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農業生產合作社的性質范文1
摘要：由于流通體系價值鏈的不平衡，農產品交易市場當中農民的經濟權益受到很大的沖擊。這是由于我國現有的土地制度、法律政策、生產方式、市場秩序與市場經濟發展相比較為滯后導致的。為了進一步完善我國的經濟體系，維持農業的可持續發展，我國應當不斷地完善農民經濟權益保護立法與制度，切實維護和穩定我國農產品交易體系中農民經濟權益與國家農業安全。
關鍵詞 ：農產品交易體系；農民經濟權益；市場主體
隨著我國工業化進程的快速發展，開始進入到鞏固夯實、做大做強農業的時期。而做大做強農業，最主要的參與主體是占我國總人口一半多的農民，農民經濟權益的實現是農民參與和諧社會構建的首要推動力，而農民進行農業經濟建設積極性是需要經濟利益予以調動的。農民從事的主要生產活動是以生產市場需求的農產品為主，而涉及農民切身利益的，能夠以較強影響力激勵農民的農業生產活動的，是對于農民的市場經濟利益的保護。
一、農產品交易體系及其價格形成
在《中華人民共和國農產品質量安全法》當中對于農產品的定義是：來源于農業的初級產品，包括動物、植物、微生物及其產品。農產品是居民生活的物質基礎，農產品的價格甚至決定了居民的生活水平。農產品的流通并不像工業產品或服務那樣環節簡潔，農產品在從農田到達我們餐桌之前都要至少經過五到六個環節。（如圖1）
而從消費地綜合市場到零售商之間還可能存在著多級的中小批發商，所以農產品交易流通的鏈條普遍較長。這就使得農產品零售價的上升帶來的收益被至少六個主體瓜分，而且各個主體之間的分配還具有不平衡性。在農產品經過的各個環節中，相對于其他群體，農民在價格決策中的話語權十分微弱，農民在利益的分配與再分配活動中成為遭蠶食的對象。假如流通中的各個環節都稍微擴大利潤或者增加成本，那么便會引起最終零售價格的大幅度提高。故農產品零售價格的攀高，并不表示生產農產品的農民的經濟收益一定得到提高。
在整個農產品流通交易體系中，農民作為一個基礎參與者，是整個農產品交易市場的根基，沒有農民的生產種植，也就不存在整個農產品交易流通體系。農民生產種植的多少、好壞、遲早都會對農產品的零售價格造成很大的影響。農民生產種植增產，由于農產品市場需求的剛性，出現增產不增收、“谷賤傷農”的現象。農民生產種植如果減產，農產品交易市場零售價格必定會大規模地上揚，這主要是在流通鏈條上各個主體借機發揮哄抬農產品價格，且農產品在市場中的短缺不可能在短時間內得到有效解決，供求矛盾的一段時間的持續也必然導致價格的波動。但實際上農民因減產而帶來的農產品價格上升的幅度是很小的，減產的幅度大于價格上升的幅度，最終也引起農民的經濟收益下降。農產品的生產質量和生產周期都很大地影響農產品市場零售價格，但對于農民的種植收購價卻變化不大。農民在與田間收購商的經濟權益博弈中，農民只能接受田間收購商給出的價格，而且他們影響不了農產品被收購走以后環節的價格制定。
二、現有農產品交易體系中農民經濟權益受損的原因
農民經濟權益就是由法律所規定的農民經濟權利及其他未受法律明文規定保護的經濟利益。在眾多的觀點中，專家學者意見較為一致的是分兩個方面加以概括：一是農民作為一個獨立的社會人，在社會交往中與其他主體的活動中產生的可以增加自身效用的權利和收益；二是農民作為市場的基礎主體，在農產品的生產、交換、分配、消費等環節上的市場主體權益。
現在已有的數據顯示，我國農產品的田間收購價在農產品的最終零售價中只占10%-20%，剩余的80%-90%都被農產品流通領域的主體所攫取。在發達國家成熟的農產交易體系中，農產品的一手收購價（田間收購價）大約占零售價的50%的事實來看，我國的農產品交易流通體系還有很大的發展前進空間。以下我們將著重分析一下在農產品交易市場中，農民經濟權益受損的原因。
1.現有的法律法規在對農民的經濟權益保護過程中沒有得到充分的適用
我國對于農產品市場中農民經濟權益的保護立法，包括《農業法》《價格法》《反壟斷法》《農產品批發市場建設和管理指南》等。我國《價格法》第六條與第十八條規定，除了實施政府干預價（包括政府定價和政府指導價）的商品以外，市場經營者對于其所經營的商品具有依據產品的生產成本和市場供求狀況自主定價。在農產品交易市場中，《價格法》并沒有給出相應的有約束力的保護，有的商家就故意人為抬高物價，而給農民的收購價卻是很低。
我國已有的關于規范農產品批發市場建設管理的法律只有農業部的《農產品批發市場建設和管理指南》以及一些地方制定的農產品批發流通的地方性法規。但是該《指南》和地方性的法規的法律地位太低，而且對于農產品市場的準入和市場建設和交易商資質、規范都只做了原則性和一般規定，缺乏具體的操作辦法，不能有效地規范農產品收購、批發的相關市場行為。
2.目前農業家庭分散生產的局限性
自20世紀70年代末期以來，我國實行統分結合的，將農村土地所有權統一劃歸村集體所有，而土地經營權、收益權交由分散的農戶。由于農業生產規模小，家庭農業生產暴露出分散性和無組織性的缺點。在科技生產力急速發展、市場經濟日益完善的今天，的土地制度已不能適應現實的需要。家庭聯產承包的土地都是按戶分割的，土地面積小直接導致農業生產規模受限，即使在農業科技發展的今天也不可能實現農業規模化、產業化生產。農業生產規模的限制，引起小農民相對于大市場的矛盾，這就造成與“店大欺客”類似的“商大壓農”現象。當小規模生產的農民遇到財大氣粗實力雄厚的收購商的時候，農民收成就會按照收購商認為“最合理”的價格出售產品，而農民對價格的影響幾乎為零。
3.農產品交易市場信息不對稱
⑴農產品生產者與農產品的消費者之間的信息不對稱。消費者會根據自身的喜好、價格判斷、相關物品、潮流影響等等信息來形成自己對于農產品的需求，而這些影響因素又是不太可能被農產品生產者掌握。雖然存在一條農產品流通鏈條，但是消費者真正的消費需求信息很難從這條鏈條上得到傳遞。這樣就導致，農產品生產者根據自己對市場的信息的估計進行生產，這樣存在很大的盲目性，導致市場運行的無效率。
⑵農產品生產者與田間收購商存在信息不對稱。農產品交易流通鏈條上與農民聯系最密切的就是田間收購商，他們之間就存在明顯的信息不對稱。農產品的田間收購商擁有來自上下游眾多的市場信息，而農民只能從田間收購商這里獲得市場信息。這里就存在一個市場信息不實傳遞的情況，包括信息的不實傳遞或者信息的選擇性傳遞。比如，田間收購商會給零散農戶一個收購價格，而這個價格是低于平均的市場收購價的。而相對于實力雄厚的一些田間收購商，他們的出價就直接壓縮了農民的獲利空間。
⑶農產品的生產者與政府的之間存在市場信息不對稱。農產品生產者雖然是農產品流通市場的主體，但是其所占有的市場信息極為有限。而作為市場的監管主體，政府部門幾乎掌握著各個交易環節的市場信息。而作為掌握有可觀市場信息主體的政府不能把有效信息及時地傳輸給農民，那么這本身就存在市場低效率。
4.農產品交易市場中農產品自身的短期性
農產品從收獲到消費的周期較短，因為農民生產的規模受限，不可能擁有大量先進的保鮮設備，農民迫于產品保質期短的原因不得不及時處理收獲的農產品，以低價甚至虧損的價格售出。所以每當遇到農產品豐收或者市場需求小的時候，農產品的收購商給出的收購價格極低，以至于根本不能抵消農民收獲農產品的成本（人工、機械費用），這就造成了近年來頻發的白菜、橘子等等農產品爛在地里的現象。對農民來說是傷害，對社會來說是浪費。
通過以上分析，農民經濟利益受損是由主客觀多方面的原因構成的，其中，已存在的法律執行不力和在目前的市場經濟體系下農民自身的弱勢構成了農民經濟利益得不到最有力的保護的根本原因，但同時，其他原因的存在，對農民經濟利益的受損起著不可估摸的影響。
三、我國農產品交易當中農民經濟權益保護應該完善的方面
1.完善和健全現有的農產品交易流通體系的立法
在農產品交易市場當中，農民處于弱勢地位，國家有責任根據市場發展的需要和農民所處的具體的市場地位，完善和制定相關的農產品交易法律。我國應該對現有的《價格法》相關條款進行充實和制定切實可行的執行細則。比如，在市場經營主體的定價應該設置一個上下限，下限為產品自身的成本，上限則可以根據當時整體的市場價格水平予以調整，如若出現經銷商自身出現虧損，則由政府建立一個市場價格調節基金，補貼虧損的經營商。這在農產品收購當中，具體化為市場收購價如若太低甚至低于農民的生產成本，那么由農產品收購價格調節緊急來給予收購商補貼。在收購價格的確定上，可由國家創設一部新的《農產品價格法》，完善和規范農產品交易市場各環節的良好運行秩序，重點在于維護農民在農產品交易流通市場中的市場地位。通過新的法律，改變現有的農產品交易市場當中的農產品定價模式，對于農產品田間收購價實行政府指導，收購商與農戶進行協商的方式。
2.農村土地承包經營權的流轉
由于現在我國的土地制度制約和生產技術落后，導致農民生產缺乏規模效應，生產成本偏高，我們應當改革現有的土地制度以及提升農業生產效益。第二產業和第三產業把大量的農村勞動力吸納到城市建設當中，造成農村出現有田無人耕的局面，出現大量土地閑置。因此，我們可以將農村承包到戶的土地再一次大規模連片承包給一些有能力經營的農民，使之能夠形成大規模的農產品生產，進而可以消除農戶生產的分散性，避免農產品生產者對于農產品的定價無能為力的現象。這樣就可改變田間收購商“商大壓農”的現象，使農業生產者和農產品收購商處在一個平等的市場地位，能夠確保農產品生產者在收購價的制定上具有話語權。
3.合作經濟組織主體制度的發展
規范我國現有的農業生產合作社，與此同時完善國家農業農民合作組織的立法。隨著我國對“三農問題”的重視，農業生產在部分領域和地區也出現了合作社的組織形式，推動了農產品生產規模化，在農產品的市場定價方面也具有一定話語權。但是近年來，由于缺乏有約束力的法律保障，出現合作社與收購商相互勾結，壓低農產品收購價格，擠壓農民經濟權益。我們應該加強對農業生產合作組織的規范，規定農業生產合作社的性質是作用聯合廣大農民的生產和銷售，提高市場地位，與收購商進行議價的組織。通過擴大農業生產合作社的覆蓋面，使之真正成為農民自己的合作社，成為代表農民在農產品市場議價的代表，積極爭取農民的市場權益，并且規定合作社的完全非盈利性。
4.開拓適應市場發展的新型農產品營銷模式
國家應該以政府為主導，改革農產品交易流通渠道，縮短農產品從地頭到餐桌的距離，減少中間環節的數量。
首先，我們應該大力提倡“農超對接”，即實現大型商貿集團直接與農產品生產銷售合作社進行交易，省略中間若干流通環節，這樣既可以降低農產品的零售價格，還可以適當地增加農民的經濟收益。農產品生產合作社可以充當一定區域內特定產品的唯一供應主體，以其大規模強實力與農產品零售終端的商貿公司進行定價協商，這大大降低了農產品從菜田到餐桌之間的交易成本，為農產品的生產者和消費者都帶來了切實的實惠。
其次，鼓勵市場主體，推動“訂單農業”的發展。針對一些大型的農產品加工企業或者大型的農產品消費終端（比如大企業、高校），農產品流通還可以實現中間零環節的“訂單農業”，也就是在農產品的生產者和消費者之間通過契約的形式約定生產的品種、數量、價格和交貨期限，農業合作社按照此“訂單”組織農業生產。這樣的契約型生產可以幫助農民規避市場風險，確保經濟收益。
5.多元主體共創農產品交易流通信息平臺
隨著市場經濟體系的完善與發展，建立一個多市場主體參與與共享的商品市場信息交流平臺就顯得尤為重要。由政府農業部門牽頭，創建一個政府市場監管主體、農產品生產合作社、農產品流通商及時農產品市場信息（數量、價格與時間）的平臺，廣大消費者參與與監督。這樣一個多方聯動的信息共享平臺可以有效地解決農產品流通商利用農民的市場閉塞性來擠壓農業生產者的獲利空間的問題，避免信息不對稱帶來的農產品交易效率損失和保障農民在農產品交易流通體系中的經濟權益。
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農業生產合作社的性質范文2
我在做青年團的工作中，長期間感到一個帶有根本性質的問題，比較難以解決。這個問題就是：青年團一方面要發動團員和青年，在工作中、生產中發揮他們的積極性和創造性；另一方面，要發動團員和青年，努力學習新的知識，學習政治，學習科學和技術，提高文化；我們如何幫助青年把工作、生產和學習這兩方面密切結合起來；這個問題是青年團在今后祖國已進入有計劃的經濟建設時期中所必需解決的問題。這個問題并且關系到青年團能不能當好黨的得力助手問題。過去，我在蘇北地區工作時，在實際工作中，是把它們兩個隔離開來而不是結合起來，所以在思想上，有時就不免模糊不清，陷于矛盾。我經常是這么想：團的工作就是應該在黨的直接領導之下，發動團員團結廣大青年投入黨的當前中心運動，參加黨和人民政府各方面的工作，發揮他們的政治熱情和積極作用，這一些我們都做了，實際工作中也充分證明這樣做是正確的，是黨所要求的，是符合人民和青年的利益的。而團的基本任務是學習，又怎么搞呢？卻找不到辦法了。有的同志這么說：“青年團應該領導搞學習，不是只領導搞工作?！弊约壕拖耄簩W習，團是應該領導搞的，如何領導搞呢？就抓團內教育：大辦訓練班，強調團課———而實際經驗又告訴了我們：要求高，行不通；著重依靠國內力量去解決團員的教育問題也辦不到；于是被迫降低國內教育的要求，能做多少就做多少。矛盾是減輕了，但是，學習這一基本任務如何實現，以及如何學習的問題，還是沒有得到解決。
