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兒童和平條約范文1
內容提要: 本條規定了批準（登記）生效合同“成立后生效前”的“申請”義務以及違反該義務所生的責任，可作為請求權核心規范，與其他條文一起完成請求權規范鏈條，為此應在體系之中，按民法規范“要件—效果”的理念予以構造。在法教義學體系上，應重新審視本條與預約、條件、同意（追認）及違反強制性規定的關系。在適用范圍上，一要注意基礎行為與履行行為的區分，二要注意基礎行為自身與前置行為的區分。在申請義務上，應作擴張解釋，并靈活把握其主體及屬性。在效果上，應綜合考量批準要求之法規目的、信賴保護、機會損失等各種因素，妥當選擇實際履行和損害賠償等救濟方式，厘定復雜的規范層次。尤須避免（違約責任進路下）締約強制過于猛烈的影響。
（接上篇）
三、難點注釋
本條明確規定了“申請義務”以及義務違反的救濟方式，實已取得請求權核心規范（zen-tralnorm）的地位，而與其他條文一起完成請求權規范鏈條（anspruchkette ）。本文評注條文，目的即在于厘清規范層次，協調概念體系，以深描請求權規范鏈條有疑義的環節。上文對制度關系和適用范圍的評論無不如此；此處再以條文文義為背景，專注于注釋其難點。整個評注工作的背后，都有民法規范“要件-效果”的構造理念在。
（一）申請義務及其違反
本條稱“有義務辦理申請批準或者申請登記等手續的一方當事人”，在文義上似專指某種特別的“申請義務”。但是在此效力未定階段，當事人互負的義務實較單純的“申請”要復雜得多。
在批準作出之前，當事人其實已被特別要求：在他控制范圍內為一切行為以促成批準，又應不為一切可能給批準帶來問題的行為。[55]例如，他必須將口頭訂立的合同制成書面以滿足提交機關的要求，或者另外按照批準程序的要求作出必要的表示。對于批準程序可能的遲誤，應該一開始就要有所關注。這樣當事人就必須以合適的手段，保證在作出批準時他們能夠履行。[56]再如，根據《外商投資企業投資者股權變更的若干規定》第20條，此類股權轉讓協議須批準始生效，[57]申請人卻不是協議當事人中的任何一方，而是該外商投資企業（該規定第9條），但是這絕對不是意味著當事人就沒有“申請義務”了，他們仍有義務互相協助，促成外商投資企業依法申請。[58]這都是基于誠信原則產生的協作義務（mitwirkungspflicht）之一部分。[59]協作義務與給付忠實義務（leistungstreuepflicht）、保護義務（schutzpflicht）及說明義務（ aufklarungspflicht）同為附隨義務（nebenpflicht）之典型，[60]是指雙方當事人不能滿足于僅僅就事論事地履行其主義務，他們還有義務按照誠實信用的要求如此合作：使合同實施的前提條件得以實現；履行障礙得以消除；使對方當事人可以享用給付。[61]它在批準生效合同之中尤具重要性。[62]可見本條征引《合同法》第42條第3項，將申請義務系于誠信原則，是恰當的。不過這一協作關系所提出的要求并非純粹的“申請”所可容納，對于“申請義務”應作擴張解釋，而覆蓋上述協作義務。
關于申請義務的第二個問題是由誰承擔申請義務。首先，因對申請義務作擴張解釋而包括協作義務，所以雙方都可能應予協作而承擔義務，對此應依實際情形根據誠實信用原則判斷。[63]例如在農村承包土地外包時，預定的承包方須就其資信情況、經營能力接受審查（《農村土地承包法》第48條2款），如果他拒絕接受的話，申請批準即不可能，此時雙方在申請程序中顯然都承擔了義務，任何一方違反其義務都有可能依本條承擔責任。另外，在上述外商投資企業股權轉讓協議審批的場合，雖然直接申請人是該外商投資企業，但是協議當事人仍負有協作型“申請義務”。