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司法解釋大全范文1
大會深刻分析了當今四川發展內外環境的深刻變化，作出“總體上仍處于大有可為的戰略機遇期”的重大判斷——
我們發展的空間越來越廣。我們有三個機遇交匯疊加：一是長江經濟帶、西部大開發、成渝經濟區等，這是重大國家戰略交匯疊加。二是天府新區、全面創新改革試驗，自由貿易試驗區，這是重大國家布局交匯疊加。三是脫貧攻堅、藏區彝區加快發展、川陜革命老區振興發展等，這是重大國家政策交匯疊加。
我們面臨經濟發展新常態，實現轉型發展的重大任務。我們還面臨外部環境、內部環境的多重風險挑戰。
具體來說，“一個愿景”就是建設美麗繁榮和諧的四川，美麗繁榮和諧，三者相輔相成、相互促進，體現在統籌推進“五位一體”總體布局和協調推進“四個全面”戰略布局的內涵要求，符合創新協調綠色開放共享的新發展理念，內在統一于譜寫中國夢四川篇章的生動實踐，是一個事關四川長遠發展的總目標。這個美好愿景也體現了省委堅持以人民為中心的發展思想、把人民群眾對美好生活的向往作為奮斗目標，不斷把為人民造福的實踐推向前進的堅定決心和政治自覺。
司法解釋大全范文2
女童吳某于1996年4月患病，治療一個多月后，病情有所緩解。
李某自己購買《本草綱目》、《中國秘方大全》做參考，曾為別人采取先問病后查書再自己配藥的方式幾次行醫，沒有執業資格 . 2000年11月13日，吳某經人介紹接受李某的治療，李某用自己配制的中草藥和立佛堂、“沖喜”等方式為吳某看病，其間收取人民幣8000余元。2001年2月7日，吳某病情惡化，被送到醫院治療，2月11日吳某死亡。經刑事技術鑒定，吳某系因肺部感染和呼吸功能衰竭死亡。
分歧意見
刑法第三百三十六條第一款規定：未取得醫生執業資格的人非法行醫，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金……可見“情節嚴重”是非法行醫罪必要的客觀要件。由于對這一必要的客觀要件的理解不同，上述案件在實踐中形成如下分歧意見：
第一種意見認為，李某涉嫌非法行醫罪的證據不足。其一，吳某死于肺部感染和呼吸系統功能衰竭，醫學臨床實踐表明脊髓炎患者并發肺部感染等呼吸系統疾病是常見的，因而，根據鑒定結論無法排除吳某因醫治無效正常病死的可能性。所以，根據刑事技術鑒定結論無法得出吳某的死亡結果與李某實施的醫治行為有必然的因果關系。其二，李某非法行醫時間不長，次數不多，尚不能認定為“情節嚴重”。
第二種意見認為，李某已構成非法行醫罪。理由是：李某沒有取得醫生執業資格，且其非法行醫“情節嚴重”符合非法行醫罪的主客觀要件，因而其行為已構成犯罪。其一，李某系營利性行醫，且所得數額較大，達8000余元，因而根據其違法所得數額較大這一事實就足以認定其非法行醫情節嚴重；其二，李某在行醫過程中使用了立佛堂、“沖喜”等愚昧野蠻手段，這足以說明其社會危害性較大，因而應認定為“情節嚴重”；其三，根據吳某死亡鑒定雖無法認定李某的醫治行為與吳某的死亡結果有必然的因果關系，但也無法排除因其誤診，導致吳某延誤病情最終死亡的結果，且李某非法行醫持續兩個月有余。所以，應認定為情節嚴重。
評析
筆者同意第二種意見。
司法解釋大全范文3
你院關于未經結婚登記以夫妻名義同居生活，一方死亡后另一方有無繼承其遺產權利的案情報告收悉。經研究認為，在本案中，不能承認劉美珍與欒慶吉為事實婚姻。
至于欒慶杰死亡后遺留的財產，可按財產糾紛處理。
附：遼寧省高級人民法院關于未經結婚登記以夫妻名義同居生活一方死亡后另一方有無繼承其遺產權利的案情報告原告人：劉美珍，女，28歲，遼寧省蓋縣九寨村農民。
被告人：欒煥章，男，58歲，住址同上，系工人。
欒煥章之子欒慶吉與劉美珍于1983年12月，未履行結婚登記，即舉行結婚儀式后以夫妻名義同居生活。15天后，欒慶吉、劉美珍與其父母分居另過。1985年7月7日欒慶吉在幫助沙憲洲家打井時，不慎觸電死亡。沙家付給欒家補償費3500元，經鎮司法助理調解，欒慶吉之父欒煥章得2600元、劉美珍得900元。欒秋吉共同生活期間的財有：
一、劉美珍的個人財物29件，價值232元；
二、欒慶吉的遺產9件，價值395元；
三、劉、欒同居期間的共同財產35件價值一千零四十四元四角。
另外，劉、欒“婚后”居住的房屋兩間半是欒慶吉父母給他們的。
欒慶吉死后，劉美珍訴訟到法院，要求分割共同財產和繼承欒的遺產，欒的父母欒煥章、沙素梅不同意劉的請求。
蓋縣人民法院按繼承糾紛立案，于1986年11月17日審理認為劉、欒雖未登記結婚，已共同生活近2年，屬于事實婚姻，在法律上享有夫妻間的一切權利。劉不但對婚姻關系存續期間的共同財產享有分割權，而且對其夫欒慶吉的遺產有繼承權。欒煥章、沙素梅不準劉美珍繼承是無理的。故依法判決：
（一）劉美珍的個人財產歸其個人所有；
（二）共同財產7件，歸劉美珍所有；
（三）共同財產28件和欒慶吉的個人遺產歸欒煥章所有。
宣判后，欒煥章、沙素梅不服，以劉美珍與欒慶吉未辦結婚登記手續，不是合法婚姻關系，不能以配偶的身份取得遺產繼承權為由，提起上訴。
營口市中級人民法院審理并經審判委員會討論，有兩種意見：
一、認為劉美珍與欒慶吉系自由戀愛，雖未辦結婚登記手續，但事實上舉行了結婚儀式，共同生活近二年，倆人感情較好，為群眾所公認，除未登記外，其它都符合婚姻法規定的結婚條件，屬事實婚姻，國家對事實婚姻是采取有條件的承認的，所以劉美珍應以配偶的身份取得繼承權。
二、認為劉美珍與欒慶吉未履行結婚登記手續，即同居是違法的?；橐龅怯洸皇强捎锌蔁o的，它和婚姻法的其它規定一樣都是社會主義法制的組成部分，不登記就是違背國家法律，因此，不能確立其合法的夫妻關系，不能以配偶的身份取得合法繼承權。
省法院合議庭經過評議亦有兩種意見：
司法解釋大全范文4
在主義市場條件下，雇傭勞動關系將會得到不斷，雇傭勞動的制度將會越來越健全。在雇傭勞動法律制度中，雇主對雇員賠償責任是一個十分重要的。它不僅關系到社會經濟秩序的穩定，而且直接涉及到人們的財產和人身的安全。雇主對雇員賠償責任包括兩個方面的內容：一是雇主對雇員在執行職務中所受損害應承擔的民事責任，二是雇主對雇員在執行職務中致第三人損害應承擔的民事責任。關于后一種雇主對雇員賠償責任，筆者曾作過專門探討?！?〕故本文所要探討的是前一種雇主對雇員的賠償責任問題。
一、雇主對雇員賠償責任的性質
雇主對雇員的賠償責任是在雇傭關系中產生的一種民事責任。在雇傭關系中，雇員按照雇主的指示，利用雇主提供的條件，以自己的技能為雇主提供勞務。雇主則向提供勞務的雇員支付勞動報酬。雇員在完成雇主交付的工作的過程中，可能使自己受到損害。對這種損害，雇主應當承擔賠償責任。這是因為：
1、雇員是為雇主完成工作的，雇主為受益人。根據報償，利之所在，損之所歸；〔2〕2、雇員為雇主完成一定工作，雇主負有提供安全工作環境的義務，應提供適于服務的勞動條件，如提供和保養適當的生產設施、安全的工作場所、提供適當和安全的工作系統等，以保證雇員在完成工作中免受損害。如果雇主沒有履行其保障雇員安全的義務，導致雇員因工受傷，無疑于雇主致人損害，雇主自應負責。
3、雇傭關系雖然是以生產資料私有為基礎的，但雇員與雇主之間的地位是完全平等的。雇員也是社會主義的勞動者，因而也應享有受勞動保護的權利，任何人不得加以剝奪。最高人民法院（88）民他字第1號《關于雇工合同應當嚴格執行勞動保護法規問題的批復》中指出：“對勞動者實行勞動保護，在我國憲法中已有明文規定，這是勞動者所享有的權利，受國家法律保護，任何個人和組織不得任意侵犯。”
雇主對雇員在完成受雇工作中所受損害承擔的民事責任，是一種侵權責任，而非合同責任。因為，雇員要求賠償的權利不是基于雇傭合同產生的，而是基于勞動保護所享有的；雇主所應承擔的責任也不是因其違反雇傭合同所產生的義務，而是因其違反了法律賦予的一切人不得損害他人合法權益的普遍義務；雇主所侵犯的權利客體是雇員的人身權和財產權，而不是雇員的債權。
二、雇主對雇員賠償責任的歸責原則
如前所述，雇主對雇員的賠償責任是一種侵權責任。那么，這種侵權責任是適用過錯責任原則還是無過錯責任原則呢？對此，我國法律及司法解釋中均無明文規定，學者們的看法也不盡一致。在我國的司法審判實踐中，有運用過錯責任來解決雇主對雇員賠償責任的先例。如最高人民法院公報1989年第1號發表的《張連起、張國莉訴張學珍損害賠償糾紛案》。該案的基本事實和理由如下：個體工商戶張學珍（被告）承包拆除天津堿廠除鈣塔廠房工程，由被告全權人徐廣秋（被告之夫）組織、指揮施工，并親自帶領雇用的臨時工張國勝等人拆除混凝土大梁。在拆除前四根大梁時，起吊后梁身出現裂縫，起吊第五根大梁時，起吊后梁身中間折裂。但此情況并沒有引起徐廣秋的重視。當拆除第六根大梁時，梁身從中間折斷。站在大梁上的徐廣秋和張國勝（原告張連起之子）滑落墜地，張國勝受傷。經檢查：張國勝左下踝關節挫傷，受傷后第五天住院，半月后死亡。醫療事故鑒定結論為：左踝外傷后，引起局部組織感染、壞死，致膿毒敗血癥死亡。原告向天津市塘沽區人民法院起訴，要求被告賠償全部經濟損失。被告辯稱：死者張國勝在簽寫招工登記表時，同意表中注明的“工傷概不負責”，故對其損害不負賠償責任。塘沽區人民法院審理認為：被告張學珍的全權人徐廣秋在組織、指揮施工中，不僅不按操作規程辦事，進行違章作業，而且在發現事故隱患后，不采取預防措施，具有知道或者應當知道可能發生事故而忽視或輕信能夠避免發生事故的心理特征。因此，這起事故是過失責任事故。經鑒定，張國勝死亡是工傷后引起的死亡，與其它因素無關。我國憲法明文規定，對勞動者實行勞動保護，這是勞動者所享有的權利，受國家法律保護。任何個人和組織都不得任意侵犯。被告張學珍身為雇主，對雇員理應依法給予勞動保護。但被告卻在招工登記表中注明“工傷概不負責”。這是違反憲法和有關勞動法規的，也嚴重違反了社會主義公德，屬于無效民事行為。依照民法通則第106條第2款規定，被告由于過錯侵害了張國勝的人身安全，應當承擔民事責任。有學者認為，該案受理法院適用民法通則第106條第2款關于一般侵權行為的過錯責任原則的規定，顯屬不當。由于該案被告人違章作業，具有明顯過錯，因此依過錯責任原則也使原告得到了賠償。但是，現實生活中大量事故，業主是否有過錯殊難證明，且有相當的事故其發生與當事人過錯無關，若依該案適用過錯責任原則，勢必有許多工人遭受損害而不能依法獲到賠償。〔3〕我們贊同這種主張，雇主對雇員的賠償責任應適用無過錯責任原則。因為：