聽了團三中全會決議精神的傳達，學習了團三中全會的文件，同時，概括了過去工作中的經驗教訓，在這一個團的工作和學習問題上，思想的門路一下子打開了：引導團員團結青年在工作中、生產中發揮積極性是正確的，應該加以肯定的，同時，引導團員團結青年努力學習，學習是青年團的基本任務，也是正確的，應該加以肯定的。工作和學習的關系怎樣呢？應該是工作和學習相結合。必須把學習、教育的每一步驟，和國家建設的實際工作結合起來。除了學生在學校中學習以外，廣大團員和青年要在工作中、斗爭中、生產中學習。一方面，從工作中、斗爭中、生產中學習政治，學習技術和業務，學習文化，另一方面，學好了才能搞好工作和生產。江蘇各級團的領導機關和干部，對這一方針在思想上是初步明確了，但在實際領導工作中來執行這一根本方針還是剛剛開始，開始學習著以工作和學習相結合的原則，總結了點滴的經驗。但是要很好地執行這一方針，還是要長期努力的。
怎樣把學習與工作密切結合起來呢？綜合我們的一些經驗，可以初步提出兩點：一是通過每一個實際的運動過程，有意識、有計劃地，而不是自流地對青年和團員進行教育；一是指導在不同的工作崗位和生產崗位上的青年團員，結合他們的工作和生產，學習政治、文化和業務。這是一個問題的兩個方面。
二
農業生產合作社的性質范文3
關鍵詞：農地金融制度；模式構建；研究
中圖分類號：F830文獻標識碼：A文章編號：1006-1428（2007）06-0009-06
本文擬在已有理論基礎上，以中國農地金融制度的構建為主線，通過對農地金融制度構建中存在的現實約束問題和障礙破解方法進行詳細解析，初步完成對中國農地金融制度的可行性方案研究。
一、農地金融制度的功能解讀
農地金融是指農業土地經營者以土地產權作為抵押品向金融機構或社會公眾進行資金融通的行為關系的總和。其以農地產權作為股權或抵押品而實現的資金融通，是債權和債務從確立到終止的過程。從歷史上看，我國從未開展過農地金融業務，在實踐上無經驗可循，在理論上也是一片空白。改革開放以來，尤其是土地使用制度改革以來，土地的二、三級市場逐步放開，為農地金融制度的構建提供了可能?，F階段的農地金融制度的構建，筆者認為其根本目的是為政府的及產業政策服務，以及為農地資源的優化配置和農業的可持續發展提供支持，其業務內容應兼顧商業性和政策性的雙重目標。鑒于此，當前農地金融制度的功能主要體現在：
(一)實現社會資金的合理聚集，為農業發展提供更多的資金支持
經過20多年的改革和發展，中國農業發展進入了一個嶄新的階段。資本和技術投入對農業發展的促進作用在顯著提高，農產品的增長對資金和技術的依賴程度日益增強。然而，當前我國農業投資現狀卻令人堪憂。作為土地利用和經營的主體，同時也是土地投資主力之一的廣大農戶，雖有投資農業的意愿，但由于農業生產效率不高、收益率低下，自身往往難以產生足夠的積累，因而無法對農地進行大量的生產性和建設性投資，更多的只能維持簡單再生產?，F行的農村金融機構雖然可以為農業生產提供一定的信貸支持，但它提供的多為短期信貸，且數量有限，遠遠不能滿足農業開發、土地改良和水利項目等基礎設施建設所需。同時，伴隨著商業銀行商業化改革進程的加快，農業銀行、農村信用社等農村金融服務體系的主力軍也呈現出明顯的非農化及城市化傾向。在國家、農民不可能解決農業資金缺口問題的情況下，創立農村土地金融制度正是解決這一問題的一個全新思路。如果能夠借鑒國外農地金融發展經驗，充分利用土地的增值特點，以土地作為抵押發行土地債券，廣泛籌集社會資金，就可能為我國農業生產提供一條可靠的融資道路，實現社會資金的合理聚集，從而有效緩解我國農業發展中長期資金需求長期緊張的局面，促進我國農業的可持續發展。
(二)優化農地資源配置，促進農業產業結構的戰略性調整
當前，我國農產品供給由全面短缺走向總量基本平衡的結構性、地區性相對過剩階段，農業經營的收益率長期偏低，農民對農業的投入較少，農業生產結構與新階段的要求不相適應，農民收入增長緩慢。造成上述問題的深層次原因在于，我國現行的土地承包責任制使原本稀缺且不斷減少的耕地，在人口的增長中因不斷被細分而呈現出細碎化趨勢，嚴重阻礙了以土地集中規模經營為特征的農業現代化進程。
建立農地金融制度，將有利于上述問題的解決。農地金融制度的中心環節是土地抵押，如果土地抵押人逾期不能清償貸款，被抵押土地產權即歸債權人所有，這實質上是土地產權流轉的一種重要形式。隨著農地金融制度的深化，農地的證券化和農地使用權的信托業務將陸續展開，從而有利于已經從事非農產業的農戶將自身的土地通過諸如入股或信托等農地金融手段來實現流轉。這樣，通過發展農地金融，就能為我國提供多種實現土地流轉的中介方式，使土地資源與勞動力、資金等其他生產要素重新組合，實現農地資源的優化配置。與此同時，農地金融制度的建立還有利于提高土地的規模經營和農業的集約化經營程度，實現農業結構的戰略性調整和大量農民的非農化。通過土地證券化的形式，將農地產權轉化為股權或債權，實現農地資源的高效流轉和優化配置，減少農民對農地資源的過分依賴和城鎮化后的后顧之憂，進而推動農地的規?；洜I和農民的非農化進程，促進農業產業結構的戰略性調整。
(三)深化農村金融制度改革，降低金融機構的涉農風險
在市場經濟條件下，農產品的價格主要是由供求規律決定的，但是由于農產品不同于一般工業品，其生長周期長，受自然氣候影響較大，而且由于受大宗農產品需求價格彈性小、農業產業化水平低、農業基礎設施薄弱，造成農業在生產和經營過程中自然風險、市場風險、制度風險及技術風險并存。農業的低效化與風險性，加大了涉農金融機構的信貸風險，大多數金融機構涉農意愿不強，支農積極性不高。即使放貸，也多為化肥、農藥、種子等農業生產資料貸款及農產品購銷貸款等短期貸款，對農地的開發改良、水利興修、大型農業機械購置等中長期貸款則鮮有涉足。發展農地金融業務，以農地資源作為抵押品向金融機構貸款，有利于分散和減少金融機構的中長期信用風險，提高其涉農積極性。從長遠來看，將帶動農村中長期信用業務的全面發展，從而彌補這一信用領域的空白，進一步完善農村信用機制，深化健全我國農村金融制度。
(四)引導規范農戶經濟行為，實現國家對農業的宏觀調控
全球實踐證明：農業經濟適度的政府干預不僅是可行的，而且是必要的。作為發展中的農業大國，農業不僅是我國的立國之本，更是國民經濟的基礎，因此，我國農業更需要政府進行適度的干預和政策調控。政府對農業的干預既可以采用行政干預的直接手段，也可以采取財政、金融等間接手段。其中，建立農地金融制度就是政府通過金融的間接手段來影響農地資金的配置，調節農業生產，調整土地的流轉方向，鼓勵或限制某些土地的開發和利用行為，達到傳導政策意圖，促進農業發展的宏觀調控目標。此外，農地金融還可以通過調節農戶的經營行為來影響農業生產。我國土地和農業投入不足，是同農業生產比較利益低和投資的邊際收益不高直接相關的。如果能夠利用農地金融實現土地要素的流轉，實現農業用地的商品化和貨幣化，就能提高土地資源配置和利用效率，通過土地規模經營和集約經營來提高農業投資的邊際收益，從而引導農戶對土地和農業增加投資。
(五)促進農村地產市場的形成和發育，進一步完善我國農地制度
世界各國的經驗表明，產業的發展離不開金融的支持。地產業是一項投資大、回收期長、風險性較高的行業，對農地而言更是如此，沒有金融業的支持幾乎難以進行規模經營。與城市地產相比，我國農村地產市場發展較為遲緩，農地制度的建設更是明顯滯后。從總體上看，我國農村土地制度是由農地產權制度、農地使用權流轉制度、農地金融制度等組成的一個有機系統，其總體目標是在兼顧效率與公平的前提下，提高農地資源的配置效率。在上述幾個構成部分中，農地產權制度是基礎，它通過明晰農地的產權關系和規定農地使用權的內涵，為農地使用權流轉制度和農地金融制度的運作提供制度性基礎；農地使用權流轉制度是核心，它通過農地使用權合理、有效的流轉來提高農地資源的配置效率；農地金融制度是保證，它通過農地使用權的抵押來融通資金，以滿足農地開發利用中大量的資金需求。以上三者有著完善我國農村土地制度的共同運作目標，這樣通過農地金融制度的構建為媒介，賦予土地所有權財產權性質，允許其抵押以實現資金的融通，就能形成積極的推動合力，在促進農戶、農地金融機構、農地市場共同發展，形成三方共贏良好局面的同時，將有利于我國農村地產市場的形成和發育，進一步完善我國農村土地制度。
二、農地金融制度建設的現實約束
(一)農地產權主體虛置
根據我國現行的農地產權制度，農村土地產權存在著多元主體，且主體界定模糊，有主體交叉、虛化及缺位的現象。如《憲法》規定：農村和城市郊區的土地除由法律規定屬于國家所有的以外，屬于集體所有。《民法通則》則規定：集體所有的土地，依照法律屬于村農民集體所有，由村農業生產合作社等農業集體經濟組織所有。已經屬于鄉(鎮)農民集體經濟組織所有的，可以屬于鄉(鎮)農民集體所有。從兩法中可以明確看出，農村土地產權的法定所有者，即產權主體可以是國家、鄉(鎮)農民集體經濟組織，也可以是村農業生產合作社等農業集體經濟組織，卻沒有真正的土地產權的代表機構和組織、個人。因此，農村土地真正的所有權主體，在有關法律中并未給出明晰的概念及定義。
(二)農地產權不明晰
農民能夠擁有長期有保障的土地使用權，國家承認土地權利的商品性及可貨幣化，這是農地金融制度得以開展的先決條件。然而，我國農地承包經營權界定不明、權能殘缺以及缺乏對農地長期使用權的保障措施的現狀，構成了我國農地金融制度構建中的三大現實障礙。尤其是農地承包經營權的內涵、地位、界限、法律形式、實現方式等問題至今在法律和理論上還沒有明晰的界定，而農地使用權主體的經濟地位、法律地位、財產地位和職能范圍、行為方式等也沒有明確的規范。上述問題不解決，就無從對所抵押農地進行承包經營權的估價，從而也談不上建立真正意義上的完善的農村土地金融制度。
(三)農地使用權抵押受到法律限制
擔保是土地流轉的特殊形式，我國城鎮土地使用權的擔保物權已有較完善的法律規定，但農地抵押擔保目前還是法律上的空白。傳統民法上的擔保物權，主要有抵押權、質權和留置權三種，而抵押權則是土地擔保物權的基本形式。農地金融制度正是以農地抵押權作為信用保證而取得的資金融通，因而又被稱為農地抵押貸款或農地抵押信用。在此，農地抵押權作為農地金融制度的核心要件而存在。但根據“土地不得買賣或以其他形式非法轉讓”的法律原則和《中華人民共和國擔保法》的規定，我國現行的立法對集體農地使用權抵押采取的是嚴格限制的立場，即農地使用權除“四荒”土地使用權外不得抵押，宅基地使用權除與鄉(鎮)、村企業的廠房等建筑物同時抵押外，不得單獨抵押。換句話說，耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地的使用權，原則上都不得抵押，抵押物范圍極其有限。
(四)完善的農地使用權流轉制度尚未建立
建立農地金融制度，實行農地使用權抵押貸款的中心環節是農民將農地的使用權抵押給貸款銀行，當農民逾期不能清償貸款時，銀行即擁有對農地的使用權，這就必然發生農地使用權的轉讓及流轉。因此，農戶是否擁有土地使用的轉讓權，就成為農地金融制度創建的關鍵所在。然而，在我國現階段國情條件下，由于農業用地實行的是社會主義集體所有制原則，土地在農戶間的分配是以集體的“有形之手”進行的，并未經過市場的“無形之手”，即市場并非是我國農村土地的資源配置基礎，這就產生了農民是否具有農地轉讓權的問題，即農民是否有權將農地使用權轉讓給銀行的問題。在我國，如果農民個人沒有農地使用轉讓權，農地就不能作為貸款的合法抵押品，從而建立農地金融制度就不具有可行性，而農民貸款難、融資難的問題就難以得到有效解決。同時，由于缺乏有效的農地流轉機制，在貸款戶看來土地的拍賣變現實際上只是一種不可置信的威脅，貸款償還缺乏硬性約束，承包戶往往缺乏按期償貸的積極性，投放于農地上的貸款難以如期收回，從而大大增加了農地金融的潛在風險性，可能形成大量不良貸款，不利于我國農地金融業務的健康發展。
(五)農村土地估價體制不盡完善
土地估價是在土地分等定級工作的基礎上，對其經濟價值的量化和估價。自改革開放以來，我國已成立了很多土地評估機構，并擁有了一大批高素質的估價人員，然而他們估價的對象主要是城市土地，還未涉及到農村土地。農村土地不同于城市用地，它沒有土地交換的實例估價參考，可以用市場法進行比較，也沒有城市土地那樣明顯的級差收益，可以用收益還原法進行測算，加上農業生產率長期低下，農產品價格偏低，農村土地收益難以確定，農地價格評估起來具有一定的難度。此外，我國目前還缺乏全國統一的農用土地分等、定級估價體系，對農地估價的探索則主要集中在對農用地整體價格的評估，對土地追加投資后單塊土地價格的評估卻鮮有研究。
(六)農村社會保障體系長期缺位
在當前，由于我國農村社會保障制度供給嚴重不足，土地對農民來說，仍具有相當重要的意義，主要體現在：一是土地具有就業保障功能；二是土地具有生存保障功能；三是土地具有社會福利的功能；四是土地具有資本功能。作為一種稀缺的基本生產要素，土地既可以是一種重要的生產資料，還是一種可以資本化的資源，如利用其自償性實現土地自身的保值增值，土地可用于流轉而產生收益，可利用土地的某項權能進行資金的融通等等。前三種功能，我們可以將其概括為土地的社會保障功能，第四種功能，我們可稱之為土地的生產資料功能或資本功能。換句話說，土地在社會經濟活動中承載著社會保障和生產資料(資本)的雙重功能。