[64]其次，在具體個案中具體辦理申請手續的往往只能是其中一方，就此《國際商事合同通則》第6.1.14條就國際商事合同批準申請義務提供了規則：有關法律或有關情況都無其他表明的（即其他法定或意定做法的），由在批準國有營業地的一方采取必要措施；雙方都有或都無營業地的，由履行須經批準的那方當事人采取必要措施。[65]這套規則在涉外合同中具有較大參考價值。例如中外合作合同或技術進口合同，在中國政府審批程序上自應由中方承擔申請義務。其他無涉外因素的合同，應根據實際情況作出判斷，一般來說這主要應該是債務人的事，因為他提出給付的能力往往系于批準。[66]此外，因為批準程序多涉及管轄權力的行使，所以由被管轄方提起申請也是可行的解釋規則。例如企業國有資產轉讓、劃撥土地使用權轉讓或農村承包土地外包，其中出讓方、發包方均為被管轄一方，在無另外約定時，即應承擔申請義務。值得注意的是，有時具體申請批準的人可能根本就不是交易雙方，例如上文所舉的外商投資企業股權轉讓協議，批準申請人是當事人之外的外商投資企業，它所承擔的申請義務屬企業法上對股東和利益相關者承擔的義務，應可在訴訟中將其列為無獨立請求權的第三人（《外資糾紛規定（一）》第6條）。[67]
關于申請義務的第三個問題，即此等義務究屬附隨義務還是從給付義務（主給付義務尚待批準）的問題，可能存在爭議。[68]首先，通說以是否可獨立訴求履行為區別二者的標準—作肯定回答者方為給付義務。[69]其次，如果是附隨義務的違反，可能是合同義務之違反而生違約責任，也可能是先合同義務違反，致生締約過失責任，[70]此時才符合《解釋（二）》第8條文義所選擇的路徑；而假如是從給付義務的違反則當然歸屬于違約責任，絕非締約過失責任，[71]則還須修正《解釋（二）》第8條。筆者認為，就可否在一定條件下訴請實際履行或者依違約責任的賠償范圍謀求救濟的問題，必須務實地做出肯定的回答。也正因如此，前引德國文獻雖將此類義務歸入附隨義務卻仍支持實際履行的請求，且下文還將顯示，即使按締約過失救濟，仍可能支持履行利益賠償而與違約賠償一般無二。如此又可以說，此一附隨義務、從給付義務之辯似無實益，而且值得警惕的是：《解釋（二）》第8條雖如德國的做法，按概念法學的標準來看，似乎在實際履行、履行利益和信賴利益之際進退失據，但是比上述貌似秩序井然的“違約責任”說更具彈性，在復雜情況下更能得到務實的處理結果。
關于申請義務的第四個問題是義務違反問題。首先，參考違約形態，其違反也應有履行拒絕、履行不能和履行遲延。[72]其次，當義務違反導向合同清算時，應依實際情況允許適用《合同法》第96條以下有關解除權的規定。[73]這樣既可避免使效力未定合同之當事人受到比有效合同之下更嚴苛的約束，又可保障該類合同進入“清算”前就效力決定有章可循。最后，其義務違反是否以過錯為要件，端視締約過失之構成而定。
我國學說一般認為，締約過失應以過錯為要件。[74]在舉證責任、減輕或免責方面都應對義務人不利。所以在違反基于締約過失而定的交易安全義務時，原則上由義務人證明自己已盡必要注意。同樣說明義務人也要證明，他做出了必要的安排，以使合同對方可依法了解情況。[75]此外，在受害人與有過失方面，一般而言應持保守態度。[76]
當然，無論如何，只要義務人證明自己無過錯，就能避免責任發生?？墒侵档米⒁獾氖牵覈贤▽W通說認為現行法下違約責任的歸責原則是采嚴格責任的，[77]除了依《合同法》第117條適用免責事由之外，即使債務人證明自己無過失仍不能免責。這在立法論上存在爭議。[78]有關合同法體系內部違約責任、締約過失責任之歸責原則的體系矛盾，以往學說也略有涉及，[79]只是因為這一體系矛盾似非常見，所以尚未為學說所不可容忍。但在本條所涉及的場景里，正好可以觀察到二者狹路相逢時的后果：違約-嚴格責任，締約過失-過錯責任，依本條一般適用締約過失，但是如上文所述，在此合同成立后生效前的“敏感”階段又時有預約的解釋空間，此時歸責原則的不同就可能導致截然相反的后果。這種后果應予避免，其方法在立法論上無非是使違約與締約過失的歸責原則統合起來，至于當前解釋論上的對策，應從兩個方面人手：對于那些在締約終止自由和信賴保護之權衡時應向前者傾斜的，則無論“義務人”出于故意、過失或是無過失，都盡量使之免除責任；另一方面，假如在上述價值衡量上應傾斜于后者，則提高義務人舉證無過失免責的難度，以求接近預約違約的法律效果。
