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關于知識產權刑事犯罪方面的規定，trips協議只在第61條中有所體現，它要求各成員國對具有商業規模的故意假冒商標或盜版行為及其他侵犯知識產權的罪行采取刑事措施，但其規定較為籠統：一方面，僅要求各成員國對受到侵犯的知識產權進行刑事司法保護，這就使得各成員在操作過程中的自很大，需要自己決定在眾多刑事措施中(包括罰金、監禁及沒收、銷毀侵權產品以及用于實施犯罪行為的物品)采取何種具體的刑事司法保護措施；另一方面，對于何種程度的盜版符合“具有商業規?！?，該條款亦無具體規定，而是讓成員國“根據其法律”進行規定，只對各成員國具體規定時所要遵循的規則作了兩方面的概括，其一，所規定的處罰要符合同等嚴重性犯罪所受到的處罰之水平，其二，所規定的處罰能對盜版違反行為產生足夠的威懾力，達到“警醒”的效果。
二、我國知識產權司法保護與TRIPS協議的差距
(一)知識產權的民事救濟方面的差距
第一，我國對證據的規定在民訴法以及相關的司法解釋中，其中《證據規則》第75條的規定與TRIPS協議中有關證據的規則最為相似,通過認真研究法條可以發現兩者適用的前提并不完全相同，TRIPS規定的前提是一方當事人在提供了支持自己訴訟請求的證據后，只要指出對方持有對其不利的證據即可，我國則規定一方當事人須證明對方當事人持有對其不利的證據?？梢姡覈囊幎ū萒RIPS協議的規定更加嚴格一些，使知識產權人運用該條規則的難度加大。
第二，我國的財產保全與臨時措施相比，相同點在于都是可能針對財物采取的強制措施,區別在于財產保全的對象是與訴訟有關的財物，臨時措施針對的是侵權行為和被訴侵權的商品。我國民訴法中的先予執行與臨時措施雖都有立即停止現實侵害的作用,但差別在于目的不同，先于執行是為了滿足當事人的基本生活需，例如追償贍養費、撫恤金、醫療費用、勞動報酬等，當事人之間的權利和義務關系沒有爭議，并且情況緊急不采取先于執行的話將有損一方當事人的利益，臨時措施是為了在侵權活動發生之際，采取有效措施來制止侵犯知識產權活動的行為?？梢?，TRIPS協議的臨時措施比我國的證據保全、財產保全和先予執行制度，就保護知識產權方面更具有針對性也更全面，我國相關制度應就此差距作出適當的調整以和TRIPS協議接軌。
(二)刑事措施方面的差距
TRIPS協議中只提到對有關商標和版權領域內具有“商業規?！钡募倜靶袨榻o予嚴厲的刑事懲罰。07年高院和高檢頒布了《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋(二)》，在這個《解釋》中規定，非法復制的盜版行為的最低處罰標準是500張，這比04年《解釋》中的標準整整降低了一半，在實踐中，真正按照法律的規定予以制裁的犯罪行為卻少之甚少，盜版行為依舊比較猖獗，知識產權得不到應有的保護，致使我國在國際社會屢屢遭到發達國家的指責。
三、我國知識產權司法保護存在的主要問題
(一)行政保護與司法保護之間缺乏協作
在我國知識產權的保護中，執法與司法機關各自為陣、相互之間缺乏協作的現象比較嚴重，嚴重影響著司法機關對知識產權的進行保護的效果和效率。首先就是司法機關與執法機關在實踐中缺乏協作，溝通不暢，互相推諉。由于地方保護主義色彩濃重，加之部門自身利益的驅動等等，行政執法機關常常越俎代庖，將本應向司法機關移送的案件緊抓不放，甚至越權處理時也“以罰代刑”。有關信息方面，進行信息交流的平臺過于落后，目前大多數地方的信息共享還主要是依賴日常工作文件的傳遞，這種信息交換的方式屬于交差式的架構設置，并且常常流于形式，并沒有達到信息交流的效果。
(二)知識產權審判機制存在諸多問題
長期以來,知識產權的民事案件、刑事案件和行政案件分別由民庭、刑庭和行政庭管理，因此適用的訴訟程序也有所不同，形成一種“差序格局”，這種格局造成了審判工作的許多弊端：耗費了大量的司法資源，影響了司法的權威，并給當事人進行訴訟活動帶來了不便。這種“三審分立”的局面，成為了知識產權司法保護的巨大阻礙。首先“，三審分立”使知識產權執法標準不統一，破壞了司法權威。知識產權案件的特點是法律問題與技術問題呈現出高度的融合，在經濟和技術日益發展的今天，知識產權案件的技術性表現的越來越明顯。然而，行政和司法人員由于知識視域不同，因此在對知識產權的原則、概念的理解有一定的偏差，造成了法官在審判知識產權案件時審判尺度和價值取向的不同，從而影響了審判結果的統一，甚至有時還出現了自相矛盾的結果，嚴重危害司法權威。其次，“三審分立”的模式使不同審判庭之間溝通協調的難度加大，也使行政執法機關與司法機關之間的協作受阻,知識產權案件尤其是涉及商業秘密或專利的案件，由于其專業性極強,而公安機關平時對這類案件接觸的又少,因此他們在處理知識產權案件時總是力不從心。
(三)對知識產權的侵權行為打擊力度不夠
TRIPS協議規定成員國對侵犯知識產權行為的打擊力度必須要達到震懾侵權行為再次發生的程度，但我國與協議的要求還有一定的差距。我國對侵犯知識產權的犯罪行為主要采取經濟制裁的形式，很少采取人身刑的方式，并且處罰的力度普遍偏低。例如財產刑，我國對盜版的處罰金額在10萬元以下，而美國對一般的軟件復制品的處罰金額高達25萬美元；在人身刑方面，我國對盜版給予三年以上的刑事處罰，而美國對一般的侵權行為的最低刑都在5年，這明顯比我國嚴厲的多?？梢姮F在市場上盜版現象如此猖獗，主要原因就是對知識產權侵權的行為打擊力度不夠，此外，地方保護主義嚴重也是造成執法力度不夠的主要原因之一，侵權人為了到達不法目的，多采用行賄等不正當手段，某些犯罪受到地方保護主義的庇護堂而皇之地得以實施著。
四、完善我國知識產權司法保護的具體對策
(一)協調執法和司法
在行政機關和刑事司法機關之間建立信息互通制度。通過建立知識產權重大案件的通報制度，將案件的最新信息進行公布，確保兩機關在協調工作時信息暢通。積極建設信息共享平臺，為行政和司法協調搭建橋梁，尤其為行政執法和刑事司法之間提供現代化的工作平臺，促使在具體案件的辦理上行政執法與刑事司法工作得到真正的銜接。網上信息平臺的建立，為檢察機關監督立案以及刑事案件的移送提供了有效的信息來源，使知識產權犯罪行為能夠有效的得到法律的制裁，行政和司法工作得到有效的銜接，從而使知識產權得到有效地司法保護。
(二)建立“三審合一”的審判模式
“三審合一”是減少三大訴訟程序銜接障礙的最佳機制，完善我國的“三審合一”制度，可以從以下兩方面做起，一方面，加強民事審判和刑事審判的溝通和協調。民三庭在審理一般的知識產權侵權案件時，如果發現案件可能構成犯罪的，應及時與刑庭聯系，并保存相關的證據或線索，嚴格按照刑訟法和《最高人民法院關于在經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》，將案件移送有管轄權的部門處理，確保知識產權犯罪行為得到及時、有效的審理，更好的保護知識產權權利人的利益和社會公共利益。另一方面，提高法官的專業素質。新成立的“三審合一”機制的審判法官,一般都由原來的民三庭、行政庭或刑庭的法官組成，因此，民三庭的法官可能更擅長處理知識產權民事案件，行政庭的法官對行政訴訟的程序比較熟悉，而刑庭的法官處理起知識產權刑事案件更加得心應手，如果不改變這種“割據”狀態，那么“三審合一”審判機制的優勢就難以發揮。他們之間可以通過互相學習專業和業務能力的方式，取長補短，建立復合型的法官隊伍，確保三大程序銜接順暢，充分發揮“三審合一”審判機制的的效率優勢，實現審判程序的高效運行。
(三)加大對知識產權侵權行為的制裁力度
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條約的解釋是為了確定締約方間的權利義務，以與條約目的和宗旨相一致的方式解釋具體規則將有助于加強規則的確定性和可預期性。DSU第3.2條要求爭端解決機構“依照解釋國際公法的慣例澄清協定的現有規定”，因此，WTO協定的解釋應遵守《維也納條約法公約》第31條、第32條的規定，有國外學者甚至認為這兩條規定構成了條約解釋的習慣國際法原則的一般表述。筆者認為，根據公約關于條約遵守、解釋、失效之規定，TRIPS乃有效條約，對其各成員有法律拘束力，必須善意履行，且TRIPS目前并無公約第46條至第53條規定的條約失效情形，因此，TRIPS協議第7條具有法律約束力，并對其后條款的解釋具有約束和指導效力。作為WTO協定附件1C的TRIPS，其法律效力正如該協定第2.2條規定：“附件1、附件2和附件3所列協定及相關法律文件為本協定的組成部分，對所有成員具有約束力。”盡管學界對條約序言的效力尚無定論，但TRIPS第7條是該條約的主體部分——正文的一部分，應當具有法律效力。
一、從文義解釋和國際條約立法結構看TRIPS協議第7條的含義與效力
對TRIPS協議第7條的理解存在分歧的原因之一，是因為“條約是談判導致妥協以調解經常是廣泛的分歧的產物。就多邊條約而言，談判國的數目越多，滿足各方沖突利益的富于想象力的靈活起草的需要就越大。這一過程不可避免地產生了許多不清楚或模棱兩可的用詞。盡管在起草時非常小心并積累了很多經驗，但沒有任何條約是不可能產生一些解釋問題的”。①如同許多GATT的規則，這種含糊的規定看來也是經過深思熟慮的。②在WTO體制中，要找出締約方的共同目的有時并不容易。因為諸條約中經常有著不同的甚至是相互沖突的目的和宗旨。③此外，伊恩·布朗利教授認為，很多條約解釋問題絕不是狹隘的技術問題；安托尼·奧斯特也認為，條約的解釋在某種程度上是一種藝術，而不是一種嚴格的科學。因此，法律解釋問題在國際條約中更具重要性與復雜性。1969年《維也納條約法公約》第31條規定了條約解釋的通則之一：“條約應依其用語按其上下文并參照條約之目的及宗旨具有之通常含義，善意解釋之。”“通常意義的確定不可能抽象地進行，只能根據條約的上下文及其目的與宗旨而予以確定。……在實踐中，考慮其目的與宗旨更多的是為了確認一項解釋。如果一項解釋與該目的和宗旨不相符合，它很可能是錯誤的。但第一項給予文本解釋以優先地位。”④條約用語的通常意義是全面考察該用語的上下文、條約的宗旨和目的后得出的。應當考察的內容包括：條約約文、序文和附件。⑤盡管對1969年《維也納條約法公約》第31條諸解釋要素間的關系學界存在較大分歧，對條約的目的是否獨立的解釋依據也似無定論，但許多學者并不否認條約目的在條約解釋中的重要作用。例如，Arthur Watts認為：“國際法委員會強調，第31條是一個‘完整不可分的合并的(解釋)操作方法(a single combined operation)’”⑥；Anthony Aust也認為，第31條名為“解釋之通則”(General rule of interpretation)。該單數名詞形式強調該條只包含在第一項中的一項規則。因此，我們必須考慮條約解釋中三個主要因素——條約約文、它的上下文和條約的目的和宗旨——的每一個因素。解釋條約時人們自然地是從約文開始，隨后是上下文，然后是其他事項，特別是嗣后的資料。⑦李浩培先生指出，國際法委員會認為條約解釋程序是一個統一體，從而《維也納條約法公約》第31條的各項規定組成一個單一的、互相緊密地連在一起的完整的規則。⑧第31條第1項規定的諸解釋要素之間“并沒有法律效力上的優劣或上下等級之分”。⑨此外，該公約第32條對約文解釋方法規定了謹慎的限制：如果依第31條規定的解釋方法“所獲結果顯屬荒謬或不合理時，為確定其意義起見，得使用解釋之補充資料，包括條約之準備工作及締約之情況在內。”與依公約第32條規定的“解釋之補充資料”進行解釋相比，國際法委員會認為依該第31條進行解釋具備權威性。TRIPS協議第7條既明確規定了整個協議的“目標”，同時又與第8條共同構成了公共利益原則的重要內容，對其后條款的解釋具有法律約束力和指導效力，是緩解知識產權持有人的私人利益與發展中成員公共利益間沖突的“緩沖器和調節器”，是整個協議的基礎性條款之一，具有極大的重要性。這是因為TRIPS是發展中國家在美國等國強大壓力下無奈的妥協結果，協議更多體現了發達成員的利益，并不重視保護使用者的權利，因此，許多條款對發展中成員存在較大負面影響并具 有內在的沖突性。“面對發達國家要求在GATT/WTO中納入保護和實施知識產權的實體性標準，發展中國家曾極力抗爭，不久它們就認識到這無濟于事，于是轉而要求將知識產權的保護與促進社會經濟福利、技術轉讓、權利義務平衡等聯系起來。當歐共體和美國在1990年提交了草案文本(MTN. GNG/NG11/W/68)之后，發展中國家別無選擇，只好提出自己的草案文本。”⑩該文本借鑒了《國際技術轉讓行動守則》(草案)。發展中國家的主張最終被納入TIRPS協議第7條和第8條。建議中第2條第(1)、(3)款被TRIPS第7條吸收，其余條款被第8條納入?？梢姡l展中國家同意知識產權保護與國際貿易掛鉤是換取發達國家在其他領域擴大市場準入的無奈之舉。
TRIPS協議第7條前三個目標——技術創新、技術轉讓和傳播、技術知識的生產和使用——主要著眼于技術發展，可能不會對知識產權的所有形式產生影響，而該條的后兩個目標就具有更廣闊的視野，實際上涵蓋了知識產權的所有形式。(11)第7條規定的5個目標為實施TRIPS提供了重要指南，為明確協議中發達成員對發展中成員的特殊與優惠待遇條款提供了支持。其第3個目標——促進技術知識的生產者和使用者的互利——強調了這兩個方面的同等重要性。(12)第7條與《WTO協定》序言關于給予發展中成員“特殊與差別待遇”的規定一脈相承。因此，“協議中的例外和限制應與協議規定的權利具有同等重要性”。(13)在某種程度上，第7條為未來例外和限制的發展鋪平了道路，這些未來的例外和限制能被用來修復國際知識產權制度中的失衡。該目標對欠發達國家尤為重要，因為它們是國外生產的技術的主要使用者。由于這些國家中的消費者遠多于生產者，當把使用者廣義地解釋為包括最終消費者和使用技術知識的商品和服務的生產者時，第7條將使得這些國家極大地獲益。(14)第7條的最后兩個目標則強調了促進社會經濟福利和保護知識產權持有人利益間實現利益平衡的必要性。
TRIPS協議數個條款中以不同措辭涉及了“公共利益”的規定：公共政策(序言部分)；發展和技術目標(序言部分)；社會和經濟福利(第7條)；公共利益(第8條、第63.4條)；公共秩序(第27.2條)。“第7條是對序言中涉及公共政策內容的明確規定。……公共秩序的基本內容應當至少包括公共利益、基本政策、道德的基本準則和法律的基本原則等四個方面。對于TRIPS公共秩序原則的內涵應作全面理解。”(15)可見，公共利益一詞在不同國家中有著不同表達，是為了維護國家利益的彈性規定，起了“安全閥”的作用。實際上，公共利益與私人利益間的界限并非涇渭分明，而是互相依存，但二者的地位又非等同。“迄今為止對公共利益的內涵還沒有一個廣泛公認的明確而可操作的定義。然而有一點是可以明確的：那就是公共利益應該代表社會大眾的利益而不能被視為是個人欲望和要求的總和，也即公共利益不應是個別私營利益的累加。公共利益有很多具體的表現形式，比如消費者福利，發展權，技術的分享傳播。公共利益應該是立法的方向和準則。……在知識產權制度中個體利益和公共利益的理想平衡點應該保持在能夠激發知識產權人創造力的下限值上，并且始終要讓位于那些不可損抑的基本公共利益。”(16)該平衡應是動態、相對的平衡，應作個案分析，TRIPS協議第7條起到一個基軸線的作用。如何具體實現這種權利與義務的平衡在個案中值得進一步認識。