1、雇主承擔無過錯責任是民法之通例。在大陸法國家，德國于1872年曾制定了《國家責任法》。該法第2條規定經營礦山、采石場及工場者，對其所雇傭的監督者和工頭的過失，致勞工遭受損害者，在一定范圍內，應負損害賠償責任，而不管雇主本身是否有過失。但該法適用以后，工人若要獲得賠償，仍需要證明監督者和工頭有過失，因此這一法律仍不能很好地保護勞工的利益。于是德國于1884年7月制定了《勞工傷害保險法》。該法首次推行了工業事故社會保險制度，使工業事故的無過失責任得以落實。法國于1898年4月制定了《勞工賠償法》，規定了工業事故的無過失責任；在英美法國家，英國政府于1880年制定了《雇主對雇員賠償責任法》，并多次修改了《工廠法》。在這些法律中，逐漸加重了雇主維護機器安全的義務。1897年英國頒布了《勞工補償法》。該法規定，即使受害的雇員及其同伴和第三者對事故損害互有過失，而雇主無過失，雇主仍應對雇員在受雇期間的傷害負賠償責任。美國各州在1910年以后，相繼頒布了勞工賠償條例。這些條例通常都規定：不論雇傭人或受雇人有無過失，雇傭人對于所發生的傷害事件在雇傭上應承擔風險。這種嚴格賠償責任形式輔之以強制的責任保險，使損失由整個來分擔?！?〕在其他國家和地區，關于雇主對雇員賠償責任也都采取無過錯責任立法。例如，按香港《雇員賠償條例》規定，雇主對其雇員因工受傷所負賠償責任是一種無過失責任，即使意外并非雇主的疏忽而引致，雇主仍須負賠償責任。因此，只要雇員從事雇主指派的工作，則不論意外發生或感染疾病是由于雇員違反適用于其工作的法例或其他法規，或違抗雇主或其他管理人員的指示，或其工作未獲得上級的指示而自行判斷行事，該意外仍視為由于受聘及在工作過程中發生?！?〕2、雇主承擔無過錯責任有利于保護雇員的利益。從雇主與雇員的經濟地位來看，雇主明顯優于雇員。雇員在執行受雇工作中遭受損害，在一般情況下，雇員是很難證明雇主有過錯的，而且有時雇主確也無過錯。這時，如果雇主不承擔責任，則極不利于保護雇員的合法權益。而由雇主承擔無過錯責任，表面上是加重了雇主的責任，但雇主可以通過提高商品或勞務的價格，或依責任保險的方式，將所受的損失分配給社會大眾。〔6〕因此，雇主承擔無過錯責任，實際上并不會加重雇主的負擔。我國許多地方已經建立了雇主對雇員賠償責任保險制度，規定雇主必須為雇員投保人身保險。這就為建立雇主的無過錯責任創造了良好的法律環境。
3、勞動者依法享有受勞動保護的權利。在我國，企業事業單位對其職工在勞動過程中遭受損害的，單位應給予補償。這種補償具有無過錯責任的性質，系通過勞動保險加以解決的。我國的勞動者無論就業形式如何，其受勞動保護的權利是一樣的。因此，雇員在完成雇主的工作中受害，亦應按無過錯責任的原則處理。
4、雇主承擔無過錯責任有充分的理論根據。雇主承擔無過錯責任的理論根據，一是企業之經營活動為意外災害的來源；二是在一定程度上唯業主可能控制這些危險；三是由獲得利益者負擔危險是公平正義的要求；四是業主雖負擔危險責任，但能通過商品價格或責任保險制度予以分散?！?〕
三、雇主對雇員賠償責任的構成
1、受害人須為雇員。雇員為雇傭關系的一方當事人。關于雇員的范圍，許多國家的法律都有規定。《德國勞動法院法》第5條規定：“受雇人謂勞動者及使用者，學徒亦包括在內。無勞動契約關系，基于特定他人之委托，為其而給付勞動之人視同受雇人。”《土耳其勞工法》第6條規定：“受雇人是指按照雇傭契約在任何行業為換取工資而工作的人員?！薄斗坡少e勞工法》第211條規定：“雇員系指受雇主雇傭的任何人，不限于某一特定雇主的雇員?！薄栋＜皠趧臃ā返?條規定：“雇員系指任何個人在一個雇主管理或監督下進行勞動，以換取工資的人?！薄缎录悠戮蜆I法》第2條規定：“受雇人系指同雇主訂有服務合同而勞動的人。”這些規定雖有出入，但基本內容大體相同。我國的《勞動法》沒有對雇員的含義作出規定，只是規定，在中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織和與之形成勞動關系的勞動者，適用《勞動法》。我們認為，從雇傭關系的法律特征來看，雇員應是按照雇傭合同為雇主所選任并在其監督下執行受雇任務并獲取報酬的人。因此，判斷受害人是否為雇員，決定于雇傭合同關系存在與否。雇傭關系是否存在，不僅要看有無雇傭合同關系，并且要看行為時的事實關系，即行為人是否為雇主提供勞務，是否為雇主所監督。雇員必須是為雇主所選任并在其監督下為之服務的人。不在其直接監督下為之服務的人，不為雇員?！?〕例如，定作人與承攬人之間，承攬人雖為定作人選任并為之服務，但承攬人系獨立工作，不在定作人的直接監督之下，故不為雇員。幫工亦不是雇員。幫工與雇員的區別在于：幫工可以是有償的，也可以是無償的；幫工不受受幫工人的監督。幫工人在幫工中受到損害的，應按一般侵權民事責任處理。如果當事人雙方都無過錯的，可由當事人分擔民事責任。〔9〕在我國，雇傭關系是大量存在的。工業、農業、商業、運輸業、服務業等，無論是國有經濟、集體經濟，還是私營經濟、個體經濟，乃至家庭中，都存在著雇傭關系?？梢?，受害人并不限于工業事故中的受害雇員，也包括非工業事故中的受害雇員。
2、受害人須在完成受雇工作中因工作而遭受損害。雇主對雇員賠償責任的產生以存在雇傭關系為前提。所以，雇員只有在完成受雇工作中遭受損害，雇主才能承擔賠償責任。非在完成受雇工作中遭受損害的，不產生雇主對雇員的賠償責任。即使在完成受雇工作中遭受損害，但若不是因工傷事故受害，亦不產生雇主對雇員的賠償責任。雇員因受雇工作而受害的情形有兩種：一是工傷事故。工傷事故是指因工作而發生的傷亡事故。主要有機械傷、溫度傷、化學傷、電傷等。應當指出，工傷事故不等于事故。工業事故僅指在工業生產中所發生的事故，它僅是工傷事故的一部分。工傷事故除工業事故外，還包括一些非工業事故。如家庭保姆在完成工作中受害（如做飯被開水燙傷）等，非屬工業事故，但為工傷事故；二是職業病。職業病是指在生產環境中由于工業毒物等所引起的職業性疾病。如職業中毒、塵肺、熱射病、日射病、職業性皮膚病、電光性眼炎、職業性難聽、職業性白內障、高山病和航空病等。
如何確定“受雇工作”的范圍，是確定雇主對雇員賠償責任的一個關鍵。按照香港《雇員賠償條例》的規定，雇員因工受傷是指因公事或在受雇過程中從事雇主所指派的工作遭遇意外事故而受傷?；谙愀鄣囊恍┡欣蛦T因工受傷，可按以下準則確定：首先，“在受雇工作過程中受傷”是指雇員在執行雇傭合約所規定的職責或雇主及行政管理人員所具體指派的工作過程中受傷。一般地說，雇員于工作時間和工作地點內受傷，為因工受傷。但在下列情況下，雇員所受損害仍可構成工傷：第一、雇員是在乘坐雇主安排的工具（公共交通工具除外）往返工作地點的路途中受傷；第二、有些判例把工作地點的范圍作出擴張解釋。例如，在工作地點的高層大樓內、與工作地點極接近或通往工作地點的單程路段；第三、雇員在工作時間以外在工作地點受傷，有時亦視為因工受傷。如雇員提早到達工作地點或雇員的職責要求他提前到達以作好準備工作；第四、雇員在非工作時間，由于合理的原因（如領取工資、完成一些職責上的手續等）返回工作地點，也屬受雇過程中；第五、在工作暫時停頓時在工作地點受傷，亦屬于因工受傷。其次，“雇員因工事或受雇而受傷”的界定，主要視雇員的受傷與雇員的工作是否有因果關系：第一、雇員違反公司或工作單位的規定，如雇員超過規定的工作范圍而受傷，則不為因工受傷。如果雇員違反了工作守則而受傷，則為因工受傷；第二、雇員依照雇主或上級的指示，從事職責范圍以外的工作而受傷，為因工受傷；第三、雇員從事指派的工作時，由于該項工作的特殊環境關系，即使非因工作直接引起的危險事故而受傷，仍視作因工受傷；第四、雇員帶病或帶傷工作而致死的，如果系因工作情況引致病情加劇而致死，則為因工受傷。反之，如果雇員的死亡系由其本身傷病直接引起，與工作沒有關系，則不為因工受傷?！?0〕按照史尚寬先生的觀點，“因執行職務”與執行職務中所發生者的意義不同。工具之取出、工作之準備、工資之領取、工廠內食事休息之際所發生之場合，只要與業務有因果關系，皆得為業務上之傷害。工廠往來之途中，一般解釋為不屬于雇傭關系，但若工廠為工人之上工提供車馬時，因此車馬之利用所生之傷害，亦可解釋為屬于業務之傷害。反之，進入不應出入之場所，或為所定工作以外之事，或因其代勞動關系以外之行為而致傷害者，雖屬于執行職務中所發生，工廠不負責任。工廠從事于易于惹起天災之工作，其因天災之傷害，亦為業務之傷害?！?1〕浙江省蕭山市人民政府頒發的《蕭山市職工工傷保險暫行辦法》對職工因工受傷的范圍做了規定。該《辦法》規定，職工在下列情況下負傷、致殘或死亡的，應定為工傷：（1）在本單位生產工作區域內，從事日常生產、工作，或由領導臨時指派工作，或遭受非本人所能抗拒的意外傷害的；（2）經領導安排或同意，從事與工作有關的試驗、發明創造或技術改進工作的；（3）在緊急情況下，雖未經領導指定但從事有利于企業工作的；（4）在生產工作環境接觸職業性有毒有害因素而患職業病的；（5）從事搶險救災等維護和人民利益的；（6）上下班必要時間內，在按正常線路往返途中發生非本人主要責任的交通事故，并由交警部門提供事故處理結論證明的；（7）在因公外出或工作調動時發生意外傷害或暴病死亡，有充分證據的；（8）因工因戰爭致殘后，舊傷復發和領取定期傷殘退休金者因病死亡的；（9）其他由于工作、生產導致傷亡的。〔12〕這一規定，雖是針對職工而言，但對雇員來說，亦具有適用性。上述這些規定和觀點都具有一定的合理性，值得我們借鑒。我們認為，判斷雇員是否為在受雇工作中受害，主要是看雇員的受害與受雇工作之間的關系，一般可以從以下三個方面的情況來考慮：一是雇員所從事的工作的性質。即雇員所從事的工作是否是他應當做的事。這里主要是考查雇員所從事的活動與受雇工作的關聯程度；二是雇員受害的時間。即雇員是否在受雇時間內遭受損害。這里的受雇時間不一定限于工作時間，也可以是工作時間以外的時間，只要雇員的工作與受雇工作有關；三是雇員受害的地點。即損害發生時，雇員所在的地方是否為其應該出現的地方。這里主要是考查損害發生的地點與受雇工作之間的關系，而不限于雇員完成受雇工作的地點。
四、雇主對雇員賠償責任的免責事由
雇主對雇員的賠償責任雖為無過錯責任，但并非雇主對雇員在完成受雇工作中的任何損害都應承擔責任。如果雇主能夠證明自己具有免責事由，則可以不承擔責任。