（二）實際履行及“判決相對人自己辦理”
本條文義中沒有明確列舉實際履行，參與制定的法官認為，就此救濟方式存在理論和實踐中的難題。理論上的難題是指因合同尚未生效，所以辦理批準或登記手續的義務也無約束力。[80]這種理解是錯誤的，合同未生效并不意味著合同之上無有效的義務存在，事實上本條“判決相對人自己辦理”和損害賠償都是以此義務存在為前提的。施陶丁格評注甚至提到，在一個須批準合同中當事人可以按照需要為未定狀態期間允諾一定的主給付義務。例如當事人就立即提存價款可以達成合意，且德國法院確有判決支持執行此等合意，于是盡管批準仍闕，買方卻已可能陷于遲延。[81]可見申請義務或曰“協作義務”等附隨性的義務更不會有任何障礙。
所謂“實踐中的難題”是指，因執行不便所以沒有包括在救濟方式之中。[82]這種理解也不妥當，因為在我國現行法（受大陸法系影響）下，實際履行較損害賠償一向處于優先地位，當事人訴請實際履行時，不可能僅因執行不便就判決敗訴。而本條所稱“判決相對人自己辦理有關手續”，顯然不是以判決賦予相對人義務，甚至也不是受害人之減損義務，而更像是對申請義務人拒絕申請的間接強制執行—實際履行，但是由相對人代為申請，而后由申請義務人承擔費用。在判決主文的寫作上，似仍應明確判令義務人實際履行申請義務，再附以“相對人自己辦理有關手續”，否則直接判令相對人自己辦理，實有混淆權利義務之嫌。鑒此可知，實際履行仍是可行的救濟方式之一。
但以上還只是肯定實際履行為的可能選項，至于法院是否“必須”（或者“應該”）支持這種請求，則仍未回答。德國法對此問題的回答也頗有借鑒價值，而且還導向更深的理論思考。一般情況下德國法上的締約過失絕不支持實際履行請求，最多也就延及于履行利益的損害賠償而已（與下節所引bamberger評注的論述互參）。在批準生效合同這一特殊場合，于“申請義務”違反時可否實際履行，則還存在爭議，這一點從“引言”所引弗盧梅的敘述可知。爭議的落腳點仍在于締約過失和違約之間，這又回到了“引言”闡發的“法教義學難題”。依循《解釋（二）》第8條的文義，應取締約過失之進路而支持一定條件下的實際履行請求，這也是比弗盧梅主張的違約進路而一般性地支持實際履行請求更合理的做法。因為后者由違約而強制履行，缺乏彈性，有過度締約強制之嫌，這也正是締約過失制度在傳統上就一直警惕的。晚近德國預約理論的反思也正是向此過度締約強制“開炮”的，這一走向與此處主題交相輝映，發人深省。[83]而前一進路在此警惕性傳統之下略作修正，較好地尊重了當事人意思，也更切合于法定批準要件的意旨，或許合理很多。
隨之而來的問題是，究竟哪些情形下可以請求實際履行，本條似有以相對人自己辦理為約束條件之意。此外，《合同法》第116條后段所列的三項審查也是必經的（此處只是“評價性”的引證該條，而非由此導入“違約責任”），其中“不適于強制履行”與上述締約過失進路的警惕性傳統正可相得益彰。具體來說，以下類型的合同應屬“不適于強制履行”申請義務的：其一，繼續性合同，如中外合資、合作合同，多以雙方信賴為合同基礎，申請義務人合同生效前的拒絕申請足可表明信賴基礎喪失；其二，審批要求在法律政策上有賦予申請義務人“猶豫期”特點的，如國有資產轉讓、劃撥土地使用權轉讓、農村承包土地轉包等。批準機關也會視申請義務人的意愿為必要前提，此時若違逆申請義務人意愿判由相對人申請，恐怕也是一紙空文；其三，其他缺乏申請義務人合作即便批準、登記也不可實際履行的合同。例如涉及商業秘密的技術進出口合同，判由相對人申請顯然缺乏實益。在實踐中真正有意義的“自己辦理”是很少的。