國外一些學者從談判歷史、用語、序言的法律效力等方面對TRIPS協議第7條的效力和適用范圍進行了評析，其中的一些觀點曲解、限制或否認了TRIPS協議第7條的含義、效力，筆者并不贊同。
(一)TRIPS協議第7條的談判歷史與該條的含義、法律效力
有學者從TRIPS協議第7條的談判歷史來說明該條并不適用于所有知識產權領域，并認為應把該條置于協議序言之中：“與通常理解正相反，第7條并沒有規定協議的目標，而是規定了知識產權保護和實施的目標。實際上，僅有某些知識產權確實有助于推動技術創新，即那些具有技術性質的客體，例如專利、集成電路布圖設計、未披露信息和涉及技術創新的版權，諸如軟件和對數據的原創編輯。TRIPS的其余領域與‘促進技術創新’就沒有任何關系了。商標和地理標志旨在保證降低消費者在搜尋商品和服務中的成本。它們都會吸引生產者加強質量控制和提高質量標準，而不是產品或服務的創新。事實上，地理標志的本質是傳統，結果便是生產過程的標準化——這正與創新相悖。而且，明顯地，與專利保護形成對比，商業秘密保護對技術的傳播并無助益。第7條起源于12個發展中國家向與貿易有關的知識產權(包括假冒商品)烏拉圭談判小組提交的建議。該建議給予專利特別是對專利權的限制之關注反映了烏拉圭回合中發展中國家對主要知識產權的關切，以使其利用專利來促進技術和經濟的發展成為可能。第7條使用的語言最初是在專利的背景下使用的，所以，適用于其他知識產權領域并不適當。”(17)實際上，應把TRIPS協議第7條置于協議序言中，與協議中的其他發展目標(第5和第6小節)放在一起會更合適。盡管如此，把第7條保留在TRIPS現有位置的背后原因似乎是為了使這些目標成為可實施(operational)條款?？墒牵捎谠摋l的不精確性這個唯一理由，第7條的語言并不允許其自身成為一個可實施的條款。如上所述，對地理標志的保護和實施“應當會有助于促進技術創新和轉讓以及技術的傳播”之說法毫無意義。另外，如果把第7條用作對協議的解釋工具，它將會對那些僅規定一個主要技術內容的知識產權條款產生影響。換言之，第7條規定的僅是知識產權的幾個領域的目標。協議序言第1段和第4段中其實對這些目標已有界定。(18)
筆者認為，TRIPS協議第7條被規定在協議的正文第一部分中——總則與基本原則，與該協議第3條國民待遇和第4條最惠國待遇等規定一起共同構成TRIPS基石，即使學界對條約序言效力有分歧，但第7條的效力顯然與協議的序言不同，畢竟，序言主要是為了對“在締約方加入協議時的打算和目的進行最后記錄而設置的”。(19)并且，“補充的解釋資料包括條約準備工作以及締約情況”。(20)在加拿大——藥 品專利保護案中，專家組指出：“在解釋TRIPS具體條款時必須考慮相關背景——TRIPS的談判歷史時，其范圍可以超越TRIPS而擴大至被納入協議的其他知識產權文件。”(21)可見，TRIPS的談判歷史在解釋TRIPS協議第7條含義和效力方面的作用應僅在符合《維也納條約法公約》第32條規定的某些情形下方可采用。“補充性因素如條約的準備資料沒有包括在第31條之中，因為該條僅限于制定解釋條約的首要準則。解釋在于闡明約文的意義，而不是對當事國假定意圖的一種新近的考察。此外，條約的準備資料在性質上沒有其他要素那樣可靠，經常是不完全和容易引起誤導的。”(22)
TRIPS協議第7條構成了國際知識產權法中公共利益原則的重要內容，具有直接適用性和法律約束力，與其他相關原則性規定一起，構成TRIPS整個規則體系的解釋、實施的基礎，并對之加以整合。正如Cornish所正確指出的，“對不同標的法律給予的保護不同。不向標的運行的規則也不同，這是因為它們需要在公共利益與私人利益之間達成不同的平衡。”知識產權法的所有領域——不限于技術領域——無不體現了公共政策目標，商標和地理標志的保護目標包括維護市場公平競爭秩序、保護消費者合法利益、創立與保護國內外知名品牌，發展農村經濟，提高農民收入，這些目標都是第7條規定的公共利益原則中的應有之義。
此外，用語的高度概括性與抽象性正是法律基本原則的特征與優勢，非如此，則難以起到對各具體規則與價值的銜接與統領作用，既無助于排除具體條款的矛盾與模糊，也難以彌補法律漏洞。法律基本原則的可實施性主要體現在其相對于其他具體條款的基礎性、本源性，是具體規則與一般原則的穩定器，對法律解釋與法律推理的指導性、對執法者和WTO中的專家組的自由裁量權的限制性、對成員域內法的制約性等，這些正是TRIPS協議第7條可實施性的具體體現。要求體現國際知識產權法基本原則之一的協議第7條具備一般規則的確定性的觀點存在缺陷，因為較強的穩定性、更大的宏觀指導性、抽象性正是法律原則的特點，而適用的確定性才是法律規則的明顯優勢，法律規則是法律原則的具體體現，不能將二者混同或割裂。WTO法律規則中存在的局限性離不開依據條約目標、原則所體現的締約方共同認可的價值進行判斷、甄別、解釋；同時也不應忽視法律規則及其具體目的，不能顧此失彼。
TRIPS協議第7條規定的五個目標是一個體系，彼此間既相互聯系又存在區別，僅通過條約的談判歷史以及論證某個領域的知識產權保護并不能促進技術創新，來限制、否定第7條的效力與適用范圍，在邏輯上講不通，同時也不符合條約法公約的規定。TRIPS協議第7條中的“知識產權保護”一語應理解為包括所有的知識產權領域，而非某個/些領域，這也符合《維也納條約法公約》第31條的解釋要求。Jeff Waincymer認為：“盡管在WTO爭端解決實踐中經常提及并關注爭端所涉特定條款的目的和宗旨，但《維也納條約法公約》第31條指的是條約本身的目的和宗旨，即整個條約作為一個整體的目的和宗旨。因此可以說，僅僅著眼于特定條款的目的和宗旨是與按照國際習慣法規則的適當解釋要求不相符的。”(23)
(二)條約用語與TRIPS協議第7條的法律效力
有學者認為，從條約解釋的角度看，與“必須”(shall)條款形成對照，TRIPS協議第7條是一個“應當”(should)條款，指出這一點是重要的。盡管該措辭的選擇已導致某些工業集團和評論者爭辯說，該條款“僅是勸告性的規定”，其解釋性價值與序言中的任何規定相當，但是，不應忽視該條款在協議中的位置。事實上，根據Gervais教授的觀點，具有該性質的TRIPS協議第7條被包含在協議正文中而非規定在序言中的事實似乎是為了提高其地位。其觀點在“United States—Standards for Reformulated and Conventional Gasoline”一案中獲得上訴機構的進一步支持：條約解釋者應對所涵蓋協議中“實際使用的詞語給予充分考量”。(24)TRIPS協議第7條不可被用來減少其他條款中“必須”(shall)或與此相當規定的范圍，多哈文件并沒有提升第7條的法律地位。(25)第7條使用了“應當”(should)一詞進一步提醒成員，更高水平的知識產權保護并不一定帶來更多創新、知識的傳播或技術轉讓。(26)可見，圍繞情態動詞的差異與第7條的效力問題，學者間存在很大分歧。
對于“應該”(should)一詞的理解，在不同地方的使用可能有不同的意義。在危地馬拉對墨西哥普通水泥的反傾銷措施案中，專家組承認該詞可以用于表示勸告性的、鼓勵性的意義，而在考察了更廣泛的上下文后，又認為AD協定附件一第2款中被意圖賦予強制性意義(WT/DS156/R, footnote 854)。在加拿大影響民用飛機出口的措施案中，上訴機構認為DSU第13.1條中的“應該”(should)一詞規定了成員方對專家組要求的信息迅速充分地作出答復的一種義務(WT/DS70/AB/R, para. 187)。而其他一些專家組則認為“應該”(should)的通常意義是非強制性的。在印度專利(歐共體申訴)案中，專家組認為DSU第9.1條關于如一個以上成員就同一事項請求設立專家組、只要可行就“應該”(should)設立單一專家組的規定的“應該”(should)一詞，是指導性的或建議性的而非強制性的(WT/DS79/R, para. 7. 14)。在美國“外國銷售公司”稅收待遇案中，針對專家組關于有法律約束力的法律文件被期望使用“shall”而不是“should”的觀點(WT/DS108/R, para. 7. 65)，上訴機構表示不能茍同，并指出，許多有約束力的法律文件都使用“should”一詞，該詞的意義取決于上下文的不同情況，既可以暗示一種勸告性的意思也可以表示一種義務(WT/DS108/AB/R, footnote 124)。(27)爭端解決機構在司法實踐中對“should”與“shall”間的區分并不清晰。由此，一些國外學者得出第7條使用了“should”一詞便無約束力的結論，既無充分論據，也有失偏頗。
其實，公共利益的具體內容在不同國家以及同一國家的不同發展階段會存在一定差異，特別在涉及基本人權保護、發展權保護時，國家應有權確定該國公共 利益的內涵與外延，而不應受TRIPS具體條款——特別是嚴重損害上述目標的條款——規定的嚴格限制，也不論使用什么情態動詞，因為對基本人權的保護屬于國際強行法的范疇。
此外，即使將TRIPS協議第7條置于協議序言中，也并不能否定第7條的重要地位與作用。“協議序言中所規定的目標和原則可能會在協議條款的解釋和實施中起到根本性作用。”(28)盡管條約序言價值與條約的其它部分相比較不那么重要，但《維也納條約法公約》第31.2條明確規定：就條約解釋而言，上下文包括條約的序言和附件。而且事實上TRIPS協議第7條的位置并不在序言中，因此，其效力不應與序言等同。“美國—禁止進口蝦及蝦制品”一案涉及條約的目標和原則在條約具體規則解釋中的重要作用，專家組認為，對GATT1994第20條開頭語在根據該條語境(context)和GATT/WTO的目標和原則進行解釋時，該開頭語僅允許成員在不損害WTO多邊貿易體制安全性和可預見性的前提下背離GATT條款。(29)此外，《維也納條約法公約》第31條規定了條約之目的、宗旨和序言在條約解釋中的地位和作用。實際上，TRIPS協議第7條、第8條與序言一道有助于全面理解協議的目標與原則及具體條款的含義，如果存在差異的話，那就是第7條、第8條具有完全的法律約束力。“詞語的通常意義不應抽象地予以決定，而應按該詞語的上下文并參考該條約的目的和宗旨予以決定，這是常識和善意的要求，也是折中地采納了目的解釋。……善意履行條約以善意解釋條約為必要前提條件，因為不善意即歪曲解釋條約，必然導致不善意履行條約的結果。”(30)目的解釋學派強調條約解釋應符合條約的目的和宗旨。鄭成思教授認為：“TRIPS協議第7條指出了整個協議的總目標。……該條是講述締結協議的總的目的。就是說，知識產權保護本身，并不是目的。目的是促進技術進步與技術貿易，進而發展各國的經濟。”(31)據此，不應認為TRIPS協議第7條的適用范圍僅限于“知識產權保護和執法”，而應將其適用于知識產權一切領域。盡管第7條中“應當”(should)與“必須”(shall)之間在語法上可能存在某種差異，但應根據《維也納條約法公約》第31條規定以及WTO司法實踐，將其置于TRIPS協議的第一部分——總則和基本原則的整體框架之中進行考量，鑒于第7條規定的五個目標構成了整個TRIPS的法律基礎，是解釋、實施、發展TRIPS條款的路標，已構成國際知識產權法基本原則——公共利益原則的重要內容，已對所有成員具有約束力，適用于國際知識產權法的所有領域，而非個別領域的具體規則，WTO成員依據TRIPS協議所享有/承擔的具體權利義務是建立在TRIPS協議基本原則體系(包括第7條公共利益原則)基礎之上的，是其追求的價值目標的具體體現，是TRIPS具體條款的精神和靈魂。任何依據條約用語來限制、否認第7條效力而曲解其本義的做法，是與WTO司法實踐相悖的，因為“根據專家組和上訴機構在許多案件中的觀點，有兩點是值得注意。一是對條約的‘有效解釋’，即條約中的每一個術語都是有意義的，不能隨意忽略不予考慮；二是‘協調一致’，即同一個條約下的不同條款相互之間只能是互補關系，而不會互相沖突”。(32)因此，在解釋TRIPS協議第7條含義及效力時，不應貶低或無視第7條的公共政策目標，把處于協議基本原則地位的第7條與協議的其他具體規則的地位及效力相提并論，更不應因第7條本身的用語而否定其基本原則的地位與效力，甚至人為地、非善意地加以曲解，因為條約的善意解釋是善意履行的前提。有學者把《維也納條約法公約》第31條、第32條條約解釋規則諸要素間的關系概括為：“善意解釋是根本原則，約文解釋是基本方法，參照目的和宗旨解釋是條約解釋正當性的保證，使用準備資料是解釋的輔助、補充手段。……Jeff Waincymer認為，國際法委員會曾指出，規避WTO協定的實質意義的一種嚴格的文本解釋，是對善意原則的違反。”(33)
值得強調的是，“關于條約的立法結構，國際法上沒有必須遵守的規則。比較正式的條約由五個部分組成：1、條約的名稱；2、序言；3、正文；4、最后條款；5、簽名。”(34)《維也納條約法公約》第26條規定，條約必須遵守。凡有效之條約對其當事國有拘束力，必須由各該國善意履行。TRIPS協議乃生效條約，且其第7條屬于條約的正文部分，對成員方應當具有約束力。國家不履行生效條約義務，其法律后果可能是引起國家責任，責任的具體內容取決于具體條約規范。
二、從WTO案例實踐看TRIPS協議第7條的含義與效力
我們可以通過對“加拿大—藥品專利保護案”中在解釋TRIPS協議第30條時對TRIPS協議第7條的應用，來說明TRIPS協議第7條體現了知識產權制度的權利與義務的平衡，該條有制約后面條款的效力。
在爭端解決程序中，TRIPS協議第7條顯然很可能會被經常適用，因為在不能證明存在對智力創新和/或技術的轉讓或傳播時，該條可能被援引來對保護或實施一項被授予的知識產權的義務進行限制。這種性質的條款被規定在協議的正文中而非規定在序言中之事實似乎就提升了其地位。當權利持有人沒能促進社會、經濟發展，或換句話說，行使了其權利而沒有履行其義務的時候，對社會福利和經濟福利的提及和對權利與義務平衡的提及或許能起到使對排他性權利規定的例外合理化的作用。有些評論者認為，對藥品的保護并不一定符合發展中國家的利益。應使用知識產權法中正確確立的原則來評估權利與義務的平衡。確實，“促進技術革新、技術的轉讓和傳播，符合技術知識的生產者與使用者間的互利”(35)是對這些最重要原則的概括。只有既能使創新者的付出、投資在合理期間內獲得補償與回報，又能保證公眾對這些創新成果的利用，才能維持TRIPS協議第7條所規定的權利與義務平衡。利益天平如果偏向公共利益，就可能窒息私人創新的動力，減少作品、專利等的產生，這正是給予發明者一定期限的壟斷權的合理之處；天平如果偏向創新者，即意味著對知識產權的過度保護，就可能會形成壟斷，從而制約必要的競爭與創新，這正解釋了專利期間的有限性和不可續展的原因，其他的例子還包括TR IPS協議第27條基于公共利益對某些發明的可獲專利的排除。