關于雇主的免責事由，早期的英國勞工賠償法規定了三種事由：一是工人明知其事而自愿冒險；二是不可抗力的；三是工人自己的過失。1925年以后，這三個事由已不能作為雇主的抗辯事由?！?3〕按香港《雇員賠償條例》的規定，在下列情況下，雇主不負責任：一是雇員所受傷害只引致缺勤3天或以內。但如果該項損傷引致永久局部喪失工作能力，則雇主仍須負責賠償；二是雇員故意傷害自己；三是雇員曾向雇主虛報未患某類病癥而獲受聘指定從事某項工作，其后該雇員帶病而受傷；四是雇員因工作時嗜食或飲酒而引致未足以致命或永久嚴重殘廢的傷害。此外，在下列情況下，可以減輕雇主的責任：一是雇員的傷害經證實是由于其嚴重及故意的行為不檢所致；二是雇員所受傷害的程度經證實是由于雇員故意而引致加劇的。在我國，關于雇主的免責事由，尚無規定。我們認為，雇主對雇員賠償責任的免責事由應包括以下兩項：一是不可抗力。不可抗力是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀現象。我國民法通則第107條規定：“因不可抗力不能履行合同或造成他人損害的，不承擔民事責任?！辈豢煽沽ψ鳛橐话忝庳熓掠?，除法律另有規定外，在任何場合，都可以免除致害人的責任。如果雇員在完成受雇工作中，因不可抗力而遭受損害，雇主不承擔責任；二是受害人故意。任何人都應對自己的故意行為承擔責任，受害人也不例外。所以，雇員在完成受雇工作中因自己的故意而遭受損害的，自應由其自己承擔責任，而雇主不承擔責任。
在探討雇主的免責事由時，必須提及侵權行為免責條款的效力。在現實生活中，許多雇傭合同中都存在著“工傷概不負責”的條款。這類條款從法律上說屬于侵權行為免責條款。關于侵權行為免責條款的效力，各國立法態度不一，主要分為兩派：一是認為免責條款原則上無效，二是認為免責條款原則上有效。認為免責條款原則上無效的理由主要是：侵權行為責任的規定對公共秩序起著重大的作用，且法律關于侵權行為的規定屬于強行法，任何改變實施這種規定的同意都是不合法的。因此，免除責任的任何協議都是無效的。正如原蘇聯學者奧多夫斯基指出：“對造成損害所負的責任為法律所規定。調整造成損害而產生的責任的法律規定應絕對予以遵守。不法行為人不能通過單方面的宣言或受害人的同意而被免除對自己所造成的損害的賠償責任。意在規避法律的協議是無效的。”采取免責條款原則上無效的國家主要是一些阿拉伯國家，如埃及、敘利亞、利比亞、突尼斯、摩洛哥等。這些國家的法律都明確規定：任何免除對侵權行為的所負責任的免責條款為無效；認為免責條款原則上有效的理由主要是：侵權行為責任并不是一個公共秩序問題，原則上沒有理由可以阻止雙方當事人預先調整將來一人可對另一人所作侵權行為的后果。只要這些協議非為法律所明文禁止，皆受契約自由原則的保護。比利時、荷蘭、意大利、葡萄牙、西班牙、扎伊爾、瑞士、奧地利、希臘、土耳其等國家采取這種主張。這些國家的法律大都規定：限制和免除侵權行為責任的協議原則上有效。但是，在承認免責條款原則上有效的國家，也有例外的規定。下列三種情況下，禁止免除侵權行為責任：其一、禁止免除人身傷害的侵權行為責任，其二、禁止免除故意和重大過失的侵權行為責任，其三、侵權行為的免責條款與公共秩序和善良風俗相抵觸的無效?！?4〕我國現行法尚無侵權行為免責條款方面的規定。但在我國司法實務中已確立了人身傷害的侵權行為免責條款的原則。最高人民法院（88）民他字第1號《關于雇工合同應當嚴格執行勞動保護法規問題的批復》指出：“對勞動者實行勞動保護，在我國憲法中已有明文規定，這是勞動者所享有的權利，受國家法律保護，任何個人和組織都不得任意侵犯。張學珍、徐廣秋身為雇主，對雇員理應依法給予勞動保護，但他們卻在招工登記表中注明‘工傷概不概負責’。這是違反憲法和有關勞動保護法規的，也嚴重違反了社會主義公德，對這種行為應認定為無效?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P于貫徹執行民法通則若干問題的意見》（修改稿）第175條第2款將這一批復的規范化為：“雇工合同中規定的內容違反有關法律或政策規定的，應當認定無效?！睆纳鲜雠鷱秃汀兑庖姟罚ㄐ薷母澹┑膬热輥砜矗_認免責條款無效，主要有三點理由：一是免責條款侵犯了勞動者依憲法所享有的受勞動保護的憲法權利；二是免責條款違反了雇主依憲法和有關勞動法規應給予雇員勞動保護的義務；三是免責條款違背了社會主義公德。〔15〕我國對侵權行為免責條款的司法態度，對完善我國的侵權行為法和保護公民的人身權利具有重大的意義。但是，應當看到，我國目前對侵權行為免責條款的態度仍有不盡人意的地方，主要表現在：第一，免責條款無效原則的適用范圍有限，僅適用于雇傭合同；第二、免責條款無效原則的含義狹窄，僅是免除人身傷害的侵權行為責任的條款無效。而對于免除故意和重大過失的侵權行為責任的條款無效及與公序良俗原則相抵觸的免責條效無效，還沒有明確的解釋。我們希望我國的法律或司法解釋能盡早作出這方面的規定，以更好地保護公民、法人的財產權和人身權。
注：
〔1〕拙文《論雇傭人的民事責任》，《法學》1992年第4期。
〔2〕鄭玉波《民法債編總論》，第180頁。
〔3〕梁慧星《雇主承包廠房拆除工程違章施工致雇工受傷感染死亡案評釋》，《法學研究》1989年第4期第47頁。
〔4〕王利明《論無過失責任》，《比較法研究》1991年第3期，第47—48頁。
〔5〕李澤沛主編《香港法律大全》，法律出版社1992年3月版，第532頁。
〔6〕《外國民法論文選》，第83頁。
〔7〕王澤鑒《民法學說與判例研究》第二冊，第168—169頁。
〔8〕拙文《論雇傭人的民事責任》，《法學研究》1992年第4期，第39頁。
〔9〕郭明瑞、房紹坤等《民事責任論》，社會科學出版社1991年10版，第264頁。
〔10〕以上資料引自《香港法律大全》，第533頁。
〔11〕史尚寬《民刑法論叢》，第543頁。
〔12〕陳詩達《蕭山市職工工傷保險辦法簡介》，《中國勞動科學》1993年第3期第36頁。
〔13〕林振鏞譯《英國侵權法綱要》，第29頁。
司法解釋大全范文5
中小學生校園傷害事故的發生，情況一般比較復雜。賠償責任和賠償標準難以確定，常令有關方面感到棘手。同時大部分遇到此類事故的受害者監護人，不愿訴諸法院解決，而是遷怒于學校。學校在處理事故過程中，往往投入大量精力，正常教學秩序被打亂，以后再組織活動時變得戰戰兢兢，如履薄冰。
面對幾乎不可避免的校園傷害事故，學校應該運用法律武器，依法維護自己的合法權益。依據有關法律、法規，學校對未成年學生的保護職責不同于學生監護人的監護職責，并不是所有的校園傷害事故，學校都要承擔責任，校園傷害事故的責任主體不全是學校，只有校方對校園傷害事故的發生確有過錯時才承擔責任，事故發生當事人都無過錯時，可按公平原則由學校適當分擔經濟損失。
【關鍵詞】責任主體、過錯責任、人身傷害、精神損害賠償
2005年10月14日，四川營山一小學因樓梯濕滑發生擁擠踩踏，造成9名學生受傷，2人重傷；10月16日上午，新疆生產建設兵團農一師第二中學附屬小學學生在下樓參加升國旗時，發生擁擠踩踏事故，造成一名學生死亡，12名學生受傷；10月24日上午，湖南省婁底市第四小學學生在樓梯間擁擠踩踏，10人受傷；10月25日晚，四川巴中市通江縣廣納鎮中心小學發生嚴重踩踏事故，8名學生死亡，45人受傷。觸目驚心的數字敲響了校園安全警鐘。
據《中國教育報》披露，我國中小學生每年非正常死亡人數都在1.6萬人以上，平均每天死亡40多人，相當于每天消失一個教學班的孩子，還有更多的學生在學校遭遇各種事故并受到傷害。校園內一旦發生傷害事故，不但學生遭遇不幸，而且還給學生家長帶來巨大的創傷，有些事故的發生，會給一個原本圓滿的家庭帶來終身的痛苦和遺憾，同時學校、教師也成了“唐僧肉”動輒被推上被告席，給學校造成很大壓力。因此，經歷過這種不幸的學校，在帶教學生、組織活動時變得戰戰兢兢，如履薄冰。于是，春游沒有了，課間活動減少了，體育課也簡單得不能再簡單。
學生在校發生傷害事故，學校究竟在這些事故或人身傷害案件中應不應該承擔責任？應承擔多大的責任？為什么要承擔責任？學生與學校間的權利義務如何？我國現有的《未成年人保護法》、《義務教育法》、《教師法》等都未做確切具體的規定，有關司法解釋也并不詳盡。。2002年8月份，教育部頒布了《學生傷害事故處理辦法》，其中規定了學校對未成年學生不承擔監護職責，并規定了學生傷害事故發生后學校承擔責任及不承擔責任的具體情況。但教育部作為行政機關規定誰承擔民事責任，誰不承擔民事責任是否合適。這個《辦法》的出臺如重石擊水，使本來就已沸沸揚揚的學生傷害事故處理爭議更起波瀾。我根據所學的法律知識，結合現實生活中的案例，針對校園傷害事故責任主體、歸責原則及賠償范圍進行探討。
一、校園傷害事故的界定及類型
學校傷害事故是指學生在校學習、生活、活動期間，其人身受到侵犯，導致傷、殘、死或其他無形損害的事件。它既屬于一般人身損害的范疇，又不同于社會上發生的人身損害。學校傷害事故具有自己的特點：一是損害的主體是特定的，受害主體只能是在學校學習、生活的學生，包括公立、私立學校中走讀制和寄宿制的學生。二是損害地點是特定的，學生損害的地點必須是在校園內及學校組織校外活動的特定場所。三是損害時間是特定的，學生受損害是發生
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在學生在校學習、生活期間以及學校組織的活動期間，學生離開學校時的非學習、生活期間除外。據此我認為可將校園傷害事故分為以下四類：
（一）學生彼此之間因為運動、游戲或者其他原因導致的傷害；學生違反法律、法規、制度，實施按其年齡和認知能力應當知道具有危險或者可能危及他人的行為導致的傷害；學生的行為具有危險性，學校教師已經告誡、糾正，但學生不聽勸阻、拒不改正導致的傷害。這類事故的加害人和受害人均是在校學生。
（二）由于學校未履行有關義務而導致人身傷害事故。學校的校舍、場地、其他公共設施，以及學校提供給學生使用的學具、教育教學和生活設施、設備不符合國家規定的標準，或者有明顯不安全因素的；學校向學生提供的藥品、食品、飲用水等不符合國家或者行業有關標準、要求的；學校的安全保衛、消防、設施設備管理等安全管理制度有明顯疏漏，或者管理混亂，存在重大隱患，而未及時采取措施的；學校違反有關規定，組織或者安排未成年學生從事不宜未成年人參加的勞動、體育運動或者其他活動的；學校組織學生參加教育教學活動或者校外活動，未對學生進行相應的安全教育，并未在可預見的范圍內采取必要的安全措施的。這類案件導致損害的原因是學校的消極不作為。