有必要考慮的是，假如申請義務人已就申請程序制作好所有文書并交由相對人持有，此時能否不做如上區分地判由相對人“自己辦理”。德民第873條的規定具有參考意義，根據該條，當事人就土地權利物權變動已將意思表示做成公證證書，或已向土地登記處做出意思表示，或已向土地登記處提出意思表示，或權利人已向相對人交付《土地登記法》規定的登記許可證書時，當事人將受合意的約束。[84]這種做法在劃撥土地抵押登記的場合可能尤其有現實意義，因為劃撥土地使用權抵押只是為日后轉讓提供了一種可能，與即時轉讓不可同日而語，相應地其審查更為寬松，如果相對人已能提交申請義務人親自制作的法定申請文書，被受理登記的可能性是很大的。
法院判由相對人“自己辦理”的判決對批準機關有何意義，也值得推敲。首先，這種判決不是強制執行協助通知書，在相對人自己提交申請時，是否批準申請仍在該機關的職權范圍。但是，這種判決是否就對批準機關毫無意義呢？例如劃撥土地使用權人在簽訂抵押合同之后拒不申請登記，相對人依本條取得勝訴判決“自己辦理”，此時他是否應該將該判決一并提交批準機關？假如提交的話有何意義？如果不必提交的話，那么所謂判由自己辦理只是阻卻相對人借用申請義務人名義時的姓名（名稱）侵權而已，對于審批無實際影響。而且因為相對人自己就是受害人，所以判由他自己辦理的判決對他強制執行也是無稽之談。若是如此，這種判決實為一紙空文，本條所追求的理應不止于此。筆者認為，該類判決可由相對人一并提交批準機關，相對人提交之后，批準機關應視為申請義務人自己提交的申請，并不可允許申請義務人單方撤銷申請。就此可參考《德國民事訴訟法》第894條1款1句的規定—“若債務人被判令做出某意思表示，則一旦判決生效即視為該意思表示已經做出?！边@種意思表示做出之擬制，或許正是此處判決所欲追求的效果。[85]
以上所探討的“實際履行”僅限于“申請義務”的實際履行，其實還有另外可訴請履行的標的存在，那就是批準后生效合同上的給付義務?，F在的問題就是，可否訴請實際履行申請批準的義務同時又訴請實際履行主給付義務？當然后一實際履行的判決應包含嗣后取得批準的前提。前述問題與依預約訴請締結并履行本約頗為接近，如果對后者予以肯定回答的話，[86]那么前者就更有支持的必要，因為這已經是“本約”自身。但由此也更加體現出，這種“意定的締約強制”的影響力是多么的猛烈。如前所述，預約方面已有學說竭力反思，而就批準生效合同來說，較好的柔化方式依本文所言，仍是采締約過失進路（而不是違約進路），維持對締約強制傳統的警惕心，又不將實際履行徹底地關在門外。
（三）損害賠償
本條規定的“實際損失”之賠償，應為與“相對人自己辦理”相并稱的救濟方法，一為損害賠償，一為實際履行。實際損失并非傳統民法及民法學的固有概念，在我國立法上，也僅見于《著作權法》（第49條）、《商標法》（第65條）、《郵政法》（第47條）、《鐵路法》（第17條）等，而為《民法通則》、《合同法》等民事基本法所未見，且在上述特別法偶爾出現時也未體現出確定內涵?！督忉專ǘ烦緱l之外，在第22、28、29條也使用了同一術語。參與制定的法官在對《解釋（二）》第22條的注釋里，試圖區分《合同法》第113條規定的違約責任為財產實際損失和可得利益的損失，而后將可得利益排除在“實際損失”之外。[87]但是在《解釋（二）》第28、29條的注釋里，這種區分并不明顯，尤其是該第28條以實際損失替代《合同法》第114條第2款所稱“造成的損失”而為違約金之最高限額，似更不應該將“可得利益”排除在外。可見該術語在此一司法解釋之中也無一定內涵。本條使用“實際損失”一詞并沒有體現出要在傳統民法損失分類之外另辟蹊徑的意圖，而只是強調對納入賠償范圍的損失的謹慎態度—是“實際的”而非“空想的”。相應地，在確定賠償范圍時，仍須借助傳統的分析框架。
我國學說一般認為，與締約過失責任對應的損害賠償是信賴利益損失的賠償。[88]在德國法中，bamberger評注則層次分明地總結道：