與《巴黎公約》等不同的是，TRIPS強調“權利與義務的平衡”。“成員有權在增強知識產權保護與TRIPS第7條、第8條產生的公共利益或避免知識產權濫用之間謀求平衡，這種權利的合理解釋是，只要成員采取措施時并不為追求這些目標而消除對知識產權的保護，所采取的額外措施就是合法的。相比之下，在防止知識產權濫用行為和確保TRIPS第7條、第8條規定的政策目標(如技術轉讓、公共健康或者營養)的措施上，沒有明確的目標，仍需要留給成員國去平衡保護、轉讓和傳播技術與通過防止知識產權濫用行為而維持合法貿易之間的關系，這仍屬于成員主權的范疇。”(36)問題是知識產權的保護與公共政策目標間經常發生沖突，無視或貶低TRIPS協議第7條的效力或曲解其含義，割裂TRIPS協議第1部分基本原則與其他部分具體規則間的內在聯系及制約關系，而片面強調具體規則中有利于知識產權持有人的規定，將阻礙TRIPS目標與基本原則的充分實現。“在美國海龜案中，上訴機構指出，條約解釋者必須從要解釋的特定條款的約文出發并集中于約文。締約方的目的和宗旨必須首先在構成該條款的、在上下文中解讀的用語中去尋求。在約文本身所表現的含義模糊或無法確定時，或者須對約文本身的解讀的正確性進行確認時，參照作為一個整體的條約的目的和宗旨是有益的。”(37)
在“加拿大—藥品專利保護案”(WT/DS114)中，爭端各方并沒有否認TRIPS協議第7條的法律效力，主要分歧在于對TRIPS協議第7條、第27.1條、第30條和第33條解釋方面的差異。加拿大認為：“該案中的唯一問題是加拿大的措施是否屬于第30條所規定的含義中的‘有限例外’。對該問題的回答必須考慮‘第三方的合法利益’，該利益必定涉及對TRIPS中其它條款提及的社會價值(societal values)的考量，特別是第7條的規定。”歐共體主張TRIPS在社會價值方面保持中立，該觀點會使協議第7條、第8條、第30條變得毫無意義。這正是除瑞士外的該爭端的所有第三方都同意加拿大觀點的原因，即只能將TRIPS協議第30條理解為使成員方能在對重要的公共政策的關注和專利持有人權利之間獲得平衡的一個條款。獲得適當平衡是TRIPS的一個中心目標。通過對第三方利益的促進且不影響處于保護期中的專利持有人的商業利益，加拿大的措施有益于達到一個適當平衡。TRIPS協議第30條正是第7條規定的目標——包括社會和經濟福利、權利和義務的平衡——得以實現的機制。(38)加拿大還認為，TRIPS協議第7條要求權利與義務的平衡，并且第30條為實現專利領域的該平衡作了實體性規定。盡管如此，第30條僅規定了例外，而沒有明晰權利。(39)不像GATT第20條，TRIPS協議第30條的措辭并沒有提及特定的價值，但也非確認協議對社會價值是中立的，加拿大認為，第30條更可能是表明本條語言的重要特點是，該條并沒有把成員方限制于特定目的或政策目標，而是為成員方行使自由裁量權規定了寬泛的標準。作為爭端的第三方，美國并未贊同TRIPS沒有考慮社會利益的觀點，而是認為TRIPS協議第30條的寬泛用詞“回應了”(echo)第7條規定的諸目標，(40)第30條規定的第2個和第3個條件與TRIPS協議第7條規定的目標相一致。如果第30條規定的例外是“微小的”或“不重要的”，那么就很難明白如何實現TRIPS任何目標，第7條規定的全面平衡也不能獲得。在這種情形下，至少會將TRIPS協議第7條和第30條置于“無用”的境地。條約解釋原則也不會允許出現這樣的結果。第30條是賦予第7條所承認的社會價值以效力的載體(vehicle)?？傊幽么笳J為，TRIPS創設的知識產權與成員方政府的其他重要社會經濟政策之間的平衡是協議的關鍵目標之一。TRIPS協議第7條、第8條所規定的公共政策目標需要對第30條規定的三個條件進行自由解釋，目的是使得政府擁有必要的靈活性，以使專利權與國內其他重要政策目標間維持所需的平衡。加拿大指責歐共體主張孤立地理解TRIPS協議第30條的用語，試圖回避討論TRIPS為何規定了第7條的問題。
對于知識產權與重要的國內政策之間獲得平衡的所述目標，歐共體并無異議，但對TRIPS協議第7條、第8條的含義、效力及與其他條款的關系卻有著不同理解。“歐共體認為，作為一個整體，TRIPS對社會價值是中立的，第8.1條的措辭支持了本觀點，因為在前半句中提及的公共政策考慮并不能被援引來證明那些與TRIPS不一致的措施的正當性。加拿大同意，政策考慮并不能證明與TRIPS不符的措施的正當性。”盡管如此，加拿大認為：“TRIPS條款包括了第30條。與第30條相符的措施也是如此，這要么是因為這些措施與專利的正常使用間并不存在沖突，要么是因為如果確實存在沖突，但考慮到第三方的合法利益，該沖突并非不合理。通過對TRIPS本身規定的社會利益的提及——包括序言、第7、8條中的規定，確定了第三方的合法利益。因此，對公共政策的考量就與確定什么與TRIPS條款相符密切相關。”(41)歐共體還認為，由于TRIPS協議第7條并未規定第28條所界定的知識產權的范圍，僅規定了知識產權的保護和實施，因此，第7條并未為第30條提供任何背景(context)，僅適用于TRIPS的第二部分(標準)和第三部分(實施)。歐共體認為，“第7、8條體現了在談判TRIPS最后文本中就已存在對目標平衡的描述；第7條的目的不是要WTO成員對TRIPS條款重新進行談判。將第30條視為對政府就TRIPS全面平衡進行‘再次談判’將是對該社會—經濟政策的重復考量。尤其是對第8.1條的最后一個短語，歐共體要求保護重要的社會—經濟政策的政府措施應與TRIPS義務相一致。TRIPS序言和第1.1條證明了TRIPS的基本目標是為知識產權的保護和實施規定最低要求。”(42)歐共體強調單個成員以及專家組都沒有獲得授權援引第7條作為變更TRIPS條款的正當理由。
專家組認為，TRIPS協議第30條的存在相當于承認了第28條規定的專利權的定義需要某些調整。另外，第30條規定的三個限制性條件充分證明協議的談判者們當時并沒有打算讓第30條產生相當于對協議的基本平衡進行重新談判的效果。明顯地，第30條的準確權力范圍將依賴于其限制性條 件的具體含義。在這一點上，必須特別小心地對這些限制的措辭進行審查。在這么做的時候，必須將第7條、第8條以及表明目標的協議其他條款中規定的目標和限制牢記于心。(43)專家組還認為，TRIPS協議第8條并非旨在對協議的再平衡，僅是對事實的宣告。當存在沖突時，知識產權不應成為實現公共健康的障礙。
該案的裁決受到一些學者的批評。Denis Borges Barbosa認為，WTO裁決機構不應推定涉及條約中的每個獨立部分的平衡已被打破，而應在適用于爭議中的特定法律問題時，對關于每個條約條款的原則重新予以平衡。Robert Howse批評WTO專家組無視TRIPS協議第7條所規定的關于平衡和相互受益的用語，并批評專家組主要從知識產權權利持有人的角度解釋協議專利條款，僅關注權利持有人可能喪失多少利益，而非關注社會可能獲得多少。Ruth L. Okediji表達了失望：盡管專家組的注意力集中于協議的目的和宗旨以及談判背景，但專家組幾乎是在僅依據私權利持有人的經濟預期來解釋協議條款。(44)還有學者認為，TRIPS協議第7條沒有授權成員將知識產權保護水平降至最低標準之下。盡管存在對專家組的上述指責，但可以認為，在解釋TRIPS條款含義時，不應否認、貶低或曲解第7條、第8條等基本原則的效力或含義。
應強調的是，TRIPS協議是在綜合實力極為懸殊的兩類國家間締結的，發達國家成功地將知識產權國際保護與貿易制裁捆綁到一起，確立了能最大程度保護其利益的協議，而無視發展中國家的國情，增加了廣大發展中國家發展的成本和消費者的負擔，造成權利、義務間的不平衡。通過TRIPS協議第7條等相關條款的規定，來矯正利益天平的失衡，便顯得十分必要與緊迫?！蛾P于TRIPS協議與公共健康的宣言》使利益失衡在公共健康領域得到了一定程度的矯正，既是TRIPS協議第7條原則性規定的具體體現，也應是TRIPS未來發展方向。“知識產權法盡管在總體上屬于‘私法’性質，但都有公共利益目標，只是在不同的知識產權專門法律中有所不同而已。”(45)傳統的國際條約，通常以列舉的方式來對知識產權作出限制。如《巴黎公約》第5條規定的強制許可制度，《伯爾尼公約》第10條規定的版權合理使用制度。而在新近產生的國際條約中除了有上述規定外，還有更為概括性的規定，更加突出了保護公共利益的重要性。(46)TRIPS協議便是如此，這是廣大發展中成員努力爭取及與發達成員相互妥協的結果。
有學者認為：“結論是，通過規定權利持有人必須遵守的義務和規定取消權利持有人對其他人說‘不’的權力，來獲得權利與義務間的平衡。但是旨在獲得平衡的措施不能減損權利——如果這些措施減損了權利的話，則這些措施將導致產生‘不平衡’的因素。創造平衡的義務并不減少權利——它們僅僅使得知識產權所有人不可能以立法者不希望的方式使用其說‘不’的權利。”(47)然而，“……這并不意味著法理學必須將所有利益都視為必定是位于同一水平上的，亦不意味著任何質的評價都是行不通的。例如，生命的利益應當被宣稱為高于財產方面的利益”。(48)公共利益應高于個人利益，片面強調不得通過減少知識產權所有人權利的方式來維持權利和義務間的平衡，既難以真正實現二者間的平衡，同時又極大地壓縮了TRIPS協議第7條的適用空間，是對第7條作用的部分否定。TRIPS本身就側重于保護知識產權所有人的利益，造成與知識產權使用者間權利與義務的失衡，因此，對協議條款的解釋應秉持協議的基本原則精神——特別是公共利益原則，同時也遵守DSU第3.2條對爭端解決機構的司法解釋權的限制性規定，使協議的目標和原則真正得到落實。此外，TRIPS協議第7條中提及的“權利”是否僅指實體性權利以及政府在“權利與義務平衡”中的作用如何也值得學界進一步探討。
三、從國際技術轉讓與國內知識產權保護看TRIPS協議第7條的含義與效力
從當前國際技術轉讓和知識產權保護的國內現實法律規范來看，TRIPS協議第7條的五大目標應能夠制約、指導其后的條款，否則會給公平、合理的國際技術貿易與正當的知識產權保護造成障礙，《國際技術轉讓行動守則》、TRIPS協議及我國相關國內法對此有明確規定。
盡管由聯合國貿易和發展會議組織起草的1985年《國際技術轉讓行動守則》由于分歧巨大，迄今仍只是供各國政府審議的草案，但該守則對國際技術轉讓實務具有示范作用，其規定的一些基本原則和定義的解釋已在國際技術轉讓中產生一定影響。其第2章規定了國際技術轉讓的目標和原則，在發展中國家提出TRIPS草案文本時，借鑒了該守則的相關條款。
TRIPS協議第7條、第8條規定了協議的目標和原則，在強調對協議遵守的前提下，吸收了上述守則的相關規定。特別是第7條規定的五大目標在其后某些條款中得到落實與肯定，例如，第27.2條規定了授予專利的公共秩序例外；第40條規定了合同許可中反競爭行為的控制，以避免妨礙技術的轉讓與傳播；第63.4條強調了提高透明度過程中的公共利益例外等等。由于兩類成員間在知識產權國際保護、國際技術轉讓領域中的一些重大問題存在難以彌合的分歧，TRIPS協議已成為該領域國際協調的最新成果。同時，協議條款也不可避免地存在諸多模糊、矛盾、漏洞，引起成員間新的紛爭，其實質主要在于知識產權持有人的私權與發達成員的公共政策目標間的沖突與協調問題。與守則不同的是，TRIPS協議對成員有法律約束力，而非任意選擇性內容。WTO爭端解決的實踐已證明，TIRPS協議第7條對其后的條款具有相應的法律約束力和解釋上的限制力。
關于國際技術轉讓與知識產權國際保護中保護公共利益的條款，在國內法層面上，我國在《技術進出口管理條例》(第4條、第29條)，《合同法》(第329條、第344條)，《專利法》(第1條、第5條、第48－50條等)，《商標法》(第16條)，《版權法》(第4條、第22條等)，《對外貿易法》(第30條)等法律中都有明確規定。
上述國際條約、國內法都試圖在知識產權持有人私人利益與社會公共利益間達到相對平衡，以實現保護私權和維護公共政策的雙重目標，通過對知識產權的保護來促進技術轉讓、增加社會福利、實現權利與義務的平衡。TRIPS條款的修改、解釋應秉承第7條、第8條的價值、理念，否則，私益與公益 間的失衡將損害國際知識產權保護和國際技術貿易的順利進行。
發達成員中的許多學者主張高水平的知識產權保護有利于國際技術轉讓。“技術轉讓是知識產權保護的另一個目標。原則上，如果給予知識產權高水平保護，權利持有人在其他國家確定合作關系過程中就會更有信心，就會減輕權利持有人對在這些國家直接利用其無形資產必要性的擔憂，并避免面對他們并不了解、并不習慣的環境中的文化和政治限制。由于兩個因素的存在，較高水平的知識產權保護，特別是在專利和商業秘密領域，可能會在促進技術轉讓中具有相關作用。在實施專利和商業秘密過程中所增加的信心可能會有利于使權利持有人在其他國家向合作者轉讓秘密信息以及進行涉及管理、轉售和涉及新產品和服務銷售的所有其他方面的技術和培訓。此外，較高水平的知識產權保護所提供的被提升的法律確定性降低了權利持有人通常向被許可人要求的擔保的履行成本。這些擔保的常見形式有附條件合同、保險政策或在簽訂合同時支付款項，所有這些方式都是為了在被許可人不履行合同義務時減少權利持有人的損失。在給予知識產權較高水平保護之下，上述擔保方式就沒必要了，因此，降低了技術價格。盡管如此，應強調的是，與知識產權沒有任何關系的其他因素對促進或阻礙技術轉讓具有類似的重要性，比如匯率、稅收、其他的政策激勵，最重要的是，合同慣例方面的政府控制的存在。對合同中的專利權使用費以及其他一般性條件的政府干預，對于向發展中國家轉讓的技術的數量和質量都會產生很強的負面影響。”(49)許多人認為，協議的實施有助于發展中國家提高知識產權的保護水平，從而產生四個方面的好處：(1)由于跨國公司覺得它們的知識產權在發展中國家是安全的，其結果將會是增加投資(1996年聯合國貿易和發展大會也是這樣認為的)；(2)在安全的法律背景下，技術轉讓與許可將增多，并最終促進商業秘密與專有知識的轉讓以及當地經濟的發展：(3)知識產權保護將提高國內創新水平；(4)在WTO爭端解決機制下，在雙邊貿易中的侵害行為將減少。(50)實際上，成員方政府對國際技術轉讓的干預并非沒有任何制約。TRIPS協議成員應遵守TIRPS協議第7條、第8條、第40.2條、第66.2條的相關規定。