（三）由于教師或者其他學校員工、責任心不強或體罰學生等原因導致學生人身傷害事故。包括學校知道教師或者其他工作人員患有不適宜擔任教育教學工作的疾病，但未采取必要措施的；學生有特異體質或者特定疾病，不宜參加某種教育教學活動，教師知道或者應當知道，但未予以必要的注意的；學生在校期間突發疾病或者受到傷害，教師發現，但未根據實際情況及時采取相應措施，導致不良后果加重的；學校教師或者其他工作人員在負有組織、管理未成年學生的職責期間，發現學生行為具有危險性，但未進行必要的管理、告誡或者制止的；對未成年人擅自離校等與學生人身安全直接相關的信息，教師發現或者知道，但未及時告知未成年學生的監護人，導致未成年學生因脫離監護人的保護而發生傷害的。
（四）意外事故導致學生人身傷害。這類事故的特點是導致學生人身傷害的原因并非學校的教師和同學，而是一些意外的事故。
二、校園傷害事故責任主體的認定
分清責任主體是承擔民事賠償責任的前提，要分清責任主體，首先要明確學校與學生的關系。很多學者認為，學校對在校未成年學生負有部分監護責任，因而要承擔無過錯責任。對此問題主要有三種觀點：“法定義務說”、“監護轉移說”和“委托說”。我認為，學校與學生的關系既不是法定的監護人與被監護人的關系，也不是監護職責的轉移關系，更不是委托教育管理關系。監護關系不適用于學校與學生之間沒有法律根據，我國《教育法》第二十九條規定了學校及其他教育機構應當履行的義務：“（一）遵守法律、法規；（二）貫徹國家的教育方針，執行國家教育教學標準，保證國家教育教學質量；（三）維護受教育者、教師及其他職工的合法權益；（四）以適當的方式為受教育者及其監護人了解受教育者的學業成績及其他有關情況提供便利；（五）遵照國家有關規定收取費用并公開收費項目；（六）依法接受監督?！痹谶@些內容中并沒有學校對學生擁有監護權或監護義務的規定。同時，從《教育法》所賦予學生的權利來看，也找不到學校是在校未成年學生監護人的規定。
根據《民法通則》的規定，監護人的職責主要是被監護人實施民事法律行為，保護被監護人的人身財產及其他合法權益，教育和關心被監護人，約束被監護人的行為等。而學校是一個主要以傳授文化知識為目的的機構，學校沒有條件承擔監護人的所有職責?！秾W生傷害事故處理辦法》第七條規定：“未成年學生的父母或者其他監護人應當依法履行監護職責，配合學校對學生進行安全教育、管理的保護工作?！蔽薪逃芾黻P系是一種平等民事主體之間的權利義務關系，而我國的中小學校絕大多數都是國辦教育機構，而且根據《義務教育法》的規定，適齡兒童接受教育是兒童的監護人對國家應盡的法定義務，也就是說學生與學校之間并不是一種自愿的委托教育管理關系，而應當是一種法定的教育管理關系。學校是國家法定的教學場所，它的主要職責就是實施和管理教學活動，在學校進行注冊的在校學生必須服從學校的教
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學管理。
學校與學生同屬教育法律關系的主體，雙方在教育與被教育過程中產生的權利義務關系受《教育法》調整，學校責任只能依照《教育法》、《未成年人保護法》和《民法通則》的精神承擔教育責任、管理責任和保護責任。如果學校在實施教學或管理過程中侵害在校學生合法權益，就當然應當承擔法律責任，否則，不應承擔法律責任。對第一種類型的案件，應視具體情況決定學校是否應作為責任主體，而并非一律將學校作為責任主體。這類案件的責任主體首先是加害人的監護人，學校有過錯的才可以適當減輕監護人的責任，由學校承擔適當的責任。對第二種類型案件學校應作為責任主體承擔責任，這在司法實踐中基本上沒有爭議，因為這類案件中學校過錯是明顯的。對第三種類型的案件，是否可將教師與學校作為共同被告，要求其承擔民事賠償責任，實踐中有不同的爭議，一種觀點認為只將學校作為被告，不應將教師列為共同被告，理由是教師是履行職務行為，責任應完全由學校承擔。另一種觀點認為只將教師作為被告，原因是傷害是由教師的不當作為或不作為造成的，學校沒有過錯。還有一種觀點是應將教師與學校列為共同被告參加訴訟。我贊同第三種意見，因為此時教師的行為不應視為完全的職務行為，教師的職務授權中并沒有可以、體罰學生這一項，教師有過錯造成學生傷害是直接侵權人，而校方可視為共同侵權人，其侵權行為表現在對教師的管理不善，我國法律規定二人以上共同侵權造成他人損害的，應當承擔連帶責任，所以此類事故的賠償責任主要由教師承擔，學校負有連帶責任。我國司法實踐中這樣的案例比較多，如陜西省雞西市師范附小學生張某訴被告苗老師及該校人身損害糾紛一案，即是典型一例。對于第四種類型的案件，學校一般不承擔責任，因為事故的原因完全是意外，學?？筛鶕皆瓌t補償性地承擔學生相應的經濟損失，而并非承擔賠償責任，故此時學校不作為責任主體。
三、校園傷害事故歸責原則的適用
歸責原則是損害賠償法中的一個極為重要的問題，是損害賠償理論的核心，也是處理賠償糾紛的基本準則，所以準確把握歸責原則對當事人合理解決賠償糾紛，對人民法院正確處理賠償案件，提高司法實務水平具有重要的意義。我國侵權理論在侵權歸責原則時一般使用三種侵權責任原則，即過錯責任原則、嚴格責任原則和公平責任原則。學校承擔事故侵權法律責任必須符合下述四個條件：(1)學校自身的行為有違法性；(2)有在校未成年學生事故傷害事實存在．(3)學校的違法行為與未成年學生人身傷害事實之間存在因果關系；(4)學校主觀上有過鍺。下面我根據學校的性質以及學校與學生的關系，談一下校園學生傷害賠償案件適用的歸責原則：
（一）過錯責任原則。最高人民法院《關于貫徹執行民法通則若干問題意見》第160條規定“在幼兒園、學校生活、學習的無民事行為能力人或者在精神病院治療的精神病人，受到傷害或者給他人造成損害，單位有過錯的，可以責令這些單位適當給予賠償?！备鶕藯l規定，學校承擔人身損害賠償的民事責任的前提是“單位有過錯。”學校有過錯才承擔賠償責任，無過錯即無責任。過錯推定雖然在實質上是過錯責任，但究其目的是加強侵害人的責任更好地為受害人提供救濟，基于學校與學生的關系，在司法實踐中，校園傷害事故案件中能不能適用過錯推定責任原則存在分歧，一種意見認為：學校在無行為能力人致人損害或自身受到不法侵害的，可以適用該原則，即是學校在不能證明自己沒有過錯情況下推定學校有過錯，應承擔賠償責任。另一種意見認為：校園傷害案件中不能適用過錯推定責任原則。我同意第二種意見，因為學校與學生是一種法定的教育管理關系，如果適用該原則，過錯推定責任將會加重學校負擔，學校為免責會減少各種有可能形成責任的活動，如春游、做實驗等活動，不利于學校實施多種形式的教學活動，事實上已有許多學校已取消了學生集體活動，且根據《學生傷害事故處理辦法》的規定，學校在校園傷害案件中也不適用過錯責任推定原則。
（二）公平責任原則。公平責任是指當事人雙方在對造成損害均無過錯的情況下，人民法院根據公平的觀念，在考慮當事人的財產狀況及其它情況的基礎上，由當事人分擔責任。我國《民法通則》第130條規定：當事人對造成損害均沒有過錯的，可以根據實際情況，由當事人
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分擔責任。此項規定就是公平原則的重要法律依據，這里所說的“沒有過錯”是指：第一、不能推定行為人有過錯；第二、不能找到有過錯的當事人；第三、確定當事人一方或雙方的過錯顯失公平。適用公平原則應嚴格掌握以下幾個問題：（1）公平原則適用的范圍是在雙方當事人均無過錯，并且不屬于無過錯責任原則所調整的侵權損害賠償案件，它是過錯原則、無過錯原則不能適用后才選擇的一種歸責原則。（2）所謂的“實際情況”是指雙方或多方當事人的經濟狀況即實際負擔能力，其他如社會同情因素、責任主體所盡義務的多少等，由法官自由裁量，但分擔并不是各打五十大板。（3）判決時應使責任分擔公正、合理，切忌法官濫用自由裁量權。（4）對受害人的賠償應限于直接損失，一般不包括間接損失。
對學校歸責時，應適用過錯責任原則為主，兼顧公平原則。即只有校方對校園傷害事故的發生確有過錯時才承擔責任，對事故發生當事人都無過錯時，可按公平原則由學校適當分擔經濟損失。
根據《教育法》、《未成年人保護法》的規定，學校對未成年人的保護職責與學生監護人的監護職責雖有相近的內容，但這兩種職責的性質和法律淵源卻不相同。建立在親權基礎上的監護權是監護人與被監護人之間的特殊關系，而學校與學生之間的關系是建立在教育與被教育的基礎之上。因此學校對學生承擔的責任是教育、管理和保護，在此類案件中只要學校履行了作為管理者的義務，本身無過錯，就不應承擔民事責任。根據最高人民法院《關于貫徹執行民法通則若干問題意見》第160條規定，我國一些地方也頒布實施了“學校學生傷害事故處理條例”，如上海市人大審議通過了《上海市中小學校學生傷害事故處理條例》，明確了認定學校承擔責任的原則是過錯責任原則為主，兼顧公平原則的歸責原則。如果法律上沒有規定學校額外的義務，則學校沒有確保學生和學校其他成員安全的義務，換言之，法院并不是對每起學生傷害事故都去追究學校的責任，而僅僅追究由于學校的故意或過失而導致學生受傷害的責任。正如一位法學專家所說的那樣：學校并非是絕對安全的保險人，不對發生在學生身上的所有傷害都負有絕對的責任。在正常的教學活動中，除非學校有過錯才承擔責任，比如在體育運動或上體育課時，如果教師將器材放置不當，存在危險因素，競賽選手搭配不當，誘導學生從事其身心未有準備的活動，險象環生場合布置各種不同的體育活動，應認定學校有過錯。如果學校和教師采取了必要的防范措施盡到了提示義務，而是由于學生自身過錯造成傷害的，學?？梢悦庳熁蚋鶕W生的過錯程度適當免除部分責任。如在進行實驗操作時，學生進行危險的化學實驗或者在給學生安全指導過程中，學生未經教師允許的情況下從事實驗，受傷害的，應認定學生有過失，學校和教師無過錯不承擔責任。對在學校發生的意外事件，雙方均無過錯，學校一般不承擔責任，特殊情況下可根據公平原則來確定學校補償學生相應的經濟損失，但也僅限于直接的損失，不應包括間接損失。
四、校園傷害事故賠償范圍的界定
侵權損害賠償，是指當事人一方因侵權而給對方造成損害時，應當承擔補償對方損失的民事責任。賠償范圍，按照一般的解釋，就是依法應當予以賠償的損失。界定賠償范圍，就是指在受害人所遭受的所有損失中，確定哪些損失應當予以賠償，而哪些損失不應當予以賠償。準確界定賠償范圍，既有利于保護受害人的合法權益，救濟其損害，也保障加害人不負擔其侵權行為以外的原因而造成的受害人的損失，從而符合公平等價的民法原則。