在農地金融中，借款農戶一旦經營失敗不能按期償還貸款，他就將失去土地。在現階段土地仍是農民生存重要保障的情況下，由于社會缺乏健全的社會保障體系，致使土地的社會保障功能被不斷強化，而土地的資本功能卻日益弱化，未能發揮其應有的作用，一些農民想將承包土地的使用權用于抵押進行融資卻又心存疑慮，顧慮重重，害怕徹底失去土地，從而不得不固守土地。這不僅挫傷了農戶參與農地抵押借款的積極性，不利于農地金融的普及與推廣，同時也加大了金融機構涉農的風險性。
三、農地金融制度構建的障礙破解
(一)消除現行法律障礙，賦予農村集體土地完整產權
一是消除現行法律中存在的限制、禁止農村集體土體使用權進行交易和抵押的諸多要素，最大限度地拓展農民承包經營權的內涵及外延，使其成為占有、使用、收益、處分四項權能高度統一的真正意義上的完整產權。
二是賦予農民長期而有保障的農地使用權限。農地使用權的期限、廣度及穩定性是影響農地金融制度建立的關鍵因素，是克服障礙、實行農地金融制度創新的首要措施。要做到這一點關鍵是農地使用權應具有切實可靠的法律保障。
三是推行農地產權的資產化、股權化和市場化。農地承包經營權資產化、股權化就是在堅持的基礎上，以農戶的農地承包經營權作價入股，股權分配給農民個人所有，土地則交由集體統一規劃、統一開發利用。承包經營權資產化、股權化之后，無論農地隨市場和經濟發展如何變動，農民的農地股權不變，其實質是農地承包經營權的貨幣化、價值化及商品化。這在土地集體所有的條件下，進一步明晰了農戶和土地的產權關系，使農戶通過股權真正成為土地的主人，有利于明晰農地產權制度，加速農地的市場流轉，為培育和完善農地金融市場創造有利的條件。
(二)創新農地流轉制度，推進農村集體土地使用權市場化
農地金融制度建立的核心是土地要素的流動，這關系到涉農金融機構的安全及效率問題。當前應在堅持家庭聯產承包經營土地制度的前提下，進一步創新農地流轉制度，推進農村集體土地使用權的市場化進程。
一是建立農地使用權的有償轉讓機制，降低土地轉讓成本。應在建立和完善農地經營制度的基礎上，活化農地使用權，實現農地資源的有序流轉和集中，農村集體土地的流轉要與農民向第二、三產業轉移的結構相適應。要積極探索土地流轉的合理價格形成機制，流轉土地的價格，應堅持合同雙方協商議定，兼顧雙方利益的公平原則，根據不同的土地類型、區位條件，以經濟效益、生態效益、社會效益相統一和眼前利益與長遠利益相兼顧為準繩，使土地的價值得到較為客觀的體現，并應注重對農民取得地租、獲得財產性收入權益的切實保障。
二是打破農地使用權流轉的傳統空間禁錮，允許農地使用權跨村轉讓。解決農地轉讓權的問題，必須突破土地經營沉淀于同一村(組)的封閉產權制度，那么一旦農民不能償還貸款，銀行拍賣土地時的成交率就會提高，這樣有利于提高以農地使用權抵押貸款為主要方式的農村土地金融資金的安全性和效率性。
三是增強農地流轉的法律效力，確保農村土地高效、有序流轉。國家可以從法律上明確允許土地使用權的轉讓、買賣，從法律和制度上保護農民的私有財產和合法經濟權益不受侵犯。為避免政策的不穩定性，應提高農地流轉的法律效力，可考慮將農村土地轉讓權寫入相應的法律法規，從法律上保護農地轉讓權不受非法侵害。待條件成熟后，考慮制定《農村土地使用權流轉條例》等專門法律，確保農村土地使用權流轉有序、合理、健康、順利地進行。
四是推行農地使用權證券化，積極創新農村土地流轉載體。我國要加速農地使用權流轉必然要走農地證券化道路。應對擬抵押的農地進行詳細評估后，依據評估結果確定擬發證券的利率、價格，公開發行農地證券并上市，同時，農地證券應設立面額大小不等的債券，以適應社會不同收入階層的購買能力及投資需求，并且嚴格遵從大眾投資的流轉機制，從而便于農地使用權流轉，增強農地證券的流動性。
(三)不斷完善農地估價方法及制度，建立科學合理的農地價格評估體系
對土地價格進行科學合理的評估是金融機構與借款農戶雙方能否達成協議、土地債券能否順利發行及流通的關鍵，它直接影響到債權人與債務人兩者之間的利益分配關系。為了科學合理地確定土地價格，必須建立科學、有效的土地評估系統。
一是建立科學化和信息化的全國統一的農用土地估價體系。經過十多年的發展，我國已經形成了符合我國國情的土地分等定級和估價的理論和技術體系，目前，我國已基本完成了城鎮土地的定級、估價，其成果在城鎮土地利用中得到了廣泛的實踐和應用。我國目前的農用土地估價方面已經進行了不少的研究和探索，并已取得一定的成果，具備了在全國開展工作的基礎，因此應盡快建立農用土地估價體系，使城鎮地價和農地地價共同形成覆蓋全國的、統一的、完整的城鄉土地地價體系，實現農地價格統一管理科學化和信息化，為農地金融制度的建立創造良好的外部環境。
二是制定科學合理的地價評估方法與評估程序。應盡快制訂《農用土地分等定級估價規程》，明確農用地估價的技術路線，做好農用土地分等、定級、估價三者之間的銜接。同時要制定地價分區體系，只有進行合理的分區，才能掌握某一地區的價格水平，使農用地價格體系的設計更為合理、科學，并且由于農地不同于市地，在方法選擇上兩者存在著一定的差別，因此，要突出農用地的特點，對農用地的估價程序及方法選擇做出明確的規范。
三是建立農地中介的風險――責任機制。估價機構對農地進行估價應嚴格遵循客觀、公正、公開、公平的原則，一方面既要體現農地自身的經濟規律，另一方面又要保證多方利益不受損失。為此建議設立地價評估委員會，建立農地中介的風險――責任機制，明確風險――責任制約關系，建立風險防范機制，并積極探索風險分散的有效途徑。
四是提高評估從業人員素質。作為完善土地評估體系的重要組成部分，評估人員無疑應是“以人為本”精神的具體承載者和執行者。土地評估工作的特性，要求評估人員必須具有較高的專業素質、完善的知識結構和良好的職業道德。應建立農地評估專業人才培訓及資格認證制度，通過嚴格的專業培訓及資格認證機制，提高評估業的準入門檻及專業評估人員的自身業務素養。
五是促進評估機構開展公平競爭。要為評估機構的競爭營造公平、公正、公開的社會環境，還要鼓勵民間評估機構的發展。同時，應允許國外土地評估機構進入中國評估市場，一則可引入國外比較先進的土地評估方法和管理經驗；二則可以引入競爭機制，有利于評估機構之間的良性競爭。
(四)建立完善的農村社會保障體系，解除農地金融業務開展的后顧之憂
要在我國推進完善的農地金融制度的構建，滿足失地農民因人地關系持續緊張和對未來預期不盡樂觀而不斷強化的社會保障需求，在我國農村真正建立起完善的社會保障體系，除原有的保障模式以外，還應做好以下幾方面工作：
一是分階段、有步驟地建立健全覆蓋農村經濟的醫療、失業、養老社會保障體系，將鄉村社會發展納入國家公共財政支持體系。首先應建立農民失業保險制度或最低生活保障制度，以解決失地農民的最基本生活費用問題；其次逐步建立農民養老保障制度和醫療保障制度，使廣大農戶真正做到“病有所醫，老有所養”。
二是將農民的土地補償與社會保障分離，在農村建立政策保險與商業保險相結合的社會保障體系，農村社會保障體系應由政府的財力支持，不能僅依附于農民的土地補償款?，F階段可采取強制保障與自愿保障相結合的方式，對賣出一定份額(即以失去土地保障為標準，根據不同地區設定)土地使用權的農民采取強制社保，而對仍有足夠土地保障的農民采取自愿社保。
三是積極探索多種形式的土地資本化，形成土地的積極保障模式。鼓勵土地流轉制度的創新，通過土地使用權的自由轉讓、出租、抵押、入股投資等方式，探索多種形式的土地資本化，以此活躍農村經濟，加快土地流轉，協調土地利用效率與公平的矛盾，實現土地的社會保障功能與其生產資料功能的有效結合，推動土地保障模式由消極向積極轉變。
四、農地金融的組織體系構建
結合我國實際，筆者認為，我國農地金融組織體系可采取“分三步走”的臺階式發展戰略。具體包括：
第一步，選擇經濟發達地區的農村信用社，開展農地金融試點工作，實現在試點中探求我國農地金融開展有效途徑及積累實踐經驗的短期目標。由于當前對農地金融業務的需求量較小，不需要建立專門的機構，可考慮“就地取材”，對現有農村金融機構進行改造，使之能夠開展農地金融業務試點工作。近期可考慮選擇發達地區的農村信用社為試點，開展農地金融業務。理由如下：一是合作金融特征是農村信用社承擔農地金融試點工作的有利制度保障；二是基層組織的廣泛性，為農村信用社開展試點工作提供了組織保障；三是只有農村信用社才具有開展農地金融的業務能力與組織優勢；四是在經濟發達地區，勞動力市場發達，勞動力的非農化程度較高，易形成較“發達”的農地交易市場，而相對發達的農地交易市場的形成是建立農地金融制度的前提。
第二步，在試點工作及總結推廣試點經驗的基礎上，推動我國農地金融業務的全面開展，并在時機成熟時，組建土地抵押合作社，實現專業性土地金融機構融資的中期目標。目前國際流行的做法是采用合作經營的土地金融機構作為基層機構。我國各方面條件還不成熟，農民素質也不高，不能期望他們像德國那樣自發地組成土地抵押合作社，因而我國專業性土地金融機構的構建任重而道遠，不可能一蹴而就。在我國專業性土地金融機構未真正建立以前，可考慮在積極推廣試點工作經驗的基礎上，以現有農村信用社為組織框架，在其內部設立“農地使用權抵押貸款處”來具體辦理農地金融業務。在條件成熟時，如土地銀行整個體系基本完善、農民素質有較大提高后，撤消農村信用社的“農地使用權抵押貸款處”，由政府扶持，
協助農民組建專業性土地金融機構――土地抵押合作社，專門辦理農地金融業務。
第三步，利用農業發展銀行職能調整的有利契機，將其改革為國家控制、具有金融融資功能和可從事產業投資的政策性土地銀行，實現建立我國政策性土地金融機構的長期目標。首先，建立土地銀行是市場經濟運行的一般理論在土地經濟領域的具體表現。市場是資源優化配置的基礎和條件，但市場機制往往有其局限性，如果僅僅依靠市場機制來配置資源，也會出現市場失靈現象。在市場配置資源的同時，還需要政府的適度干預和合理調節。建立政策性土地銀行就是政府在尊重市場運行的基礎上，運用金融手段，宏觀調控土地資源配置的必要手段之一。其次，從我國的實際來看也確有必要建立土地銀行。土地金融首先執行的是國家的土地政策，政策性比較強。從國外發展土地金融的經驗來看，發行土地債券將是農地金融機構籌集資金的主要渠道，債券的順利發行，必須以較高信用等級的金融組織為依托，農地金融業的高風險、低收益的特性也使農地金融組織應與政府關系密切，以利于獲得合理的補償和扶持，因此要求農地金融組織應具有較高的層次。所以從中長期看，借鑒國外經驗，在政府扶持下建立全國性的土地銀行，是符合農地金融業務發展趨勢的。結合我國實際，可利用農業發展銀行職能調整的契機，將其改革為國家控制、具有金融融資功能和可從事產業投資的政策性土地銀行。
通過上述“分三步走”的臺階式發展戰略，最終在我國建立起以政策性國家土地銀行――農業發展銀行為上層組織，專業性土地金融機構――土地抵押合作社為下層組織的復合型農地金融組織體系。該組織體系的運行模式為：首先，由政府通過財政資金投入的方式向政策性國家土地銀行――農業發展銀行注入啟動資金，并且作為政策性機構，在需要時還可通過向金融市場發行政策性金融債券或向中央銀行申請再貸款支持等方式來進行資金的融入。其次，在獲得資金來源后，農業發展銀行通過產業投資和金融融資兩大功能，實現支持、調節全國的土地融資并貫徹國家的農地政策和農業產業政策的資金運用目標。
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農業生產合作社的性質范文4
作為社會主義生產資料公有制的表現形式之一，農村集體土地所有權實現耕者有其田的公有理想，完成了對農村居民的社會保障供給的任務。我國《憲法》第10條規定：城市的土地屬于國家所有。農村和城市郊區的土地，除由法律規定屬于國家所有的以外，屬于集體所有;宅基地和自留地、自留山，也屬于集體所有?！睹穹ㄍ▌t》體現《憲法》精神和原則，在第74條中規定了勞動群眾集體組織的財產屬于勞動群眾集體所有，包括：法律規定為集體所有的土地和森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等;集體所有的土地依照法律屬于村農民集體所有，由村農業生產合作社等農業集體經濟組織或者村民委員會經營、管理。《物權法》第59條規定：農民集體所有的不動產和動產，屬于本集體成員集體所有。下列事項應當依照法定程序經本集體成員決定：