專利保護確實促進了技術的傳播。作為TRIPS協議第29條和《巴黎公約》第12條規定的結果，這樣的傳播是專利法基本特征的一個自然結果。專利文件中對專利的描述之根本目的是通過對所主張的技術思想的邊界的劃定來產生法律確定性，從而告之第三方不可逾越這些邊界。盡管如此，應把這些關于邊界的信息與技術轉讓相區別。技術轉讓推定受讓方不僅將獲得對知識的通知，而且推定受讓方將會以能夠使知識得到再生產的方式吸收這些知識。所以，與僅收到知識相比較，對知識的吸收要更加復雜：它意味著供方和受方之間的真正合伙關系。因此，根據TRIPS協議第7條，盡管技術轉讓依賴許多因素，知識產權保護只是其中的一個因素，但通過使專利文件能為公眾所知悉的方式自動實現技術傳播，并通過世界各地的主要專利局網站以近乎零成本進行綜合性搜索。專利產品的廣泛獲得也能產生傳播技術的效果，因為消費者因此獲得了技術教育。(51)
一些發展中國家則認為協議的規定構成了國際技術轉讓的障礙。以技術轉讓為例，“技術轉讓流于表面。協議達成10年以來，在技術轉讓方面沒有任何實質性變化，發達國家給予發展中國家一定的技術支持的義務，由于沒有任何具體的執行和懲罰機制，變成了一紙空文。”(52)“協議在發展中國家的實施將產生什么樣的影響，究竟是利大于弊、還是弊大于利呢？應當辯證地看待這一問題，具體問題具體分析，而不是一刀切，對不同國家、不同領域將產生不同影響。”(53)當然，公共利益與私益間的沖突并非不可調和，我們也反對“私益”打著“公共利益”的旗號濫用TRIPS協議第7條規定。“知識產權作為激勵創新的法律制度，在終極層面上代表著人類最根本的共同利益，在操作層面上則不僅與公共利益不沖突而且在諸多方面還維護著公共利益。應當特別警惕并防止某些私益冒社會公共利益之名以圖限制甚至取消他人合法私權的危險。”(54)
四、結語
TRIPS協議第7條、第8條勾畫出了協議目標和原則的輪廓，具有法律約束力，構成了“實施和解釋協議的一個中心”，(55)應比協議序言具有更大重要性。第7條的目標應是WTO全體成員的共同目標，而非特定締約方各自的目標。第7條規定的五個目標為實施和解釋協議提供本源，具有整合協議條款的重要地位，而《伯爾尼公約》和《巴黎公約》中均無類似TRIPS協議第7條、第8條的條款。在某種程度上，這兩條是對知識產權法中涉及公共利益保護的多邊標準的統一。協議中的例外和限制應與協議規定的權利具有同樣的重要性。
一方面，協議是在發達國家高壓下發展中國家妥協的結果，是十二個私營企業家將私權國際公法化的結果。協議的簽訂并非公共利益的體現，而是特定產業利益的體現，導致了公共利益與私人利益之間的失衡；(56)另一方面，知識產權政策制定者們存在打破TRIPS機制中僅存的相對平衡的傾向，例如，美、歐等國通過TRIPS—plus/minus條款，規避TRIPS協議第7條的規定。應在堅持TRIPS協議第7條、第8條的同時，依據TRIPS序言的宣示，將協議目標和原則與WTO協定的目標一同考慮，以實現包括知識產權在內的WTO貿易體制的更廣泛平衡，因為知識產權保護也是國際經濟法規的一部分，知識產權與WTO其他領域中的權利間相互作用也將會更加頻繁，以最終尋求實現TRIPS規則體系中知識產權生產者和使用者間的權利義務平衡以及公共政策目標?！抖喙块L宣言》第19段明確指出TRIPS協議第7條、第8條具有特殊重要性，進一步表明它們在協議解釋中具有重要地位?！毒S也納條約法公約》第31條規定條約的目的也是解釋條約所應考慮的一個因素。DSU第3.5條也規定不得妨礙適用協定任何目標的實現。2001年《關于TRIPS協議與公共健康宣言的多哈宣言》第5條規定：“根據上述第4款，在維護TRIPS規定的義務的同時，承認上述靈活措施包括：a)應用國際法的習慣解釋規則，TRIPS的每一條均應根據協議所表達的目標和意圖進行理解，特別是根據該協議規定的目標和原則來進行理解。”
可以說協議本身條款的規 定，說明了協議本身應體現公共利益原則，盡管它與其內容和實際效果有些自相矛盾，但這正好也給發展中國家提供了一個巨大的契機，可以根據這些條款據理力爭，要求對TRIPS協議進行修訂或作出更有利的解釋。正如吳漢東教授所言，公共利益原則是知識產權國際保護制度不可或缺的重要原則，體現了知識產權制度的最高價值目標；這一原則的實現，也是推動當代知識產權國際保護制度改革的直接動因。(57)發展中國家應充分利用包括TRIPS協議第7條在內的國際知識產權保護規則中存在的彈性與空間，積極維護本國公共利益，推動協議的目標與原則得到真正落實與實現。即使發展中國家的某些公共利益措施可能與TRIPS具體規則中某些特定標準不符，也應考慮該措施與TRIPS的整體相符性。“與第8條一道，從法律上說，第7條在協議的實施和解釋中起到了重要作用：在經濟方面，第7條在促進社會和經濟福利以及發展目標的同時，也促進了創新、技術轉讓和知識生產；在政治方面，第7條為發達國家和發展中國家把協議作為一個合法的討價還價結果提供了一個亟須的平衡；在結構上，第7條縮小了協議和其他國際制度間的鴻溝；從全球來看，第7條已為協議制度內外新國際標準的發展播散了種子。盡管發展中國家建議中的大多數草案語言未能進入協議，但是，第7條的語言選擇遠非慰藉。事實上，它可能是一個假扮的祝福！盡管如此，第8條能否成為一個真正的祝福將依賴于WTO成員能否根據其自己的利益在最大程度上有效使用第7條。”(58)可見，進一步明晰與落實協議給予發達成員的特殊與優惠待遇，真正實現TRIPS協議第7條目標與第8條原則規定，應是TRIPS今后發展的方向。而學界對TRIPS協議第7條的深入研究，是其中不可忽略的一步。
注釋：
①④⑦(22)安托尼·奧斯特：《現代條約法實踐》，江國青譯，中國人民大學出版社2005年版，第200頁，第205頁，第203頁，第203頁。
②［美］約翰·H.杰克遜：《世界貿易體制：國際經濟關系的法律與政策》，張乃根譯，復旦大學出版社2001年版，第270頁。
③⑥⑨(23)(27)(33)張東平：《WTO司法解釋論》，法律出版社2005年版，第147頁，第146頁，第23頁，第158－159頁，第81頁，第26頁、第145頁。
⑤(34)王鐵崖主編：《國際法》，法律出版社1995年版，第315頁，第297頁。
⑧李浩培：《條約法概論》，法律出版社2003年版，第351頁。
⑩發展中國家草案文本第2條規定了四個原則：(1)成員方認識到，授予知識產權不僅是為了承認發明者和創造者的貢獻，而且是為了有助于技術知識在以有利于社會和經濟福利的方式從中獲益的國家中擴散和傳播，并且同意知識產權所有制度中的權利與義務的這種固有平衡應當得到遵守；(2)在制定或修改國內知識產權法律和規章時，為了保護公共道德、國家安全、公共健康和營養，或促進對其社會經濟和技術發展具有極大重要性領域中的公共利益，成員有權采取適當措施；(3)成員同意，對知識產權的保護和實施應有助于促進技術創新并加強技術的國際轉讓，以使得技術知識的生產者和使用者互利；(4)為防止濫用知識產權或防止借助國際技術轉讓中不合理限制貿易行為或有消極影響的行為，每個成員將采取其認為適當的措施。成員方應就此進行協商和合作。MTN. GNG/NG11/W/71, May 14, 1990。
(11)Peter K. YU, The Objectives and Principles of the TRIPS Agreement, 46 Hous. L. Rev. 979, 2009.
(12)Carlos M. Correa, Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights, Oxford University Press, 2007, at 104.
(13)James Boyle, Shamans, Software and Spleens: Law and the Construction of the Information Society, 1996, at 138.
(14)Carlos M. Correa, Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights, Oxford University Press, 2007, at 104.
(15)陳海峰：《TRIPS公共秩序原則的適用分析》，《湖北社會科學》2010年第2期。在世界各國的法律實踐中，對公共秩序的稱謂更是千差萬別，如“公共秩序”、“公共政策”、“法律政策”、“善良風俗”、“公共利益”、“社會、政治制度和法律原則”、“法律秩序根本原則”、“國家和法律秩序的基礎原則”、“法律的基本原則”等等。在措辭用語上的不同，反映了各國對公共秩序內涵理解的差異，但是他們的立法目的都是為了維護本國的公共秩序安全。值得特別關注的是，TRIPS協議在知識產權領域對公共秩序原則的內涵及其適用作出了統一規定，并要求各成員與之保持一致。
(16)(52)(56)周超：《論TRIPS協定與公共利益》，中國政法大學2007年博士論文，第46－67頁，第25頁，第25頁。
(17)Nuno Pires de Carvalho, The TRIPS Regime of Patent Rights, 2nd Edition, 2005 Kluwer Law International, pp. 122, 123.
(18)Nuno Pires de Carvalho. The TRIPS Regime of Patent Rights, 2nd Edition, 2005 Kluwer Law International, p123. 由于這個原因，當《關于TRIPS協議和公共健康的多哈宣言》第5段(d)提及“to the object and purpose of the Agreement as expressed, in particular, in its objectives and principles”時，該《宣言》就具有誤導性了。確實，第5段(d)似乎暗指第7條規定了TRIPS協議的目標(“in its objectives”)。借助第7條來解釋《關于TRIPS協議和公共健康的多哈宣言》這個單一的宣言或許有意義，因為該宣言主要涉及專利(宣言還提及了實驗數據以及宣言對商標可能具有某種偶然影響)。但是，將第7條中確定的目標作為TRIPS協議的目標則無論如何也是錯誤的并具有誤導性，因為這意味著授予了第7條整合協議條款的重要地位，不像序言中所規定的目標，第7條并無這樣的地位。
(19)Peter K. YU, The Objectives and Principles of the TRIPS Agreement, 46 Hous. L. Rev. 979, 2009.
(20)伊恩·布朗利：《國際公法原理》，曾令良、余敏友等譯，法律出版社2003年版，第690頁。
(21)WT/DS114/R, paras. 7. 14 and 7. 15.
(24)Peter K. YU, The Objectives and Principles of the TRIPS Agreement, 46 Hous. L. Rev. 979, 2009.
(25)Daniel Gervais, T he TRIPS Agreement: Drafting History and Analysis (2nd Edition), London Sweet & Maxwell 2003, p. 116.
(26)Carlos M. Correa, Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights, Oxford University Press, 2007, at 97.
(28)Id, at 12.
(29)WT/DS58/AB/R, 12 October 1998, para. 112.
(30)李浩培：《條約法概論》，法律出版社2003年版，第351頁，第272頁。
(31)鄭成思：《WTO知識產權協議逐條講解》，中國方正出版社2001年版，第2頁、第42頁。
(32)朱欖葉編著：《WTO國際貿易糾紛案例評析1995－2002》(上)，法律出版社2004年版，第3頁。
(35)Daniel Gervais, The TRIPS Agreement: Drafting History and Analysis (2nd Edition), London Sweet & Maxwell 2003, pp. 116, 117.
(36)孔祥?。骸禬TO知識產權協定及其國內適用》，法律出版社2002年版，第471頁。
(37)WT/DS58/AB/R, para. 114. 轉引自張東平：《WTO司法解釋論》，法律出版社2005年版，第168頁。
(38)WT/DS114/R, paras. 4.33 and 4.34.
(39)WT/DS114/R, note 223 at p. 70.
(40)WT/DS114/R, para 2 at p. 72.
(41)WT/DS114/R, p. 71.
(42)WT/DS114/R, para. 7.25.
(43)WT/DS114/R, para. 7.26.
(44)Peter K. YU, The Objectives and Principles of the TRIPS Agreement, 46 Hous. L. Rev. 979, 2009, note 54.
(45)馮曉青：《利益平衡論：知識產權制度的理論基礎》，《知識產權》2003年第6期。
(46)羅文正、古祖雪：《試析國際知識產權法的基本原則》，《湖南社會科學》2002年第4期。
(47)Nuno Pires de Carvalho, The TRIPS Regime of Patent Rights, 2nd Edition, 2005 Kluwer Law International, p135.
(48)［美］E. 博登海默：《法理學：法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社1999年版，第400頁。
(49)Nuno Pires de Carvalho, The TRIPS Regime of Patent Rights, 2nd Edition, 2005 Kluwer Law International pp. 127, 128.
(50)Duncan Matthews, Globalising Intellectual Property Rights, Route Ledge 11 New Fetter Lane, 2002, p. 108. 轉引自吳漢東：《知識產權國際保護制度研究》，知識產權出版社2007年版，第214頁。
(51)Nuno Pires de Carvalho, The TRIPS Regime of Patent Rights, 2nd Edition, 2005 Kluwer Law International, pp. 130, 131.