確定財產損害賠償范圍，應當以全額賠償為原則，即財產損害數額的確定，以客觀的財產、財產利益所損失的價值為客觀標準，損失多少，賠償多少。實踐中存在爭議較多的是人身傷害賠償的范圍。
在法律實務上，最高人民法院的有關司法解釋就如何確定人身傷害賠償范圍的問題作了一些規定，《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》規定了人身傷害的賠償范圍，而《最高人民法院關于審理名譽權案件若干問題的解答》規定了精神損害的賠償問題。根據這些規定的精神，確定損害賠償范圍，應注意以下幾個問題：其一，必須符合法律保護合法權益的宗旨。也就是說，應當依據法律規定的意旨確定賠償范圍，超出
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法規意旨的利益損害，則不應予以賠償；其二，確定損害賠償必須依據相當因果關系。與侵權行為無相當因果關系的損害，不應計算在損害賠償范圍之內；其三，在必要的時候，應當考慮行為人主觀過錯的輕重。在確定精神損害賠償范圍的時候，行為人主觀過錯的輕重，具有重要的影響，是考慮確定賠償范圍的重要依據。
根據人身傷害的內容，人身傷害的賠償范圍應當是：
1、人身傷害的一般賠償范圍。這種賠償范圍，是造成人身傷害一般都要賠償的項目，無論致傷、致殘、致死都要予以賠償。
（1）醫療費賠償。醫療費的賠償應當以醫院的診斷證明和醫療費單據為憑。確定醫療費的賠償項目應當堅持公平合理的原則，既不能使受害人合理的醫療費支出不能得到補償，也不能讓受害人任意擴大支出，不合理的加重侵害人的侵權責任。
（2）受害人誤工工資賠償。賠償數額的標準，按受害人的平均工資或平均收入的數額計算；賠償的誤工日期，以治療單位出具的出院通知單和診斷休息證明書為依據。校園傷害事故不會出現這項賠償。
（3）護理人員誤工工資賠償。對受害人專人護理應當經醫院批準，誤工補助費以護理人員的實際損失為計算標準，護理人員沒有工資收入的，按照當地普通工人的一般收入作為計算標準。賠償的期限，依受害人應當護理的期限為準，醫院有證明的，依其證明；醫院無證明的，依法醫鑒定確定。
（4）轉院治療的交通費、食宿費補償。
（5）伙食補助費和營養費補償。
2、殘疾人生活補助費等致人殘疾的賠償。這種賠償是指人身傷害所致殘疾，造成勞動能力喪失所應賠償的范圍。
3、喪葬費等致人死亡的賠償。
4、間接受害人的撫養損害賠償。侵害人的侵權行為造成受害人的勞動能力喪失或生命權喪失，對受害人在致殘前或生前由法定撫養義務的人，侵害人應當賠償其撫養費損失。校園傷害事故也不會出現這項賠償。
5、精神損害賠償。侵害身體權、健康權給受害人造成精神損害的，或侵害生命權給受害人的近親屬造成精神損害的，應當予以精神損害賠償。精神損害賠償的數額由法院酌情確定，參考的因素主要有：侵害人的過錯程度，受害人受傷害的程度，受害人的生活水平，侵權人的賠償能力，侵權行為發生的時間、地點等。
校園安全無小事，面對形形的校園安全事故，希望每一位教育工作者，都要樹立“珍愛生命，安全第一”的觀念，堅決把學校的安全放在更加重要的位置，始終保持高度的警覺，做到警鐘長鳴，常抓不懈，努力辦好讓人民滿意的教育，辦好讓人民放心的教育。
參考文獻：
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司法解釋大全范文6
[關鍵詞]舉證責任證明責任舉證責任的轉移雙重含義說規范說待證對象
舉證責任問題是證據理論乃至訴訟理論的中心問題之一。在我國，不僅在立法上疏漏頗多，而且多年來學界和實務界也爭論不休。本文在闡述關于舉證責任的觀點之前，先駁斥有關舉證責任問題上幾個主流觀點，以此作為闡述本文觀點的學術背景。
一、關于誰主張，誰舉證說
誰主張，誰舉證說是個傳統的學說，盡管其中被揉合進許多學者個人的觀點，以顯得很難找到一個純粹的、獲得公認的標準學說，甚至有的學者認為這不是一種嚴格意義上的舉證責任學說（即不是狹義的舉證責任：結果責任或說服責任），而是表述的是行為責任或推進責任。但是，我們還是可以抽象地討論一下：如果把誰主張，誰舉證看成是嚴格意義上的舉證責任，那么會出現何種理論困境？至于把舉證責任分成結果責任或說服責任，與行為責任或推進責任這種雙重含義說是否正確？留給后文討論。
誰主張，誰舉證說被我們抽象成如下含義：主張方承擔舉證責任，如果不能舉證，則主張方承擔不利的訴訟后果。在訴訟中對主張者的否定也是一種主張，即相反的主張。
之所以說成是經我們抽象出的含義，是因為有些學者簡單化地把主張方等同于民事訴訟中的原告和刑事訴訟中的控方，還有些學者錯誤地把“不利的訴訟后果”完全等同于敗訴。眾所周知，在訴訟中，主張的各種法律事實很多，有一些不完全與敗訴相關，只是與一定的不利訴訟后果相關。何況敗訴本身就不是一個非常準確的法律概念，訴訟中如果存在幾個訴訟請求，部分訴訟請求得到法院支持或某個訴訟請求得到法院部分支持的情況是經常發生的，對于這種案件后果來說，很難用敗訴和勝訴來描述的。再說，訴訟中還存在一些爭議的事實屬于程序性事實，其能否得到法院支持和認可只是產生程序上的法律后果，與敗訴和勝訴無直接關聯。
我們認為上面表述的舉證責任分配規則存在如下理論困難：
（一）誰主張，誰舉證說作為舉證責任分配規則存在大量例外情形。行政訴訟中不適用，在民事特殊侵權訴訟中也不適用。在不斷出現的新型侵權訴訟中，出于各種利益、因素等考慮，常常不是以誰主張來分配舉證責任的。誰主張，誰舉證說作為舉證責任分配規則，淪落為“一般性的舉證原則”，從而允許各種大量例外的不斷出現。我們認為這還不是“誰主張，誰舉證說”的致命缺陷，要想尋找到沒有例外的舉證規則是不可能的，因為舉證責任的立法分配本身就帶有不規則性。問題是如果例外太多后，規則本身就失去了存在的價值。
（二）誰主張，誰舉證說的致命缺陷是：把否定者的否定也看成了是一種主張，也就是說，否定者針對主張者的主張提出的相矛盾的主張必須由否定者承擔舉證責任。
羅馬法的法諺：“肯定者應證明，否定者不應證明”。被后來的學者們輕易地丟掉了后面半句，變成了“誰主張，誰舉證”。
如果針對同一待證對象，否定者與主張者同時被分配了舉證責任（注意：這里與舉證責任轉移說是有區別的，后者表述的是否定者在主張者舉證得到法官心證后才產生舉證責任，而不是前者和后者同時產生舉證責任），那么，當主張者和否定者都不能使法官產生心證確信時，法官如何依據舉證責任作出對哪一方不利的訴訟后果呢？
（三）“誰主張，誰舉證說”同時分配舉證責任給否定者與主張者后，因此不得不把刑事訴訟中“被告人不承擔證明自己無罪的舉證責任”看成是自己規則的例外，否則，刑事訴訟中的無罪推定原則將無容身之地。由此可見，“誰主張，誰舉證說”把自己逼進了一個很小的適用范圍：民事訴訟中的一部分案件。
也許是看到了同時分配舉證責任給否定者與主張者會導致上述理論困境，有些學者提出了舉證責任的轉移說。
二、關于舉證責任的轉移說
舉證責任的轉移說的抽象表述：主張者先負有舉證責任，否定者不同時負有舉證責任；當主張者通過舉證使得法官獲得確信的心證后，主張者的舉證責任就免除了，舉證責任這時轉移到否定者一邊，如果否定者這時不能通過舉證使得法官獲得心證確信，否定者就要承擔不利的訴訟后果；如果否定者能夠通過舉證使得法官獲得心證確信，那么否定者就免除了舉證責任，這時舉證責任又轉移到主張者一邊。
舉證責任的轉移說使得舉證責任問題僅僅是一個決定由誰先來承擔舉證義務的規則，不是從頭到尾都停留在一方當事人身上，只是當事人在事實調查的某個階段應當承擔的證明責任，因而不是一次性和最終意義上的責任。
舉證責任的轉移說確實解決了“誰主張，誰舉證”說帶來的“否定者與主張者同時被分配舉證責任”的理論困境，舉證責任轉移后，原先一方的舉證責任得到了赦免。
舉證責任轉移的前提是主張者的舉證使得法官獲得心證的確信。根據民事訴訟證明標準的“高度蓋然性”說，如果主張者的舉證不具有高度蓋然性，那么舉證責任并不發生轉移，而是主張者得到不利的訴訟后果。
舉證責任的轉移說的致命缺陷是：當舉證責任由主張者轉移到否定者后，否定者必須通過舉證達到使得法官心證確信的程度，才能使得舉證責任再次轉移到原先的主張者那一邊。用一些學者的話來說“一旦一方當事人提供證據了對方的證據，天平的指針就倒向這一方當事人，除非對方當事人提供更有力的證據了他的證據?！?#61531;
我們認為，否定者舉證的后果分為三種情形：（一）否定者通過舉證達到使得法官心證確信的程度。在這種情形下，按照舉證責任的轉移說，舉證責任再次轉移到原先的主張者那一邊。（二）否定者的舉證使得法官認為其成立的可能性非常低，以至于不能動搖原先主張者給法官產生的心證確信，或否定者根本就沒有舉證。在這種情形下，由于舉證責任這時在否定者這一方，否定者承擔舉證不能的不利訴訟后果。（三）否定者通過舉證沒有達到使得法官心證確證的程度，但是，否定者的舉證已經動搖了法官對原先主張者心證的確信程度，使得法官對原先主張者的舉證不再確信無疑。在這種情形下，法官對主張者和否定者各自的主張均不再確信（即有些學者所說的真假不明的狀態）。按照舉證責任的轉移說，舉證責任這時并沒有轉移到原先的主張者那一邊，這時應該由否定者承擔不利的訴訟后果。舉證責任的轉移說由此墮落成：誰否認，誰承擔舉證責任。在這樣的舉證責任分配規則下，當事人為了避免舉證責任分配到自己一方，紛紛先行主張待證對象，包括先行，刻意讓對方處于否定者地位，以至于在出現真假不明的狀態時讓否定者承擔舉證責任，從而使否定者承擔不利的訴訟后果。
舉證責任的轉移說還有一個缺陷是使得舉證責任預先分配變得毫無意義可言，因為預先分配的舉證責任充其量不過是一個先行的舉證責任，由于先行舉證時，否定者并沒有開始舉證（其主張成立的蓋然性暫時還是0），因此先行舉證者很容易獲得法官心證確信，因此舉證責任多數情況下就會轉移到否定者一方。舉證責任的轉移說的這個缺陷使得持規范說的人不能接受，在他們看來，如果不預先分配舉證責任是不可想象的事，讓舉證責任在主張者和否定者之間來回轉移實際上是取消了舉證責任問題的理論價值，或者說是用證明標準問題代替了舉證責任問題。關于舉證責任的規范說，留給后文討論。
在法律實務中，確實存在原告舉證后，法官要求被告舉證或者被告主動舉證，然后原告再次舉證的現象。如果這不是舉證責任轉移，那么如何解釋這種司法現象呢？有些學者，特別是舉證責任規范說學者們給出了舉證責任的雙重含義說。
三、關于舉證責任的雙重含義說
