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本法律科論文范文1
1、論文答辯申請表在當地自考辦領取或者直接在網上搜索打印，字跡要求工整，以打印版本為佳，以便識別，填寫完整(包括粘貼大小適合申請表的黑白或者彩色照片、當地自考辦蓋章等)。
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本法律科論文范文2
論文摘要:網絡環境下的知識產權是傳統的知識產權行為在網絡媒介中的延伸。我國應采取一切措施保護網絡知識產權，使其在更加開放、更加和諧的環境下長足發展
1我國網絡知識產權存在的問題
網絡知識產權就是由數字網絡發展引起的或與其相關的各種知識產權。20世紀90年代中后期，我國使用網絡的人以每年10倍的速度發展。因國際互聯網絡的廣泛應用給知識產權帶來了一個大課題。隨著國際互聯網的商業化發展，網絡正日益深入到人們的日常生活中，然而網絡提供的更多便捷、更龐大的資源共享體系，給知識產權的保護帶來了更大的困難，網絡環境下侵犯知識產權的犯罪日益增多，嚴重侵害了知識產權權利人的合法利益，影晌了網絡環境的正常秩序。而立法的空白、懲治的不力是導致侵犯網絡知識產權犯罪案件屢屢發生的重要因素。
2網絡知識產權受侵權的原因
2.1網絡知識產權保護意識淡化人們在傳統的社會現實與網絡社會中的道德觀念存在很大差異。傳統的社會，依靠法律法規，社會道德以及社會輿論等的監督，以及周圍人們的提醒或者注視下，傳統的法律和道德都會相對很好的被維護。而網絡社會是一個相對非常自由的空間，既沒有中心，也沒有明確的國界和地區的界限，人們受到的時間空間的束縛大大縮小。
2.2法律不健全現行的(著作權法》對作品的保護僅局限于支付報酬，是不完整的，其中已發表的作品可以作為文摘、資料刊登的規定，也是不完善的。當網絡論文在網絡環境下以數字化形式存儲、傳播時，各類作品之間的界限變得模糊，傳播形式發生很大變化，速度更加迅捷，而且作品一旦在網上被公開，就會產生傳播，下載，復制等一系列的行為。在網絡環境中，傳統的知識產權法即沒有起到指導人類行動規則的作用，也沒有起到強制作用，法律的權威在網絡侵權者眼中蕩然無存。
3保護網絡知識產權的措施
3.，加強網絡知識產權保護的意識在信息網絡技術迅速發展的今天，網絡人享有比以往任何時候更充分、更廣泛的信息自由權利，它的合理利用，將有力地促進人的自由自覺地全面發展和人類社會的進步。互聯網本身就是通過互通有無、互相幫助建立起來的。作為網絡社會的一員，在深被網絡社會的福澤的同時，也應有維護網絡秩序和安全、為網絡社會作貢獻的意識。在網絡上，有些信息的獲得需要交納一定的費用以回報提供服務者的勞動，信息是生產人高投入的結果，我們應該尊重信息生產人的勞動，試圖“不勞而獲”，或者“少勞多得”則是不道德的行為。
3.2加大執法力度，保護網絡知識產權按照我國《著作權法》第犯條第2款的規定:“作品刊登后，除著作權人聲明不得轉載、摘編的外，其他報刊可以轉載或者作為文摘、資料刊登，但應當按照規定向著作權人支付報酬?！边@種“法定許可”制度，是對知識產權的有限保護，是在法制還不夠健全的情況下的一種權宜之際。盡管如此，這樣的權宜之際，實際執行效果卻不十分理想。對此，有必要采取措施使法律的規定落到實處，以維護論文作者應有的合法權益。 ①加強法律意識的宣傳。當前，知識產權的法制宣傳比較弱，全社會的法制意識還沒有完全樹立起來。大家在充分享受網絡帶來的實惠、盡享人類文明成果的同時，缺乏一種良好的輿論氛圍和法制意識。因此，有關部門，特別是法制宣傳部門，要通過報刊、電視、電臺、網絡等多種形式，宣傳《著作權法》等法律法規，提高網民的知識產權保護意識，促使他們自覺按法律的規定辦事。多數網絡用戶在使用BT下載的時候，沒有意識到自己在做侵權行為。加強普法教育可以使公民具有一定的法律知識，知道什么是合法的，什么是違法的。②加大執法力度?！巴椒ú蛔阋宰孕??！狈煞ㄒ幍呢瀼貙嵤送ㄟ^法制宣傳教育、提高人的自覺性來保證法律法規的實施外，還要通過有關部門嚴格執行法律法規，懲治違法行為，從而把法律的規定落到實處。這樣，就可以把自覺執行與督促執行相結合，以收到事半功倍的實效。因此，知識產權保護部門，要采取隨機抽查、突擊檢查與經常性檢查等多種措施，加大行政執法檢查監督的力度，并定期公布違法的典型案例，維護網絡論文作者的合法權益。③加大監督力度，促進法律法規的有效實施。鑒于知識產權保護，尤其是網絡論文的保護，主要是社會效益，沒有或基本沒有什么經濟效益，相對于其他方面的執法，沒有利益的驅動，執法部門的積極性普遍不太高的實際情況，人大及其常委會作為國家權力機關，要發揮職能作用，定期聽取和審議政府有關部門的工作報告，適時組織人大代表開展視察調研活動，加強和改進監督工作，督促政府有關部門重視知識產權的保護，并把保護措施落到實處。④技術保護。數字網絡環境下，權利人僅僅享有控制作品在網上傳輸的權利還不夠，還必須借助于一定的技術措施實現自己的權利。為了保障信息系統安全和網絡中涉及的知識產權，可采用加密技術、數字簽名技術、數字水印技術、控制復制技術等。⑤立法完善。網絡立法的形式應當是建立一部類似于《著作權法》、《商標法》或者《專利法》這樣的法律，全面規定網絡的法律問題。另外，在一些基本法中補充有關網絡內容的規定。要建立配套的行政法規和部門規章，對網絡法還要做出實施細則，成為一個由網絡法為核心的，由基本法的相關內容為配套的，由行政法規和行政規章作補充的，由最高司法機關的司法解釋作為法律實施說明的，這樣完整的法律體系。此外，在理論研究中，網絡法律研究可以成為一個綜合的學科，將網絡法律問題都概括進去。之后，在每一個網絡法律的分支中，都可以建立分支學科，各自有自己的體系，有自己的理論。
4總結
本法律科論文范文3
關鍵詞：雙導師制；法律碩士；培養
一、雙導師制的提出與意義
所謂“雙導師制”，顧名思義，就是為一名法律碩士研究生配備校內和校外兩類導師，以校內導師為主，以校外導師為輔，共同開展并完成對研究生的教學與培養工作的一種導師制度。作為培養應用型專業學位研究生的一種特殊方式，實行雙導師制的根本宗旨是解決法律碩士培養目標與培養單位師資力量不相適應的矛盾，讓校外導師參與到實踐項目、實踐課程教學、論文寫作等環節，加強對法律碩士的實踐指導工作。究其實質，雙導師制倡導校內理論與校外實踐的結合，強調教學與培養中的應用實踐成分，提高學生理論與實踐相結合的能力，彌補校內導師純理論教學與培養的不足。因此，雙導師制中的“雙”確切地講是指理論與實踐、校內與校外的“雙向”或“兩部分”或“兩類”，并不是僅限定為“兩名”，條件許可且符合成本效益原則的情況下，培養單位完全可以為一名研究生配備兩名以上的校內導師和兩名以上的校外導師。