(53)吳漢東：《知識產權國際保護制度研究》，知識產權出版社2007年版，第214頁。
trips協議范文3
關鍵詞：TRIPS協議 中國知識產權 侵權法 歸責原則
TRIPS協議，即《與貿易有關的知識產權協議》，是WTO的重要法律文件之一。它旨在減少國際貿易扭曲與障礙，給予知識產權有效和適當的保護，同時確保實施知識產權的措施和程序不會成為貿易障礙，并通過多邊程序解決與貿易有關的知識產權爭端。我國在加入WTO法律文件中承諾，“中國將在完全遵守WTO協定的基礎上，通過修改其現行的國內法和制定新的法律，以有效的和統一的方式實施WTO協定”。為此，我國對國內知識產權立法進行了大幅度的修改和完善，先后分別修改了《專利法》、《商標法》和《著作權法》，修改了《機軟件保護條例》，頒布了《專利法實施細則》、《商標法實施條例》、《著作權法實施條例》以及《集成電路布圖設計保護條例》。
知識產權侵權行為是侵權法律領域中最具特征的沖突形式，因而成為國內法、乃至國際法規范所著重控制和規范的對象。隨著知識產權與國際貿易關系的日益緊密，對知識產權的國際保護也成為國際合作和協調的主要問題。中國加入WTO以后，《與貿易有關的知識產權協議》(TRIPs)中有關知識產權侵權的規則，不可避免地對我國知識產權侵權法律制度產生直接的影響。
本文擬就TRIPs對我國現行知識產權侵權法律制度構成影響的幾個方面進行一些粗淺的分析，并就TRIPs與我國知識產權侵權法的某些沖突與協調提出自己的見解。
第一、在侵權的歸責原則方面
在傳統民法上，民事侵權的歸責原則大體上有二大原則：一是主觀歸責原則，以行為人的主觀意志狀態作為確定責任歸屬的根據，即是以當事人主觀上的過錯作為構成責任的必要條件，“有過錯始有責任，無過錯即無責任”，通稱為“過錯責任原則”；二是客觀歸責原則，以人的意志以外的某種客觀事實作為確定責任歸屬的根據，即將特定損害結果或致害原因作為構成責任的充分條件，只要有特定損害結果或致害原因存在，即不得免除責任。此一原則亦稱“無過錯責任原則”或“嚴格責任原則”。對于一般侵權行為，各國普遍實行的是過錯責任的歸責原則；在一些受害人難以證明被告人有過失的情況下，如動物致損和建筑物致損，則采用“過錯推定”，即原告若能證明其所受到的損害是由被告所造成的，而被告不能證明自己沒有過錯，法律上就推定被告負有過錯并應負民事責任，它是適用過錯責任原則的一種。無過錯責任原則肇端于近現代的事故，并逐步延伸至事故、環境污染、核反射以及產品責任等。但對于侵害知識產權的行為，是適用過錯原則還是無過錯原則，理論上一直存在爭議，許多國家也作出了不同的規定和判例。在我國，也存在應該適用過錯責任還是無過錯責任原則的分歧。鄭成思先生在一些國家的立法和判例后認為，無過錯責任原則已為許多國家所確立，并極力主張放棄傳統的過錯責任原則，普遍適用無過錯責任原則。
TRIPs對知識產權侵權的規定中，并沒有關于歸責原則的概括性規定。它一方面在有的條文規定了有過錯才承擔責任，如：第45條第一款規定，“司法當局應有權責令侵權人向權利持有人支付足夠的損害賠償，來補償由侵權者侵犯其知識產權所造成的損失，且侵權者知道或有充足理由知道他正在從事侵權活動?！钡?7條對集成電路布圖設計的“善意侵權”行為規定“不知道所銷售、進口或配送的物品中含有布圖設計因素時，不應視為侵權行為”。在第44條第一款中，對進口、購買或訂購侵權物品的情況也做了類似規定。另一方面，該協議第45條第二款又明確規定了無過錯承擔責任的情形，即：“司法當局也應有權責令侵權人向權利持有人支付全部費用，可包括合理的律師費。在適當的時候，即使侵權人不知道、或無合理理由知道自己正在從事侵權活動，締約方也可以授權司法當局責令其返還所得利潤，或令其支付法定賠償額，或二者并處?！?/p>
對于TRIPs協議上述規定的理解，筆者認為，應該從兩個方面來考慮：一方面，從侵權法的現狀來看，無過錯責任原則的適用范圍仍然是極其有限的，主要是涉及高度危險和產品責任等行為。在知識產權侵權領域，一般也認為，適用過錯責任原則仍然有國內法與國際法的依據。盡管如此，對于知識產權來說，其最重要的特點是“無形”，權利人往往只能在其主張權利的訴訟中，才能顯示出自己是權利人；權利人之外的使用人因不慎而侵權的可能性大大高于有形財產的使用人。而且，與這一特點相聯系，在知識產權侵權糾紛中，原告要證明被告有過錯往往很困難，而被告要證明自己無過錯又很容易。因此，對于知識產權的侵權行為，如果按照一般過錯責任原則來處理，顯然制裁不力，不足以激發人們創新或創作的積極性，對的發展是不利的；如全面適用無過錯原則，則打擊面過寬，容易造成權利人在市場上的壟斷，從而阻礙生產力的進步。另一方面，從TRIPs的現有規定的結構來看，第45條第一款規定的是以侵權人主觀上“知道”或“應該知道”為條件，該規定放在該條款的首要地位，其指向應該是明顯的；第二款則規定在某些“適當的時候”侵權人返還所得利潤或支付法定賠償費用，它不以主觀上是否知情為條件，其適用范圍是受到限制的。而且，從條款的性質看，第一款是強制性條款，成員方應在國內法中加以確認；第二款則是一個選擇性條款，成員方不采取這一規則，并不能認為違反了協定。因此，認為TRIPS協議確認的歸責原則是無過錯原則，依據是不足的。在筆者看來，結合侵權法的發展現狀、知識產權的自身特點以及Trips的上述規定，將TRIPs的歸責原則理解為“以適用過錯（推定）責任原則為主，特定條件下適用無過錯責任原則”，是較為合理的，也具有現實的意義。
我國的知識產權立法已經根據TRIPs協議的上述要求進行了修改。1992年的《專利法》規定了善意使用原則，使用或銷售不知道是未經專利權人許可而制造并售出的專利產品的，不視為侵權行為。修改后的《專利法》對此作出了限制，規定：“為生產經營目的使用或者銷售不知道是未經專利權人許可而制造并售出的專利產品或者依照專利直接獲得的產品，能證明其產品合法來源的，不承擔賠償責任?！?（第62條）新《商標法》也規定：“銷售不知道是侵犯注冊商標專用權的商品，能證明該商品是自己合法取得的并說明提供者的，不承擔賠償責任?！保ǖ?6條）可以看出，這些修改限制了免責事項范圍，在侵權的損害賠償方面，確立了根據主觀有無過錯而區別對待的原則，與TRIPs協議的要求保持了一致。
第二、在“即發侵權”引入法律方面
“即發侵權”被認為是對傳統民事侵權行為理論的一種超越?！凹窗l侵權”，稱為Imminent Infringement， 是指在侵權活動開始之前，權利人有證據證明某行為很快就會構成對自己知識產權的侵犯，或該行為的正常延續必然構成侵權行為，權利人可依法予以起訴。這類可訴行為就是“即發侵權”?！凹窗l侵權”的理論依據在于知識產權的特殊性：一是，知識產權的權利是“無形的”，它不能象有形財產的所有人那樣，通過占有來達到保護其財產的目的；二是，知識產權的客體具有“開發難而復制易”的特點，它較其它財產權更容易受侵害，一旦受到侵害，其損失也往往巨大。因此，當今許多國家的知識產權法均明文規定了“即發侵權”，對知識產權侵權行為的規制，不再僅局限于侵權行開始之時，而是擴展到侵權行為開始之前，即從事后救濟轉向事前防治，以更為有效地保護權利人的利益。
TRIPS協議第50條第一款規定，對即將發生的侵權行為，權利人有權提出申請，“司法當局有權采取迅速有效的措施”，以“（1）阻止任何侵犯知識產權的發生。（2）制止侵權貨物流入市場，或經海關檢查扣留制止其進口或出口。（3）保護侵權訴訟的證據，即訴訟保全?！备鶕@一規定，WTO的成員應授權司法當局采取及時有效的臨時措施，一是頒發臨時禁令，以制止即將發生的侵權行為；二是采取證據保全措施，對可能滅失或者以后難以獲得的證據可以采取緊急措施加以固定和保存。這種規定顯然是引入了“即發侵權”理論的結果。
我國知識產權中原來對“即發侵權”并無規定。原則上講，只要侵權未真正開始，權利人即無權訴訟。1992年的《專利法》要求對侵權的認定必須以已經造成的實際損害為條件，強調對已構成侵權行為的處罰，并未對“即發侵權”作出相關規定。對于專利侵權案件的臨時保護，主要依賴于民事訴訟法中的“訴訟保全”和“證據保全”兩種方式，但都不能在起訴之前禁止侵權行為。我國立法機關已經根據TRIPs協議的相關規定，在法律的修改中及時地引入了“即發侵權”，增加了訴前的三種臨時措施，包括“訴前禁令”（也即“臨時禁令”）、“財產保全”和“證據保全”。 其是：權利人或者利害關系人“有證據證明他人正在實施或者即將實施侵犯其權利的行為，如不及時制止將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以在起訴前向人民法院申請采取責令停止有關行為和財產保全的措施?！保ā秾＠ā返?1條、《商標法》第57、58條、《著作權法》第48條）“為制止侵權行為，在證據可能滅失或者以后難以取得的情況下，權利人可以在起訴前向人民法院申請保全證據。”（《商標法》第58條、《著作權法》第50條）這樣，經過修改后的知識產權法，全面引入了TRIPS協議中的“即發侵權”規定，突破了民事訴訟法的限制，擴大了對權利人的保護，完善了臨時保護措施，使得侵權行為能夠得到及時、有效地制止。
但是，立法仍有不足。上述修改僅就訴前臨時措施作了規定，而對于在訴訟中發生的當事人請求法院對侵權人的侵權行為頒發“禁止令”制度，卻未能作出相應規定，提供訴訟中的保護。而在實踐中，專利案件的審理時間往往較長，權利人在這段時間里仍面臨著持續的或不可挽回的侵害的威脅。
第三、在知識產權的權利范圍方面
隨著技術的迅猛，由科學技術而產生的知識產權在國際、國際貿易中占有越來越重要的位置。知識產權的突出特點在于，它作為智慧財產，要想突破、創造它十分困難；但是，一旦有所突破，他人要模仿、假冒它卻十分容易。因此，對于這種無形財產的保護，便成為國內法和國際法調整的重點。對于知識產權的權利范圍（也即知識產權侵權行為的客體），存在著不同的見解，其中有代表性的是《建立世界知識產權公約》的規定。該公約第2條將知識產權定義為發明、發現、作品、商標、反不正當競爭等“一切”智力創作活動所產生的權利。這種規定顯然屬于廣義的知識產權。但各國立法中，大多采用狹義的、或稱傳統的知識產權，它包括產權與版權兩部分；其中，工業產權包括專利權、商標權、禁止不正當競爭中的商業秘密權等，版權則包括作者權與傳播者權等。
TRIPS協議所說的知識產權，是特指與貿易有關的知識產權。從貿易的角度出發，TRIPS協議主要突出以下內容：明確將機軟件作為文字作品予以保護；強調對馳名商標、地理標志的保護，尤其是酒類地理標志的保護；強調對幾乎所有的發明給予專利保護，統一專利的保護期為自申請之日起的20年。除此之外，還突出了對集成電路布圖設計和對商業秘密的保護。其中，對商業秘密的保護，是第一次納入國際公約的范圍。具體來講，TRIPs協議所涉及的知識產權范圍是：(1)版權與鄰接權；(2)商標權；(3)地理標志權；(4)產品外觀設計權；(5)專利權；(6)集成電路布圖設計權； (7)未披露的信息專有權。
加入WTO以后，我國立法對知識產權權利保護的范圍作了調整，使得我國知識產權權利體系更為完整，其主要的變化有：
第一、完善了原有三部知識產權法律的權利體系。在專利法中，增加未經專利權人的許可而進行“許諾銷售”的行為屬于侵權的規定（第11條）；在商標法中，增加了對馳名商標的保護，將對馳名商標的保護從己注冊的商標擴展到了未在注冊的商標（第13條），以及作出了馳名商標持有人申請撤銷惡意注冊商標的時間“不受五年期限的限制“的特別規定（第41條），以及增加了對地理標志的保護（第16條），明確規定地理標志可以作為證明商標或集體商標注冊（《商標法實施條例》第6條）；在著作權法方面，擴大了作品的范圍，增加了“雜技作品”、“建筑作品”、“模型作品”等。更為重要的是，突出加強了對環境的知識產權保護，增加規定了作品、表演和錄音錄像制品的“信息網絡傳播權”（第10條）以及對“技術措施”和“權利管理信息”的保護規定（第47條第6、7項）等。
第二、在新的《機軟件保護條例》中，將計算機軟件的保護延伸到“最終用戶”。所謂“最終用戶”，就是計算機軟件的實際使用者。最終用戶侵權，主要是指購買、使用、復制非法軟件，也包括將合法購買的正版軟件未經授權擅自復制提供給他人使用的行為。這種規定突破了以往將計算機軟件盜版主要界定為非法復制的界線，其是深遠的。
第三、新增加了對集成電路布圖設計的保護。過去我國對集成電路布圖設計的知識產權從上未予以保護。新頒布的《集成電路布圖設計保護條例》根據Trips的要求，對集成電路布圖設計提出了三個層次的保護要求：布圖設計本身、含有布圖設計的集成電路以及含有布圖設計集成電路的物品，包括設備儀器等。這意味著不僅非法使用他人的布圖設計來制造集成電路產品是侵權，利用侵權的集成電路組裝其他產品也是侵權行為。
值得注意的是，以上調整盡管反映了TRIPs協議的要求，但并非以TRIPs協議的七項權利簡單地取代我國原有的知識產權體系，它是我國積極履行國際義務以及在知識產權保護方面向國際標準進一步靠攏的體現。
但是，我國知識產權法中還存在需要完善的地方。例如，對于商業秘密權的保護，TRIPs只要求商業秘密具有“商業價值、是秘密的、權利人采取了保護措施”這三個條件；而我國的《反不正當競爭法》等法律則規定，商業秘密除了以上三個條件之外，還必須是“實用的”，這種保護顯然低于TRIPs的標準，需要予以和解決。
四、在侵權損害賠償制度方面
侵權責任是侵權行為的法律后果，它反映出法律對侵權行為的否定性評判。在民法上，各類侵權行為的責任形式，歸結起來，有停止侵權行為、損害賠償和消除影響等，其中的損害賠償具有重要的地位。在知識產權侵權中，由于“損害”在知識產權侵權的構成要素中不占有核心地位，損害賠償在知識產權侵權責任體系中的位置就不如一般的民事侵權。在實踐中，許多情況下侵權人因侵權所獲得的不法利益或被侵權人的實際損失往往難以計算，因而如何確定賠償范圍和賠償額便成為審判機關的一大難題。而如果侵權損害賠償的解決不好，又會在事實上不能真正有效地制裁和制止侵權活動。
TRIPs協議的執法部分對知識產權侵權行為損害賠償的具體規定并不多，大量條款都集中在停止生產、停止侵權銷售活動、銷毀冒牌及盜版產品等方面。但是TRIPS協議中，多次提及法定賠償額問題。TRIPs執法條款第45條規定，“成員方可以授權司法當局責令侵權人返還所得利潤或令其支付法定賠償額，或二者并處。”這種“二者并處”，實際上是一種懲罰性措施。為了表明懲罰性賠償是對故意侵權行為的懲罰，TRIPs還在第45條第1款中突出了“明知故犯地(knowingly)或有理由認定知道(with reasonable ground to know)”的侵權活動的較為嚴格的賠償標準，即“支付足以補償因他侵權而受到的損失”的賠償金，而且還要“支付有關費用，包括律師費在內”?？梢姡琓RIPs協議確立了知識產權侵權的法定賠償制度。