舉證責任的雙重含義說被我們抽象成如下含義：舉證責任分為行為責任（或稱：推進責任、主觀的舉證責任、形式上的舉證責任、立證（舉證）的必要性等）和結果責任（或稱：說服責任、客觀性的舉證責任、實質上的舉證責任、、證明的必要性、證明責任）。結果責任是嚴格意義上的舉證責任，在訴訟中是預先分配好的，并不隨訴訟的進展發生轉移；行為責任在訴訟中隨著主張者和否定者的舉證活動能否得到法官的心證確證而發生轉移。
舉證責任的雙重含義說的理論困境之一是：行為責任作為一種法律責任是否應該有法律后果？如果沒有法律后果，顯然不是一種責任，而是一種權利或行為狀態，換句話說，行為責任的說法是對“責任”一詞的誤用。如果有后果，這種后果是什么？在職權主義訴訟模式下，不履行行為責任不用承擔不利的訴訟后果，但是如果在當事人主義審判模式下，不履行行為責任，其責任就是承受不利的訴訟后果，那么這種后果與其承擔結果責任有何不同？如果二種責任的不履行后果相同（均是敗訴或作出不利的事實推定），那么當人們說被告對這一待證事實承擔的是行為責任，與人們說被告對這一待證事實承擔的也是結果責任，還有什么區別？由于原告對某一待證事實在承擔結果責任的同時，也承擔著訴訟的行為責任，由于這兩種責任的后果均是相同的，因此，面對同一不利的訴訟后果，究竟是原告承擔的是行為責任還是承擔的是結果責任？還是兩種責任同時都承擔了？可見，雙重含義說在具體的訴訟中出現不利訴訟后果時，無法區分當事人承擔的是行為責任還是結果責任。
構造出雙重含義說的目的就是要保持結果責任預先分配且在訴訟中不轉移的情況下，來說明在法律實務中，原告舉證后，法官要求被告舉證或者被告主動舉證，然后原告再次舉證的現象。把被告的舉證權利表現出的舉證行為現象稱為行為責任，而且不履行這個責任也要承擔與不履行結果責任同樣的不利訴訟后果，那么必然也會出現一個問題：行為責任在什么情況下發生轉移？如果行為責任發生轉移的前提是：主張者的舉證使得法官獲得心證的確信后發生行為責任轉移。那么同樣面臨我們已經在前文對舉證責任轉移說進行的批判，因為不能使得法官心證確信的原因之一是待證對象真假不明，此時負有行為責任的一方要承擔不利的訴訟后果而不是行為責任轉移，由于雙重含義說的許多學者都把真假不明作為結果責任的適用條件，因此雙重含義說面臨無法區分行為責任與結果責任在適用條件上的差異的困境。為此，有些學者提出行為責任發生轉移的較弱前提：先行舉證的一方，不需要使得法官獲得心證的確信，只是提供初步的證據就使得行為責任轉移到另一方。我們認為該理論無法界定“初步的證據”的可信程度，使得舉證責任變成與一開始就由否定者承擔沒有實質區別，該理論一旦成為“一般性舉證規則”，就等于“誰否定，誰舉證”。再說，如果先舉證一方憑借“初步的證據”就使得行為責任發生轉移，那么否定者能否也憑借“初步的證據”使得行為責任再轉移到主張者一方呢？究竟發生多少次行為責任轉移后，僅僅憑借“初步的證據”才不能使得行為責任轉移呢？這個關鍵的僅僅憑借“初步的證據”不能使得行為責任轉移的時刻，究竟是發生在主張方還是發生在否定方？我們認為，為了避免結果責任發生轉移導致理論困境而構造出來的行為責任同樣也面臨發生轉移條件的理論困境。
雙重含義說還有一個缺陷：強迫否定方在任何情況下都必須作出舉證行為（承擔推進責任），否則，法官就要作出對其不利的訴訟結果。我們認為，舉證責任制度的價值之一在于賦予無舉證責任的一方在一定情形下有權拒絕舉證，而不用為此承擔不利的訴訟后果。無舉證責任的一方在對方舉證不能獲得法官心證確信或對方根本沒有舉證的情況下，不必舉證，其在對方舉證獲得法官心證確信的情況下的舉證行為是其訴訟權利的表現，不是由于其承擔了推進責任或者行為責任，更不是由于推進責任或者行為責任轉移到自己一方了，而是為了通過舉證使得法官對有舉證責任的一方的主張不予確信，從而使得法官可以根據舉證責任的預先分配規則判令對方在待證對象上承擔不利的訴訟后果。
四、關于舉證責任的規范說
羅森貝克規范說幾乎成為德國、日本、我國臺灣和大陸學界在舉證責任方面的通說。因此，我們準備用較多的篇幅討論這個學說。
羅森貝克的規范說被我們抽象成如下含義：原告的訴訟請求在訴訟中必須要通過主張一定的權利而得到支持，原告是否享有其主張的權利，關鍵在于其引用的實體法規范能否在訴訟中得到有利于其的運用，而有利于其主張的權利成立的實體法規范都規定了運用本規范必須具備的事實要件，這些事實要件就是原告在訴訟中的舉證責任的范圍；被告在訴訟中對原告的抗辯是通過主張原告的權利不能成立或原告不享有其主張的權利而達到的，因此，被告在訴訟中就要引用相應的法律規范來與原告抗衡，而被告引用的法律規范也規定了運用本規范必須具備的事實要件，這些事實要件就是被告在訴訟中的舉證責任的范圍?？傊懊恳环疆斒氯司仨氈鲝埡妥C明對自己的有利的法規范的條件”。羅森貝克把訴訟看成是一方當事人運用一定的法律規范來確立某種權利，而另一方當事人運用一定的法律規范來破除這種權利的過程。
羅森貝克認為,“原告必須證明，其訴訟請求賴以存在的法規范的前提條件在事實上已經實現，也就是說，原告必須對權利形成規范的前提條件加以證明（附帶對補充規范的前提條件加以證明），而被告則必須對其試圖用于反駁原告的訴訟請求的法規范的前提條件加以證明，這里主要是指權利妨礙規范的前提條件、權利消滅規范的前提條件或權利排除規范的前提條件”。
如果權利否定者引證的是權利消滅規范，由于權利消滅規范是立法者規定的在權利產生后的權利消滅事由，正如羅森貝克所說：“權利消滅規范是以一個已經產生的權利為前提的，權利消滅規范的構成要件以早已在過去就存在的權利形成規范的構成要件為前提”。因此，權利否定者對權利消滅規范的前提條件承擔舉證責任，同時，權利主張者對權利產生規范的前提條件承擔舉證責任。
如果權利否定者引證的是權利妨礙規范呢?這是羅森貝克的一個心病，他在他的《證明責任論》一書中用了大量的篇幅來自圓其說。按照羅森貝克的說法，“在權利形成規范的構成要件完全實現之前，權利妨礙規范的前提條件就必須依據存在，所以，人們可以說，兩種法規范的前提條件在對權利的產生具有決定意義的同一時刻出現?！?#61531;權利妨礙規范與權利消滅規范的區別在于“相對之法規范不是與已經存在的法律后果對抗，而是與將要形成中的法律后果對抗”“根據我們的原則，權利妨礙規范的適用，要求其前提條件已經確認，所以，被告對此承擔確認責任”“權利形成規范與權利妨礙規范的關系，可以用規則與例外的關系來說明。權利形成規范規定。在何等前提條件下一個權利或法律關系應當產生；權利妨礙規范的規范告訴我們，如果添加上一個或數個特定的要素，這個權利或法律關系例外地不產生?！?#61531;要看清羅森貝克關于其權利妨礙規范的理論意義，我們需要按照其思路走下去：設A是一訴訟中原告主張的權利，關于A權利的產生，有法規范B。B規定：如果a、b、c、d，那么A權利產生。在羅森貝克看來，B規范就是權利產生規范，如果原告主張A權利，那么a、b、c、d這四個事實要件就應該由原告承擔舉證責任。這種情況下，被告對a、b、c、d這四個事實要件均不承擔舉證責任，換句話說，如果被告對a或b或c或d事實否認，只要僅僅否認就可以了，用不著對非a或非b或非c或非d的不成立的證明承擔不利的訴訟后果，如果這時原告不能證明a、b、c、d這四個事實成立（讓法官心證確認），那么原告的訴訟請求將會被法官駁回。如果B規范被立法者表述為：如果a、b、c，那么A權利產生，但非d時，A權利不產生。在羅森貝克看來，“如果a、b、c，那么A權利產生”屬于權利產生規范，a、b、c這三個事實由原告承擔舉證責任；“但非d時，A權利不產生”屬于權利妨礙規范，被告對非d這個事實承擔舉證責任，換句話說，如果被告不能證明非d成立，那么被告敗訴。在羅森貝克看來，a、b、c，是使得A權利產生的規則，而非d是A權利產生的例外。
在被告引證權利妨礙規范時，羅森貝克實際上賦予原告就a、b、c這三個事實承擔舉證責任，被告就非d承擔舉證責任。如果原告就a、b、c這三個事實舉證不能，原告所主張的權利不能成立，原告的訴訟請求被駁回，原告敗訴。如果被告就非d舉證不能，而同時原告就a、b、c這三個事實舉證成功，那么被告承擔不利的訴訟后果，被告敗訴。如果原告就a、b、c這三個事實舉證不能，同時被告就非d舉證不能，因為這時原告就a、b、c這三個事實并未獲得法官心證確認，因此建立在A權利之上的原告訴訟請求A被法官駁回，原告敗訴。
我們認為，羅森貝克的權利妨礙規范特設引發了一個立法語言的表述方式的含義問題，也就是說，羅森貝克的權利妨礙規范語言表述方式含義的研究和結論，究竟是對現行立法言語表述方式含義的描述還是規范？在很多人，包括很多立法者看來，“如果a、b、c、d，那么A權利產生?！迸c“如果a、b、c，那么A權利產生，但非d時，A權利不產生?！痹诤x上是等同的，僅僅是不同的語言表述方式而已：二者均表達了a、b、c、d是A權利產生的必要條件。人們并不認為“誰善意地自主占有一動產經過10年取得該物的所有權”與“誰自主占有動產經過10年，取得該動產的所有權，但非善意占有的除外”在含義上有什么區別，甚至人們認為下面的表述僅僅是方式上的不同，而含義也是一樣的：“誰善意地自主占有動產，取得該動產的所有權，但不滿10年的除外”“誰善意地占有動產經過10年，取得該動產的所有權，但非自主占有的除外”。其實，上述不同的表述方式，均表明：善意、自主占有動產、經過10年三個要素是取得動產所有權的必要條件。立法者完全可以使用上述任何一種語言表述方式來立法。然而，羅森貝克一本正經地強調：“誰自主占有動產經過10年，取得該動產的所有權，但非善意占有的除外”與“誰善意地自主占有一動產經過10年取得該物的所有權”“這兩種表述方法從語言上看表明了完全不同的思想”“因為實體法在要件中對存在善意或者惡意有疑問時，在前一種情況下會作出有利于所有權的取得者的判決，而在后一種情況下則會作出不利于他的判決”。為何呢？羅森貝克沒有說明，在他看來這是兩者間顯而易見的區別。其實，羅森貝克預先設定了“如果a、b、c，那么A權利產生，但非d時，A權利不產生?！边@種表述方式以特定的含義：非d的舉證責任由權利的否定者承擔。因此，在羅森貝克看來，使用“但非善意占有的除外”就意謂著把善意與否的舉證責任倒置給了權利的否定者，使用“但不滿10年的除外”就意謂著把是否滿10年的舉證責任倒置給了權利的否定者。在羅森貝克的預設下，上述幾種表述方式顯然就“有了完全不同的思想”了。然而，這只是羅森貝克的語言用法，他強行規定了一種語言表述方式在含義上包含了舉證責任倒置的內容。作為一種個人語言，羅森貝克完全可以在其寫書時用這種表達方式的含義區別來表述自己的思想，但是如果羅森貝克用這種所謂的語義上的差異來描述現行各國的立法者的立法用語的含義，顯然有曲解的意味了。有一種可笑方式可以解決這個矛盾，就是各國的立法者均在羅森貝克的用法下重新表述立法語言（包括把舉證責任分配的其它表述形式重述成羅森貝克推薦的上述形式），但這樣一來，羅森貝克的用法就不是對立法者立法語言的描述，而是對立法語言的規范了。