環顧世界各國，研究生教育基本不外乎是以研究為方向的學術型研究生和以實踐為方向的應用型研究生之分，兩者各有所長，各依其重。法科教育本質上是一種注重實務操作的專業教育，但中國傳統的法科教育卻過分偏重于理論學習，忽視了實踐能力的培養。為重歸法科教育之本質，法科教育正悄然由過去以法學理論教育為主轉向法學理論與法律技能技巧并重的綜合型實務教育；法學教育的理念也正逐步實現從傳統法學教育遵循的“法條－法理－法哲學”的教學程序向“法條－法理－法實踐”的程序轉變?；诖?，國家在逐漸減少學術型法學研究生招生名額的同時，適當增加包括法學和非法學專業在內的應用型法律碩士研究生的招生名額，這種政策性轉變是適應社會發展需要的實事求是的態度的體現。從理論與實踐的關系講，理論來源于實踐，反過來還要指導實踐，失去實踐的理論將是虛無的、沒有價值的理論。在研究與問題的關系上論，研究的目的是為了發現問題和解決問題，離開了問題，研究將會迷失方向。法律碩士的培養更是如此。然而，目標與現實之間的矛盾凸顯，法律碩士培養單位的師資絕大多數是從校門到校門，從本科到碩士再到博士，缺乏實踐經驗，難以或根本不能對法律碩士研究生開展應用型的指導，培養的學生雖能畢業但難以被社會承認和接受。所以，雙導師制正是在這種土壤和氣候條件下產生的，對于國家、培養單位、學生和老師，意義重大，主要體現在兩方面：
一是有助于實現國家制定的法律碩士培養目標。中國目前的法律碩士分為兩類，一類是入學前為非法學專業的法律碩士，簡稱非法本法碩或法律碩士(非法學)，另一類是入學前為法學專業的法律碩士，簡稱法本法碩或法律碩士(法學)。在目標定位上兩者是基本相同的。但法律碩士(非法學)培養的是復合型人才。復合又分為兩個方面：一是跨學科的專業復合，即法律學科與其他學科的簡單形態的專業復合。法律碩士(非法學)在入學之前已經完成一個或一個以上其他學科一定程度的學習或已經取得非法學學位。經過法律碩士階段的學習后，學生還要掌握法學一級學科的相關知識。因此，這種學科的復合是法律碩士(非法學)將法學學科知識與一個或一個以上其他學科知識的融合。二是思維方式和技能的復雜形態的能力復合。法律碩士(非法學)既要擁有法律職業人的典型思維方式和基本技能，又要擁有一類或一類以上其他職業人群所具有的基本思維方式和技能，而且，還要能將這兩種或兩種以上的思維方式和技能有機地結合起來從事法律實踐活動。此外，其在強調堅實、系統的法學基礎理論素養的同時，著重于寬廣的法律實務能力和應用能力的培養，要求學位獲得者具備作為一個法律工作者所需要的綜合知識、實際工作能力，法律碩士專業學位是一個實務性的學位、實用性的學位。應用型、實務型法律人才的培養要求，決定了國家和培養單位在制訂培養方案時，必須加大對法律碩士職業語言、職業思維、職業知識、職業方法、職業信仰、職業倫理等方面的訓練，要更加重視法律實務課程在培養方案中的分量，配備有實務經驗的老師開展教學與培養。沒有校外實務部門導師的參與，僅憑滿腹經綸的研究型導師閉門造車，難以培養出合格的實務型法律人才，即使能培養，也可能不符合成本與效益之經濟原則。
二是有助于彌補法律碩士培養單位師資力量之不足。什么樣的師資才能滿足法律碩士培養目標的需要呢?有法學博士學位?是教授?事實上，學歷、學位和職稱重在反映教師的受教育程度和教學科研水平或經歷，并不一定代表具有博士學位或教授職稱的教師就能勝任法律碩士的教學，就能培養出高層次的應用型法律人才。比較理想的教師是既通曉學理，又熟諳實務的法律人，但只是鳳毛麟角。因為在法律碩士培養單位支撐教學的教師大多是從校門到校門，一畢業就開始教學生涯，雖熟悉圖書館，嫻于查閱文獻資料，擅長寫理論文章，但缺乏法律實務經驗甚至必要的社會歷練。雖能應付講授法學原理之任，卻難以擔當訓練學生法律實務能力之責。有的教師雖從事一些兼職法律顧問或律師工作，但因兼職之局限，其專業化執業水平也較難適應培養高級實務人才的需要。更有甚者，有的培養單位對法律談判技巧、法律文書寫作、法律職業倫理等實踐性較強的課程，干脆不開或隨便應付。因此，建立雙導師制，吸納法律實務部門的法官、檢察官、企業法律顧問、律師等具有豐富法律實踐經驗的人士與大學專職教師共同承擔法律碩士的教學和培養，既可以彌補培養單位師資力量的不足和結構性缺陷，又可以讓每個學生同時獲得校內理論和校外實務導師的雙重指導；不僅可以克服學理和實務脫離的難題，還能充分利用實務部門的資源優勢，借鑒實務導師的寶貴經驗，拓寬培養單位與法律實務部門的聯系，增加法律碩士的就業渠道。
二、雙導師制的實踐與問題
目前培養單位采取的導師模式主要有三種：第一種，單一導師制，即每一個學生都有一名固定的導師。在法律碩士試點初期，多數培養單位在前兩個學年不為學生分配導師，直到第三學年的上半學期開始或第二學年下半學期結束時才按照撰寫論文的方向分配論文指導教師。由于配備導師太晚，學生在前兩學年像“沒娘孩兒”一樣沒有歸屬感，容易渙散，導師像“后娘”僅在第三學年才接手對學生的指導工作，難以結合學生的專長和興趣進行應有的及時跟蹤指導，學生與導師之間的配合往往缺乏默契。近年來，為克服上述缺點，不少培養單位都把配備導師的時間前移，有的提前到第二學年的上半學期開始，有的甚至提前到學生一入學就為其配備導師。第二種，導師組集體指導制，即培養單位按二級學科或專業方向進行導師分組
和學生分組，學生沒有固定的導師，導師也沒有固定的學生。在這種模式下，因為導師組里的導師往往沒有明確的責任和義務，且許多導師還有法學碩士或法學博士要指導，再加上其他繁重的教學和科研任務，實踐中容易導致導師組的培養方式流于形式，結果是“人人皆有導師，人人皆無導師”，“人人皆是導師，人人皆不是導師”。第三種，雙導師制，即由校內專職指導教師和校外兼職指導教師對同一名學生共同指導培養。在配備導師的時間上，有早有晚；在配備方式上，有培養單位單方面指定的，也有以導師與學生雙向選擇為原則，由培養單位最后協調為學生確定導師的。其最顯著的特點是，為學生配備有校內校外兩個或兩個以上的雙料導師。校內導師是具有教師資格的專業教師，校外導師則是從事法律實務、具有豐富實踐經驗的法律專家。在教學和培養過程中，各位導師各司其職，協同指導。校內導師側重在課堂內的理論教學和論文指導，校外導師側重學生在課堂內和課堂外的實踐教學和應用能力培養，關注學生職業道德、實踐能力、協調溝通和專業技能等方面的訓練。
事實上，在2009年3月教育部下發文件之前，有些培養單位就已經實行了雙導師制。有的實行“全員全程雙導師制”，由培養單位統一聘請人民法院、人民檢察院、司法行政部門、國家行政機關、企業、律師事務所、公證機構、仲裁機構等資深法律實務專家作為校外導師，在入學之初就為學生配備一名校內專家、一名校外專家作為導師，導師采取雙向選擇的方式確定；有的實行“全員半程雙導師制”，校外導師僅在實踐階段或論文指導階段參與指導培養；有的規定校外導師僅參與指導，一般不承擔課堂教學；有的規定校外導師不僅要指導學生的應用實踐、論文寫作、就業規劃等，還要承擔實務課教學。