(一)土地承包方案以及將土地發包給本集體以外的單位或者個人承包。從法律規范中可推知，農村集體所有權主要就是法律規定屬于集體所有的土地。學理上對農村集體土地所有權的性質問題，主要有以下幾種觀點：第一種觀點為法人所有權說。認為集體土地所有權類似于一種法人所有權，其要點是將集體視為一種法人，集體土地便是法人財產的一部分，集體土地所有權便是一種法人所有權。這實際上是以現代法人制度來解釋目前農村集體土地狀況;第二種為新型所有權說。這種觀點將集體視為一種新型民事主體，是繼自然人法人非法人團體之后出現的第四類民事主體，而集體土地所有權也就成為一種新型的所有權類型;第三種為新型總有說。這種觀點認為目前我國農村的集體土地所有權狀態類似于日爾曼法上的總有制度但又不同于該制度，王利明教授稱之為特殊的共有。筆者認為，新型總有權說比較合理。近代以來，作為民事權利之一種的所有權的觀念性的創立，使得所有權與用益物權分屬不同的主體才成為可能，此時占有與本權可以分離。于是，所有權的內容發生了分化，物的使用價值以使用權或利用權的形態歸屬于物的利用人。
總有是源自于日爾曼法的一種土地團體所有權，其概念為德國學者基爾克所首創。日耳曼時期，耕地屬于氏族團體所有，但并不由團體統一使用，而是分配于成員耕作。團體擁有、管理土地，而成員使用、經營土地。其耕地所有權與用益物權一分為二，統一于總有之中。在我國，集體土地所有權與用益物權也是分離開來的。新型總有權制度與我國農村集體土地所有權的實際比較符合。此外，應注意到的是，所有權的性質首先在于其整體性。所有權不是占有、使用、收益、處分等各種權能在量的總合，而是一個整體(渾然一體)的權利。所有權既具整體性，故不能在內容或時間上加以分割，在所有物上設定用益物權或擔保物權，不是讓與所有權的一部，而是創設一個新的、獨立的物權。我國法律也規定，農村集體土地所有權的行使方式是集體制。而作為農村居民，是集體組織的成員，其行使所有權的方式是村民組成的家庭通過集體組織或村民代表。這種家庭成員身份與我國城鄉雙重戶籍制度相適應。
農村居民享受所有權權能及其收益的方式是家庭承包經營權。農地所有權繼續由集體擁有，維護了土地公有的政治訴求;賦予農地承包人充分的使用權，一改以往蓋由集體行使土地使用權，農民僅為集體勞動的體制成員。農村土地承包法賦予本集體經濟組織家庭農戶的農民長期而有保障的土地使用權。其第26條規定，承包期內，承包方全家遷入小城鎮落戶的，應當按照承包方的意愿，保留其土地承包經營權或者允許其依法進行土地承包經營權流轉。從所有權的抽象意義上理解，村民即是集體土地所有權的主人，也是集體土地用益物權的主體。所有權主體與用益物權主體，在權利的存在狀態中混為一體。而村民的集體土地承包經營權的權利來源既非與集體組織即集體土地所有權主體的合同形式，也不是國家授權其取得，而是村民與國家政府部門通過土地承包經營的行政合同關系獲得集體的用益物權。
農村土地承包法32條規定，通過家庭承包取得的土地承包經營權可以依法采取轉包、出租、互換、轉讓或者其他方式流轉。該立法意圖是賦予農村土地承包經營權以資本的方式進行市場化。根據物權法定原理，用益物權可否再設定他物權，就是一個疑問。我國農村集體土地所有權制度的性質，是村民身份確定的家庭用益物權與集體所有權的整合。農民依據其戶籍，取得集體土地承包經營權，同時，又以其村民身份，獲得集體土地所有權的成員權。這種權利狀態，在其法律結構上，其類似于建筑物區分所有權中的專有權(所有權)、共有權和成員權(社員權)。所有權制度是基本權利制度。在民法的利益衡量中，基本權或憲法性權利優先于普通民事權利考量。因為前者負載了憲法的基本價值，體現了民主自由的社會理念和精神。因而，村民的土地用益物權性質的承包經營權，應屬于所有權的范疇。利用土地所有權的保護制度保護村民的集體土地所有權以及農民土地承包經營權無法得到合理的法律解釋。
二、農村集體土地所有權制度的缺陷
(一)集體土地所有權的社會保障功能缺失
我國對農村土地的政策一直是執行土地換保障的政策。農村土地制度與農民的社會保障作用保持一致性。土地作為社會保障的替代物為占中國人口絕大多數的農民提供了基本的生活保障從而成為維護社會穩定的一個重要因素從這方面看因土地調整而形成的個人化農地制度有一定的合理性。農村中大量的隱蔽性失業之所以沒有造成大的社會動蕩，土地對這些失業人口的吸納能力起到了重要的作用。而農戶與土地之間的權屬關系不是農民個體與土地所有權和使用權的關系。在現在我國社會保障體系關注于城市居民的時候，社會保障制度并沒有覆蓋整體農村居民。如城市人口的工作退休實行年齡限制，而農民沒有退休年齡限制。這個反應在勞動合同法規定的勞動關系與勞務關系的區別方面最為明顯。但在現階段，眾所周知的事實是失地農民越來越多，但其所得的失地補償甚少，以及其他社會生活保障均沒有很好的處理得當。
首先，農村集體土地所有權雖然在名義上擁有占有、使用、收益和使用四項權能，但其實際上是一種被限制的權利。國有土地可以直接以出讓的方式進入市場流通，而集體土地的對外轉讓卻有著嚴格的法律限制，其入市甚至要先轉為國有土地?？梢哉f，與國家土地所有權主體明晰及其個體化產權制度相比，集體土地所有權主體處于國家土地所有權主體控制下的從屬狀態。集體作為國家權力在鄉村社會最低層級的代表人或人，理應享有相應的鄉村社會治理權，其中包括代為國家收取農業剩余產品，完成各項政策在農村的推行與實施等。其次，我國農村集體土地所有權法律規定由集體來行使，該一權力的行使，使農民退位至被管理人身份，而集體升格為管理人身份，二者之間的地位出現顯性不平等，農民實際上對土地沒有法律上直接使用的權利，導致農民其實不僅不享有所有權，也不享有使用權。國外很多國家實行土地私有制，土地被政府征收，其補償價格以市場價來計算，土地所有者與政府之間很少有糾紛。在我國這種實行土地公有制的國家，土地被征收時的補償標準很難清晰。地方政府往往采用命令的方式征收農民的土地，用行政手段對農民的意志進行直接強制。雖然《物權法》第42條第2款要求在征收農民土地時，除了補償農民的土地補償費、安置補償費、地上附著物和青苗的補償費用外，還應當補償被征地農民的社會保障費用，保障被征地農民的生活，這較之前的法律有了重大的進步。
但在具體實施過程中，政府補償給農民的價格與其轉讓土地的價格之間有著巨大的差距，致使我國現階段相當一部分的群體事件與土地征收補償不合理有著直接的關系。政府強拆的理由是所謂的公共利益，在筆者看來，此種利益不過是地方政府的利益而已。地方政府正是利用了集體土地產權不清、征地制度不完善等特點，大量吞食農村集體土地，并從土地征收和農轉非的過程中獲得了巨大的增值收益。在土地征收收益的分配上，農民完全處于弱勢地位。農民對集體土地沒有充分的話語權，使得農村集體土地所有權的社會保障功能缺失。
農業生產合作社的性質范文5
內容提要: 農村土地承包經營權的出租、代耕是土地承包經營權的債權性流轉方式，反租倒包模式本質上是在農村土地承包經營權的基礎上建立起的雙層租賃結構。土地承包經營權的轉讓、互換、抵押是導致物權變動或設定的流轉方式。土地承包經營權的轉包行為是一種設定與永佃權相當的次級承包經營的行為。在土地承包經營權入股的運作過程中，農民一般是在其土地承包經營權上設定次級承包經營權并將該權利移轉給合作社或者公司，從而獲得相應的股權。
“流轉”是一個來自于生活的術語，它包含了一系列法律性質與法律效果各異的由法律行為所引起的法律關系。從農村土地承包經營權人的角度來看，農村土地承包經營權流轉是指農村土地承包經營權人所進行的依法處分自己的農村土地承包經營權或者在農村土地上設定物權性負擔、債權性負擔或者其他相關權利的行為。從目前的實踐來看，農村土地承包經營權的流轉包括農村土地承包經營權的轉讓、轉包、抵押、出租、入股等。據統計，到 2008 年底，全國土地承包經營權流轉面積達到1． 09 億畝，占農戶承包耕地總面積的 8． 9% ，其中通過轉包占 54% ，出租占 26． 2% ，轉讓占 6． 2% ，互換占 4． 4%，入股占 4． 4%，其他占 4． 8%（注：數據來自朱雋： 《農業部： 土地流轉要充分尊重農民意愿》，人民日報 2009 年 8 月 2 日，參見 http： / /nc． people． com． cn/GB /61154 /9771278． html，最后瀏覽日期 2010 年 2 月 15 日。）。到 2009 年 9 月，全國土地承包經營權流轉比例升至約11% ，在浙江等省份，流轉比例已近 30% ，各種流轉形式所占之比例基本與 2008 年底持平（注：數據來自劉凌云： 《土地流轉改變中國農村》，新財富 2009 年 11 月 13 日，參見網頁 http： / /www． p5w． net/newfortune/qian-yan /200911 / t2670878． htm，最后瀏覽日期 2010 年 2 月 15 日。）。在農村土地承包經營權的流轉發展異常迅速的形勢下，探討實踐中普遍存在的出租、代耕、反租倒包、互換、轉讓、抵押、轉包以及入股等農村土地承包經營權流轉形式的法律屬性、法理內涵及制度完善問題，對于夯實社會主義新農村建設的土地權利基礎具有重大意義。
《土地承包經營法》第 32 條以及《物權法》第 128 條集中對土地承包經營權的流轉作出了規定。從其內容來看，我國將土地承包經營權區分為家庭承包方式獲得承包經營權與通過非家庭承包獲得承包經營權，并分別對其做出了規定。通過家庭承包取得的土地承包經營權可以依法采取轉包、出租、互換或者其他方式流轉，但不能用來抵押，流轉方式受到一定的限制； 通過非家庭承包方式取得的承包經營權的流轉則幾乎不受限制，可以轉包、出租、互換，可以進行抵押，下面我們主要對通過家庭方式取得的土地承包經營權的流轉問題進行探討。
一、農村土地承包經營權出租、代耕、反租倒包的法理分析
從法理分析的角度，農村土地承包經營權的出租、代耕、反租倒包是三種典型的債權式流轉方式。出租是產生租賃關系的土地承包經營權流轉方式?！掇r村土地承包經營權流轉管理法辦法》對此解釋道： “出租是指承包方將部分或全部土地承包經營權以一定期限租賃給他人從事農業生產經營。出租后原土地承包關系不變，原承包方繼續履行原土地承包合同規定的權利和義務。承租方按出租時約定的條件對承包方負責?！背鲎馐且环N產生租賃關系的行為，在出租人與承租人之間因承包經營權出租合同而產生債權債務關系。租賃契約的有效存在與承租人對土地的實際占有為承租人支配土地的權利依據與事實基礎。承租人在占有承租土地的占有關系之長期存在進一步強化了承租人對承租地的權利，使承租人近乎享有一種基于債權關系而產生的對物的支配效力，但這并不能改變土地租賃法律關系依然是債之法律關系的基本屬性。出租承包經營權合同除了需遵守農村土地承包經營權流轉的原則外，可以由出租人與承租人自由協商確定。由于出租對應規范的租賃契約形態，出租這一流轉方式在實踐中獲得普遍認同，相關糾紛也較容易按照租賃合同約定而解決。
我國農村地區還普遍存在代耕現象?！八^代耕，是指承包人在不改變與集體的承包關系的情況下，以支付一定對價為條件，委托他人或經濟組織在其承包地上進行耕種的行為?！盵1]在代耕關系中土地承包經營權仍由承包方享有，土地承包經營權并不發生移轉，受托人以承包方的名義在承包地上進行耕種，代耕實質上是一種創設債權債務關系的普通債權行為。在代耕法律關系中代耕人以代耕合同為基礎，享有基于債權與占有事實而產生較租賃關系更為短暫的對農地的支配性權利。代耕形式在實踐中的進一步發展導致了帶有一定代耕特征的“托管”流轉方式出現。“托管”流轉模式在實踐中具體的做法是由農戶組建的農業生產合作社( 或稱土地合作社) 為無暇或無力耕種土地的農戶代為管理和耕種土地，由被代耕的農戶向合作社繳納一定的管理及生產費用。托管農地的合作社可以對委托其代耕的農地進行統一的規劃、統一的管理和規?；洜I，表明“托管”模式下的代耕并不完全同于農戶之間自發的代耕[2]。
我國一些農村地區出現了反租倒包的經營形式。反租倒包的雛形可以追溯到改革開放初期在北京順義地區進行試驗農場規模經營，該試驗農場經營的基本方式是土地承包給農民，在此基礎上土地再租賃給集體或者集體中的具有機械化或者規模經營能力的大戶。目前反租倒包在沿海地區發展較為迅速。反租倒包的基本做法是在堅持農民土地承包經營權的基礎上，將土地反租給集體經濟組織或村委會，再由集體經濟組織或村委會將土地租給種田大戶或者農業公司，由他們進行土地的規模經營。反租倒包后種糧大戶或農業公司會雇傭農民進行農業生產，因此，反租倒包會在一定程度上提高農民的收入，也會提高農業的集約經營程度。反租倒包為主要形式的規模經營需要農民有穩定的非農收入來源來保障，并須在保障農民的承包經營權及其收益權的前提下才能實施。同時，反租倒包要求種糧大戶和農業公司必須進行高附加值的農業經營以彌補農業產業自身的不足，這也制約反租倒包的發展。反租倒包模式的特點是在農村土地承包經營權的基礎上建立起了雙層租賃結構，即農戶以租賃的方式將土地租賃給集體，集體再通過轉租的形式將土地租賃給種糧大戶或者公司。在反租倒包中，集體再次將土地權利流轉第三方時使用了“包”的用語，但實質該次流轉依然是一種土地權利的租賃。由于集體通過反租形式從出租農戶那里獲得的是一種以土地為標的物的債權以及依據該債權而享有的基于債權關系的支配權，所以集體在“倒包”中所能轉移給種糧大戶或者公司也是一種債權和基于債權關系的支配權?！胺底獾拱敝械陌值膽谜f明了現實中存在著強化租賃權保護承租人的現實需要。在反租倒包的過程中，要謹防集體經濟組織或者村民委員等集體土地所有權行使主體強迫農民出租自己享有土地承包經營權的土地，導致農民難以再以土地為基礎進行農業經營，形成種田大戶與農業公司對農民土地的變相兼并。
二、土地承包經營權的互換、轉讓的法理分析