羅森貝克諄諄教導人們從實體法規范中區分出權利產生規范、權利消滅規范和權利妨礙規范。因為這些不同語言形式的規范包含了立法者賦予的舉證責任的不同分配規則。顯然，羅森貝克想根據語言形式的區別來劃分不同的規范，他把自己的形式劃分依據看成是立法語言的準確描述，而不是規范立法者用語的強行規定。在羅森貝克看來權利妨礙規范是包羅了立法者關于舉證責任例外分配的大全，可惜的是我國的立法者更喜歡直接用法條表述舉證責任的例外分配，而不是用羅森貝克推薦的那種“含蓄”的表述方式。例如，“因醫療行為引起的侵權訴訟，由醫療機構就醫療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫療過錯承擔舉證責任。”，而不是用下面這種古怪的方式來表達：“醫療機構侵權行為和患者損害后果產生患者的損害賠償請求權，但醫療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫療過錯的除外”。
羅森貝克根據語言形式的區別來劃分不同的規范還遇到下面的困境：按照規范說，“有行為能力者對自己的行為負責”屬于權利根據規范，“無行為能力者不對自己的行為負責”屬于權利妨礙規范。萊昂哈德就指出：這兩者含義相同，僅僅是立法者在立法時喜歡選擇哪一種表述方式而已。羅森貝克對萊昂哈德的批評還不斷狡辯。其實在我們看來，如果有個立法者在立法時用下面這種形式表述，不知羅森貝克還有什么辦法來歸類：有行為能力當且僅當對自己的行為負責。因為在數學和邏輯上，“A當且僅當B”的含義是“如果A那么B,并且如果非A，那么非B”?！坝行袨槟芰Ξ斍覂H當對自己的行為負責”這個規范只能既是權利產生規范也是權利妨礙規范了。
羅森貝克規范說的理論缺陷還表現在：主張某種權利者所引用的法律規范對其事實要件的表述有可能是以否定的形式表述的，這時，要引用者承擔特定的否定形式表述的要件的舉證責任在一些情形下是不可能完成的或者不合理的（需要說明的是：并不是所有否定形式的要件都無法舉證）。例如，巨額財產的構成要件中，被告人不能說明財產的來源是犯罪構成的客觀構成要件，究竟是讓控方舉證證明被告人“不能說明財產來源”，還是讓被告人舉證證明“他能夠說明財產來源”？再如，不當得利返還請求訴訟中，原告引用民法通則第九十二條“沒有合法根據，取得不當利益，造成他人損失的，應當將取得的不當利益返還受損失的人?！睍r，究竟是由原告對被告“沒有合法依據”承擔舉證責任，還是由被告對其“有合法依據”承擔舉證責任？
羅森貝克規范說的理論缺陷還表現在：規范說運用到侵權法的損害賠償訴訟中，特別是環境侵權訴訟、消費者權益訴訟、醫療糾紛訴訟和高度危險作業侵權訴訟等二十世紀后期大量出現訴訟時，反例似乎太多了些。因為按照規范說，主張損害賠償的一方應該按照其引用的侵權法規范就下例事項舉證：A.存在損害事實。B.加害人有過錯。C.加害行為與損害事實有因果關系。D.加害行為具有違法性。而環境侵權訴訟、消費者權益訴訟、醫療糾紛訴訟和高度危險作業侵權訴訟等訴訟的大量判例和立法及司法解釋均不按照侵權法規范分配舉證責任，而是采取按照規范說來看是倒置的分配舉證責任規則或者新設定了被告方免責事由的舉證責任分配規則。這些都構成了羅森貝克規范說的例外情形。我們不認為這是羅森貝克規范說的嚴重缺陷，因為任何一種舉證責任分配規則學說都存在例外，因為立法者會從一些社會價值（例如，保護弱者、舉證方便、訴訟經濟等）考慮，設定一些舉證責任的特例規則，而且這些特例規則隨著社會發展、價值變遷或者科技進步而發明了新的舉證工具等也可能取消或者產生新的特例規則。因此，要想構造一種包羅萬象、永恒不變、沒有任何例外的舉證責任分配規則是不可能的。但是我們從理論構造角度講，例外規則越少越好。換句話說，理論的包容性越大越好。例如，舉證責任的訴訟地位說主張：民事訴訟由原告承擔舉證責任。在這個規則下，任何讓被告舉證情形都構成了反例。這種反例似乎太多了些。
然而有些學者不能容忍羅森貝克規范說在損害賠償訴訟上的那些反例，他們從那些反例中歸納出一些舉證責任分配學說：危險領域說；當事人與證據距離遠近說；舉證難易說等。這些所謂的“新說”的共同致命缺陷在于：它們適用于那些被歸納的訴訟事項時似乎很有說服力，一旦把這些學說泛化處理，使其成為一般性規則時，將無法適用到各種類型的案件中。例如，危險領域說適用到契約法時，問題多多。借款合同糾紛根本就不適用危險領域說，為此普霍斯不得不區分危險領域與非危險領域，非危險領域不適用危險領域說而仍然適用規范說。這樣，危險領域說成為了規范說的補充，而不是替代。何況由于危險領域概念無法明確界定，導致危險領域說即使作為規范說的補充學說，也是難以劃定適用范圍的。再如，舉證難易說用來說明醫療糾紛案件中由醫院承擔其醫療行為與損害后果之間沒有因果關系的舉證責任分配時，似乎非常有說服力（其實舉證難易說正是從這類案件的舉證責任分配中歸納出來的），但是一旦把舉證難易說泛化：由舉證容易的一方當事人承擔舉證責任。問題立即就呈現出來了：在刑事領域的案、受賄案中，檢察官的舉證很困難，是否按照舉證難易說讓被告人承擔舉證責任？在民事訴訟的性騷擾案件中，能否因為原告舉證很困難就讓被告承擔舉證責任？在此，我們同意何家弘、張衛平和陳瑞華三位學者的觀點：“不能僅以舉證困難為由就實行舉證責任倒置”。
五、關于舉證責任的法官自由裁量說
面對各種舉證責任分配規則均有反例的現象，有些學者走入規則虛無主義的道路，主張：根據公平原則，綜合當事人與證據距離遠近、舉證難易、當事人的舉證能力、保護弱者、當事人對危險控制的可能性、利益衡量、錯判概率的考量、社會利益和個人利益的價值權衡等因素，由法官在訴訟中自由裁量舉證責任的分配。
法官自由裁量說預設了任何法官都是圣人或者接近圣人，任何法官都能夠根據公平原則在個案中分配舉證責任，因此讓法官在個案的舉證責任分配時自由裁量是最公正的分配方式，能夠有效地避免任何舉證責任分配規則的例外情形，也是具體問題具體分析的實事求是原則的體現。
可是我國的法官隊伍中法官素質和道德水準參差不齊，法官的待遇還沒有高到讓法官們超脫市場經濟中普遍的對利益追逐的程度，各種行政權對司法的干擾也沒有徹底解決，何況中國傳統上是個人情社會，法治的精神還需要逐步培養，由于訴訟中舉證責任的分配經常直接影響甚至決定訴訟的結果，因此，如果在舉證責任分配上徹底拋開預定的分配規則，僅僅憑借一些所謂的公平原則等因素讓法官自由裁量個案訴訟中的舉證責任分配，將意味著從制度上賦予司法腐敗以正當理由和操作機制。
更加重要的是舉證責任的法官自由裁量說中所謂的公平原則和需要考量的因素在個案中往往是相互沖突的，或者必須要事先給出一個適用的順序，而且這個順序要求對于所有個案都是公平的，其實這是不可能完成的任務。由此可見，所謂的舉證責任法官自由裁量說實際上對法官沒有任何約束力，完全賦予了法官在舉證責任分配上無限的自由裁量權。
六、我們的待證對象分類說
我們認為舉證責任至少遵循下面的分配規則：
（一）如果待證對象是提出方主張的己方已經作為或對方已經作為（明知，惡意）的事實，由主張方負有舉證責任。例如，票據債務人以票據簽章被偽造作為抗辯理由進行抗辯的，應對抗辯理由負舉證責任。再如，以持票人明知前手有惡意情形，或者明知票據債務人可對其前手進行抗辯仍受讓票據為由進行抗辯的，主張抗辯的一方應對持票人“明知”狀態負舉證責任。例外之一是共同危險行為由被告承擔沒有作為的舉證義務。
（二）如果一方提出的待證對象的內容是己方沒有作為（不明知，善意）時，該待證對象的舉證責任由主張己方作為（明知，惡意）的對方承擔。
（三）如果一方提出的待證對象的內容是對方沒有作為時，該待證對象的舉證責任由主張作為的對方承擔。例如，合同法上的不履行爭議，由主張履行合同的一方對已經履行承擔舉證責任。再如，如果雙方對是否放棄受遺贈發生爭執，由于繼承法要求受遺贈人必須在兩個月內作出接受與否的表示，到期不表示的，視為放棄，所以應當由主張接受的一方對自己在法定期間內已經作出接受表示的事實負舉證責任。如果原告主張的事實是被告有扶養能力和扶養條件，但不盡扶養義務，被告答辯已經“盡了扶養義務”。應該由被告針對自己“盡了扶養義務”承擔舉證責任。再如，有人錯誤地認為：原告在被告不作為的行政訴訟案件中，原告應對證明被告行政機關的不作為行為存在負舉證責任。原告不能證明不作為行為存在，其將被人民法院裁定不予受理或駁回。其實，如果被告行政機關對原告主張其不作為的事實有異議，應該由被告行政機關舉證證明其已經作為。如果被告對原告主張其不作為沒有異議，則原告也不需舉證?？梢婈P于不作為的事實的舉證責任始終由被告行政機關承擔，原告只要僅僅主張被告不作為就可以了，根本不需要舉證證明被告不作為。
（四）如果一方提出的待證對象的內容是某一事實存在，該待證對象的舉證責任由主張方承擔。
（五）如果一方提出的待證對象的內容是某一事實不存在，該待證對象的舉證責任由對方承擔。例如，某殺人案件的被告人聲稱自己在案發時不在犯罪現場，而是在別的某個地方。對于這一事實主張，被告人不應承擔舉證責任，而應該由控方對被告人在犯罪現場承擔舉證責任。
（六）如果一方提出的待證對象的內容是自己某一法律行為合法（或有效），該待證對象的舉證責任由對方承擔。即由對方證明該法律行為不合法（違法、無效）。
（七）如果一方提出的待證對象的內容是他人某一法律行為不合法（違法或無效、或構成犯罪），該待證對象的舉證責任由提出方承擔。即由提出方證明該法律行為不合法（違法、無效、或構成犯罪）。例外情形之一是行政訴訟中由反對方（被告）證明行政機關的行為合法（或有效）。例外情形之二是刑事訴訟中巨額財產由被告人對其財產的合法性承擔舉證責任。例外情形之三是在非法持有罪案件中，只要執法人員在某人身上查獲了，就可以認定其是非法持有，除非其用證據證明其持有的合法性或合理性。
（八）如果一方提出的待證對象的內容是他人某一法律行為屬于故意（或過失、或有過錯），該待證對象的舉證責任由提出方承擔。例如，刑事訴訟中，由控方承擔犯罪嫌疑人故意或過失的舉證責任。例外情形之一是一般民事侵權中采取過錯推定，因此，該待證對象的舉證責任由對方承擔。即對方舉證證明自己無故意（無過失或無過錯）。無過錯責任的民事侵權中，過錯根本就不是證明對象，因此談不上關于過錯的舉證責任分配問題。