毋庸諱言，雙導師制在法律碩士培養中還處在探索階段，在實施過程中暴露一些問題在所難免。主要表現在：一是主管層面缺乏關于雙導師制的制度規范。雖然國家主管部門在相關文件中提出要實行雙導師制，但并沒有制訂具體的可操作的規范，例如，雙導師制是對培養單位的必備要件還是提倡性要求?校外導師必須具備哪些條件?如何對校外導師支付報酬?校外導師指導學生的基本要求和規程是什么?等等。這些制度規范的缺失導致了實踐中較大的隨意性。二是校外導師資源渠道不暢，于法無據。校外導師資源主要集中在法官、檢察官、律師、企業法律顧問等職業中，但《法院組織法》、《檢察院組織法》、《律師法》等相關法律法規都沒有對法官、檢察官、律師等參與高校法學教育的權利和義務做出相應的規定。所以，在實施過程中，當這些符合條件的實務人士被邀請擔任校外導師時，尤其是法官、檢察官和國有企業的法律顧問，有不愿意擔任的，有個人愿意擔任但單位不同意的，也有一個人擔任多個培養單位的校外導師徒有虛名、疲于應付的。三是培養單位對雙導師制沒有給予應有的高度重視。有的培養單位根本就沒有關于雙導師制的考慮，有的形式上有規定但缺乏實際行動，有的關于校外導師資格、校外與校內導師職責、學生與校外導師關系、校外導師的獎懲等混亂模糊，也有比較好的培養單位制訂了雙導師制的相關規定，但囿于傳統的觀念，只想讓校外的“?！钡綄W?！袄纭保幌胱屵@些牛“吃草”，甚至連一個與校外導師相稱的“校外導師”、“校外講師”、“兼職教授”、“兼職副教授”等榮譽稱號也不想給，從而挫傷了一些校外導師的積極性。除上述三種主要表現外，個別校外導師自身素質和修養不高，定位不準，責權利不清，工作繁忙，精力不濟，缺乏經驗，與校內導師配合不好；個別學生不會正確處理與校外導師的關系，缺乏積極主動性等，都是雙導師實踐中常見的問題，都直接影響著雙導師制作用的發揮。
三、雙導師制的完善與推廣
雖然雙導師制實踐中存在問題，但瑕不掩瑜，推廣雙導師制不僅有利于法律碩士的教學和培養，也可為工商管理碩士、教育碩士等其他專業學位的教學和培養所借鑒，因此，應當著力做好以下工作：
1 推動立法，調動法律職業共同體聯合育人的積極性
全國法律碩士專業學位教育指導委員會作為法律碩士教學與培養的職能機構，首先，應積極參與《法院組織法》、《檢察院組織法》、《律師法》等與法律人共同體密切相關的法律的制訂和修改，呼吁將法官、檢察官、律師等實務人士參與法律碩士培養作為義務性規范或倡導性規范，寫入相關法律法規，并作為考評和獎勵的一項指標。其次，應該積極協調法官協會、檢察官協會、律師協會等法律職業協會形成一種聯合培養法律碩士的有效機制，為法律人職業共同體積蓄力量。再次，要把有關文件中關于“雙導師制”的規定明確為強制性規定，各培養單位必須做到至少為一名法律碩士配備一名兼職校外導師，凡達不到要求的，應相應減少下年法律碩士招生人數。為使雙導師制在法律碩士教學與培養中真正發揮作用，全國法律碩士專業學位教育指導委員會應在調查研究的基礎上，總結經驗，制訂出一套具有操作性的雙導師指導規范或細則，供各培養單位遵照使用或參考執行。
2 嚴格選拔，提高校外導師的質量和水平
選拔校外導師主要應從以下兩個方面入手：其一，校外導師具備的條件。一般講，法律碩士的校外導師應當是在法律實務部門工作一定年限，具有豐富法律實務經驗，在某一法律領域取得一定成就，具有良好的法律職業道德和理論素養的法律專家。不宜一味地盯著法律專家的頭銜、職務等，因為有些專家由于頭銜多、職位高等，自身事務繁忙，很難有時間和精力對法律碩士進行實際的指導，會讓學生有“盛名之下，其實難副”的感覺；雖然美國著名法學家博登海默說：“如果一個人只是個法律工匠，只知道審判程序之方法和精通實在的專門規則，那么他的確不能成為第一流的法律工作者”，但培養單位也絕對不宜要求校外導師一定要出版專著、編寫教材、主持科研項目、發表文章，因為校外導師畢竟不是也不必都是理論專家；更不能把選擇校外導師作為利益交換，要求校外導師尤其是律師必須向培養單位提供一定的捐助。一旦作為利益交換，校外導師就可能被濫任，法律職業道德就有可能被玷污。其二，校外導師認定的程序?？茖W合理的程序有助于保證校外導師的質量。一般應按如下順序進行選拔認定：(1)培養單位制訂并在相關媒介上公布校外導師任職管理規定；(2)校外法律實務人士向培養單位提出書面申請；(3)培養單位組織相關職能部門審查確定合格人選；(4)培養單位與校外導師簽訂聘用正式協議；(5)學生與校外導師進行雙向選擇。有些培養單位的校外導師由各教研中心或教研室甚至教師個人自行聘請，程序混亂，缺乏嚴肅性，聘請的校外導師水平參差不齊，不僅不利于學生的培養，而且給培養單位造成不少管理上的麻煩。
3 提高待遇，物質與精神鼓勵并重
法律碩士培養單位是高校、科研院所等事業單位，主要經費由國家撥款，對在職教師是按事業單位的相關法規政策進行管理，定編定崗定責定待遇。校外導師一
般都是兼職，不納入培養單位的人事管理體系，無法享受導師的相應待遇。有的校外導師連正常的交通、用餐等補助都享受不了，有的甚至還要自己貼錢，從而挫傷了部分校外導師的積極性。校外導師在繁忙的工作之余，協助培養單位開展法律碩士研究生的教學與培養，必然會付出時間和精力，應該按照權利義務相一致的原則適當按勞取酬，或由培養單位給予一定的經濟補貼。除此之外，許多校外導師可能更看重名分給自己帶來的社會認可，培養單位應當理解他們的訴求，給他們適當的名分，如“法律碩士校外導師”、“法律碩士校外講師”、“法律碩士校外副教授”、“法律碩士校外教授”等，讓校外導師出師有名，千萬不能只向校外導師索取，不給他們任何待遇。同時，還要注意建立對校外導師的考評機制，做到賞罰分明，優勝劣汰，防止個別校外導師“掛羊頭賣狗肉”，沽名釣譽。
4 人盡其才，拓展校外導師指導環節
專業實踐是重要的教學環節，充分的、高質量的專業實踐是專業學位教育質量的重要保證。專業學位研究生在學期間，必須保證不少于半年的實踐教學。要推進專業學位研究生培養與用人單位實際需求的緊密聯系，積極探索人才培養的供需互動機制。因此，校外導師應發揮優勢，側重實踐，具體講，主要包括以下方面：(1)結合法律碩士研究生的培養特點，參與制定法律碩士研究生培養方案中的實踐部分設計，對研究生實踐實行全程管理、服務和質量評價，確保實踐教學質量；(2)承擔法律實務課程的教學，參加到法律實踐課程的教學活動中，尤其是法律文書寫作、案例分析、法律談判技巧、模擬法庭訓練等實務課程。讓學生從中獲取實務理論并鍛煉實務技能，把各種知識融合到職業語言、職業思維、職業方法、職業信仰、職業倫理的綜合素養之中，培養法律職業共同體所需的素質；(3)定期對被指導學生進行面對面的實踐指導和檢查(每學期不少于兩次)，并適時接受和回復被指導學生的電話、電郵、短信等，也可以通過實踐專題講座、共同討論等形式進行。較好的做法是，校外導師能夠接納其指導的學生到自己工作的單位開展法律實踐活動；(4)指導和檢查被指導學生在科學研究和學位論文寫作中遇到的實踐性問題，從法律實踐的角度對論文的構思、成文和修改等方面提出指導意見，引導學生理論聯系實踐；(5)嚴格按照有關規定和程序積極參加被指導學生的學位論文答辯；(6)協助校內導師做好對被指導學生實踐能力的畢業鑒定工作，對畢業生的業務能力做出評價；(7)充分利用自己的社會資源，協助培養單位做好畢業生的就業指導和推薦工作。