土地承包經營權的轉讓、互換是涉及到農村土地承包經營權變動的兩種重要的農村土地承包經營權流轉方式。
土地承包經營權的轉讓，是對農村土地承包經營權進行法律處分的最徹底方式，是指土地承包經營權人將其擁有的未到期的土地承包經營權移轉給他人的行為。土地承包經營權的轉讓導致了原承包經營權人的承包經營權的消滅和受讓人的土地承包經營權的產生。為了保障農地被合理用于農業經營，《農村土地承包法》和《農村土地承包經營權流轉管理辦法》都要求“受讓方須有農業經營能力”。除此之外，法律針對“家庭承包”和“其他方式的承包”做出了不同的規定。對于家庭承包，轉讓前提是原土地承包經營權人有穩定的非農職業收入或者有穩定的收入來源，并經發包方同意（注：《農村土地承包經營法》第 41 條規定： “承包方有穩定的非農職業或者有穩定的收入來源的，經發包方同意，可以將全部或者部分土地承包經營權轉讓給其他從事生產經營的農戶，由該農戶同發包方確立新的承包關系，原承包方與發包方在該土地上的承包關系即行終止?！边@實際上是繼承、總結并提升了司法實踐最初對土地承包經營權轉讓的規定。）； 對于“其他方式的承包”，農村土地承包經營權的轉讓并沒有被設定任何的限制。在土地承包經營權的轉讓過程中，存在一個土地承包經營權的轉讓是否要經過發包方的同意的問題。《農村土地承包法》第37 條“采取轉讓方式流轉的，應當經發包方同意”的規定并不符合法理。“考慮到農村土地承包經營權的相當所有權屬性，考慮到土地承包經營權的轉讓對集體成員變動的積極影響，也考慮到歷史上中國的土地權利是高度流轉的以及宅基地使用權的轉讓不需要代行主體同意的狀況，筆者認為未來立法應當取消農民轉讓土地承包經營權需經過發包方同意的限制?！盵3]
土地承包經營權的互換，是土地承包經營權人將自己的土地承包經營權交給他人行使，自己行使從他人處換來的土地承包經營權?；Q一般只限于在集體經濟組織內部進行，針對這一點《農村土地承包法》第 40 條規定： “承包方之間為了方便耕種或者各自需要，可以對屬于同一集體經濟組織的土地承包經營權進行互換?！被Q所導致的物權法效果是兩個土地承包經營權的權利人發生變動。從性質來說，互換在量上是兩個土地承包經營權相互轉讓行為的結合； 在質上，互換是一種特殊的轉讓承包經營權的行為，即這種轉讓僅僅限于集體經濟組織內部，不會引起集體共有人的變動。因此，互換這種土地承包經營權流轉的方式發揮作用的范圍有限。農戶互相之間互換耕地，可以達到便利耕作、避免農地的過分細碎化的效果。
在農村土地承包經營權在轉讓與互換時，存在的問題是何時發生土地承包經營權變動的效力?！段餀喾ā返?129 條規定： “土地承包經營權人將土地承包經營權互換、轉讓，當事人要求登記的，應當向縣級以上地方人民政府申請土地承包經營權登記； 未經登記的不得對抗第三人?！睆脑摋l的規定來看，農村土地承包經營權的轉讓與互換不需要經過登記就可以實現，即農村土地承包經營權轉讓與互換合同發生效力則農村土地承包經營權變動，在土地承包經營權的變動中土地承包經營權的登記僅僅是發生對抗效力的要件。
將登記作為農村土地承包經營權變動的對抗要件，優點是農村土地承包經營權的變動可以較為容易的實現，缺點是其會帶來糾紛并危及交易安全。由于未經登記就可以產生土地承包經營權變動的效力，土地承包經營權人客觀上可以將土地承包經營權多次轉讓，產生一個土地承包經營權多次轉讓問題。理論上，承包經營權人將承包經營權第一次轉讓后，就不再享有土地承包經營權，但是由于未經登記原承包經營權依然存在著權利的外觀，其依然存在著再次轉讓原承包經營權的可能性。在原承包經營權人將土地承包經營權轉讓給數個權利人的情況下，誰才是真正的享有土地承包經營權，誰才是真正的權利人的問題就產生了。確立“未經登記的不得對抗第三人”的規則僅僅在有限范圍內解決了這一問題，它明確了登記人享有的“土地承包經營權”具有最優的效力，從而在確立了一個判定誰是真正權利人的規則。但是這一模式在理論上存在著諸多的矛盾。在理論上轉讓土地承包經營權的行為是一個處分行為，權利人僅能進行一次該種行為，即原土地承包經營權人在將權利轉讓給第一個受讓人時，他就應不再享有土地承包經營權，它將不能再次進行以下的土地承包經營權轉讓，即按照物權變動的基本法理，在僅依轉讓合同就可以實現土地承包經營權轉讓的情況下，第一受讓人將取得承包經營權。轉讓合同產生轉讓效力的邏輯結果應當是僅僅第一個受讓人才能取得承包經營權，其承包經營權的絕對性應當具有排斥一切干涉的效力。第一受讓人的承包經營權具有排斥任何其他的承包經營權的效力，即它的承包經營權的存在將導致其他任何土地承包經營權的設定不能。但是，問題在于由于未經登記，原承包經營權人依然享有權利的外觀，依然會有第三人與之簽訂轉讓協議而受讓承包經營權。嚴格的講，由于原承包經營權人已經將土地承包經營權轉移，其第二次轉讓土地承包經營權的行為就成為了無權處分，不能再直接發生權利變動的效力。在現實的生活中，很多第三人都會信賴原承包經營權人的權利外觀，而與之共同進行再次轉讓的行為。在這種情況下，由于第三人代表了交易的秩序，保護第三人的利益就具有合理性，“未經登記的不得對抗第三人”的規則正是在這種意義上提供了一個保護第三人的合理規則?！拔唇浀怯浀牟坏脤沟谌恕钡囊巹t一個形式前提是原承包經營權人的受讓人都取得了“承包經營權”，只是效力上有所不同，登記的“承包經營權”的效力強于未經登記的“承包經營權”，其貫徹的結果也正是登記的權利人的權利排斥了其他權利人。顯然，“未經登記的不得對抗第三人”的規則與其前提轉讓合同生效時權力轉移的規則相矛盾。總之，《物權法》為土地承包營權轉讓所設定的轉讓合同生效時，承包經營權轉讓，未經登記的不得對抗第三人的規則存在著邏輯上的混亂與矛盾，既不利于物權與債權的真正區分，也不利于交易安全的真正實現。
《物權法》確立的土地承包經營權變動的這一規則著眼于農村土地承包經營權未普遍進行登記與農村土地承包經營權很少轉讓的現實，帶有現實主義的氣息。在當前中國農村依然保存著歷史上形成的“差序格局”，依然是“熟人社會”情況下，這一規則還具有一定適應性。但是，現在農村人口流動的趨勢已經出現，很多農民已經開始流入城市進行非農勞動，并試圖在城市定居； 相對發達地區的農民也已經開始就近工業化，在當地轉變為產業工人，土地承包經營權轉讓的需要已經出現。隨著中國城市化與工業化的發展與農業人口向城市轉移以及農村土地承包經營權轉讓的普遍化，這一模式不利于交易安全弊病必將會帶來大量的農地轉讓糾紛，危及農地流轉秩序的建立。
此外，互換與轉讓中展現出來的土地承包經營權變動模式偏離了《物權法》總則部分要求基于法律行為發生的不動產物權變動在登記時實現的物權形式主義立法模式。雖然這一模式是對歷史經驗的總結而且在土地登記機關在農村并未普遍建立的情況下，具有現實合理性。但是，由于農村土地承包經營權是中國農村中最重要的物權，它對《物權法》總則中的物權變動模式的偏離，會使農村土地物權變動模式呈現出總體上偏離《物權法》總則的危險。從各國( 地區) 立法的經驗來看，各國( 地區) 不動產物權的變動模式一般都是統一的，德國、日本、韓國以及我國臺灣地區的民法典均是如此。因此《物權法》應當在未來適當的時候修改農村土地承包經營權的設定與變動規則，應當在承認已經設定的農村土地承包經營權的基礎上，逐步將其變更為農村土地承包經營權在登記時設立與變動的規則。在統一的不動產登記制度在農村普遍建立之后，需要逐步實現對農村土地承包經營權的普遍登記，對于歷史上已經設定的農村土地承包經營權而未登記的土地承包經營權，需要限制其轉讓，建立起不登記不能轉讓的規則。對于通過招標、拍賣、公開協商等方式取得承包經營權，《農村土地承包法》第 49條確立一個近似的不取得承包經營權證不能流轉的原則，該原則在實踐中的貫徹也取得了較好的效果，未來的農村土地立法可以吸取這一經驗（《農村土地承包法》第49 條規定： “通過招標、拍賣、公開協商等方式承包農村土地，經依法登記取得土地承包經營權證或者林權證等證書的，其土地承包經營權可以依法采取轉讓、出租、入股、抵押或者其他方式流轉。”對此作反面解釋，則為未取得土地承包經營權證或者林權證等證書的，不能流轉?！掇r村土地承包法》第 49 條確立了一個通過其他方式取得農村土地承包經營權未獲得權利證書不能變動，甚至是不能流轉的原則。從實現來看，它在運作中取得了良好的效果。未來我國《物權法》的修改需要在建立完善的不動產登記制度的基礎上，建立已經設立的農村土地承包經營權未經登記不得轉讓的規則。）。
三、土地承包經營權轉包的法理分析與次級承包經營權的創設
轉包是一種產生時間最早的土地承包經營權流轉方式，也是現實中農村土地承包經營權流轉的最重要形式之一。轉包最初發生在集體經濟組織成員之間，后來也主要被界定為發生在集體經濟組織成員之間的農村土地承包經營權流轉方式。農業部的《農村土地承包經營權流轉管理辦法》( 2005 年) 將農村土地承包經營權轉包定義為“承包方將部分或全部土地承包經營權以一定期限轉給同一集體經濟組織的其他農戶從事農業生產經營”，轉包農村土地承包經營權的農戶一般被稱為“轉包戶”，接受轉包的同一集體經濟組織內的農戶被稱為“接包方”。由于轉包是來源于實踐而且未經過準確定義的詞匯，因此，在調研中筆者發現該詞在農村土地承包經營權的流轉實踐中含義很不確切。轉包這一詞匯在實踐幾乎包含了集體成員之間的大部分的農村土地承包經營權流轉關系，短期的、長期的、不定期的轉包都存在。
從法律規定來看，轉包是一種與農村土地承包經營權出租、互換、轉讓并列的流轉方式。問題是轉包與農村土地承包經營權的出租、轉讓之間到底存在什么樣的區別? 轉包到底會產生什么樣的法律后果? 涉及到轉包的一個最重大的法律問題就是轉包的法律定性問題。從《農村土地承包經營權流轉管理辦法》( 以下簡稱《管理辦法》) 第 35 條來看，該辦法依據中國農村中對這一用語的現實使用狀況，將轉包和出租的區別主要界定為流轉對象不同，前者限于集體經濟組織內部，后者無限制性規定。但是這種區別顯然不是本質性的，如果僅僅是流轉的對象不同，但是權利屬性上卻完全一致，那么土地承包經營權的轉包就可以完全并入到農村土地承包經營權租賃的范疇。但是，法律一直以來都是將轉包作為與租賃相區別的方式，而未將其并入到租賃之中。如果轉包確實是與租賃不同的農村土地承包經營權流轉方式，那么就需要深刻探討兩者之間的區別。
從法理上講，轉包應當被定性為一種在農村土地承包經營權的基礎上，再次設定一種與永佃權相當的新物權的法律行為。
首先，轉包行為是一種包含著設定支配權意思表示的法律行為?！鞍弊衷谥袊r村土地承包經營權的實踐中出現了一種用來指稱農地物權設定的趨勢，“包”的這種含義最初起源于農村土地承包經營權的設定，在轉包的實踐中得到進一步應用。在大部分農民群眾樸素的法律意識中，“包”和“租”字是有區別的，這種區別就是通過“包”獲得的農地權利在效力上強于通過“租”獲得農地權利。在農民樸素的觀念中，在轉包的過程中，原承包經營權人所享有的承包經營權所具有的效力( 絕對效力) 通過“包”的方式傳遞給了“接包方”。因此，轉包所產生出來的效力高于出租。這種權利傳遞的結果使得“轉包戶”不得以任何理由干涉“接包方”，不得以支付違約金解除承包合同為由而排斥掉接包方對接包地的權利，正如同在農村土地承包中發包方不得干涉、收回承包地一樣，即一旦轉包后就形成了一個直接對農地的權利，在轉包合同規定的空間內既使原承包經營權人也難以排除接包人的農地權利。農民的這種樸素觀念是簡單的，但是其中卻蘊含著物權與債權區分的深刻法理。轉包后既使轉包人也不得排除“接包方”的農地權利，說明“接包方”的農地權利是一種對物的支配權，是一種絕對性的權利。
其次，轉包迥異于產生債權的農村土地承包經營權出租。從《流轉管理辦法》第 35 條來看，該辦法依據中國農村中對這一用語的現實使用狀況，將轉包和出租的區別主要界定為流轉對象不同，前者限于集體經濟組織內部，后者無限制性規定。但是這種區別顯然不是本質性的。在理論上，出租是一種產生租賃關系的法律行為，在出租人與承租人之間因承包經營權出租合同而產生債權債務關系。通過租賃方式設定的農地權利首先表現為承租人對出租人的權利，這種權利對出租人的約束性使得承租人可以以此為紐帶而使用農地，即在租賃關系中，承租所獲得的權利首先是指向出租人的，以此為基礎才表現為對農地的權利。在租賃關系中，出租人負有一項將農地提供給承租人使用的義務，在他遵守契約的情況下，他可以通過自己履行契約的行為而使承租人得以使用農地。但是，他同樣可以選擇不履行契約義務，承擔違約責任而排除承租人的權利。在轉包關系中，“接包方”享有一個直接支配農地并排除包括轉包人在內的所有人進行非法干涉的權利。從法理的角度來看，轉包與租賃的本質區別在于轉包是一種產生新物權的農村土地承包經營權流轉行為，而租賃僅僅是一種產生債權性土地權利的農村土地承包經營權流轉方式。