受害人可以要求回復到若無對方損害行為原本可以處于的狀態。該請求權一般覆蓋信賴損害（所謂消極利益），但是與德民第122條1款，第179條2款不同，并不限于履行利益。損害必須被受侵害義務的保護目的所覆蓋。假如若非這一締約過失行為該法律行為就會按受害人期待的內容實際成立，或者受侵害義務的保護目的含相關要求的話，該損害賠償請求權可以例外地延伸至履行利益。就此直接適用德民第280條1款；而第280條3款并合第281至283條的規定于此并不發揮阻斷作用。假如一份土地買賣合同因賣方的過錯而形式無效的話，買方只能將某塊同等價值的土地的高出價格差異作為損害賠償予以主張；恢復原狀，即訂立一開始意圖簽訂的合同的請求權并不成立。[89]
可見締約過失的賠償范圍有從信賴利益到履行利益擴張的趨勢，但是這一趨勢又有所限制。其中體現了締約過失在受害人信賴保護和義務人中止締約之自由之間平衡的努力：因為對基于締約過失的締約強制抱有警惕，其賠償范圍至今原則上仍排除履行利益，[90]而僅在例外情況下有所擴展，即便如此，對于強制締約式“恢復原狀”（見以上引文末尾），則仍明確否定。對機關批準生效合同中的“申請義務”違反，因德國法的實踐也導向締約過失責任，所以以上觀點在這類合同中也是適用的。[91]
相對于前述我國學說的通常理解（即限于“信賴利益損失”），德國法以上做法在損害賠償與強制締約、信賴利益賠償與履行利益賠償之間取舍時，權衡精當，巨細靡遺，使締約過失保持了合理的彈性，甚值取法。[92]但是本條涉及的問題與一般締約過失似仍有兩處不同：一是合同已成立，只是未生效而已，這一特點意味著“締約過失”救濟方式可能因此契機而向實際履行擴張；二是機關批準意味著不可控的“機會”和不可歸責的“風險”，這會支持一些特殊的抗辯理由。在取法德國法經驗的基礎上，本條將給締約過失帶來繼續發展的機會。綜合起來，其效果約有如下可能：
第一，如果在法律政策上批準、登記手續具有促使申請義務人慎重考慮、提供“猶豫期”的色彩，那么只要申請義務人確無惡意，即不應判由相對人辦理，也無損害賠償的余地；
第二，如果申請義務人違反義務的行為使所引起的信賴落空，則應賠償信賴利益的損失；
第三，若無申請義務人違反義務情事，則合同理應生效的，可由相對人辦理者，判由相對人自己辦理，辦理后若仍有遲延損害等，應予賠償，如果因違反義務而確定不可生效，或者受害人可解除合同的，則應賠償履行利益的損失；
第四，在損害賠償方面可能還有一種特殊的抗辯值得考慮，即類似于假設因果關系的情況—雖然申請義務人違反義務而阻礙了批準取得，但即使他全面履行義務，批準也因其他不可歸責于他的事由而不可取得。[93]畢竟申請之后能否批準還有諸多變數，如果申請義務人能夠確切證明“縱履行申請義務亦不能獲得批準”，并且不能獲得批準的原因不可歸責于義務人的話，此時強令其擔責即為無理。這在農用地對外承包審批、商品房預售批準等情況下很難適用，因為批準機關的自由裁量權小，若申請而被拒絕基本上都可以歸責于當事人；但在外資并購批準、反壟斷法上的營業集中批準的場合，政策性強，自由裁量權大，批準拒絕常為當事人預先承受的風險，此時申請義務人就很可能因證明“縱履行申請義務亦不能獲得批準”而免責。[94]
需要特別強調的是，支持實際履行請求不能簡單的“換算為”支持履行利益賠償請求，因為實際履行針對的僅是“申請義務”，而不是當然的合同主給付義務。所以即使在允許實際履行和損害賠償訴訟并合的場合，[95]就履行利益還須經過以上綜合意見之第三、四項審查，并與前引bamberger評注所稱“例外地延及于履行利益”的審查標準保持一致，其精義仍在于避免（違約責任進路下）締約強制過于猛烈的影響。如此方如“引言”所言，“保持著締約過失的彈性，但又汲取了違約責任的評價因子”。
注釋:
[55]staudingerkommentar/ gursky, 2001 , vor§§182ff. rn.54.