我國原來的知識產權法中對損害賠償的規定是不完善的。舊《專利法》并未規定損害賠償，新修改的《專利法》吸納了法定賠償制度。該法明確規定了侵犯專利權的賠償額，即“侵犯專利權的賠償數額，按照權利人因被侵權所受到的損失或者侵權人因侵權所獲得的利益確定；被侵權人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的，參照該專利許可使用費的倍數合理確定?！保ǖ?0條）新《商標法》和《著作權法》除了規定損害賠償額為“因侵權獲得的利益”或者“因侵權所受到的損失，包括被侵權人為制止侵權行為所支付的合理開支”外，還明確規定，前述“因侵權所得利益”或“因被侵權所受損失”難以確定的，由法院根據侵權情節，“判決給予50萬元以下的賠償”。（《商標法》第56條、《著作權法》第48條）?？梢钥闯?，以上規定充分反映了TRIPs法定賠償制度的要求，也使我國的知識產權侵權法律具有更大的可操作性。
結語
TRIPS協議的主要集中在知識產權的國際保護上，而知識產權的有效保護，又必須依賴于國內法對侵權的制定和實施。在入世之前以及入世之時，已經廣泛地按照TRIPS協議的要求對現有的知識產權法律進行了及時、大幅度的修改，同時加快了對新法律的立法，力求使中國的知識產權法律符合WTO的基本要求。在司法實踐方面，中國的法院在入世之前，在保護知識產權方面也已經總體上適用了TRIPS協議的規定 ，中國法官通過司法實踐完善和豐富了知識產權的侵權，高度重視過錯推定原則在確定侵權的民事責任中的運用，并在知識產權侵權案件的審理中逐步形成了若干共識?？梢院敛豢鋸埖卣f，中國的知識產權法律在中國的整個法律體系中，是最為先進和最為接近國際水平的。
無庸諱言，中國入世后在知識產權的實施方面，如何切實而有效地保護本國和他國的知識產權，仍然是一個非常復雜的。它不僅涉及立法、行政和司法，還涉及全民族的知識產權意識，這方面還存在著一些不盡人意的地方。在中國加入世界貿易組織以后，世界貿易組織的一些成員，尤其是一些西方發達國家，可能會以中國沒有認真完全地執行或實施TRIPS協議為由，發起針對中國的世界貿易組織爭端解決程序，甚至以訴諸貿易制裁相威脅。對此，我們應該給與足夠的重視并及早對策。
但是，筆者認為，在按照TRIPS協議的基本原則和規定來進行立法和司法的時候，我們也要注意深入透徹地研究TRIPS協議的知識產權保護規定，務求使我國對知識產權的法律保護既符合TRIPS協議的要求，又與我國的水平相適應。有學者在我國的知識產權立法和司法實踐經驗時，尖銳地指出我國立法和司法中已經存在對知識產權的過度保護以及保護水平持續攀高的問題。因此，在確定我國知識產權侵權法的歸責原則、保護范圍以及損害賠償等問題時，仍然需要我們認真理解TRIPS協議對侵權界定的最低標準和其它相關規定，加強對國際、國內知識產權侵權以及知識產權發展的關注和研究，避免在立法和司法中出現違背公平原則，過高保護知識產權的現象，以減少可能出現的對我國社會經濟發展帶來的負面或消極的。
主要
1、Baker & Mckenzie :《Guide to China & the WTO》，Asia Information Associates Limited 2002，Hong Kong
2、鄭成思著：《知識產權論》（修訂本），法律出版社2001年6月，北京
3、吳漢東著：《無形財產權制度研究》，法律出版社2001年9月，北京
4、湯宗舜著：《知識產權的國際保護》，人民法院出版社1999年，北京
5、趙維田著：《世貿組織（WTO）的法律制度》，吉林人民出版社2000年4月，
6、主編：《WTO與中國法律制度問題研究》，人民法院出版社2001年4月，北京
7、張德霖主編：《中國加入WTO經濟法律調整概覽》，法律出版社 2002年7月，北京
8、王家福主編：《中國民法學：民法債權》，法律出版社1993年9月，北京
9、王利明著：《民商法研究》第一卷，法律出版社1998年12月，北京
10、鄭成思：“世界貿易組織與中國知識產權法”，載2000年3月25日《人民法院報》
11、鄭成思：“民法典（專家意見稿）知識產權篇第一章逐條論述”，載《環球法律評論》2002年秋季號
12、蔣志培：“中國知識產權的司法保護與展望”，載鄭成思主編：《知識產權研究》第7卷，中國方正出版社1999年，北京
13、喬生：“我國知識產權保護的現狀與思考”，載《法商研究》2002年第3期
Some Reflections on Trips’ Effects on China’s Tort Law
Concerning Intellectual Properties
trips協議范文4
[關鍵詞] 胰島素信號通路； 胰島素受體底物2（IRS2）； 瘦素受體（Ob-R）； 葡萄糖轉運蛋白1（GLUT1）；GLUT2
[Abstract] To observe the anti-hyperglycemic effect of Puerariae Lobatae Radix in hepatocyte insulin resistance（IR） models， and investigate its preliminary molecular mechanism. IR-HepG2 cell model was stably established with 1×10-9 mol?L-1 insulin plus 3.75×10-6 mol?L-1 dexamethasone treatment for 48 h according to optimized protocol in our research group. After IR-HepG2 cells were treated with different concentrations（5%，10% and 15%） of Puerariae Lobatae Radix-containing serum， cell viability was detected by CCK-8 assay； the glucose consumptions in IR-HepG2 cells were separately detected at different time points （12， 15， 18， 21， 24， 30， 36 h） by using glucose oxidase method； intracellular glycogen content was detected by anthrone method； and the protein expression levels of leptin receptor （Ob-R）， insulin receptor substrate-2 （IRS2）， glucose transporter 1（GLUT1） and GLUT2 were detected by Western blot assay. The results showed that Puerariae Lobatae Radix-containing serum （5%， 10% and 15%） had no significant effect on IR-HepG2 cell viability； 5% and 10% Puerariae Lobatae Radix-containing serum significantly increased glucose consumption of IR-HepG2 cells （P
[Key words] insulin resistance （IR）； IRS2； Ob-R； GLUT1； GLUT2
眾多臨床實踐發現中藥在降糖調脂及治療2型糖尿?。╰ype 2 diabetes mellitus，T2DM）中注重調節人體的整體機能，作用溫和，長期使用具有較強的競爭優勢[1]。在中藥臨床辨證治療，葛根為主的系列經方廣泛用于糖尿病發生發展的不同階段。采用分子網絡藥理學方法發現，葛根主要成分葛根素、大豆苷元、染料木苷等均作用于胰島素信號PI3K，JNK通路，PI3K，JNK通路在胰島素信號轉導途徑中起著重要的作用，其異常的表達可能會影響葡萄糖轉運和合成、脂質代謝等[2]。已有研究發現葛根顆粒劑可明顯改善肥胖小鼠的糖脂代謝紊亂[3]。葛根煎劑能顯著降低糖尿病大鼠空腹血糖、游離脂肪酸、TNF-α的含量來提高胰島素敏感指數[4]。葛根主要藥效成分葛根素能改善T2DM患者血糖[5]，葛根素治療糖尿病的主要作用機制可能與降血糖、抗氧化應激、抑制蛋白質非酶糖基化等相關[6]。
本課題組研究發現重用葛根的葛根芩連湯配伍干預糖尿病大鼠呈現更好的降糖降脂藥效，可有效減輕胰島素抵抗（insulin resistance，IR）。本課題組已采用血清藥理學方法發現葛根含藥血清可明顯提高IR-3T3-L1脂肪細胞降糖降脂作用，干預多個糖脂代謝相關基因表達來改善脂肪IR的作用[7]。本實驗采用先期優化胰島素加地塞米松的穩定體外肝IR胞模型[8]，研究葛根含藥血清對IR-HepG2細胞糖代謝的影響及并初步探討降糖的相關分子機制，為葛根的方劑配伍和臨床精準用藥提供理論指導。
1 材料
1.1 藥物 人肝癌細胞系HepG2細胞購于北京鼎國生物科技有限公司（源于協和細胞庫）。葛根（批號912014，產地廣西，江西匯仁藥業有限公司），葛根素質量分數為5.4%，符合2015年版《中國藥典》標準。
1.2 動物 SPF級雄性SD大鼠，購于北京維通利華實驗動物技術有限公司，動物合格證號11400700119627。
1.3 試劑 葡萄糖測定試劑盒（上海榮盛生物藥業有限公司，GOD-POD法，批號361500）；DMEM高糖培養基（Hyclone公司，批號NAE1396）；胰島素（Sigma分裝）；地塞米松（Sigma公司，批號#BCBC92609V）；Cell Counting Kit-8（同仁化學研究所，批號JH620）；鹽酸二甲雙胍（中國食品藥品檢定研究院，批號41DF-4HDKM）；非諾貝特（中國食品藥品檢定研究院，批號41DF-4HKJM）；GLUT1抗體（美國Millipore公司，批號#2430566）；GLUT2抗體（美國Abcam公司，批號#ab921599）；Ob-R抗體（美國Santa公司，批號L2673）；IRS-2（美國CST公司，批號3089S）；辣根酶標記山羊抗鼠二抗（聯科生物公司，批號#5103930）。
1.4 儀器 倒置顯微鏡（日本Olympus CKX41）；CO2培養箱[賽默飛世爾科技（中國）有限公司]；全波長酶標儀（Spectra Max Plus384，美國Molecular Devices）；電泳儀、水平和垂直電泳槽、轉移槽（美國Bio-Rad公司）；化學發光凝膠成像儀（美國Bio-Rad公司）。
2 方法
2.1 葛根含藥血清的制備及含量測定 參考本課題組已發表文獻的方法制備[7]，簡述如下：稱取葛根藥材并加入8倍藥重的水，浸泡30～60 min；煮沸40 min后，減壓旋轉蒸發濃縮制備葛根水提液（1 g?mL-1），保存于4 ℃備用。SD雄性大鼠60只，體重（280±20） g，隨機分為空白血清組（40只），葛根含藥血清組（20只）。含藥血清組按每100 g大鼠體重給藥量2.5 mL給予葛根水提液灌胃制備，分裝-20 ℃保存。UPLC-MS檢測葛根成分葛根素和大豆苷元出峰時間及含量。
2.2 細胞培養 將凍存的HepG2細胞用15%FBS轉至細胞培養瓶中，放37 ℃，5%CO2培養箱中。待細胞接觸性抑制后，用10%FBS的DMEM培養基每3 d按1∶3傳代1次，待細胞從復蘇適應2周后，于對數生長期進行實驗。
2.3 IR-HepG2細胞模型建立 參考本課題先期優化肝IR模型建立方法[8]，用1×10-9mol?L-1胰島素加3.75×10-6 mol?L-1地塞米松培養誘導48 h后，棄去培養液，PBS洗滌2次，再用培養基37 ℃孵育20 min；重復上述過程1次，換上無血清培養液孵育24 h后，檢測各組細胞培養基上清液中葡萄糖含量，計算葡萄糖消耗量。
2.4 對IR-HepG2細胞葡萄糖消耗量的影響 復制2.3項中的模型，給藥分組為正常組，IR組，二甲雙胍組（2 mmol?L-1），5%，10%，15%葛根含藥血清分組，每組都補大鼠空白血清至總血清含量為15%，在給藥12，15，18，21，24，30，36 h分別采用葡萄糖氧化酶法檢測其上清液中葡萄糖含量，參照文獻加以改進[9]，以無細胞的空白孔為對照，以起始葡萄糖濃度減去各時間點葡萄糖濃度來計算葡萄糖消耗量。
trips協議范文5
關鍵詞：知識產權保護 WTO 現狀 差距 建議
當前，知識產權保護成為國際間政治、經濟、科學技術和文化交往中一個受到普遍關注的問題，圍繞這個問題展開的國際間雙邊、多邊的談判，特別是關稅與貿易總協定《與貿易有關的知識產權協議》的達成，促使世界范圍內對知識產權的保護標準達到了一個新的水平。WTO與知識產權保護的關系有很重要的意義。2001年12月11日，我國正式加入世貿組織（WTO），加入WTO對我國的知識產權會產生深刻的，本文試圖從WTO與知識產權保護的關系來分析我國在知識產權保護方面取得的成績及存在的差距。
一、知識產權在WTO中的重要地位
1、知識產權貿易在WTO當中的重要地位
所謂知識產權貿易，從狹義的角度講，就是以知識產權為標的的貿易，包括我們平常所講的專利許可、專利轉讓，商標許可、商標轉讓，版權的許可和版權的轉讓，商業秘密的許可等等。從廣義的角度來講，實際上是指版權產業和版權產品[1]。隨著知識經濟的到來，經濟的，科學技術的進步，版權產業已經在發達國家成為了國民經濟當中一個重要的產業。知識產權貿易逐步地形成了一個獨立的貿易形式，與貨物貿易、服務貿易構成了WTO的三大支柱。各國都把知識產權問題作為國際貿易競爭的手段和競爭工具。保護知識產權問題成為WTO當中最重要的問題之一。
2 、TRIPs協議在WTO當中的重要地位
近年來，全球因知識產權侵權所造成的損失每年達 800億美元[2]。從國家利益的角度觀察，知識產品的無形性和可復制性，使得知識產品不能像有體物一樣在空間上進行占有，從而排斥他人未經允許的利用。正是如此，各國才逐漸頒布知識產權法，以禁止非法使用他人的技術、作品、商標等知識產品[3]。為克服知識產權法的地域性與知識產品的全球傳播性之間的矛盾，國際社會經歷了一個從雙邊安排到多邊條約的過程，使公約成員基于一定的保護標準，相互保護對方的知識產權。1986年關貿總協定第八輪烏拉圭回合談判時，知識產權被列入多邊談判的議題。1995年7月1日《與貿易有關的知識產權（包括假冒商品貿易）協議》（又稱TRIPs協議）簽訂生效，服務貿易和知識產權保護問題被列入多邊協議。TRIPs協議由序言和7部分組成，共73條，是世貿組織3個新協議中最長的協議，它在知識產權保護方面的國際公約中，涉及面最廣，保護水平最高，保護力度最大，是WTO中最重要的協議之一。
二、TRIPs協議對知識產權保護的要求
1、TRIPs協議的宗旨、目的與基本原則
TRIPs協議的宗旨：減少對國際貿易的扭曲與阻礙；促進對知識產權在國際范圍內更充分、有效地保護；確保知識產權的實施及程序不對合法貿易構成壁壘。