再次，轉包完全不同于徹底變動農村土地承包經營權的轉讓。雖然政策文件與立法文件都一向將轉包與轉讓并列，但轉包與轉讓的區別是明顯而根本的。土地承包經營權的轉讓，是對農村土地承包經營權最徹底的處分方式，是指土地承包經營權人將其擁有的未到期的土地承包經營權移轉給他人的行為。土地承包經營權的轉讓導致了原承包經營權人之土地承包經營權的消滅和受讓人的土地承包經營權的產生。在轉包的情況下，原承包經營權人的承包經營權并不消滅，只是在其上又產生了一個新的物權性的農地權利。由于在同一時刻只能存在著一個直接占有與使用農地的土地權利，因此，轉包的結果只能是“接包戶”直接占有承包地進行經營，而原土地承包經營權人的土地承包經營權虛化為一種間接占用農村土地虛化性權利。在轉包關系中，原土地承包經營權人仍可以以其土地承包經營權為基礎而保持著其與集體之間的聯系，并以此為基礎向接包人收取地租； “接包人”以其所享有的支配農村土地的權利為基礎，占有并使用著農村土地。
在理論上，轉包的法律性質應當定位為新物權———次級承包經營權的創設。實際上，轉包的結果是產生了一個新的與永佃權相當物權，接包人所享有的權利基本符合承包經營權的定義，接包人享有了對農地進行占有、使用和收益的權利。但是，接包人所享有的這樣的一個新的承包經營權又與原承包經營權人的承包經營權不同。接包人的承包經營權是以原承包經營權人的承包經營權為基礎設定的，并事實上限制了原承包經營權人的承包經營權，使后者僅僅只能在價值形態上實現。由于接包人的承包經營權是以原承包經營權人的承包經營權為基礎設定的，因此，可以將之稱為次級承包經營權。由于原承包經營權人不再直接對農村土地進行直接的占有和使用，僅僅由次級承包經營權人對農地進行直接的占有和使用，因此，承包經營權與次級承包經營權是可以同時存在于農村土地之上的。承包經營權與次級承包經營權可以同時存在于農地之上的事實說明通過家庭承包經營方式取得承包經營權更接近所有權，而不能被簡單的歸入用益物權的行列。從大陸法系的農地權利設置狀況來看，他們一般在農地所有權基礎之上再設定永佃權( 農用權) 或者農地租賃權，通過永佃權( 農用權) 來實現非所有權人( 永佃權人) 對農地的穩定性的支配與利用。由于通過家庭承包方式取得承包經營權在性質上與西方國家的農地所有權最為接近，因此，我國允許在通過家庭方式取得承包經營權上設定次級農村土地承包經營權與其他國家或地區允許在農地上設置永佃權( 農用權) 是相同的。
雖然我國的農村土地承包經營權流轉立法已經明確肯定了轉包這種流轉方式，但是并未能明確地將轉包的后果界定為次級承包經營權的設定，這導致了現實轉包狀況的復雜與混亂。實踐中，農民一方面樸素地認為轉包產生的權利強于租賃產生的權利，轉包合同較之于租賃合同具有更強的約束力。轉包合同中一般含有特定期限內不得變動的條款，這些條款也在糾紛中為法院強制履行的判決所認可。另一方面，由于轉包所產生的農地權利的物權效力沒有被法律所明確確認，轉包在事實上處在一個模糊的灰色區間。在通過轉包設定次級農村土地承包經營權的現象在現實中已經普遍存在的情況下，《物權法》應當及時對之進行歸納和總結，明確將轉包的效果界定為次級承包經營權的設定?！段餀喾ā返?128 條著重列舉了轉包、互換與轉讓等三種流轉方式，將轉包與帶有物權變動性質的互換與轉讓方式并列在了一起，說明了立法者已經意識到現實中的轉包帶有設定次級承包經營權的性質，只是鑒于對轉包的設定次級土地承包經營權的屬性認識還不夠清晰，而沒有明確規定。因此，筆者認為應當將現實中的帶有租賃性的轉包關系抽離出轉包的概念，將其還歸入租賃的范疇； 同時，歸納現實中轉包設定次級承包經營權行為共同特定，建立起可以在通過家庭承包方式取得的承包經營權之上設立次級土地承包經營權的規則，并最終將這一規則擴展到通過其他方式設定的承包經營權之上。在理論上，將轉包的效果界定為物權性次級承包經營權的設定，并構建完全不同于租賃的次級承包經營權制度，有利于實現民法體系的完整與清晰，是最優的制度選擇。
對于因轉包而產生的次級承包經營權的存續期期限，筆者認為立法應當斟酌現實狀況酌情設定之。在日本，永佃權的存續期間為 20 年以上，50 年以下。如果設定的永佃權期間超過 50 年，將被縮短為 50 年。這一期間可以進行更新，但從更新之日起，不能超過 50 年。未以設定行為確定的永佃權的存續期間，除有特別習慣外，其期間為 30 年( 《日本民法典》第 278 條)[4]。我國舊民法則認為永佃權應當是永久性，不得約定期限，否則將被視為租賃( 第 842 條) 。我國臺灣地區在長期沿用舊民法的規定后，將永佃權修改為了農用權。按照相關規定“農用權之期限不得逾20 年，逾20 年者，縮短為20年”，其立法理由是農用權的期限，如果“過于長久，將有害公益，經斟酌農業發展、經濟利益等因素，并參酌‘民法’第 449 條規定而為規定”[5]。考慮到我國歷史的永佃權一般都是長期的，舊民法也未設定最高期限限制，而我國現實中出現的轉包其期限也長短不一，筆者認為對于因轉包而生的次級承包經營權應以不設定最高期限為宜。我們可以考慮借鑒日本民法的規定，為次級承包經營權的設定，設置一個最低期限?？紤]到現實中轉包的期限一般都不太長以及次級承包經營權的物權性，筆者認為可以將其規定為不低于 2 年，低于 2 年的應當延長至 2 年； 2 年以上的期限可以由當事人以設定契約設定之； 對于以集體土地所有權或者農村土地承包經營權為基礎而進行的農地租賃，筆者認為應當繼續貫徹《合同法》中設定的農地期限的下限性規定，即農地租賃在期限上不能超過 20 年，超過 20 年的縮短為 20 年。
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四、土地承包經營權抵押的法理問題分析及制度創新
土地承包經營權抵押在本質上是一種旨在設定擔保物權的法律行為。關于土地承包經營權是否可以通過抵押的方式進行流轉，1995 年頒布的《擔保法》第 34 條允許荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權在獲得發包方同意后抵押，第 37 條第 2 款明確規定耕地、宅基地、自留地、自留山這些集體所有的土地之土地使用權不能抵押。1996 年國務院辦公廳的《關于治理開發農村“四荒”資源進一步加強水土保持工作的通知》，重申了四荒土地使用權可以抵押的法律政策。原最高人民法院《關于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》第 15 條規定： “承包方以其土地承包經營權進行抵押或者抵償債務的，應當認定無效。對因此而造成損失的，當事人有過錯的，應當承擔相應的民事責任?！痹摻忉尫穸嗽谕ㄟ^家庭方式承包取得的土地承包經營權進行抵押的可能性?！掇r村土地承包法》基本上繼承了《擔保法》及最高人民法院司法解釋的相關規定，其第 49 條規定農民可以通過抵押方式將“四荒”土地的承包經營權流轉。
在物權法制定過程中，土地承包經營權是否可以抵押問題一直都是理論界爭論的一個焦點問題。反對者認為農村的社會保障尚未建立，允許土地承包經營權抵押會導致農民喪失農地，從而誘發農村社會的不穩定； 同時，土地承包經營權抵押后，執行抵押后的土地承包經營權也存在著困難。支持者認為農民有著通過土地承包經營權進行抵押從而獲取貸款的巨大需求，不允許土地承包經營權進行抵押會妨礙農民的自主權，使土地承包經營權的財產權價值難以顯現； 在農村金融體系還不健全，農民融資渠道不暢的情況下，禁止農民土地承包經營權的抵押會進一步造成農民從事農業資金的短缺。在農村土地承包經營權是否能夠抵押的爭論中，反對農地抵押的觀點占據了上風。最終，《物權法》仍舊繼承了《擔保法》與《農村土地承包法》的相關規定，禁止了通過家庭方式的農村土地承包經營權的抵押，而認可了通過招標、拍賣、公開協商方式獲得的農村土地承包經營權的抵押。《物權法》第 180條第 1 款規定“以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權”可以抵押； 同時，《物權法》第 184 條又規定耕地、宅基地、自留山、自留地等集體所有的土地使用權，除法律有特別規定可以抵押的外，不得抵押，否定了通過家庭承包方式取得的土地承包經營權的抵押?！段餀喾ā返?187 條規定，以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權“抵押的，應當辦理抵押登記。抵押權自登記時設立”。由于抵押合同的簽訂并不直接導致抵押權在土地承包經營權上設定，而僅僅使當事人負有進行抵押登記設定抵押權的義務，因此，抵押合同在本質上為設定義務的負擔法律行為。事實上，當事人在抵押權設定意思表示推動下進行的抵押登記行為直接導致了抵押權的設定，是一種典型的處分法律行為。
總體而言，按照現行的法律規定，除招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等的土地承包經營權可以抵押外，以家庭方式取得的土地承包經營權不能抵押。但是，在現實生活中，出現了很多農民在交往中自愿簽訂“抵押協議”，在債務不履行或者無法履行情況下，協議將土地承包經營權抵債的情況。這種情況說明，法律禁止土地承包經營權抵押的情況下，并不能達到防止農民因債務負擔等而被迫轉讓土地承包經營權的可能性，相反，它只會造成農民的融資渠道不暢與財產價值的低估。此外，從現實的角度來看，在法律不承認農地抵押的情況下，上述“抵押協議”并不產生農村土地承包經營權抵押的效果。但是，債務人如果在債務到期后，仍然愿意用土地承包經營權的轉移來抵銷債務，在沒有任何公權力介入的情況下，會最終發生承包經營權“事實上”轉移的實踐效果。另外，在土地承包經營權轉讓獲得法律認可的情況下，而法律卻限制土地承包經營權的抵押，實有難以解釋之處。既然《農村土地承包法》、《物權法》已經允許土地承包經營權在一定條件下轉讓，而土地抵押的最為嚴重的預期法律后果就是土地承包經營權的轉讓，因此，按照舉重以明輕的原則，既然法律允許了土地承包經營權的轉讓就應當允許土地承包經營權的抵押。其次，在法律上，土地是可分物，農民都可以對土地承包經營權進行量上的分割，對部分土地承包經營權進行抵押。在時間上，既可以將剩余的全部承包期限的承包經營權抵押，也可以抵押一段期限內的承包經營權。如果農戶對土地承包經營權進行部分抵押或者一定期限內的抵押，農戶仍然在一定程度上保留著土地這一基本的生活保障手段，即抵押權的實現并不必然導致原承包經營權人喪失承包經營權，農戶的生活也不會因此而遭受毀滅性打擊。同時，農戶抵押進行融資的結果往往是從事新的生計行業，可能為承包經營權人最終提供新的生活支持。在對部分時間的土地承包經營權進行抵押時，在制度上可以考慮，一旦拍賣成功，則原土地承包經營權上設定一個次級的土地承包經營權。該次級承包經營權期限屆滿或者權利人放棄次級承包經營權后，原承包經營權人的權利恢復至原初對土地的支配狀態。另外，我們必須注意到，隨著我國的農村的非農產業的發展和非農就業的途徑的增加，農民對土地依賴性已經大大降低，農民的就業渠道日益多元化，非農收入在農民收入中的比重也日益增大，土地對農民的自我保障功能日趨弱化。在東部的很多地方與中西部城鎮郊區，農民已經不再以農業收入為主要生活來源，很多農民需要通過融資來轉換自己的身份，從事新的產業經營。另外，農地的不能充分流轉導致了西部很多地方出現了棄田拋荒現象，土地資源出現浪費，允許農民在土地上設定抵押權可以起到整合土地資源的作用。筆者認為隨著農村經濟的發展、農民就業渠道拓寬，以及農民生活保障的建立，農村土地承包經營權抵押的條件已經基本成熟，立法應當適時承認農村承包經營權的抵押，并在此基礎上建立完善的農村土地承包經營權抵押制度。另外，考慮到農村土地承包經營權所具有的相當于所有權的性質，中國傳統的土地物權具有充分流轉的傳統，也應當允許土地承包經營權的抵押，滿足農民融資的需要。如果僅僅是擔心農民徹底失去土地承包經營權，可以考慮恢復中國古代的典權制度，實現土地承包經營權的“活賣”，在制度留下農民重新獲得自己的承包經營權的可能性。
與土地承包經營權抵押密切相關的一個法律問題是通過家庭承包方式獲得的承包經營權可否抵押的問題?？紤]到抵押權的設定和執行完全有可能導致農民土地承包經營權的喪失，我國現行立法一直采行禁止通過家庭承包方式取得的承包經營權抵押的立法規定。但從實踐角度來看，2009 年前后，用于抵押貸款的林地其實已經遠遠超出了四荒地的范疇，此時如果嚴格貫徹《物權法》規定，采信嚴格的物權法定主義，則通過家庭承包方式取得的一切土地承包經營權———包括通過家庭承包方式取得的林地承包經營權———都不能作為抵押的客體，那么即使已經就此簽訂抵押合同并進行了抵押登記，也不能產生抵押權設定的效果，以家庭承包方式取得的林地承包經營權之抵押貸款將轉變為沒有抵押權擔保的貸款。這樣的結果既打擊了金融機構對農民發放抵押貸款的熱情，也抑制了農民的現實融資需求，啟迪著立法機關去重新思考農村土地承包經營權的抵押問題，突破農村發展的瓶頸。事實上，農民都可以對自己的土地承包經營權進行量上的分割，而自主決定抵押哪部分土地承包經營權，既可以將剩余的全部承包期限內的承包經營權抵押，也可以抵押一段期限內的承包經營權。當農戶僅將一定時間段內的土地承包經營權抵押時———如林權的抵押多是如此，抵押權實現時其仍保留有剩余時段的承包經營權，就不會因抵押權的實現而完全喪失承包經營權。當農戶將全部剩余的土地承包經營權進行抵押時，可以考慮前述在原土地承包經營權上新設定一個“次級承包經營權”的辦法，抵押權實現時，該次級承包經營權轉移，但當其期限屆滿或者權利人放棄后，原承包經營權人的權利就回復至原初對土地的支配狀態。