當然，校內外導師之間的默契配合，雙導師制發揮作用的重要條件，不可偏頗。校內導師應積極負責與校外導師的日常工作聯系，幫助校外導師協調共同培養的相關事宜。
5 以學生為中心，合理分配校外與校內導師
就目前各培養單位反映的情況看，雙導師制受到了法律碩士研究生的普遍歡迎，而且大多數培養單位都采取雙向選擇的方式確定導師。但是，在雙向選擇的過程中，在學生選擇導師階段，往往因為導師數量、專業、職稱、社會地位等因素的影響，出現學生選導師相對集中在少數甚至是某幾位校外或校內導師的現象；在導師選學生階段，因每位導師所帶學生的名額限制，最后會讓大部分學生失望，而被動接受培養單位為其分配的其他導師。因此，建議對具有豐富實踐經驗且受學生歡迎的應用型專業的導師，應在力所能及的范圍內盡可能地讓其有最多的法律碩士研究生名額，可不為其配備或少配備校外導師，但可以為其配備校內沒有實踐經驗的年輕老師做助手；對實踐經驗較少或沒有實踐經驗的應用型專業的導師，或具有豐富實踐經驗的純理論專業導師，按第二級別分配學生名額，可根據情況有選擇性地為其配備校外導師；對于既沒有實踐經驗又屬純理論專業的導師，原則上可以不分配指導法律碩士研究生名額，如果分配名額，則一定要為其配備校外導師。此外，為確保導師有足夠的時間與精力對學生進行指導，無論校內還是校外導師，每位導師每級指導的法律碩士研究生應控制不超過5人。
參考文獻：
[1]付子堂，建立以能力培養為核心的法律實務教育體系[N]，光明日報，2007-12-25
本法律科論文范文4
本次環境刑法學術研討會共收到國內外學者撰寫的論文六十余篇。研討會共分四個單元，與會國內外學者主要圍繞“環境刑法的科學定位”、“環境刑法的立法與政策”、“環境刑法的基礎理論”、“具體環境犯罪研究”等問題展開了深入探討。因為研討會發言人較多且思想豐富，這里僅將主要代表性觀點綜述如下：
關于環境刑法的科學定位
關于環境刑法的定位問題，中南民族大學法學院教授劉之雄從環境問題的五個特點出發，歸納出環境刑法的特質：規范刑法系統自身之外的高度依賴型。具體體現為高度的科技性、高度的政策依賴性、高度的行政從屬性。
關于環境刑法學學科構建的根本性問題，中國人民公安大學副教授付立忠提出構建環境刑法學將會發揮以下積極作用：滋養和促進新學科的孕育與形成；有利于提升科研開拓創新的幾率；有利于有效地解決全球性的環境問題。環境刑法學具有以下三項學科功能：第一，直接引導人們生活健康發展的功能；第二，間接調和人與自然和諧有序演進的功能；第三，最終遏制人類社會邁向自毀之路的功能。
關于刑法在生態安全保護方面的拓展空間問題，北京政法職業學院副教授顏九紅從實證分析的角度出發，認為刑法在生態安全保護方面，有很大的拓展空間。提出應當從司法解釋入手，降低生態破壞與環境污染犯罪的定量數額，同時從立法上降低環境犯罪的入罪門檻。
關于環境犯罪侵害的法益問題，云南大學法學院副教授高巍從物本法益說與人本法益說的對立出發，認為物本法益說與人本法益說均有缺陷。提出環境刑法所保護的法益分為兩類，一類是傳統的生命權、健康權、財產權；另一類是環境權，雖然環境權的內容、界限并不十分確定，但并不能因此而否認環境權的存在。
關于環境刑法的立法與政策
關于環境刑法立法，韓國青州大學法學院教授趙炳宣介紹了韓國環境立法的內容。韓國環境立法包括兩個部分：第一部分是與環境相關的法律、法令和其他法律規范，包括民事法律、行政性法律以及刑事法律；第二部分是附屬性刑法條款。
關于環境犯罪刑事政策應包括的主要內容，中南財經政法大學法學院副教授王良順從環境犯罪執法不嚴的原因出發，在此基礎上提出環境犯罪的刑事政策主要包括：（一）強化環境保護的刑事政策，具體而言應擴大刑法保護環境的范圍以及加大刑法保護環境的力度；（二）嚴格執法、從重處罰的刑事政策；（三）刑事處罰與行政處罰相結合的刑事政策。
關于我國環境犯罪的基本刑事政策，國家檢察官學院楊建軍從我國環境刑法的立法狀況出發，認為我國立法對環境犯罪存在“過寬”的疏忽。其結果導致我國的環境犯罪行為有越來越嚴重的趨勢。提出應在環境犯罪中貫徹寬嚴相濟的刑事政策。
關于環境刑法的基礎理論
關于環境犯罪的因果關系，黑龍江大學法學院副教授、日本北海道大學法學博士陳建旭介紹了日本的“疫學的因果關系”理論，同時認為因果關系推定的方式同時也存在著違背罪刑法定原則的疑慮，并以刑法第338條規定予以說明。認為如果想要將疫學因果關系引進國內刑法理論，甚至在司法實踐上加以適用，比較可行的方式是借鑒日本的立法例，參照日本公害犯罪處罰法第5條的規定，對國內現行環境刑事立法進行修改。同時參考日本與德國關于環境犯罪的危險犯立法例，無需等到危害環境的損害結果實際發生或擴大，刑法就應當提前介入。
與陳建旭的理由不同，華東理工大學法學院副教授張勇主張將環境侵權民事訴訟中的推定原則運用于污染環境犯罪的認定，認為在污染環境犯罪案件中，因果關系的推定，就是對污染損害后果和危害行為之間經過醫學（病疫學）證明存在蓋然性的聯系，在被告人舉不出反證證明危害結果并非自己所為時，推定為其行為所致。
關于環境犯罪與環境違法行為的界分，南昌大學法學院副教授熊永明指出，區分兩者主要從主體、主觀要求和客觀危害程度等方面加以甄別和判斷。在界分的路徑上，一是加強刑法解釋工作；二是堅持犯罪構成要件的標準。
關于環境刑法行政化問題，山東大學法學院博士生侯艷芳提出我國環境刑法行政化在立法技術方面的具體完善途徑應包括：刑法典不能將環境行政違法性作為環境犯罪成立的前提；刑法典應當增加基于規范本位主義立場的環境犯罪的規定；附屬環境刑法中環境刑法行政化的立法技術應予完善。
關于具體環境犯罪問題
關于具體環境罪名中是否應設立危險犯問題，湘潭大學法學院副教授張永江主張我國刑法不但應設立環境犯罪的故意危險犯，而且應當設立過失危險犯條款。
關于重大環境污染事故罪的刑法定位問題，北京外國語大學法學院副教授王文華主張應將“破壞環境資源保護罪”從“妨害社會管理秩序罪”一章中獨立出來，專章規定“破壞環境資源罪”。
本法律科論文范文5
始于20世紀80年代的中國社會改革是其法學興盛的最重要背景。國人痛定思痛，終于認定以法治國乃安邦富民的必由之路。地看，從人治到法治是一種快速轉變。“快速”表現在，近20年來中國的規范以前無古人的速度而滋彰，不同學歷層次的法律人才和各種著述以幾何增長之速在產生，瞬息間，法律在生活中已變為舉手可觸、不可或缺的社會存在。無疑，在這個“快速”過程中，進行于法學院系內的法學和研究發揮了功不可沒的作用。但是20年后，對與“快速”演進的中國法學相關的最基本的，實有靜心體味、平和思索之必要。一為法學的目的何在？二為法學的方法如何？三是法學的規范怎樣？