TRIPs協議的目的：通過知識產權的保護與權利的行使，促進技術的革新、技術的轉讓與技術的傳播，以有利于社會及經濟福利的方式，促進生產者與技術知識使用者間互利互惠，并促進世貿組織成員間權利與義務的平衡。
TRIPs協議的基本原則分為兩個部分：一部分重申了現有知識產權國際公約對知識產權保護的基本原則：國民待遇原則、保護公共秩序和社會公德健康原則、對權利合理限制原則、地域性原則、專利商標申請優先原則、版權自動保護原則等。另一部分是新原則：最惠國待遇原則、透明度原則、爭端解決原則、對行政終局決定的司法審查和復審原則以及知識產權的私權原則。TRIPs協議確立的這些新原則對各國知識產權保護的法律制度和執法影響較大，我們應當給予高度重視。
（1）最惠國待遇原則。該項原則的含義為"在保護知識產權方面，任何成員給予另一方成員國民的優惠、特權與豁免，應立即無條件地給與所有其他成員國民"。TRIPs協議將關貿總協定（GATT）的原則引入有關知識產權保護的協議，顯然是增加和擴大了該協議的適用效力和范圍。
（2）爭端解決原則。TRIPs協議頗具匠心的將GATT的爭端解決機制以及《世界貿易組織解決爭端的諒解》機制直接引人解決知識產權爭端，可以利用貿易手段，甚至交叉報復手段確保知識產權保護得以實現。這正是發起烏拉圭回合談判并將知識產權納入WTO體制的初衷，也是各個成員國家之間平衡穩定經貿關系、促進知識產權法律制度完善和提高知識產權執法水平的動力和鞭策。該項爭端解決機制依托世貿組織與貿易有關的知識產權理事會（TRIPs理事會）的職能，以專家組斷案為模式以保障實施。
（3）知識產權的私權原則。TRIPs協議在序言部分明確規定："承認知識產權為私權"，同時又規定："承認保護知識產權的諸國內制度中被強調的保護公共利益的目的，包括發展目的與技術目的"。TRIPs協議承認知識產權為私權，這一規定對從計劃經濟體制向市場經濟體制轉化的我國法制中的包括知識產權在內的民事權利定位，以及完善我國知識產權保護立法和提高執法水平意義重大。
（4）透明度原則。TRIPs協議第63條規定了在知識產權保護領域的透明度要求。其目的是防止締約方之間出現歧視性行為，便于各方對相互保護知識產權的措施盡快了解，以便加強保護。其含義為各成員方在對外貿易管理方面要增強透明度，要公布有普遍適用性質的法律法規、貿易協定、司法裁判及行政決定，除非有關信息和資料的披露有損于法律的實施、公共利益或當事人正當的商業利益。這也就說除了對法律、法規的透明度要求外，對法院的裁決也要求一定的透明度。這應當引起我們的注意。
（5）司法終局復審原則。TRIPs協議明確規定了各成員應當就涉及知識產權的行政程序，給當事人提供司法復審的機會與程序。涉及行政復審的大致分為兩種情況，一是有關知識產權授予程序的司法復審；二是涉及知識產權行政執法程序的司法復審。
2、知識產權的最低保護標準
TRIPs協議規定的知識產權權利范圍限于7種知識產權：專利、版權與相關權、商標、地理標志、品外觀設計、集成電路布圖設計和未公開的信息[4]。
第一，專利權保護。對專利權的保護，TRIPs協議規定獲得權利的條件為在一切技術領域中的任何發明，只要其具有新穎性、創造性和可付諸工業性的"三性"，都應當有可能獲得專利。TRIPs協議同時強制性的規定各成員應當給專利權的獲得和享有不能因為發明地點不同、技術領域不同、產品是進口或當地生產等的不同而進行歧視。對可以不授予專利的情形TRIPs協議也作了規定，包括：（1）診斷人類或動物的診斷、方法和外科手術方法；（2）除微生物之外的動、植物，以及生產動、植物的主要是生物的方法；生產動、植物的非生物方法及微生物方法除外，但是，協議規定，對植物新品種應予保護。對專利權的范圍TRIPs協議也作了具體明確的規定，它包括對產品專利，權利人有權制止第三方未經許可制造、使用、提供銷售、銷售及為此目的的進口行為。對方法專利，權利人有權制止他人使用和提供銷售、銷售或為上述目的而進口該產品。TRIPs協議還規定了專利可享有的應不小于自提交申請之日起的20年年終。TRIPs協議對專利申請人的條件或要求也作了規定，統一各成員對專利申請人最為重要、基本的義務規定。包括：以足夠清楚和完整的方式披露其發明，以使同一技術領域的技術人員能夠實施該發明；并可要求申請人指明在申請日或在優先權日該發明的發明人所知的最佳實施方案。對專利權最低的保護標準還包括對侵權方法專利舉證責任的規定，我國專利法已經相應規定了有關條款。
第二，對商標權的保護。TRIPs協議對商標權構成的條件作出了明確的規定，任何能夠將一的商品或服務與其他企業的商品或服務區分開的標記或標記組合，均應能夠構成商標。TRIPs協議對商標注冊條件作出了要求，把“標記應系視覺可感知”作為注冊條件，可將“使用”作為注冊依據，但不得將商標的實際使用作為提交注冊申請的條件。 TRIPs協議雖然未明確列舉不予注冊的情形，但卻規定了注冊商標不得損害任何已有的在先權利。對于注冊商標的權利內容與范圍，TRIPs協議第16條規定商標權人應享有防止任何第三方未經許可而在貿易活動中使用與注冊商標相同或近似的標記去標示相同或類似的商品或服務，以造成混淆。TRIPs協議明確將服務商標特別是馳名商標規定在保護范圍中，并規定了認定馳名商標的標準[5]，對于不類似商品或服務上相同標識的使用，只要對該馳名商標產生不良影響，使商標權人的利益可能受到損害，就應當原則上適用巴黎公約1967年文本，對馳名商標予以保護。對商標的首期注冊及各個續展注冊的保護期，該協議要求均不少于7年，續展注冊可以無限次。我國商標法相應規定均為10年，實際上可以無限次續展注冊[6]，已經達到了TRIPs協議的保護水平。但我國對商標續展實行實質審查，這并不是任何國際條約的義務，而是一種對商標權的限制，應當予以摒棄。
第三，對版權及相關權的保護。TRIPs協議規定，全體成員應遵守《伯爾尼公約》實質條款的的規定。同時對著作權保護應延及表達，而不延及思想、程序、操作方法或數學概念之類。并明確了版權對機程序與數據匯編的保護，以及對計算機程序、電影作品出租權的肯定。TRIPs協議對版權的權利內容的具體規定應當在伯爾尼公約中找到[7]。作品受保護的期限為作者有生之年加50年，如不按作者有生之年計算，則另有規定。TRIPs協議對表演者、錄音制品制作者及廣播電視組織權利的保護作了界定。有人說我國著作權法第4條規定的對作品內容違反法律該作品不受保護的條款，不符和TRIPs協議最低保護原則的觀點，其實是一種誤解。著作權的該項規定符合TRIPs 協議不得妨害社會公共利益的原則，從根本上是一致的。
第四，對工業品外觀設計（industrial designs）的保護。TRIPs協議第25條規定對獨立創作的、具有新穎性或原創性的工業品外觀設計，全體成員均應提供保護。TRIPs協議強調對紡織品外觀設計的保護要求，成員可以選擇以版權法或外觀設計法保護外觀設計，但要特別保證對紡織品本身關于對成本、檢驗或公布方面的要求，不至于不合理地損害對外觀設計取得保護的機會[8]。工業品外觀設計的權利內容和范圍，包括制止第三方未經許可為商業目的的制造、銷售或進口帶有或體現有受保護設計的復制品或實質性復制品的物品。外觀設計的保護期不少于10年。
第五，對商業秘密的保護。TRIPs協議對商業秘密定義為未披露過的信息，所謂未披露過的信息就是我國反不正當競爭法規定的商業秘密，該協議將商業秘密的構成條件概括為3個：秘密性、商業價值和采取了保密措施。我國反不正當競爭法對商業秘密的構成概括為4個，即又加上了實用性。但在實踐上，并不妨礙對商業秘密實施符合協議規定的保護。TRIPs協議對侵害商業秘密的行為也作了界定，即未經許可以違背誠實商業行為的方式，至少包括違約、泄密及誘使他人泄密的行為，通過第三方以獲得未披露過的信息（無論該第三方已知或不知此種獲得是否違背誠實信用原則）。對商業秘密的保護范圍包括以下方面：一是制止巴黎公約1967年文本第10條之2的規定為不正當競爭的行為[9]；二是保護前述受保護的商業秘密；三是根據協議第39條第3款的規定，保護向政府或政府機構提交的數據。
第六，對地理標志的保護。TRIPs協議專門對地理標志的保護作了規定，并對地理標志的概念作了界定。所謂地理標志，是指下列標志：其標識出某商品來源于某成員地域內，或來源于該地域中的某地區或某地方，該商品的特定質量、信譽或其他特征，主要與該地理來源相關聯。對地理標志的保護，成員的義務主要包括：第一，如果某商標中包含有或組合有商品的地理標志，并具有誤導公眾忽略認明真正來源地的，成員應依職權駁回或撤銷該商標的注冊或者依一方利害關系人的請求駁回或撤銷該商標的注冊。第二，不論以任何方式在商品的稱謂或表達上明示或暗示有關商品來源于非真正來源地，并使公眾對該商品來源產生誤認；第三，依照巴黎公約1967年文本第10條之2的規定，構成不正當競爭的行為；由于酒類的地理標志的保護涉及歐盟等發達國家的重大利益，因此對葡萄酒與白酒的地理標志提供了更為嚴格的保護。協議規定，成員方應采取措施，防止將葡萄酒和烈酒的專用地理標識，用于來源于其他地方的葡萄酒和烈酒。
第七，對集成電路的布圖設計的保護。根據TRIPs協議第35條的規定，對拓撲圖的保護適用《集成電路知識產權條約》第2-7條，第12條和第16條第3款，第6條第3款除外。根據這些條款的規定，對拓撲圖知識產權的保護可以根據各成員自己情況適用特別法、版權法、專利法、實用新型法、工業品外觀設計法、不正當競爭法或其他法，或任何這類法的結合。權利的取得要求該拓撲圖應當具有原創性，對不具有獨創性的拓撲圖不能獲得版權或其他知識產權，不能得到法律的保護。受到保護的集成電路不論是否被結合在產品中，都應該同樣得到相同的保護。對集成電路布圖設計權利內容和范圍， TRIPs協議第36條作了明確規定。對未經權利人許可的為商業目的的進口、銷售或以其他方式發行受保護的布圖設計，為商業目的的進口、銷售或以其他方式發行含有受保護布圖設計的集成電路，或為商業目的的進口、銷售或以其他方式發行含有上述集成電路的物品（僅以其持續包含非法復制的布圖設計為限）。集成電路布圖設計權利保護期分為三種情況：以注冊為條件的成員，保護期從注冊申請的提交日起，或從該設計于世界任何地方首次付諸商業利用起10年；不要求注冊為條件的成員，保護期不得少于從該設計于世界任何地方首次付諸商業利用起10年；成員均可將保護期規定為布圖設計創作完成起15年。
三、知識產權保護在我國的現狀
1、加入WTO后我們承擔的權利和義務
我們擁有的權利和承擔的義務是，當我國與其他締約方在知識產權方面發生爭端時，可以適用世貿組織統一的爭端解決機制。這個爭端解決機制一方面有助于減少或在一定程度上扼制過去極少數發達國家動輒使用的單邊報復的行為，使我們在可能與發達國家發生的知識產權爭端時，能夠在協議的框架下通過多邊談判解決爭端；另一方面，也對我國的知識產權保護提出了更高的要求。如果我們不能對有關締約方知識產權權利人的合法權利提供有效的保護，就有可能被終止應享有的減讓等優惠待遇，直至受到交叉報復和跨部門報復。加強對知識產權的保護，特別是對假冒、盜版行為進行有效、有力地打擊和制裁，就已經成為我國必須要履行的義務，這當然也是我國建立和完善社會主義市場經濟體制的必然要求。
2、我國在知識產權保護立法方面所做的工作
2001年12月我國加入了WTO。為了履行入世承諾，入世前我國政府已經按照WTO管理下的TRIPS協議的要求修改了專利法、商標法和著作權法等知識產權法律，并制定了其他有關知識產權的法律、條例。我國最高人民法院為全面貫徹實施上述法律和條例，先后制定了一系列的司法解釋，特別是為實施新修改的專利法等知識產權法律所制定的司法解釋。例如，《關于對訴前停止侵犯專利權行為適用法律問題的若干規定》、《關于訴前停止侵犯注冊商標專用權行為和保全證據適用法律問題的解釋》，以及適用著作權法和商標法的司法解釋等等。自2000年12月至2002年10月共制定公布司法解釋10多件，健全完善了我國知識產權民事訴訟救濟措施、舉證責任和訴前禁令，以及行政司法復審等訴訟制度。在我國完備的知識產權法律體系下，通過上述司法解釋，構筑起我國新的知識產權司法保護機制。，知識產權法律的實體權利保護方面與 WTO 要求基本相當。
3、我國在知識產權保護執法方面所做的工作
近年來，我國法院緊緊圍繞“公正與效率”這一世紀主題，充分運用司法審判權，審理了一大批知識產權民事、刑事和行政案件，據對2003年的司法統計，全國法院新收知識產權一審、二審和再審案件9271件，同比上升18.86%，審結8978件，上升25.36%。人民法院以侵犯知識產權罪對551人予以刑事處罰，判處5年以上有期徒刑12人，5年以下有期徒刑253人，拘役、管制等其他刑罰325人，并處罰金419人，單處罰金57人，較前幾年加大了打擊力度[10]。我國除了有與其他國家一樣的司法程序外，相關的行政機關也有權在知識產權執法的框架內處理與知識產權相關的民事糾紛，如工商行政管理機關對商標侵權和商標違法案件的查處。這些成績反映了我國執法的巨大努力和決心。
4、存在的
我國在知識產權保護方面，主要存在三大問題，一是自己的知識產權保護不夠；二是對別人的知識產權不夠尊重。三是制定的法規方面還有缺陷。
在我國，人們并沒有把知識產權真正作為財產權來看待，只注重有形財產的積累與保護，卻忽視了對知識產權的保護，這是觀念問題。知識產權保護不夠方面表現在：（1）原產地標記沒有得到很好的保護，如山西老陳醋。（2）商業秘密泄露的事件經常發生，像景泰藍、宣紙等民族絕技的泄密，以及"兩步發酵法生產維生素C"的泄密等。（3）國內大量的知名商標在國外被搶注：我們在大力保護國外馳名商標時，卻忽視了對國內馳名商標的扶植與保護，如"同仁堂" 等。（4）招商引資項目中政府行為嚴重，不懂國際規則，屢屢上當受騙。 一是知識產權有效性問題。外商用已經進入公有領域的過期知識產權（專利）冒充處于保護期的知識產權（有效專利）；要求對已經處于公有領域的所謂“專有技術”支付費用；沒有分許可權而許可要求國內對其在國內并不享有權利的外國知識產權支付費用。二是外商在投資中利用將相關知識產權分割轉讓的方式對我方企業進行控制。三是外商將侵權技術或產品到國內投資生產，將來我國產品參與國際競爭時出問題[11]。
對別人的知識產權不夠尊重主要表現在：（1）地方保護主義嚴重。如報刊雜志上披露的某些造假專業村，當地政府不可能不知道，可為了地方財政收入，遲遲不打擊，甚至還頒發“免檢企業”牌匾，設立“寧靜工作日”制度，嚴禁監管單位日常監督檢查。（2）音像市場盜版情況嚴重，打擊力度不夠。
已經制定和實施的一系列法律、法規還存在缺陷。比如《企業名稱登記條例》和《商標法》之間的銜接問題，注冊名稱的限制是地域性的，而注冊商標方面的限制是全國性的，要是碰上企業商號與商標相同，很容易出現矛盾；又比如仿冒裝潢問題，商標往往是裝潢的一部分，而只有具備注冊條件的裝潢才能申請注冊，經核準后才能成為商標的一部分，這就要求《商標法》和《專利法》必須協調。
四、對完善我國知識產權保護的建議