[56] munchenerkommentar/roth,2001，§ 242, rn.217. vgl．volker emmerich，見前注[4]，s. 78f
[57]這一法律文件屬部門規章，不屬于《解釋（二）》第8條文義涉及的法律依據之列，但仍對股權轉讓協議的效力產生影響。較低效力層級的“強制性規定”對合同效力的影響實未可一筆抹殺，參見崔建遠，見前注[39]，頁286以下。
[58]參見劉貴祥：“股權轉讓糾紛的若干問題”，《人民法院報》2009年12月10日，第6版。
[59]palandt/heinrichs, 2006，§242, rn.33.
[60]heinrichs，同上注[59]，rn. 27ff。
[61]munchenerkommentar/roth,2001，§242，rn. 214.
[62]roth，同上注，rn. 216
[63]joachim gernhuber，見前注[30]，s. 190。
[64]參見劉貴祥，見前注[58]。
[65]此處的“必要措施”是指義務人不僅要提出申請，而且應盡當地可獲得的救濟措施以獲取許可，即應盡“最大努力的義務”（這種義務被規定于該通則第5.1.4條）。參見商務部條約法律司編譯：《國家統一私法協會國際商事合同通則》，法律出版社2004年版，頁317。
[66]volker emmerich，見前注[4]，s. 79
[67]若因該企業“不作為”而致批準不可合理期待，此時受讓方能否依《解釋（二）》第8條要求作為第三人的企業承擔“締約過失責任”？此處似可借鑒德民第311條3款第三人責任的規定，對《解釋（二）》第8條作擴張適用。
[68]例如劉貴祥法官就認此申請義務為從給付義務，參見劉貴祥，見前注[58]。
[69]參見王澤鑒：《債法原理（一）》，中國政法大學出版社2001年版，頁40、41。
[70]有學者認為先合同義務與附隨義務絕不相容，似非確論。參見侯國躍：《契約附隨義務研究》，法律出版社2007年版，頁78。
[71]劉貴祥法官在討論外商投資企業股權轉讓協議時認為，違反申請義務這一“次給付義務”所導致者是違約責任。參見劉貴祥，見前注[58]。
[72]vgl. volker emmerich，見前注[4],s.79。此處作者徑稱義務人對批準不聞不問或拒絕協助的行為為“履行拒絕”。
[73]《外資糾紛規定（一）》第5 、6 、8條可供參考；學理上可參見崔建遠：“合同解除的疑問和釋答”，《法學》2005年第9期；volker emmerich，見前注[4]，s. 78 ; rolf sack，見前注[32]，rn. 169
[74]關于我國學說就此問題的辯論以及肯定的結論，參見崔建遠主編：《合同法》，法律出版社2010年版，頁123 。
[75]volker emmerich，見前注[4]，s. 138。
[76]volker emmerich，見前注[4]，s. 138。
[77]參見梁慧星：“從過錯責任到嚴格責任”，載梁慧星主編：《民商法論叢》（第8卷），法律出版社1997年版，頁1 -7；崔建遠，見前注[74]，頁297以下；王利明：《合同法研究》（第二卷），中國人民大學出版社2006年版，頁428;韓世遠：《合同法總論》，法律出版社2009年版，頁528。
[78]參見崔建遠：“嚴格責任？過錯責任？—中國合同法歸責原則的立法論”，載梁慧星主編：《民商法論叢》（第11卷），法律出版社1999年版，頁190以下；韓世遠：《違約損害賠償研究》，法律出版社1999年版，頁88以下。
[79]參見王利明，見前注[77]，頁432、433。
[80]沈德詠等，見前注[41]，頁75。
[81] gursky，見前注[30],rn.54。
[82]沈德詠等，見前注[41]，頁75。
[83]參見robert freitag，見前注[13]，313。
[84]參見（德）鮑爾、施蒂爾納：《德國物權法》（上冊），張雙根譯，法律出版社2004年版，頁400、401;孫憲忠、常鵬翱：“論法律物權與事實物權的區分”，《法學研究》2001年第5期。
[85]該條在德國法上的效果是僅替代債務人意思表示之做出，至于追求效果所須其他要件一仍其舊，如涉及第三人同意（特別是機關批準）要件時更必須補足，就此請參閱munchenerkommentar zur zpo/gruber,2007，§ 894, rn. 1，16。
[86]r. bork，見前注[14]，rn. 67.