五、農村土地承包經營權入股的法理分析
《農村土地承包法》對于土地承包經營權入股采取了一種慎重對待的態度。對于通過家庭承包方式獲得承包經營權入股，《農村土地承包法》的表述是“承包方之間為發展農業經濟，可以自愿聯合將土地承包經營權入股，從事農業生產”，對于通過其他方式獲得承包經營權該法僅僅用了入股這一術語進行了表述。在政策導向上，目前國家的政策導向是鼓勵農民通過入股方式組建農業專業合作社，而不鼓勵農民組建農業公司。在這里，論文主要以物權法為視角對農村土地承包經營權入股中的權利轉移問題進行分析。
農村土地承包經營權入股的法理分析，以對農村土地承包經營權性質的正確認識為基本入手點，即我們在理解農村土地承包經營權入股時，必須認識到農村土地承包經營權是一項對農村土地進行占有、使用與收益的物權，是一項可以由權利人對該項權利進行一定處分的物權； 通過家庭承包方式取得農村土地承包經營權基本上相當于傳統民法中的農地所有權，它居于農地物權體系基礎性層次；以農村土地承包經營權為基礎可以再在其上設定次級土地承包經營權并可進行土地權利租賃，從而形成土地物權或者土地債權疊加的不同層次。以此為基礎，筆者認為大部分農地股權都是以物權為基礎，以債權為基本運作形式，帶有復合性權利特征的土地權利。
首先，農村土地承包經營權入股的結果是產生一個新的獨立于原來的農村土地承包經營權的農地使用權。這一新的農地使用權在形態上表現為原有的農村土地承包經營權的客體結合在一起，或者依舊獨立的成為一個或幾個新的土地權利的支配對象，但是通常情況是以將原有土地承包經營權客體結合為一個新的土地權利的客體為常態。正是因為如此，有學者提出土地承包經營權的入股是一種土地承包經營權的聚合，即若干集體組織成員依農村土地承包經營權變更或者變動方式，以統一的行為，或使數個農村土地承包經營權所涵蓋的標的農地歸于一主體，或使數個農村土地承包經營權合并于一主體的流轉方式[6]。入股后通常會產生一種新的農地權利( 大多數情況下是物權) ，這一新的土地權利一般都要歸屬于新成立的或者已經存在的合作社或者農業公司等法人機構。這些機構在人格上獨立于原有的農村土地承包經營權主體，可以在入股后使用原有的農地，也說明了入股后產生了一種新的土地權利。這些法人機構以新產生的農地權利( 主要是物權) 為基礎來實現對入股的農村土地的支配，這是農地股權中所包含的物權性一面。
其次，通過家庭承包方式取得的承包經營權入股與通過其他方式取得的承包經營權入股并不完全相同。通過家庭方式取得的承包經營權入股本身并不能完全消滅原有的農村土地承包經營權。家庭承包方式取得的承包經營權在很大程度上是將集體土地所有權直接針對具體地塊進行個人化的結果，集體土地所有權在經過客體范圍的分割并個人化后內化到了家庭承包方式取得農村土地承包經營權之中，因此，集體土地所有權彈力性與回復性也使得家庭承包經營權具有了彈力性與回復性。家庭承包方式取得承包經營權在承包經營期滿后按國家規定的繼續承包意味著原來的土地承包經營權仍然延續存在，即家庭承包方式取得承包經營權可以通過不斷繼續承包而獲得新生。在這種情況下，家庭承包方式取得承包經營權入股不是一種原有土地權利的轉讓，而應當是一種新的次級農村土地承包經營權的產生。在實踐中，農村土地承包經營權的入股一般都是將一定期限的農村土地承包經營權入股或者是將一個承包期內剩余期限的農村土地承包經營權入股。在這種情況下，可以認為承包經營權入股是一個異于原承包經營權的次級承包經營權設定并轉移的過程，承包經營權人的原承包經營權在入股后依然存在，只不過是受到新的次級農村土地承包經營權限制。對于通過非家庭承包方式取得承包經營權，由于其屬于帶有期限的典型他物權，因而，其入股可以通過轉讓這種土地權利的方式來實現。
最后，入股以后，農民原來的土地承包經營權大都轉變為另外的一種運作方式。首先是最基本的債權式的運作方式，即向合作社或者農業公司進行請求獲得一定的利益的權利。農民將土地承包經營權入股的一個最重要目的就是要通過轉讓、創設一個限制原有農村土地承包經營權的物權，來實現農地權利形態的價值化，獲取一定的農地收益。換言之，合作社或者農業公司獲取對農地支配性的權利或者其他權利是有代價的，即是以為自己設定一項義務或者負擔為代價。在農民放棄原有的農村土地承包經營權或者在農村土地承包經營權上設定新的物權( 次級農村土地承包經營權) 并將該項權利移轉后，農民向合作社或者公司等請求獲得利益的請求權就成為農民最為重要的權利。與此同時依據股權的特性，農民將土地權利入股的同時，也產生了一項參與合作社或者公司的管理與決策的權利。
總之，農地股權，大都屬于以物權為基礎、以債權為運作形式的復合性土地權利。農戶在將其通過家庭承包方式取得的承包經營權入股時，一般是在該承包經營權上再設定一個低于剩余承包期限的“次級承包經營權”，并以此入股組建公司。農戶入股時仍保留原承包經營權、而僅向合作社或者公司移轉次級承包經營權，因此合作社或者公司破產時，受到處分的僅僅是次級承包經營權，而不會導致原承包經營權的徹底變動。
結論
農村土地承包經營權的出租、代耕是土地承包經營權的債權性流轉方式，在出租與代耕法律關系中，承租人與代耕人均享有基礎債權關系與占有事實而產生的對農地的控制性權利。反租倒包模式本質上是在農村土地承包經營權的基礎上建立起了雙層租賃結構，即農戶以租賃的方式將土地租賃給集體，集體再通過轉租的形式將土地租賃給種糧大戶或者公司。轉讓、互換是導致物權變動的流轉方式。在法律已經允許通過家庭承包方式設定的土地承包經營權轉讓、互換的基礎上，應當逐步允許該種土地承包經營權抵押。為了保護農民的土地權利，可以允許農民在土地承包經營權上設定次級承包經營權，并將給次級承包經營權抵押。土地承包經營權的轉包明顯不同于土地承包經營權的轉讓與出租，轉包行為是一種包含著設定支配權意思表示的處分法律行為，轉包的后果是設定與永佃權相當的次級承包經營。在土地承包經營權入股的運作過程中，農民一般是在其土地承包經營權上設定次級承包經營權并將該權利移轉給合作社或者公司，從而獲得相應的股權。土地承包經營權入股后形成的農地股權是以物權為基礎，以債權為基本運作形式，帶有復合性權利特征的土地權利。鑒于土地承包經營權各種流轉形式的法律屬性與運作機制的差異性與復雜性，立法機關必須在準確把握土地承包經營權的各種流轉形式的法律屬性與運作機制的基礎上，進行法律塑造； 司法機關也必須在準確把握各種流轉形式的法律屬性的前提下，進行司法裁判。
注釋:
[1]孟勤國，等． 中國農村土地流轉問題研究[M]． 法律出版社，2009． 81．
[2]李軍波． 農村土地承包經營權流轉的現狀、分析及其法律思考[J]． 河北法學，2009，( 8) ．
[3]袁震． 論集體土地所有權與土地承包經營權之間的沖突與協調[J]． 河北法學，2010，( 9) ．
[4][日]三瀦信三． 孫芳譯． 物權法提要[M]． 中國政法大學出版社，2005． 118、119．
農業生產合作社的性質范文6
內容提要: 集體所有權主體的明確性不能以私人所有權的明確性為判斷標準。我國已經明確了集體所有權的主體是本集體成員，因此，只要明確了特定的農民集體的集體成員資格，明確了成員集體的團體性及其形式，明確了集體所有權行使中的集體組織與集體成員的權利義務和行為規則，就可明確了集體所有權的主體。
二、集體成員的集體團體構成
集體所有權主體，作為民事主體應當有其權利能力，有其獨立的意志和利益，集體所有權的主體的獨立性首先是本集體與他集體的區別性，其次是集體與集體成員的區別性。本集體與他集體的區別性體現著本集體的完全獨立性，其獨立性是依靠行政區劃確定的，不同的鄉集體之間、村集體之間、村民小組集體之間都是各自獨立的；在一個鄉的范圍內鄉集體與各個村集體、村民小組集體，村范圍內的村集體與各個獨立擁有財產的村民小組集體都是各自獨立的，行政區劃分的各個鄉集體、各個村集體、村民委員會劃分的各個村民小組集體的區分都是明確的，其對各自的集體財產都有獨立的所有權。而在一個集體的內部，集體成員與其所屬的集體的關系，在集體所有權所要完成的財產和利益的最終歸屬的目的意義上，則不可能是完全獨立的，也就是集體不能脫離成員而存在，在集體所有權的意義上集體以成員為本，成員集體就是集體所有權的主體。但集體又不同于成員個人，集體是成員個人的集合，因而集體又具有相對的獨立性。成員在構成集體的過程中，首先是將其私人所有的土地和財產合作共有化，將每個成員個人單獨所有的財產變成與其他成員合作共有的財產，個人在共有關系中有較強的獨立性和自由，個人享有股份和分紅的權利，在理論上有退社的自由。在此基礎上逐漸取消個人的股份和分紅的權利，也就是取消了個人私有的份額，實現了與其他成員不分份額大小的、一律平等所有的公有化，由集體范圍的成員集體共有。在集體共有中，共有的利益不再以個人的股份大小歸屬于個人，而是以各個集體成員的平等身份公平地分配于集體成員，因此集體所有的歸屬功能仍指向集體成員，因此集體成員仍然是集體所有權的主體承擔者，只不過成員不再以個人的自私的獨立和自由人格，行使集體所有權，而是以集體的形式，也即團體的形式享有所有權。在按份共有中，各共有人以其份額為基礎協商行使所有權。在共同共有中按照其共同關系規則各共有人平等地管理共有財產。而在集體所有，成員人數眾多，采用一般的共有人的協商，則無法達成集體共有權行使的意志統一，因此集體成員對集體所有權的行使則在成員基礎上抽象出團體。團體是成員的團體，但它不僅有成員，而且有團體的章程或者管理規約、機構，而章程或者規約就是規定成員與團體關系，界定成員在團體中的權利義務，規定機構的設置及其職責，從而在成員民主議定的基礎上，經過一定的程序形成集體所有權的意志，實現集體所有權的目的，也就是將集體所有權的利益歸屬于集體成員個人。因此，集體所有權的主體是集體成員，但他已經是集體化的成員，在我國物權法中就稱之為“本集體的成員集體”。在這里我們看到，由私有的個人所有，到成員的集體所有，是通過對人私有土地等財產的公有化進行的，集體的公有制是以實現每個集體成員的利益為目的的，由此決定了要通過集體所有權，將集體所有制的利益歸屬于集體成員，因此集體所有制決定了集體所有權的主體就是集體成員。集體成員的集體所有是多數人的共同所有，應當稱為集體共有。
集體成員對集體財產的所有權，是通過成員的集體化組成集體所有權的主體的，也即“本集體的成員集體”。“本集體的成員集體”是成員與集體的結合，在這里集體所有權的集體人格并沒有脫離成員人格獲得獨立，成員在集體之中也并不失去其個人人格，而是與其他成員平等地，依照法律和集體管理規約享有權利承擔義務。因此，集體是非法人的團體，不是脫離開成員的獨立體。集體不是脫離成員的國家組織，也不是凌駕于成員之上的壓迫成員的組織，而是以成員為主人的組織，成員的意志經過民主的程序形成為集體的意志，以集體意志為主體意志的集體所有權，就能解決集體土地和財產歸屬于集體成員。因此，集體所有權的利益歸屬是明確的。集體所有權通過非法人團體這一形式將集體成員組織為集體，成為所有權的主體。因此，只要明確了集體成員在集體中的權利，并能保證其權利的行使和實現，集體所有權的利益歸屬就明確了，其歸屬功能也就實現了。實際上沒有必要爭論集體所有權的主體是集體成員還是集體（組織），二者實質是一致的，我們只能說集體所有權的主體是本集體的成員集體。
我們將本集體的成員集體，定位于未脫離成員人格的非法人團體，為什么不定位于完全獨立于成員的法人團體呢？實際上農民集體成員組成集體無非兩種情況：一種是設立獨立于成員的法人團體，由法人享有集體所有權；一種就是由成員組成的尚未與其人格獨立的非法人團體。這是由法律選擇的問題。雖然有不少學者主張農民集體所有權的主體應當是法人，但是對于法人能否享有所有權在學術上有不同的意見。對此，筆者認為，所有權的功能首要的是明確財產歸屬，對于私人所有權而言，歸屬從最終意義上是應當歸屬于個人的。法人制度作為財產的運營制度，在股東即成員出資形成的集合性財產上以法律技術的處理賦予其法人人格，將股東的出資財產與股東的其他財產分開，使其具有獨立性，歸屬于法人支配，在法人經營破產時，股東僅以出資為限承擔有限責任，從而發揮規避風險的機能。在這里，不僅存在法人對屬于其支配的財產有沒有所有權的問題，也有一個法人的財產屬于股東的問題。在這里法人財產有獨立于股東的其他財產的獨立性，并不是為了否定股東的所有權，而是為了讓股東承擔有限責任，規避風險。法律只要規定了個人的所有權，就明確了財產的歸屬；所有人之間通過法人方式運營其財產的，在法人運營期間，由法人享有所有權僅僅是將法人財產與股東的其他財產分開的技術處理。當法人終止時其剩余財產仍然歸屬于股東所有。因此法人財產權的問題是所有權與經營機制及其經營權的關系問題，不是最終歸屬意義上的所有權問題。對集體所有制而言集體財產歸屬于集體成員還是歸屬于集體團體涉及到對集體所有制本質的理解和民法所有權制度的技術處理。集體所有制是在集體成員共同占有基礎上實現的個人所有制，是集體成員聯合占有實現其個人所有的一種形式。集體與成員個人并不是決然對立的，集體由成員構成，成員個人是參加于集體之中的個人，不是脫離集體的孤立個人。不能認為集體所有的財產只能歸于集體團體，而不能歸于集體成員，不能認為集體財產歸屬于集體成員就會導致私有制?！氨炯w的成員集體”正好恰當地表述了成員與集體的統一。因此，歸屬于集體與歸屬于集體成員都是一致的，那種將集體成員與集體對立看待、認為集體公有只能公于集體組織的思維是不符合集體所有制的本質的。