一、關于法學的目的
一般地說，法學是有關法律知識的學問。撇開交叉學科不言（如法學），“與法律相關”意味著有關前人法律（法律史學）和現今法律（部門法學），異域法律（外國法學）和本域法律（國內法學或地方法學）皆為法學的領域；同時，法學還要關心法律運作的本系統（司法制度學）和外在系統狀況（法社會學）；除了對形而下的法律規范、司法制度和法律環境的關注外，研習法律的人還必然要探尋形而上的問題（法律）。這樣，判斷法學的目的便出現兩種思路。一種為涵蓋不同法學領域的“綜合目的”或稱“終極目的”；另一種為不同法學部門的“領域目的”。雖然對法學的終極目的有不同歸納，但應該說在過去的很長時間里，由于法律被主要宣稱為一種（國家統治的）工具，以此類推，法律之學也就演變為以服務國家統治為目標的一種學問，這種目標就是法學的終極目的。這樣一來，會得出如下結論：1.法學代表的是一種工具性的、經世性的統治策略而非嚴格的知識系統；2.法學的構建要忠于以體現統治需求為宗旨的法律規范，法學是對法律規范的“正確”注釋；3.以法學為職業的法學者實際上就是不斷創設工具性法律規范并加以性解釋的職業化群體；4.法學者的成就感來源于制定了或參與制定了多少法律規范，多少次證明自己正確地詮釋了法律條文并因此而獲得多少利益回報。
從世俗和實證的角度尋求法學的終級目的并無不妥。因為任何國家的法律，不管是國家制定法、地方法，還是宗教法、家族法都不應是該國存在和延續的對立物，否則就會出現國家與地方，國家與宗教，國家與家族的對抗，中世紀歐洲法律的歷史即說明了這一點。同時，法學者同普通人一樣有著趨利的傾向，脫塵出世不可能是一項普遍要求。問題在于，將法學只理解為一種工具和經世系統，將法學的品位只定位于注釋法律規范，將法學者的成就只同多多立法和正確司法相聯系會帶來諸多不利。以國家為中心，將知識理解為一種服務于國家需求的系統雖有一定道理，但“國家需求”本身并非衡量知識價值的絕對標準。在實踐中，代表國家的主體類型是較為復雜的，不同的國家職能機關、地方機關的意志皆有可能（經過一定的程序）以“國家需求”的面貌而出現。這種程序是特定人群的意志能否合法地成為“國家需求”的關鍵。因此，“國家需求”本身也需要符合以理性為內核的法律要求（一般為憲法和基本法律），接受法律標準的評判。在此意義上，法學的使命不能只是盲從地遷就于“國家需求”，還應為辨明、捍衛“國家需求”的合法性（legitimacy）設計技術系統，營造精神氛圍。同時應該看到，撇開信仰而言，國家在法律上只是一種擬制的主體?？梢哉f，“國家需求”最終還是一種特定群體、特定階層人的要求。特定人要求的正當性不是絕對的，因為，人的需求與的要求要和諧，而且在代表國家需求的人和沒有代表資格的另一些人之間需要不斷求得和諧，以避免優勢人群處優而自利進而失去社會和諧的基礎。鑒于此，從有利于國家需求的角度制定法律規范、注釋法律條文只能是法學的一種目的。除此而外，法學還要為確保國家需求具有合法性而努力，同時，還應該從全體人的角度，弱勢群體的角度，從自然的角度，來對它們相互之間的平衡與和諧施以終極關懷。也惟有如此，法學才能夠徹底且長遠地捍衛國家利益。
在我國，應用法學和法學的“隔閡”由來已久。由于部門法學有著較強的應用特點，其優越感在于社會利益的直接回報率高，看一看每年法學類研究生報考比例的懸差，理論法學不得不“氣短”。對比之下，倡導形而上法學的人們會譏諷部門法學者為“法律匠”、“操刀手”，務實有余而蘊涵不足。居間而論，法學的領域目的應該是個性化的，它意味著不同法學者所從事的不同領域的法律學問應該具有不同的目標側重。部門法學的成果和人才被社會直接接納的概率高，但是，不能因此就結論說，法學的目的就是培養“死扣”法律條文的操刀手，就是為了研究如何嫻熟地詮釋法律條文。法律史學的特點是注故援史、借古察今，但是，也不能說循溯脈絡就是研習法律的根本任務。同理，盡管中國法的現代化在很大程度上是西學東進的結果，但是，外國法學者們卻不應持有洋學為先的優越感。
二、關于法學的方法
在國內，不管是法學本科階段還是研究生階段，幾乎沒有法學方法論的課程，而法學專著和論文也大都沒有對相關研究方法論的介紹。這至少在形式上說明研究方法（發現和解決問題的方法）在法學中無足輕重的地位。從原因上看，社會學科的研習方法同從業者自身的知識結構是緊密聯系的。同時，統治策略目的論和以法律規則為關注中心的學術立場，對我國法學在方法上不夠繁榮的狀況也有很大。先從法學教育上看，獲得一張法學院的文憑同非法律課程（外語除外）的修習之間幾乎沒有多少關系，中國政法院校的分系方法，西方人是非常驚訝的———本科層次的法學專業，為何還要細化為經濟法系、國際法系、刑事司法系等等？在許多西方國家，只能教授一種課程的人是難受法學院歡迎的。國外有位同事在其攻得法學博士后去應聘，被問：你能教什么法學課程？答：你應該問我不能教什么法學課程，結果中聘。而我國的法學教員都要屬于某一個教研室（北大和清華兩家法學院現無此建制），故其只能擔任一個領域的授課任務，只能從事該領域的研究，否則屬于“不務正業”。如此一來，縱然你原本具備多學科（multi-discipline）教研法律的能力，多年之后，也只能作專業戶了。這樣一來，法學者們都以特定學科而類聚，門戶之見油然而生，學生就已單一的知識儲備，加以專業戶式的專業工作制度的提煉，再要求法學者具有豐富的研究方法、跨學科的研究能力，豈非奢談。
受統治策略目的論的影響，法學尤其是理論法學往往會在一個超越具體社會語境的普遍前提下，用霸權的話語和概念重復演繹著脫離實際的命題。一些學者就是因為不遺余力地參與了對理論法學中某些虛命題的演繹活動而成名成家。其實，這樣的“演繹”不是一種“命題-方法-求證-結論”的學術過程，因為，前提和命題是固定的，方法和求證也就失去了意義。
規則中心論是部門法學不盛的根本原因。法學固然要以法律規則為研究對象和起點，生活要實現有序，法律規則的權威必須要維護。但對法學來說，更需要認識的是：法律規則既不代表絕對正義，也不代表終極真理，更不能說法律規則是橫空出世，“法律就是法律”所反映的只是一種偏狹的邏輯。在17和18世紀的英格蘭與蘇格蘭，法律人士之所以受人敬仰，就是因為，如果他們除法律以外沒有豐厚的與文學知識，就會被當時的民眾視為與技工無異的人。道理很簡單，可讓法官、檢察官、律師、行政執法者絲毫不差地去恪守的法律規則是絕對存在的嗎？法學者思考法律規則的知識與觀念，適用于法律規則的邏輯與話語是純粹法律的嗎？法律規則的精神真的可以游離于、歷史、條件、心理、文學、等因素而被貼切地解釋嗎？顯然不能。而當的法律以驚人速度增加的時候，越來越多的法學者們已無暇去或沒有能力去從法律規則之外尋求研究的方法，對法學院的學生來說，這種情況只會使標準化的法學制度（統一的教材、大綱和教學進度）和閉卷檢測背法律條文能力的制度愈演愈烈。對法學知識整體結構的合理化來說，這是令人擔憂的，它反映了法學的稚嫩。法學的方法應受到關注，方法受制于學者的素質，反過來，側重不同的方法會塑造不同素質的法學者。法學的繁盛需要不同類別的法學者，對一個對象的研究也需要用不同的方法或結合不同的方法來開展，因此，法學的方法也應是多元的，斷無以一法統眾法之理。