[87]沈德詠等，見前注[41]，頁166。
[88]崔建遠，見前注[74]，頁124;韓世遠，見前注[77]，頁127。另我國多有學者主張以上信賴利益應以履行利益為限，參見張廣興：《債法總論》，法律出版社1997年版，頁56；王利明：《違約責任論》，中國政法大學出版社2000年版，頁743；李永軍：《合同法》，法律出版社2004年版，頁156；韓世遠，見前注[77]，頁127。這一觀點與德國法上不受履行利益限制的實務做法不同，參見volker emmerich，見前注[4], s. 137，因德國上述做法是在精細分辨一般締約過失與德民第122條1款、第179條2款項下責任的基礎之上形成的（見本段下引bamberger評注的闡述），個見以為似更有力；崔建遠教授早期論文《締約上過失責任論》所持觀點近此，文載《吉林大學學報》（哲社）1992年第3期。但是我國現行法就錯誤下的賠償責任明確要求過錯（《民法通則》第61條1款后句、《合同法》第58條后句），對上述“精細分辨”有何影響尚待繼續評估。關于此一錯誤制度比較法上的出入本身，可參葉金強教授的分析，見氏著：“私法效果的彈性化機制”，《法學研究》2006年第1期。最后又及：我國也有學者已經涉及締約過失賠償范圍的多樣性，參見王洪亮：《締約過失制度研究》，中國政法大學2001年博士論文，頁25 。
[89]bambergerkommentar/roth, 2003，§280，rn. 35f.
[90]vgl. munchkomm/ emmerich, 2001，vor§275，rn. 192，194.
[91]volker emmerich，見前注[4]，s. 77
[92]《外資糾紛規定（一）》第5條與第6條將基本相同的報批義務違反分別“解釋”為締約過失和違約，也顯示出最高人民法院已認識到，應賦予締約過失環節必要的彈性。但是該規定以“生效判決”這種剛性的前置條件作為劃分標準，卻又抵消了原本追求的“彈性”。關于參與制定該規定的法官的條文解讀，參見，見前注[11]，頁76、86以下。
[93]關于假設因果關系請參閱曾世雄：《損害賠償法原理》，中國政法大學出版社2001年版，頁192以下；王澤鑒：《債法總論：侵權行為1》，中國政法大學出版社2001年版，頁196、197;廖煥國：“假設因果關系與損害賠償”，《法學研究》2010年第1期。
兒童和平條約范文2
一年前發生的伊拉克戰爭見證了殘酷的事實。伊拉克，它曾是一個“石油帝國”、經濟強國，老百姓安居樂業。由于戰爭的爆發，致使成千上萬人喪失了寶貴的生命，許多人失去了美麗的家園。老人失去了兒孫，小孩沒有了父母。少年兒童正是學習的大好時光，卻不能接受正常的教育，整天在提心吊膽中過日子，身心遭受嚴重的摧殘，這是何等殘忍！
戰爭必然帶來災難，大家深知這一道理，紛紛為維護和平獻計出力。許多科學家為了正義事業，奉獻著自己的青春乃至生命，中國的郁建興就是其中的一個。
郁建興，中國化學武器專家，他是聯合國派遣去伊拉克核查武器的科學家之一。2003年3月13日下午2時，他完成了核查任務，在返回巴格達途中，汽車撞到了大卡車尾部，翻到了公路旁的干涸的水塘中。直升飛機把他送往拉稀德軍事醫院搶救，可是，郁建興頭部受到重傷，搶救無效，壯烈犧牲。郁建興走了，永遠地離開了我們，他是為世界和平獻出寶貴生命的炎黃子孫。中國失去了一位科學家，世界失去了一位和平的使者。
兒童和平條約范文3
從此，和平果然降臨到大小熱水袋的世界。小熱水袋總
是一上床便閉上眼睛好好睡覺，準備起床之后再精神百倍地和大熱水袋斗。因為小熱水袋發現，睡飽之后再斗，勝算更大！
你發現了嗎？這個故事里的小熱水袋就是我，大熱水袋就是我的臭老爸呀！
我的秘密畫園李悅嘉
