，根據《中華人民共和國政府采購法》第四十四條規定，政府采購合同應當采用書面形式。如果雙方當事人還沒有簽訂書面的政府采購合同，說明合同關系還沒有成立，也就不能按照合同的約定要求違約方來承擔違約責任。這樣以來，我們又該如何理解中標、成交通知書發出后即生效的法律規定？筆者認為，中標、成交通知書發出后對招標采購人和中標、成交供應商所產生的法律效力并不是政府采購合同成立的約束力，更不是生效合同的法律約束力，而是拘束招標采購人和中標、成交供應商簽訂政府采購合同的法律約束力，對這種法律強制力的違反所承擔的不可能是違約責任，而是合同訂立過程中的締約過失責任。倘若我們認為，中標、成交通知書發出后即構成政府采購合同，則有悖于我國《政府采購法》第四十六條和第四十四條的規定，采購主體與中標、成交供應商應當在中標、成交通知書發出之日起三十日內通過書面的形式簽訂政府采購合同這一強制性的法律規范就徒具形式了。根據我國《合同法》第五十二條第一款第五項規定，違反法律、行政法規的強制性規定的為無效合同。所以筆者認為，從現行法律規定來看，如果發生采購主體拒絕簽訂書面合同的行為，一方面應該承擔行政法律責任，另一方面還必須承擔締約過失的民事責任。如果中標、成交供應商拒絕簽訂政府采購合同，所承擔的只能是締約過失的民事責任。
也許讀者會問，為什么采購主體與供應商所承擔的法律責任不是等同的呢？筆者認為，這要從我國政府采購的立法宗旨和采購當事人不同的權利義務開始談起。雖然政府采購當事人的法律地位是平等的，但客觀上還是存在著不平等，眾多的供應商始終是弱勢群體。由于采購主體掌握著公共權力，對于供應商的資格、采購方式、采購程序、評審專家等享有選擇的權利或稱權力和確定中標、成交供應商的權利或稱權力，為了對這種權力或稱權利有所限制，我國《政府采購法》規定了采購主體許多的義務。這些義務集中體現在法律責任這一章節里。這一點完全不同于我國《招標投標法》。在《招標投標法》這部法律中，招標采購人享受更多的是權利或稱權力，而投標人承擔更多的是法律義務。根據《中華人民共和國政府采購法》第七十一條第一款第六項規定，中標、成交通知書發出后不與中標、成交供應商簽訂采購合同的，那么根據違法情節輕重不同，采購人或采購機構應該分別承擔賠償經濟損失等民事責任和警告、罰款等行政法律責任。而對于中標、成交通知書發出后，中標、成交供應商拒絕簽訂書面政府采購合同的，法律沒有規定中標、成交供應商應該承擔行政責任。雖然我國財政部2004年8月11日出臺并于同年9月11日起施行的《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》第七十五條規定了中標、成交供應商拒絕簽訂書面合同的法律責任，但這是一部行政規章，由于違反上位法的立法宗旨，根據我國《憲法》和《立法法》規定，行政規章與法律相沖突的內容無效。又根據我國《政府采購法》第四十三條規定，政府采購合同適用合同法。采購人和供應商之間的權利和義務，應當按照平等、自愿的原則以合同方式約定。由于我國立法已經非常明確地表明，政府采購合同不屬于行政合同，故中標、成交供應商不應該承擔行政法律責任，政府采購的監督管理部門無權對中標、成交供應商的違法行為作出行政處罰。否則，行政主體就違反了處罰法定原則。這樣以來，中標、成交供應商的違法行為是否就不承擔法律責任呢？回答自然是否定的。中標、成交通知書發出后，由于其所具有的嚴肅法律效力，中標、成交供應商放棄中標、成交項目的，應當依法承擔相應的法律責任。如果不是屬于政府采購項目
的中標，根據我國《招標投標法》的規定，中標人不執行中標通知書的義務，應該承擔民事責任和行政責任，即：中標人將中標項目轉讓給他人的，將中標項目肢解后分別轉讓給他人的，違反規定將中標項目的部分主體、關鍵性工作分包給他人的，或者分包人再次分包的，轉讓、分包無效，處轉讓、分包項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款；有違法所得的，并處沒收違法所得；可以責令停業整頓；情節嚴重的，由工商行政管理機關吊銷營業執照。招標人與中標人不按照招標文件和中標人的投標文件訂立合同的，或者招標人、中標人訂立背離合同實質性內容的協議的，責令改正；可以處中標項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款。中標人不履行與招標人訂立的合同的，履約保證金不予退還，給招標人造成的損失超過履約保證金數額的，還應當對超過部分予以賠償；沒有提交履約保證金的，應當對招標人的損失承擔賠償責任。
由于我國法律對于政府采購合同的性質已經有明確的定位，即屬于民事合同。根據我國《立法法》的規定，特別法優于普通法，新法優于舊法；特別法沒有規定的，適用普通法；新法沒有規定的，適用舊法。我國《招標投標法》和《政府采購法》頒布時間都晚于《合同法》，而《招標投標法》則早于《政府采購法》，我國《合同法》相對于前兩部法律，為普通法。我國《招標投標法》和《政府采購法》關于要約承諾的規定、民事責任、行政責任等方面規定，都不同于我國合同法，前述已經分析過，所以應該優先適用于特別法的規定，但特別法沒有規定的，應該適用我國合同法的規定。我國《政府采購法》在確定政府采購合同為民事合同的前提下，對政府采購合同適用法律問題進行了概括性的原則規定，即采購人與供應商之間在政府采購合同的訂立、合同效力、合同履行、合同變更、合同終止、違約責任等方面，必須按照合同法的規定執行。由于政府采購資金屬于財政性資金，采購的目的是為了公共事務，政府采購還具有維護公共利益、加強財政支出管理、抑制腐敗等功能，因此，政府采購合同又不完全等同于一般的民事合同。所以，政府采購法在明確適用我國合同法的前提下，對政府采購合同訂立、效力、變更、終止等有關特殊問題作出了必要的規定。對于中標、成交通知書發出后，采購主體或者中標、成交供應商不執行相應義務的，前者應該承擔行政法律責任和締約過失的民事責任或者侵權的民事責任，后者必須承擔締約過失民事責任或者侵權的民事責任