三、關于法學的規范
嚴格地說，沒有規范的知識積聚和演繹不能稱為學術，至少不能稱為學術系統。20余年來，我國法學取得巨大成就的一種負產品就是學術規范性不強。法學自身是關于規則的學問，但是，從事這種學問的活動本身卻無嚴格規則可言。在對研究方法論和研究資料的要求以及教材、論文和專著的寫作格式等方面，不僅不存在全國性的統一學術規范，且全國法學類的學術期刊和法律類的圖書出版行業同樣也缺乏統一而嚴格的學術與編輯規范。這是不可思議的事情。在西方，法學包括其他社會學科，不僅具有豐厚的知識總量和資料，更重要的是記載這些知識的書面材料皆須符合形式規范的要求。一方面，這種規范保障著學術的嚴肅性和專業性，避免了學術投機，凸顯了學術獨立。法學研究必須要在充分收集研究資料并加以加工的基礎上才可進行。對作者來說，遵守學術規范不單是為避免侵權，更體現著其學術人格；對學術來說，不符合規范的作品再多，也只是知識總量在形式上有了增長，而學術的品位卻受到侵蝕。一部（篇）法學作品不管其研究命題在形式上多么符合國家的需求，文字上如何流光溢彩，也不管其口號上如何響亮，意蘊上如何深邃，所說明的只能是作品的應景性、作者的文學功底、宣傳造詣或哲理能力，但其本身卻不是嚴格的學術著述，更不能作為授予法學學位的憑據。有人這樣諷刺我國的法學現狀———研究不好中文的、外文的、歷史的、的甚至是自然的學者稍作調整和努力即可成為“法學家”。對此，我們絲毫不應苛求法學以外背景出身的法學家們的不純粹，相反，卻應反思法學自身的學術系統有無專業的規范性、技術性可言。如能用修練中文和外文的艱苦，考證歷史的精準和認真，冥想哲學的出世脫俗來要求、評測法學者的話，法學家隊伍的擴展速度會大為減慢，法學也不再會被人說成是眾人皆宜的行當。
本法律科論文范文6
圍繞著憲法與部門法關系命題，不同學者基于自身的專業背景提出了自己的看法，試圖尋找到某種答案。從學界討論內容來看，基本上有兩大主題：一是以公法和私法之間關系來展開；二是以憲法權利（或基本權利）與其它權利類型（如民事權利、刑事權利、訴訟權利）之間關系來展開。實際上，這兩大主題往往混合在一起，可謂你中有我，我中有你，因為既然區分公法和私法，必然區分區不同的權利類型。然而，以上述立場所展開的討論似乎并沒有解決相應的命題。這一點集中表現在對憲法到底是公法還是私法性質的定位上。正如有學者指出，正是由于憲法的司法化討論，使得憲法的公法性質開始受到質疑[1]。這種定位不清依然出現在憲法與民法關系爭論中。從總體上來說，大致有兩種觀點：一是力挺憲法公法性質說。如劉志剛指出，就憲法的性質而言，它屬于公法，而不是無所謂公法、私法屬性的根本法[2]。二是質疑憲法公法性質說。例如劉茂林教授指出：“在我看來，憲法既不是公法，也不是私法，而是凌駕于公法和私法之上來協調公法和私法之間的關系的根本法。”[3]童之偉教授亦指出：“對于公法與私法的劃分，有些學者持肯定的態度，也有學者持否定的態度。我個人覺得公、私法的劃分有一定意義但也有明顯弊病。如果我們不把憲法作為與公法、私法并列的根本法，至少也不應該把它看作單純的公法，否則不僅理論上不能自圓其說，在實際生活中也沒法利用這種法律分類理論解決現實問題。把一國的全部法律作公、私兩極化劃分的理論不能實事求是地說明憲法與民法的關系?！盵4]該觀點顯然是走中間道路的，即憲法帶有公法和私法雙重色彩，否則就難以適應憲法與民法之間關系的說明。目前看來，憲法公法性質說應該說是占主流地位。雖然公法與私法的劃分問題在理論和實務上有很大爭論，但是憲法公法說在大陸法系國家似乎并不是一個問題，然而在中國的特殊語境下似乎成了問題。這就形成了一個困境：如何擺正憲法與部門法之間關系？如果認為憲法是公法，那么，它和私法應該相互區隔；如果憲法不僅僅是公法，也具有私法色彩，那么它和私法之間關系如何處理則成為必須解決的問題。當然，同屬于公法范疇的憲法和其它部門法也必然存在著某種天然聯系，這是不容置疑的。
二、憲法與部門法命題的實質
1.法律體系概念的誤讀
實際上，要解決上述困境，就必須回到命題本身，因為憲法與部門法關系命題已經蘊含著某種矛盾。既然將其命名為“憲法與部門法關系”，那么實際上意味著憲法不同于部門法，是區別于部門法的一個獨特的概念。而部門法概念則是與法律體系相聯系的。而法律體系在我國法律理論和實踐中卻是包含憲法在內的。按照郭道暉教授的總結，“現今我國流行的‘法律體系’的概念，包括了兩種有聯系又屬不同范疇的體系，一是政法界所指的國家立法機關制定的法律（包括法規、規章）文件體系，即立法體系；一是法學界依不同調整對象和方法而歸納、概括的法律規范體系?！盵5]前者以憲法、基本法律、法律、法規、自治條例、規章為構成要素；后者則區分為公法、私法、公私混合法（或社會法）。但是，這種對法律體系的分類方式在我國立法實踐中卻比較特殊：一方面其將法律形式按照立法主體的不同進行區分，另一方面沒有采用上述公私法為基礎的分類方式，而是采用了部門法的分類方式，這種分類方式主張將一國法律體系區分為憲法、行政法、民商法、經濟法、社會法、刑法、訴訟法等法律部門。如果以這種所謂部門法的分類方式，那么憲法在這個法律體系中占據一席之地。而所謂憲法與部門法關系命題暗含著憲法不是一個“部門法”的意思，也就是說，憲法不是部門法，而其他法則是部門法。而前面所討論的法律體系的分類中卻將憲法視為一個部門法，而與其他部門法相并列。那么，在討論時似乎存在邏輯上難以圓滿的問題。所以，以往討論事實上是將上述概念視為一個部門法概念，而不是一個法律形式概念。這也必然會使討論范疇顯得相當寬泛。這樣，憲法與部門法關系命題就走進了一個死胡同，一方面憲法是一個法律形式概念（即憲法典），另一方面民法、刑法、刑事訴訟法等卻是一個部門法概念，兩者之間似乎難以協調起來。對此，有學者提出，近年來,一些學者之所以在民法與憲法關系上提出民法根本說的觀點,除了現實語境中的原因之外,還由于他們在邏輯語境中混淆了“法律部門”和“法律形式”與“民事權利”和“民法”這兩對法學基本范疇。如果在法律部門的語境下談民法,則民法是調整民事關系的法律規范的總和,應該存在于不同的法律形式中,包括憲法。因而憲法也是民法的一個重要的法律淵源,民法不能脫離憲法而獨立成法,也就無所謂民法與憲法誰是根本法的問題。如果在法律形式的語境下談民法,則憲法是根本法,民法典屬于法律,從屬于前者[6]。這種言說，雖然也有助于我們探討憲法與其他法學學科之間的關系，但是卻無法澄清憲法與部門法關系探討所要解決的終極目的，甚至可能走入某種誤區。因此，要解決上述命題的困境，就必須澄清法律體系這個概念。