（九）如果一方提出的待證對象的內容是他人某一行為與某一事實有因果關系，該待證對象的舉證責任由提出方承擔。例外情形之一是民事醫療糾紛中關于醫療行為與損害結果之間的因果關系由對方承擔自己的醫療行為與損害結果之間不存在因果關系的舉證責任。
（十）如果一方提出的待證對象的內容是自己某一行為與某一事實有因果關系，該待證對象的舉證責任由提出方承擔。
（十一）如果一方提出的待證對象的內容是自己某一行為與某一事實沒有因果關系，該待證對象的舉證責任由對方承擔。醫療糾紛除外。
（十二）如果一方主張與對方之間存在合意的法律行為，由主張方承擔舉證責任。
（十三）待證對象的同一性由主張者承擔舉證責任。例外之一，專利方法侵權的訴訟中，由主張自己的方法不同于對方的專利方法的一方承擔舉證責任。
例如，甲去乙商店買一珠寶，后去檢測為假貨，要求乙雙倍賠償。一審判決乙無證據證明該珠寶被甲用假珠寶替換，故乙敗訴。二審改判甲敗訴，理由是甲無證據證明送檢珠寶與乙賣給甲的珠寶是同一珠寶。該案的關鍵是乙答辯時如果主張甲更換珠寶，甲更換行為的舉證責任由乙承擔，乙舉證不能則敗訴。如果乙答辯時主張甲送檢的珠寶與乙賣的珠寶不是同一珠寶，則甲應該對二者的同一性承擔舉證責任，甲舉證不能時，甲敗訴。
（十四）如果一方主張己方享有某種法定或約定的合同法上的權利，由主張方對權利的產生或存在承擔舉證責任，但產生或存在權利的事實要件屬于上述已經規定的情形，按照已經規定的情形分配舉證責任。
（十五）依據上述規則，如果不負有舉證責任的一方有妨礙對方舉證行為的，由實施妨礙行為的一方對待證對象承擔舉證責任。
（十六）如果不承擔舉證責任的一方在答辯時或訴訟中自認對方主張的待證對象，則免除對方對其主張的待證對象的舉證責任。所謂免除是指該待證對象視為已經得到證實。
我們提出的上述舉證責任分配規則，是從行為的存在、行為的合法性（有效性）、行為的過錯、行為的因果關系和法律事實和法律權利的存在等幾個方面的待證對象的區別分配訴訟中的舉證責任的。瓤括了民事訴訟、行政訴訟和刑事訴訟中的不同待證對象的舉證責任分配。同時，該規則體系也是開放的，允許根據現實的發展，擴充各條規則的例外情形和增加規則。
我們認為，在訴訟中，一方對某一待證對象承擔舉證責任的含義是：如果該方對這一待證對象不能舉證，或者舉證后不能使得法官心證確信，那么由該方承擔不利的訴訟后果，所謂的不利訴訟后果是指對待證對象作出反向推定。盡管一待證對象在訴訟中的法官心證中會出現真、假和真假不定的狀況，但是法官對證據法律評價時只是采取二元的評價標準：采信和不采信。換句話說，法官對待證對象的假和真假不定采取相同的法律后果來對待（即均適用不采信），并不加以區分。
對某一待證對象（M）承擔舉證責任的一方，如果該待證對象沒有被法官采信，如果該方是原告，如果該待證對象是訴訟請求成立的必要條件，那么不利的訴訟后果就是推定非M成立,即推定M不成立，其訴訟請求沒有得到必要事實M支持，其訴訟請求被法官駁回。
對某一待證對象（M）承擔舉證責任的一方，如果該待證對象M沒有被法官采信，如果該方是被告，如果非M是原告訴訟請求成立的必要條件，那么不利的訴訟后果就是推定非M成立。例如，患者醫療單位醫療行為侵權，被告醫療單位依法承擔其醫療行為與損害后果之間沒有因果關系的舉證責任，如果醫療單位舉證不能，則推定醫療行為與損害后果之間存在因果關系。至于非M成立后，原告的訴訟請求能否得到法官支持，取決于原告的訴訟請求需要的其它待證對象能否得到法官的心證確信。
我們認為，在訴訟中，一方對某一待證對象不承擔舉證責任的含義是：如果該方對這一待證對象不能舉證，或者舉證后不能使得法官心證確信，那么該方不承擔不利的訴訟后果，所謂的不承擔不利訴訟后果是指對待證對象不能作出反向推定。
對某一待證對象（M）不承擔舉證責任的一方，如果在訴訟中是原告，如果其在訴訟中針對自己主張的M沒有舉證或者舉證后不能使得法官心證確信，法官不能因此推定非M成立，也不能因此駁回原告的訴訟請求。
對某一待證對象(M)不承擔舉證責任的一方，如果在訴訟中是被告，如果其在訴訟中針對自己主張的待證對象(N)（如果N與M是矛盾關系)沒有舉證，法官不能因此推定M成立。對某一待證對象（M）不承擔舉證責任的一方，如果在訴訟中是被告，如果其在訴訟中針對自己主張的待證對象(N)（如果N與M是矛盾關系）舉證后不能使得法官心證確信（真假不定），法官應該作出不采信M的結論。換句話說，這時被告只要使得法官對M心證時真假不定，那么法官對原告主張的M就應該不予采信，然后駁回原告的訴訟請求，除非原告又舉證證明N為假。
對某一待證對象（M）不承擔舉證責任的一方，如果在訴訟中是被告，如果被告主張的另一待證對象(N)與負有舉證責任的原告主張的待證對象是反對關系（即如果N成立，M不成立，但如果N不成立，那么M真假不定），如果被告針對自己主張的待證對象(N)沒有舉證或者舉證后不能使得法官心證確信（N真假不定），那么被告承擔的舉證不能的訴訟后果是推定非N成立，但不能推定原告的主張的M成立，原告仍然要對其主張的M承擔舉證責任。例如，原告給被告一筆錢款，原告主張是其借給被告的借款，要求被告歸還借款，被告答辯主張該筆錢款是原告歸還以前欠被告的借款或租金或貨款或贈與。如果被告對自己的主張舉證不能，只能得出該筆錢款不是原告歸還以前欠被告的借款或不是租金或不是貨款或不是贈與，但不能推定原告的主張成立。換句話說，原告對自己的借款主張承擔舉證責任，而被告對自己的主張的待證對象承擔舉證責任。如果原告這時舉證不能，駁回原告的訴訟請求。如果該被告這時對原告的舉證對象（M）已經自認或原告的舉證已經獲得法官心證確信，被告敗訴。被告這時敗訴的原因是原告建立在舉證M之上的訴訟請求因為M的成立而得到法官的支持。再如，原告被告依相互間的買賣合同應支付貨款，被告對依相互間的買賣合同應支付貨款這一待證對象并無異議而予以自認，但被告提出后來已經支付了貨款或者該貨款的支付是負有條件或者期限的，而如今條件還沒有成就或期限還未到。如果被告對于自己主張的事實舉證成功，那么駁回原告的訴訟請求；如果舉證不能或雖舉證但是不能使得法官心證確信，那么表明原告的舉證責任已經完成獲得了法官的心證確信，原告的訴訟請求因而得到法官的支持。被告的承擔舉證責任的不利后果是得出非N成立，即被告沒有支付貨款或該貨款的支付不存在被告主張的條件或期限，被告的敗訴是因為其舉證后不能動搖法官對原告舉證的確信。再如，消費者生產者因產品質量的缺陷損害賠償，被告方對該產品缺陷的事實和相關事實均自認，只是主張如下免責事由：“未將該產品投入流通”，如果因生產者舉證不能，那么不利訴訟后果是得出結論：被告已經將該產品投入流通。生產者敗訴的原因是生產者的舉證不能動搖法官對原告舉證的確信。
我們認為，訴訟中的同一待證對象，肯定者和否定者不應該同時承擔舉證責任。只能由一方承擔舉證責任，而且舉證責任在訴訟中不發生轉移。在訴訟中的不同待證對象，原告和被告有可能同時承擔舉證責任，舉證不能，各自承擔不同的訴訟后果。
我們認為，訴訟中的舉證責任的分配應該是通過立法方式對不同待證對象的事先分配，在訴訟中法官必須遵循這種分配原則而不能隨意自由裁量舉證責任的分配。個案中例外的情形首先要通過嚴格的程序規定來約束法官的自由裁量權，然后必須通過證據法或訴訟法的立法或司法解釋的方式添加例外規則，或者在實體法中建立相應的約束機制。例如，根據（十三）規則：待證對象的同一性由主張者承擔舉證責任。但是在買賣合同質量糾紛中，要買方承擔發生質量糾紛的貨物與賣方賣出的貨物具有同一性難度較大，特別是出于保護消費者的弱者地位，我國產品質量法和消法均規定生產者對其生產的商品要標明生產者名稱等標記，這樣的立法使得消費者對貨物的同一性舉證難度得到一定程度的減輕。
七、總結
我們認為舉證責任是不能確認待證對象的責任，即負有舉證責任的一方，如果對待證對象不能使得法官心證確認，那么應該對此承擔不利的訴訟后果，真假不定固然是不能確認的情形之一(盡管人們討論舉證責任問題時喜歡以真假不定的情形來討論)，同時待證對象為假也是不能確認的情形之一，負有舉證責任的一方不能確認的直接訴訟后果是法官不采信該待證對象并對待證對象作出反向推定。至于該待證對象的不被采信且反向推定后進一步的訴訟后果，取決于負有舉證責任的一方的訴訟地位和對方對于其他待證對象的舉證情況而定，因此不能一概而論舉證責任的不利訴訟后果是敗訴。
我們認為舉證責任理論在實務中的一個非常重要的價值在于法官不能強行要求不負舉證責任的一方舉證，更不能因其舉證不能而讓其承擔不利的訴訟后果。對于一待證對象（M）不負舉證責任的一方，在對方不能舉證或舉證不能獲得法官確信時，只要僅僅否認這一待證對象就可以了，不需舉證。在對方舉證獲得法官心證確信后，不負舉證責任的一方對非M舉證行為的目的在于通過自己的舉證使得法官不確認對方主張的待證對象M（不必非要證明M為假，只要證明M真假不定就可以了），然后法官會根據舉證責任，作出由對方承擔不利的訴訟后果。這時并不能認為舉證責任已經轉移了。因為這時如果該方承擔了非M的舉證責任，那么該方必須使得法官心證確信M為假（即確證非M成立），僅僅證明M真假不定是不夠的。換句話說，不能因為不負舉證責任一方在訴訟中的舉證行為從而認定該方承擔了舉證責任，不負舉證責任的一方在訴訟中的舉證行為是其行使舉證權利的表現。當然，如果不負舉證責任的一方在訴訟中舉證與M具有反對關系的N，那么該方對N負有舉證責任，該方必須使得法官對N心證確信。
我們主張在舉證責任規范說一統天下后，應該回到待證事實分類說，我們不主張一種簡單的回歸，因此我們的主張要比歷史上的待證事實分類說精致，其中也吸收了規范說的一些研究成果，因此我們把自己的主張稱為待證對象分類說。
舉證責任被我國學者張衛平稱為“民事訴訟中最復雜的問題之一”“猜想級的問題”，在我們深入研究了這個難題后頗有同感！羅森貝克1952年在《證明責任論》第三版前言中頗為得意地說“仍有爭議的問題已經不是很多了。但愿這些尚有爭議的問題能夠按照我的思想來解決”。我們不認為我們對舉證責任問題的研究是終極性的，我們認為我們的研究只是指明了還存在與規范說不同的研究方向，希望我們的研究能夠促使我國學界和實務界對舉證責任的探討能夠深入一些，而不是象我們在研究過程中查閱到的大量有關舉證責任的論文那樣泛泛而談，缺乏深度?？傊瑨伌u引玉，不妥疏漏之處望同仁們斧正。
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