我國集體土地公有制承擔的是對農民集體成員生存的社會保障功能，農民集體所有權的功能就是，將屬于本集體的土地歸屬于本集體的成員集體。在集體所有權主體的民事法律技術處理上，無論采取成員集體非法人團體，還是成員集體的法人團體，在界定清集體成員的權利和行為規則的情況下，都是可以的。從所有權立法來講，只要規定了“農民集體所有的不動產和動產，屬于本集體成員集體所有”，就足以明確集體所有權。具體的集體所有權是采取非法人團體的集體成員的集體共有，還是采取法人團體的所有權，應當視具體情況而定。在當前我國農村，大多數農民將集體的土地發包給本集體的成員承包經營，集體不再有其他的經濟活動和財產，這樣的集體將其宣布為法人沒有意義，因為他本來就不是法人。如果不顧我國農村的現實情況，從立法上規定農民集體所有權是法人所有權，就脫離了農村的實際。法人是有其生成規律的，不是用法律條文宣布出來的，就像當年改革初期法律上規定國有企業具有法人地位一樣，在未完成企業的產權改革和機制轉換以前，國有企業也并不是法人。有些人主張將農民集體改造成為法人，這談何容易？誰來改造？有無必要？弄不好就是對農民的又一次折騰或者私有化的改制，改制的結果就是消滅集體所有權。
我國農民集體所有的土地是已經公有化的土地，是對農民的基本保障，集體土地的所有權除國家為了公共利益目的可以征收外是不允許買賣的。從法律技術上非法人團體集體成員的人格與集體并不獨立，集體作為團體并不脫離集體成員。集體成員以集體共有的方式享有集體土地的所有權，不得買賣集體土地，對外也不得以集體土地所有權作為責任財產。因此，集體所有權主體，采取本集體成員集體所有的非法人團體的形式，符合農村的現實，只要規定了集體的不動產和動產屬于本集體成員所有，就明確了集體財產歸屬。至于集體成員集體在運營集體財產的過程中，隨著經濟發展，需要發揮法人制度的機能，例如，利用法人的財產獨立和責任獨立建立靈活的經營機制和經營風險回避機制，從而將集體團體法人化；也可以采取集體法人所有的形式。再如，有的村將集體的土地和集體的全部財產給集體成員配股，由集體成員全員持股建立有限責任公司。但是，集體法人的建立是集體成員集體根據經濟發展的需要，依照法律建立的，一般是在集體經濟發達、集體財產積累高的情況下才建立；如果集體只有土地，而且土地分散承包經營就沒有必要建立集體財產所有主體的法人所有。如果將集體土地所有權規定為法人所有權，法人在經濟運營中，就要以其所有的土地承擔責任，這與集體土地公有制及其擔負的社會保障功能是相違背的，也與集體土地所有權不得買賣的憲法原則是相違背的。如果隨著集體經濟的發展，土地以外的集體積累財產符合法人設立的財產條件，集體就可以設立法人對集體的全部財產，采取法人所有的形式，但必須明確，其中的集體土地所有權不得作為責任財產，法人運營中的責任以土地以外的其他財產承擔責任，土地所有權是保障集體成員生存的條件。這與法人以其全部財產獨立承擔責任的原理就有矛盾。即使采取法人所有的情況下，法人也屬于集體成員，集體成員是法人的成員、是法人的所有者。因此，集體所有權歸屬主體的選擇，在立法技術處理上宜規定集體的不動產和動產歸本集體成員集體所有，同時對于集體成員在集體所有中的權利義務和行為規則作出規定。對于集體財產的法人所有權形式，在所有權法上不做一般規定，但也不禁止，只須指明集體依法設立法人所有其財產的，適用法人制度和有關企業形式的法律規定。
從集體財產所有權的歸屬的角度，規定本集體的動產和不動產屬于本集體成員集體所有，從集體所有權運營的角度，作為集體所有權主體的成員集體，可以以集體財產投資設立法人。集體投資設立的法人，對集體投資的財產具有法人財產權，可以獨立支配，并以其獨立支配的財產承擔責任。集體以其出資為限，對其投資法人的債務承擔責任，集體未投資的其他財產不受影響。這樣法人制度的機能在集體財產的運營中得以發揮，這與將集體所有權直接規定為法人所有權是不同的兩回事。依據物權法第67條規定，集體依法可以出資設立有限責任公司、股份有限公司或者其他企業，集體所有的不動產或者動產，投到企業的，集體作為出資人按照約定或者出資比例享有資產收益、重大決策以及選擇經營管理者等權利并履行義務。這時集體投到企業的財產，由企業法人享有所有權，集體享有出資人的權利，這時的企業法人所有權并非集體所有權，集體所有權轉化為集體的企業出資人權利，仍然是集體成員集體的權利。企業法人對集體出資給企業的財產依照法律、行政法規以及章程享有占有、使用、收益和處分的權利，集體成員平等享有出資人權益。
物權法第60條規定，集體所有權由集體經濟組織代表集體行使所有權，集體設立的代表集體行使所有權的經濟組織符合法人條件、具有法人資格的，該法人經濟組織也只不過是代表集體行使所有權的組織，所有權的主體仍然是集體，也就是本集體的成員集體。如果集體經濟發達的集體，根據經濟發展需要依據法人制度設立了集體法人，由法人享有集體財產權的，依據有關法人制度的規定處理就行了。在現實生活中，一些村集體設立的某某村經濟聯合社、某某村集團公司作為集體所有權的行使代表，并宣布其具有法人資格，但實際上與村委會一套人馬、兩個牌子，僅僅是一個經濟管理組織，負責對本集體成員集體所有的財產進行管理，并沒有法人的實質。所以，不要一看到這樣的招牌，就認為村集體所有權是法人所有權。立法對集體所有權主體的構造最為關鍵的，是規定集體成員在集體所有權中的權利義務關系和行為規則。
三、集體所有權主體的集體組織及其權利與集體成員權利
農民集體所有權的主體是本集體成員的集體，是成員與集體的統一，在集體所有權主體的構造中要明確集體組織權利和成員的權利。
（一）集體所有權行使的集體組織
這里的集體組織就是由集體成員民主選舉的或者法律規定的，對代表集體成員行使集體所有權或者經營、管理集體財產的集體組織。我國民法通則第74條規定“集體所有的土地依照法律屬于村農民集體所有，由村農業生產合作社等集體經濟組織或者村民委員會經營、管理?！蔽覈餀喾ǖ?0條規定對于農民集體所有的土地和森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等，依照下列規定行使所有權：（1）屬于村農民集體所有的，由村集體經濟組織或者村民委員會代表集體行使所有權；（2）分別屬于村內兩個以上農民集體所有的，由村內各該集體組織或者村民小組代表集體行使所有權；（3）屬于鄉鎮農民集體所有的，由鄉鎮集體經濟組織代表集體行使所有權?？梢姡瑹o論民法通則還是物權法都規定了農民集體所有權的主體就是農民集體，即本集體的成員集體。集體所有權的行使需要集體組織，但民法通則將集體組織規定為集體所有權的經營、管理體；物權法則將集體組織規定為集體所有權的行使代表，作為集體所有權團體的代表體。這只是稱謂上不同，在實質意義上都是一樣的。集體組織作為集體所有權的代表組織，他所行使的集體所有權，是集體成員集體的所有權。不是他自己的獨立的所有權，集體組織就是集體團體性的體現，是構成集體的要素。集體經濟組織是集體設立的專門從事經濟活動的組織，例如集體合作組織、農工商公司、集體集團等。村民委員會是村民的自治組織，但村民委員會與集體經濟組織在性質上并不是對立的，因為村民自治的內容包括經濟自治，自治組織的職能當然包括經濟職能。因而，作為農民集體所有權的管理體或者代表，與集體經濟組織是同樣的。在現實經濟生活中，大多數農民集體都是由村委員會或者村民小組等自治組織，代表本集體成員集體行使所有權，而沒有再設立集體經濟組織；即使有的集體設立了所謂的集體經濟組織，也基本上是與村民委員會一套人馬兩個牌子，或者就是村委員經濟管理職能的執行機構。只有在一些集體經濟十分發達，集體經濟事務繁多的集體，才可能設立獨立的集體經濟組織。因此，在關于集體所有權主體的構造中，沒有必要非得強調集體所有權的行使代表一定要是集體經濟組織，有的學者動輒以村民委員會是村民自治組織否認其經濟組織的性質，認為村民委員會不宜作為集體所有權的行使代表的觀點是不妥的。我國物權法選擇性的將村集體經濟組織或者村民委員會、村內集體經濟組織或者村民小組、鄉集體經濟組織規定為集體所有權的行使代表是適當的，這樣規定具有極大的靈活性，能夠適應我國農村的現實情況。
（二）集體組織的權利和義務
我國物權法規定了農民集體所有權行使的代表，是集體經濟組織或者村民委員會，但對其代表的具體權利和義務并未做具體規定，只有第62條規定了集體組織應當依照法律、行政法規以及章程、村規民約向本集體成員公布集體財產狀況的義務。民法通則曾經規定集體組織對集體財產的經營、管理；物權法規定集體組織代表集體行使集體所有權。關于集體組織的權利應當將這兩個方面結合起來，規定集體組織代表本集體行使集體所有權，經營、管理集體財產。代表權一般是對外而言，集體組織是集體所有權主體的對外代表，在與國家、他集體和私人的關系上，集體組織代表本集體的成員集體活動；對內而言，在集體內部集體組織是集體的管理者、經營者。通過集體組織的管理實現集體成員對集體財產的所有權目的，例如，集體所有權行使的重大事項必須通過集體成員民主決定，集體組織則有召集和主持集體成員大會的權利，集體成員做出決議的事項，必須由集體組織負責落實和執行。經營是通過經濟要素的投入產出經濟效益的活動，所有人有權經營自己的財產實現收益。集體組織行使集體所有權當然有權經營集體財產。我國農民集體所有的土地財產，在有的集體實行家庭承包經營，有的集體實行家庭分散經營與集體統一經營相結合的雙層經營體制，有的集體則由集體統一經營。因此，集體組織對集體的經營權是必要的。物權法第67條規定了集體所有的不動產或者動產可以出資設立有限責任公司、股份有限公司或者其他企業，集體的不動產或者動產，投到企業的，集體作為出資人則享有按照約定或者出資比例享有資產收益、重大決策以及選擇經營管理者等權利并履行義務。因此，對集體組織的權利應當從代表權、管理權、經營權三個大的方面予以規范。集體組織代表集體行使所有權的義務，物權法沒有做出明確的規定，但依據物權法有關規定的精神可以推導出其義務主要包括：（1）尊重集體成員對集體所有權事項決定權利的義務（物權法第59條）；（2）執行集體成員決議事項的義務（物權法第59條）；（3）公布集體財產狀況的義務（物權法第62條）；（4）依法保護集體所有權不受侵犯的義務（物權法第63條）；（5）不得侵害集體成員合法權益的義務（物權法第63條）；（6）對集體投人企業經營財產代表集體履行出資人的義務（物權法第67條）；（7）為實現集體所有權目的所需的其他義務，例如不得分割集體所有權為私有權的義務。明確了代表集體行使所有權的集體組織的權利和義務，是集體所有權主體明確的一個重要方面。
（三）集體成員的權利
本集體的成員集體是集體所有權的主體，集體中的成員在集體所有權上，有哪些權利義務是集體所有權主體明確的最主要方面。集體成員權益指的是，集體所有權主體內部成員個體與整體的關系問題，是集體內部的成員個體在集體所有權上的權利和利益。對于集體成員的權利，物權法第59條只規定了對集體所有權事項的決定權，對其他權利沒有做具體規定。依據集體所有權的性質，集體成員在集體所有權上的權利主要有兩方面：集體成員的共益權和集體成員的自益權。集體成員的共益權是集體成員為本集體的利益而參與集體所有權行使之決定和監督的權利。
決定權主要體現在集體所有權行使中的重大問題應當由集體成員決定。集體成員的決定權首先表現在對集體組織的選舉權和被選絕權，例如，依據村民委員會組織法對村民委員會的選舉和被選舉權。其次是決定集體所有權行使的有關事項的權利，例如依據物權法第59條規定，集體所有權行使中應當依照法定程序經本集體成員決定的事項包括：（1）土地承包方案以及將土地發包給本集體以外的單位或者個人承包；（2）個別土地承包經營權人之間承包地的調整；（3）土地補償等費用的使用、分配辦法；（4）集體出資的企業的所有權變動等事項；（5）法律規定的其他事項。
集體成員的監督權，是集體成員對集體所有權行使的管理者民主監督的權力。我國物權法第62條規定：“集體經濟組織或者村民委員會、村民小組應當依照法律、行政法規以及章程、村規民約向本集體成員公布集體財產的狀況?！北緱l實際上是對集體成員的監督權的規定。集體成員對于侵害集體所有權的行為，應當有提起訴訟、維護集體所有權不受侵害的權利。
集體成員的自益權就是集體成員為實現自己在集體所有權上的利益而行使的權利。主要包括兩個方面：一是集體成員對集體財產的享用權，一是在集體財產上取得個人權利或者財產的權利。集體成員對集體財產的享用權，是指集體成員對集體的公共設施個人享用的權利，例如，從集體的公共水利設施取水的權利、對集體的文化體育設施利用的權利、對公共道路通行的權利。集體成員在集體財產上取得個人權利的權利或者分配取得個人財產的權利，前者如取得土地承包經營權的權利，后者如公平參加集體收益和集體福利分配的權利。明確了集體成員在集體所有權上的利益，集體所有權就能做到歸屬明確，實現集體所有權的目的。