在了TRIPs協議的基本原則和對知識產權最低保護要求及知識產權保護在我國的現狀后，我們可以看到，我國知識產權法律及執法機制，總體上是符合TRIPs協議規定要求的，但也存在著一些差距，為完善我國知識產權法律保護機制，提出以下建議：
1、加強知識產權的司法保護
知識產權的司法保護是指“對知識產權通過司法途徑進行保護，即由享有知識產權的權利人或國家公訴人向法院對侵權人提起刑事、民事的訴訟，以追究侵權人的刑事、民事責任?！盵12]。
對知識產權的司法保護，是知識產權執法中最為關鍵的環節。加強司法保護不但是 TRIPs協議等國際條約和國內法的規定，也是我國知識產權保護現狀所迫切的要求。當前最為重要的工作是一是要加強司法解釋工作。司法解釋在解決適用TRIPs協議中難題和對立法不足補充中起著非常重要的作用。如在審理機著作權糾紛案件時，要嚴格遵照著作權法保護網絡傳播權的規定執行，在沒有具體行政法規前審判中，仍應嚴格執行最高人民法院的《關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》進行。二是要正確確定舉證責任，要正確適用專利法等知識產權法律規定的“舉證責任倒置”、“過錯推定”等原則，當事人提出他人侵犯其專利權的主張的，也要首先舉證證明其享有專利權和被控侵權產品與使用專利方法生產的產品相同，然后才能將舉證責任倒置于被告，由被告證明其生產的產品使用的是什么方法。三是要貫徹全面賠償原則[13]，這一原則與TRIPS協議關于侵權人向權利人“支付足以彌補因侵犯知識產權而給權利人造成的損失的損害賠償費”的規定是相一致的。人民法院在審理侵犯知識產權糾紛案件時，要按照全面賠償原則確定損害賠償額，確保知識產權權利人因侵權行為所受到的所有損失能夠賠足、賠夠，在上不受損失。依法公平合理確定侵權損害賠償數額，對濫用知識產權的權利造成他人損害的，也應當適當進行賠償。
2、加強知識產權的行政保護
知識產權的行政保護是指當知識產權被侵犯后，行政機關以權利人的申請或主動的來保護當事人的合法權益，維護正常競爭秩序。“的《專利法》、《商標法》、《著作權法》等知識產權法律中都規定了知識產權保護的行政途徑”[14]。行政保護具有應變性，可轉授性，及成本小，速度快，能迅速恢復當事人的權利等優點，行政保護一般是主動的保護。
對知識產權保護的行政執法，是我國知識產權法律機制的特色之一，曾起到很大作用，也為 TRIPs協議所允許。繼續保持行政執法的威力和民事的救濟功能，同時也要保障當事人對行政終局決定司法復審的權利。我國在經濟體制轉軌階段，執法任務十分繁重，行政執法將與知識產權司法保護較長時期并存，行政執法要強調依法行政和程序公正，同時要加強法院的知識產權行政審判，以支持正確的行政執法，糾正錯誤和不當的行政執法。
3、建立政府權威機構統一協調有關WTO事務
WTO的工作幾乎涉及國內所有經濟部門，而各部門的利益往往互相或相互矛盾，當前，地區封鎖，部門壟斷及行業壟斷是制約中國市場經濟的嚴重問題，因此，應建立中央權威、高效、統一、精簡的知識產權法律保護協調機構，從全局出發籌劃涉及知識產權法律、政策和對外關系等重大問題，建立統一的社會主義大市場。從知識產權制度的發展以及國際發展趨勢來看，知識產權制度逐漸提升到了國家基本國策的高度，并日益成為各國政府知識管理的一項重要。
4、要做好原有法律條文修改及立法工作
要充分理解公約條款要求，特別關注條約的最低標準，運用過程觀點、動態觀點、改變過去“應急性”的立法狀況。立法要做到前瞻性與穩定性的有機結合。我國在融入國際化的過程中，為了達到入世目標，在一定程度上接受了某些強權國家的意志，導致我國某些法律法規競高，超出了國際條約的最低標準。《計算機軟件保護條例》就引起過非常大的爭議[15]。在今后的國際合作中我們要非常關注此類規范，通過的觀察，收集充分的數據資料，不能讓我們自己的知識產權保護制度成為保護別人利益的武器而侵害了自己的權益，司法應該選擇符合我們自己利益的規則做出判決。對于現行國際條約未予規范的，根據情況斟酌立法。比如對于基因的專利保護、商業方法的專利保護，應當進行調查研究，如果對本國產業不利，則應拒絕保護。而對于傳統知識、遺傳資源等于我有利，應當盡快立法加以保護。此外，還應充分利用國際條約給予發展中國家的有利規定。
注釋及：
[1] 李順德 《WTO知識產權法律問題》 中國法官網（）李順德網絡文集
[2] 李曉西 《知識產權保護與WTO》 中國法官網（）法學
[3] 袁真福 《論知識產權的全球化---以國際條約為線索》 《中國知識產權報》2001年11月1日第三版
[4] 黃勤男 《知識產權法》 中央廣播電視大學出版社
[5] 即應當顧及有關公眾對其知曉程度，包括在該成員地域內因宣傳該商標而使公眾知曉的程度予以認定。
[6] 商標專用權的保護期為10年，到期前6個月起一年內可辦理續展，每次可續10年
[7] 該公約規定了權利人至少享有翻譯權、復制權、公演權、廣播權、朗誦權、改編權、錄制權、制版權等8項財產權，以及各成員可視具體情況授予作者的"追續"權。
[8] 知識產權協議的有關紡織品外觀設計的規定，主要是要求成員把對于紡織品作為商品本身的要求，與對該商品的外觀設計的保護區分開來，不能因前者而影響后者。參見鄭成思著《關貿總協定與世界貿易組織中的知識產權》第108頁。
[9] 即：凡在工商事務中違反誠實的習慣作法的競爭行為，特別禁止以下三項行為：1、不擇手段地對競爭者的營業所、商品或工商業活動造成混亂性質的一切行為；2、在經營商業中，具有損害競爭者的營業所、商品或工商業活動商譽性質的虛偽說法；3、在經營商業中使用會使公眾對商品的性質、制造方法、特點、用途或數量易于產生誤解的表示或說法。參見巴黎公約第10條之二。
[10] 蔣志培 《中國知識產權司法保護的新進展》 中國知識產權司法保護網（）法官論壇
[11] 劉彧 常虹 《國際科技合作中的知識產權保護》 法律圖書館網（）法律論文資料庫
[12] 蔣志培 《中國知識產權司法保護的預展望》，《知識產權研究》第七卷，鄭成思主編，中國方正出版社
[13] 全面賠償原則，是指對侵權人的侵權行為，不論其在主觀上是出于故意還是過失，也不論行為人是否受刑事、行政制裁，均應根據因其行為造成財產損失的多少和精神損害大小，來確定民事賠償范圍。見王澤鑒著《侵權行為法》第一冊，中國政法大學出版社2001年7月第1版，第7頁。
trips協議范文6
關鍵詞：TRIPS協議；服務商標；反向假冒；資格刑
中圖分類號：D92 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2014）03-0296-02
一、TRIPS協議對商標權刑法保護的基本要求
TRIPS協議是建立在現有重要知識產權條約基礎之上的協定，它將 WTO全體成員所必須遵守的知識產權保護進行了一系列最低標準的規定。因此，WTO各成員的國內立法不得低于協定的保護水平，當然，各成員也可以通過其國內立法提供高于協定的保護水平，但這不是義務。在有關知識產權保護的國際公約中，TRIPS協議是第一個引入“刑事程序”以解決知識產權侵權的國際協定。TRIPS協議第61條對刑事訴訟程序作了具體要求，主要表現在以下方面：（1）要求全體成員應當對知識產權的保護提供刑事程序的救濟措施，以及對侵犯知識產權犯罪的刑事懲處；至少對故意以商業規模假冒商標或盜版行為予以刑事懲處?？刹捎玫男塘P的類型應當包括監禁、罰金，或這兩者并處；懲罰的程度以符合適用嚴重罪行的懲罰標準為限。（2）在適當的場合，可采用的措施應當包括扣留、沒收或銷毀侵權商品以及任何主要用于從事犯罪活動的原料和工具。（3）各成員還可以規定將刑事程序及刑事懲罰適用于其他侵犯知識產權的情況，特別是故意以商業規模侵權的情況。以上論述其實就是對刑事制裁范圍、刑種及施刑幅度的具體規定。
二、中國商標權刑事立法的不足
目前中國立法一直在加大對商標權的保護力度，各級工商行政管理部門和司法部門也逐漸重視商標權的保護，不斷加強違法犯罪行為的查處力度，但是，依然存在很多具體的問題沒有解決，這不利于對商標權的全面保護，從而讓違法犯罪行為層出不窮。
通過考察TRIPS協議與中國的相關規定，可發現中國當前的商標權刑事立法主要存在以下幾個問題：（1）保護范圍狹小，僅把注冊商品商標作為其規制對象，而把注冊服務商標、“兩同”侵權行為、反向假冒行為排除在外，對馳名商標的保護不足；（2）僅根據違法所得作為追訴的標準，不利于保護被假冒商標所有人的合法權益；（3）法定刑設置上，三種社會危害性程度不同的罪名設置了相同的法定刑，對罰金刑的重視程度不夠等。為了全面履行入世諾言，保護知識產權，促進技術革新和國際貿易的發展，解決上述問題，迫在眉睫。
三、中國商標權刑事立法的完善
（一）擴大保護范圍
1.應當把服務商標列入刑法保護的范圍。“服務商標又稱服務標記或勞務標志，是指提供服務的經營為將自己提供的服務與他人提供的服務相區別而使用的標志?！盩RIPS協議對商標的定義包括服務商標，規定對具有商業規模的蓄意假冒商標的行為給予刑事程序和處罰，這就說明TRIPS協議不僅對商品商標，也對服務商標給予相同的刑事保護。雖然中國2001年《商標法》第4條第3款規定“本法有關商品商標的規定，適用于服務商標”，第54條又規定“對侵犯注冊商標專用權的行為，工商行政管理部門有權依法查處；涉嫌犯罪的，應當及時移送司法機關依法處理?！钡牵驗樾谭ㄖ袥]有明文將侵犯服務商標規定為犯罪，根據罪刑法定原則，刑事責任只能符合刑法明確的構成要件才能實施。所以假冒注冊商標罪的犯罪對象僅限定為注冊商品商標，而不包含注冊服務商標，中國刑法沒有對服務商標給予保護不符合TRIPS協議的要求，商標權刑法保護范圍過窄顯然不利于對服務商標的專用權人的保護。
2.應當把反向假冒商標行為列入刑法保護的范圍。商標的反向假冒是指“商品的生產者或銷售者以低價買入他人已注冊的商品，用自己或別人的注冊商標（通常是馳名商標）進行貼標之后高價賣出的行為。”反向假冒的危害十分嚴重，這種行為，不僅危害消費者的合法權益，還有損“馳名商標”的商譽，侵犯原廠家或經營者的利益。其社會危害性不比普通假冒商標行為差。TRIPS協議雖然沒有明確規定反向假冒罪，但為成員方立法提供指導方向，規定反向假冒犯罪行為如果達到“具有商業規模的故意這個要求”的，應該被追究刑事責任。而中國刑法保護范圍沒有包括反向假冒的行為，僅在修訂后的商標法中禁止了該行為。
3.應當加強馳名商標的刑事保護。馳名商標最先出于《保護工業產權巴黎公約》，是指通過長時間使用而被大眾廣泛知曉并獲得很好的商譽的商標。國際上對未經注冊的馳名商標通常采用“使用在先”原則，TRIPS協議第16條第2、3款進一步將對馳名商標的保護范圍擴大到馳名的服務商標，把保護范圍延至不類似的商品和服務上，并明確各成員國對馳名商標認定標準的原則性規定。相比之下，中國刑法僅對注冊商標給予保護，而不包括未注冊的，即使是馳名商標。馳名商標即使未注冊也是在國際或地區范圍內極具競爭力的商標，一旦被假冒，給社會和企業造成的破壞影響都是巨大的。因此，中國有必要通過刑事立法來規范對未注冊的馳名商標的保護。
4.應當將“擅自在同種商品、服務上使用與他人注冊商標近似的商標或者擅自在類似商品、服務上使用與他人注冊商標相同的商標的行為”入刑。在“類似商品”和“近似商標”的假冒情形下，依一般人水平是難以辨認的，憑此，這兩種情況下的假冒都會弱化商標功能，混淆消費者，最終導致市場經濟競爭秩序失范，其社會危害性不遜色于“兩同”情況的假冒。因此，在本罪立法中增加“類似商品”和“近似商標”的規定，不僅嚴密了中國的刑事法網，使假冒商標犯罪分子難以逍遙法外，而且體現了中國刑法保護的公平性，符合當今世界立法的潮流。
（二）犯罪成立條件的完善
商標權犯罪是結果犯，刑法第213條和第215條是以“情節嚴重”、“情節特別嚴重”為要件，而第214條是以“銷售金額數額”的較大或巨大為要件。中國刑法對商標權犯罪的定罪標準并不是侵權給商標權利人造成的損失數額，而是將違法所得作為追訴標準。雖然違法所得數額在一定程度上可以體現危害程度，但不應成為唯一的追訴標準。以銷售假冒注冊商標的商品為例，由于銷售出去的假冒注冊商標的商品將在市場上流通，對社會經濟秩序破壞程度極大，許多廠家因為商品被假冒導致失去商譽，無法收回之前開發所投入的財力、人力等資源而損失慘重甚至破產。顯然僅以違法所得作為犯罪的追訴標準有違TRIPS協議“適用于同等嚴重性的犯罪所受到的處罰水平一致”的標準。
（三）法定刑設置的完善
1.中國刑法對“假冒注冊商標罪”、“非法制造銷售非法制造的注冊商標標識罪”以及“銷售假冒注冊商標的商品罪”這三項罪設置了相同的法定刑。但是它們的社會危害性是不同的。非法制造注冊商標標識罪和假冒注冊商標罪危害程度相對大，因為其對商標權人的侵害是直接的。而銷售非法制造的注冊商標標識罪和銷售假冒注冊商標的商品罪危害程度相對小，因為其是間接侵害商標權，是在前兩種行為的基礎之上才能進行的，沒有前面兩種假冒、制造行為就不可能有后面的銷售行為。中國刑法給予相同的法定刑是不科學的，也違背了TRIPS協議第61條“可使用的救濟應包括足以起到威懾作用的監禁和/或罰金，并應與適用于同等嚴重性的犯罪所受到的處罰水平一致”的要求。
2.TRIPS第61條規定，“在設當情況下，可使用的救濟還包括……主要用于侵權活動的任何材料和工具。各成員國可規定適用于知識產權侵權案件的其他處罰”。國外很多國家都對知識產權犯罪規定了資格刑，如法國《知識產權法典》規定，“法院可判令侵權單位不超過五年的全部或部分以及最終或臨時停業?！迸c此相比，中國刑法對于侵犯商標權犯罪的處罰只采用了自由刑和罰金刑，這對于建立健全商標侵權犯罪刑法體系，有效打擊商標侵權犯罪是不利的。資格刑與罰金刑相比更具有針對性，它可以對犯罪人利用某種合法職業進行犯罪的特點，剝奪其短時間或長時間甚至終身從事某職業的資格，避免其利用自身優勢進行犯罪。
四、結語
隨著中國加入WTO及經濟全球化的發展，國內市場逐漸開放，國際貿易日益增加，商標權在社會經濟發展中發揮了巨大的作用，商標侵權和商標犯罪現象出現了一些新情況。在此背景下，有關保護知識產權的國內法亟待與國際相協調，只有建立完善的商標權保護的刑事法律體系，才能有力地打擊國內國際商標侵權犯罪，保護商標所有權人及消費者的合法權益，促進科學技術和社會經濟發展，增強中國的國際競爭能力。而要與國際相協調，我們必須依照TRIPS協議，全面審視中國的知識產權法律制度，選擇和采取適合實施TRIPS協議的方式與對策。
參考文獻：
[1] 朱啟超，王江雨.面對TRIPS：挑戰與回應[J].科技與法律，1996，（1）.
[2] 王作富，趙永紅.“入世”后中國商標犯罪的立法完善[J].現代法學，2001，（2）.
[3] 邱玉梅，羅開卷.論反向假冒注冊商標行為的刑法規制——兼論假冒注冊商標罪的立法完善[J].長沙理工大學學報，2005，（2）.
[4] 黃暉.馳名商標和著名商標的法律保護[M].北京：法律出版社，2003.
[5] 李曉.侵犯商標權犯罪若干問題探討[J].人民司法，2005，（3）.
[6] 高銘暄，張杰.國際法視角下商標犯罪刑法適用若干疑難問題探析[J].政治與法律，2008，（7）.