2.憲法與部門法命題的實質是憲法與法律之間的關系
那么，憲法與部門法關系命題討論的真正問題是什么呢？從目前的討論來看，由于集中于憲法與民法關系的探討，因此，以德日憲法學為知識背景的理論學說如第三者效力說就登堂入室了。然而，由于憲法在一國法律體系中具有最高性，在觀念上被預設為一種任何法律均不能與之相抵觸的法律規范，因此，這就不僅僅涉及民法，而且必然波及到其它法律領域之中。若僅僅停留于憲法與民法層面來討論憲法的重要性是遠遠不夠的。憲法與部門法關系命題的深層次問題不僅僅是憲法與部門法的互相影響問題，而且在于對法律體系概念本身的理解問題。正如前述，法律體系概念的雙重性是導致上述困境的根源。雖然法律體系的使用頻率較高，但是法律體系本身在理論上的反思并未全面展開。而在西方法律理論中，分析法理學學者拉茲正是意識到這一命題的重要性，并撰寫了專著。按照拉茲的理論，法律體系就是規范體系。這里所說的法律規范體系并不是郭道暉教授所說的公私法劃分的規范體系，而是以不同法律規范所組成的法律體系。這種法律規范包括憲法、法律等法律形式中的法律規范，這些法律規范之間存在一種結構，彼此之間發生緊密的聯系。拉茲認為：“在一種法律體系內，不同種類和不同模式的法律之間的內部關系最終依賴于兩個因素：（1）個別化的原則；（2）法律體系內容上的豐富性、完整性和多樣性。“”所有法律體系的最低限度的內容和復雜性，與個別化原則一起，決定著存在于每一種法律體系內的必然內在關系，它也是所有法律體系必然共同具有的內在結構?！盵7]因此，只要屬于同一個法律體系之內，不同法律之間既是個別化的，又具有相互的關聯性。理解了這一點，就可以理解我國法律體系的基本特性，一方面基于某種需要必然要區分為各種性質的法律，這種區分是根據憲法中的法律規范來具體化的，另一方面既然作為一個法律體系，那么不同性質的法律規范必然會產生一種動態的結構關系。實際上，也有不少學者試圖從規范體系角度來論證。例如有學者認為，在規范等級體系中，憲法是具有最高法律效力的根本法，民法作為普通法律從屬于憲法，其效力不得與憲法相抵觸。但是民法作為調整私法領域的基本法，也有自己的個性，兩者只有互相配合才能實現對私的領域的完整保護[8]。也有學者基于憲法在法律體系中的特殊性提出了憲法在法律體系構成中的多重身份：作為母法的憲法、作為公法的憲法、作為社會法-私法的憲法以及作為元部門法的憲法[9]。這種觀點顯然注意到了在討論中憲法認識的差異性，但是這種討論依然不能有效澄清上述命題的真義。按照當前的法律體系概念，似乎是按照部門法來進行分類的，然而，這種以部門法來理解法律體系概念必然無法凸顯憲法與部門法命題的必要性，因為憲法本身亦是法律體系中的一個部門法，既然均屬于部門法，彼此之間的關系就是平等的，哪一個法律屬于憲法部門法，哪一個法律屬于民商法部門法，就必須要分清楚。然而，這種分類事實上并不是法學的分類方式，更多地是從形式上對現有法律進行了分類，以便于人們查找到某一部法律。而一部法律中所有的法律規范均屬于某一部門法的規范，恐怕是有疑問的。比如說《物權法》規定了有關的不動產登記的內容，其必然涉及到行政機關的權限問題，后者顯然屬于行政法的內容。所以說，這種帶有部門法色彩的憲法概念必然會使上述討論存在漏洞。而按照拉茲式的法律體系概念進行推演，筆者以為，法律體系具有特殊的理論和實踐意義。例如，可以按照憲法規定將憲法、法律、行政法規、地方性法規視為一個法律體系，這種法律體系概念顯然是從法律制定主體的不同來實現的。然而，這種法律體系概念并不能僅僅理解為上述法律形式所組成的一個規范體系，而應該看作彼此之間存在著有機聯系。首先，其組成了一個規范體系。其次，其形成了一個法律位階等級關系；最后，其與法律適用是緊密相聯系的。顯然，憲法在這種法律體系概念中始終是處于頂端地位。憲法與部門法命題的真正意圖是想討論憲法與法律之間的關系，而這些法律由于性質不同被區分民事法、刑事法、行政法三大類，因為后者分別對應于民事訴訟、刑事訴訟和行政訴訟。當然，這并不是說憲法與行政法規、地方性法規沒有關系，而是因為行政法規、地方性法規均必須以法律為中心來展開的，而且在法律適用中，法律始終是第一位的。這樣，只有澄清了憲法與部門法之爭論的上述根源，才能解決相應的問題。然而，雖然筆者認為憲法與法律之間關系才是憲法與部門法之爭論的問題所在，但是若僅僅停留于憲法高于法律，法律不得與憲法相抵觸這一層面，則必定無法理解德國憲法學中第三者效力說。
三、理解憲法與部門法關系命題的路徑
面對諸多憲法與部門法關系的論說，筆者試圖引入“法秩序”這個概念來解決眾多言說中的問題。在目前法理學中，往往采用“法律秩序”這個概念，延伸至各法學學科則相應地形成所謂憲法秩序、民法秩序、刑法秩序等。然而，為了便于本論文的論證，筆者將之統稱為“法秩序”。這個概念意味著作為一種法律，其必定會形成一種秩序。無論是憲法、民法、刑法還是其他法律，無不如此。這里以憲法為例予以說明。德國憲法學者黑塞認為構建政治統一體和創制法秩序是憲法的兩大任務。之所以要創制法秩序，原因就在于“只有通過有計劃的、自覺的、即有組織的共同行動，才能構建出一個政治統一體。由于這是一個持續不斷的形成過程，因此對此便需要一種具有規范效力的程序，否則它就會陷入無規則約束的權力斗爭的偶然性之中。為了獲得行使國家權力的行為能力，國家需要通過各種組織機關來行使權力，而為了完成國家任務，它還需要程序性的規則，因此有組織的、合乎程序規范要求的共同行動使得創制一個法秩序成為必要。當然這不是任意的，而是一種確定的秩序，它對致力于共同體建構的共同行動的成果與完成國家任務提供了保障，并杜絕了濫用為完成這一國家任務而被授予的與被尊重的權限。這些保障與安全不僅僅只是一個規范性的問題，它更多還是一個法秩序實踐的問題?！盵10]這里提到“規范性的問題”，也提到了“法秩序實踐的問題”，前者實際上就是指憲法，后者則是指憲法保障。對此，黑塞認為，“為了能夠決定人之行為，這一歷史性的法，原則上需要（被國民所）‘接納’，這一方面建立在對于法秩序中既定內容的原則性贊同的基礎上，另一方面，它同時也包括那些并非自愿贊同而只是由于法規范的強制拘束力而不得不認可之情況?！盵11]
這里所說的“歷史性的法”就是憲法，其不僅需要國民原則上贊同，亦可以通過規范的強制約束力來得以保障。由此可見，憲法所創制的法秩序一方面存在著憲法規范，另一方面也通過一定的機制來保證實施。同樣，作為私法基礎的民法典也具有類似的使命。從有關討論中可以看出，論者往往將民法視為私領域的保護者。不少學者甚至將憲法與民法關系的討論置于政治國家與市民社會的關系之中來論述，這說明，民法或私法在政治社會中扮演著特殊的角色。不過，這只是民法任務的一個方面，另一方面民法亦承擔著創制出一個保護私權的法秩序。顯然，這種法秩序不僅與民法規范有密切的關系，更與國家強制力相聯系，即可以通過民事訴訟這個機制來得以保障。所以，基于上述推斷，在理論上可以這樣認為，不論是何種法律，均可以以一部基本法律為中心構建出一個法秩序。在此基礎上，憲法與部門法關系命題實際上反映了不同法秩序之間的關系。由于憲法在法律位階體系中占據基礎規范的地位，所以，其所創建的法秩序必定會覆蓋到其他法律所創制出的法秩序之中，從而對其他法秩序產生某種張力。德國憲法學中的第三者效力說就可以說明這一點。雖然關于這個問題有不同的看法，但是憲法所構建的法秩序顯然對民法秩序產生了很大的壓力。只有明白了這一點，似乎才能理解何以討論憲法與部門法命題了。
四、以人格尊嚴條款為例證說明憲法與部門法命題
在論述憲法與部門法關系時，不少學者總是以憲法權利與其他法律中的權利來進行對比分析，試圖論證彼此之間既存在著聯系，又存在著區別。這種做法恰恰忽視了上述筆者所提出的“法秩序”問題，因為既然不同法律可以相應形成法秩序，那么這種法秩序往往是自洽的或者說是自在的。每一個法秩序所依賴的法律范疇和法律規范往往是非常獨特的，具有自身的語境。忽視了這一點，就很難理解法學的分門別類了。而這種不同法秩序所依賴的法律規范之所以存在差別，這顯然是長期歷史演化的產物。但是，這種以法秩序自洽、自在為標榜的做法并不是固步自封，自我封閉。事實上，從歷史來看，憲法的成長過程無處不受民法、刑法等法律有關內容的影響，這一點即使在今天亦不例外。然而，這種影響一旦產生，就不能簡單地認為兩者完全相同，而應該將有關問題置身于自身的法秩序中作法教義學的思考。那種比較異同的做法雖然有助于人們認識兩者在不同法秩序中的功能地位不同，卻無助于法律實踐。
為了便于說明上述筆者的觀點，這里以人格尊嚴為例予以探討。作為一個我國憲法中的用語，“人格尊嚴”的使用方式是非常特殊的，這種特殊之處就在于在整個世界憲法史中似乎只有我國憲法才采用了這個帶有非常民法化的詞匯，因為，“人格”這個概念在民法學討論人格權時較為常見。而從各國憲法的統計來看，往往使用“人類尊嚴”、“人的尊嚴”、“個人尊嚴”、“人類的尊嚴”、“尊貴的人類”、“人民的尊嚴”等等[12]。受1982年憲法的影響，在我國不同法律位階的法律形式中亦大量的出現“人格尊嚴”這個用語。有學者統計，1986年《民法通則》、1990年《殘疾人保障法》、1991年《未成年人保護法》、1992年《婦女權益保障法》、1993年《消費者權益保護法》、1994年《監獄法》、1996年《刑事訴訟法》、1997年《國防法》、1998年《執業醫師法》、1999年《預防未成年人犯罪法》、1999年國務院《導游人員管理條例》、2002年國務院《中國公民出國旅游管理辦法》、2003年國務院《鄉村醫生從業管理條例》、2005年《治安管理處罰法》、2005年修訂后的《婦女權益保障法》、2006年修訂后的《義務教育法》、2006年修訂后的《未成年人保護法》等法律使用了“人格尊嚴”這個概念（亦有單獨使用“人格”）[13]。從這些法律來看，其涉及憲法、民法、刑法、行政法等學科，呈現出“人格尊嚴泛化”的法律現象。那么，應該如何來看待人格尊嚴在不同的法律領域中的存在呢？盡管許多法律對人格尊嚴條款作了規定，是不是可以將所有的人格尊嚴一視同仁？這顯然是值得思考的問題。事實上，由于立法目的的不同，人格尊嚴條款在不同法律中的功能定位是有很大的差異的。
這里只就憲法和民法中的人格尊嚴條款予以說明。首先，民法中的人格尊嚴條款可以被視為憲法中的人格尊嚴條款實現的一種形式。在一國法律體系中，憲法的實現往往需要法律的具體化，因此當憲法中的某一條款被納入到法律之中并得以實施時，這說明憲法得到了實現。同樣，憲法上人格尊嚴在得到民法的認可并納入民法規范之中，就表明憲法條文在民法中得到了實現。對此，有學者認為，“就作為基本權利的人格權而言，其同樣具有主觀權利和客觀秩序的雙重屬性，憲法上的人格權作為主觀權利因與公法相聯只能向國家主張，而不能適用于平等主體之間。作為一種客觀價值秩序，憲法上的人格權提供著將這種權利所蘊涵的價值滲透到民法的前提和可能性，但其最終實現于民法，則需要民法內部的人格權制度相與銜接，這是法律體系分工的需要，也是法律調整精確的需要，而承擔這一使命的主要是一般人格權制度?！盵14]該作者雖然只是針對一般人格權而言的，但是與人格尊嚴條款有著密切關系，所以似可作為一種解釋。其次，憲法上的人格尊嚴條款的實現形式并不局限于民法中的人格尊嚴條款。由于憲法對所有法律領域均具有指導性地位，盡管這種指導性地位是一種擬制的歷史觀念，但是卻獲得了歷史正當性的認可。在這種知識背景下，將憲法上的人格尊嚴擴展至所有法領域顯然是順理成章的事。上述許多法律中規定人格尊嚴條款就顯示了這種憲法上的人格尊嚴條款的特殊性。
最后，憲法上的人格尊嚴條款能否對其他部門法產生效力。對此，德國憲法學中對基本權第三人效力問題進行了深入討論。筆者在此不想糾纏于上述域外法的爭論，而只是借用有關學者的研究來談談對人格尊嚴的看法。有學者在談到德國第三人效力問題對我國的借鑒作用時指出：“我國基本權還不具備防御權功能，在缺位的情況下，我們對基本權Dog－matik的準備只能依賴進口。模版的選擇應注意以下幾個問題：（1）版本高的不見得好，簡單易學可操作更重要；（2）防止異體反映，家之秩序、價值決定這些以文化為依托的非法律術語最好不要；（3）要尊重我們的憲法，嚴格區分Rechtsdogmatik與Rechtspolitik（法律政治學），我們的職責在解釋憲法而不是改變憲法?！盵15]值得注意的是，有學者開始對我國憲法規定的人格尊嚴條款進行符合憲法原理的解釋，并提出了“人格尊嚴條款雙重規范意義說”[16]。顯然，這種憲法解釋顯然不可能與其它法律解釋相同。雖然這種認識基本上為筆者所贊同，不過憲法學若僅僅停留于憲法解釋層面恐怕亦過于狹窄，而無法凸顯憲法的真正使命。基于尊重憲法的立場，筆者認為，我國憲法的人格尊嚴條款構成了對其他部門法的一種約束，這種約束要求各部門法在制定規范時要充分尊重憲法的相關條款，但是基于我國憲法基本權缺乏防御權功能，因此其不能夠對部門法產生所謂第三人效力問題。這是因為在我國憲法中時所使用的用語是“人格尊嚴”而不是“人的尊嚴”。雖然有學者試圖將人格尊嚴置于基本權利的價值核心[17]，但是，這種理論上的闡釋無法改變憲法中人格尊嚴條款的地位。當然，上述例子是一個各法律中均使用同一用語的例子，但是即使在使用不同用語的情況下，上述結論亦應該相應適用。例如憲法上往往使用財產權，而民法上往往使用物權。這樣，在以此為例解釋憲法與民法關系時亦應作上述對待。即使將德國憲法學中第三人效力問題引入我國憲法體制中，釋憲主體在處理這一問題亦必須慎之又慎，防止打亂了各法律所創制的法秩序，造成整個法律體系的不穩定。