早上，我洗完頭就坐在沙發上看《世界兒童?漫天下》。
看到我最喜歡的“秘密畫園”時，我的眼睛一亮――這幅畫怎么這么眼熟？我趕緊在畫的附近尋找，終于在右下角看到一行小字――李悅嘉，7歲，重慶。真是我的畫！我簡直不敢相信自己的眼睛！我接著住下看，畫的下面還有這樣的評價：“顏色豐富，連食物都是五顏六色的，看著就想吃。”
我高興得從沙發上跳了起來，大聲叫道：“媽媽，媽媽，我的畫登在《世界兒童》上啦！”媽媽也很高興，把我抱起來轉了三圈，說：“我真為你自豪，希望你再接再厲！”我又飛快地跑到節爺奶奶面前，把畫遞給他們看。節節說“不錯”，奶奶說“真棒”。
這是我的畫第一次登上刊物。我還要努力畫好更多的畫，開辟一片自己的“秘密畫園”！
高空訓練
暑假里，我參加了一個趣味夏令營，玩了不少游戲，我最喜歡的就是高空訓練。
游戲規則是這樣的：有一根十幾米高的大圓柱，大圓柱旁邊有三角形的把手，我們需要拉著這些把手一直爬到大圓柱最頂端，在一個很小的圓盤上穩穩站住，然后再往下跳――別擔心我們會摔得粉身碎骨，我們都綁著安全繩喲！
游戲開始后，伙伴們都漂亮地完成了任務。眼看就要輪到我了，可我望著那足有三層樓高的大圓柱，心里實在害怕。我邊深呼吸，一邊小心翼翼地住上爬，越爬越高，也就越爬越慢。我緊拉著把手，感覺自己都快被風吹跑了。終于爬到了頂上，可一直起身，我就覺得眼前一花，頭直發暈，趕緊又蹲了下去，心臟像被緊張與恐懼裹住了……
兒童和平條約范文4
[關鍵詞]多媒體 語文課堂 精彩
[中圖分類號] G623.2 [文獻標識碼] A [文章編號] 1007-9068（2016）01-077
教學之所以被稱為一門藝術，是因為課堂教學給予了學生充分的自由發展的空間，學生可以像美術家、音樂家、文學家那樣進行藝術創作。在語文教學中，如何使課堂煥發出青春的活力與誘人的魅力呢？我認為多媒體課件的運用能讓課堂如虎添翼。下面我以人教版四年級下冊《和我們一樣享受春天》為例來談一談。
教學目標
1.認識“蔚、弋、頻、茵”四個生字，重點認讀“巡弋”“頻頻”這兩個詞。
2.通過朗讀、想象，感受戰爭前大自然的美好以及戰爭給大自然帶來的種種災難，體會前四節詩歌的寫作特點，并仿寫一節小詩，表達對戰爭的痛恨與不解。
3.體會“和我們一樣在鮮花中讀書，和我們一樣享受春天……”等句子的含義，受到熱愛和平的教育。
環節一：對話春天，導入新課
上課伊始，我播放一組春天的圖片，和學生交流。
師：春天來了，你和誰一起去做什么？
生1：我和好朋友到草坪上放風箏。
生2：我和老師、同學到郊外春游。
生3：我和爸爸媽媽去公園欣賞美景。
師：你們的心情怎樣？
生1：開心！
生2：快樂！
生3：幸福！
師：春天來了，我們可以和家人、朋友一起做許許多多快樂的事情，那是因為我們生活在一個和平的年代?？墒牵斘覀冦逶≈汗?，享受春天的時候，有許多國家正彌漫著戰爭的硝煙，有許許多多和你們一樣大的孩子，正飽受戰亂之苦。他們在戰爭中失去了家園，失去了親人，甚至失去了如花的生命！他們多么祈盼能和我們一樣享受和平，享受春天！今天我們就來學習一首呼喚和平的詩歌《和我們一樣享受春天》。
【設計意圖：現在的孩子生活在和平年代，多么幸福、快樂！怎樣讓孩子們的情緒沉下來，從美好的現實進入戰爭的情境？這樣的設計為理解課了很好的鋪墊?！?nbsp;
環節二：體驗美好，痛恨戰爭
學完生字詞后，重點學習第一小節。
師：哪些詩句描寫了春天般美好的景象？
生1：蔚藍色的大海，是海鷗的樂園。
師：蔚藍色的大海是怎樣的？海鷗的樂園又是怎樣的？（課件展示大海的圖片，播放海鷗的叫聲）
生2：大海好美啊！我聽見海鷗快樂的叫聲，他們好像在唱歌。
師：多么美好的景象！可是，當戰爭襲來，這一切還存在嗎？（播放爆炸的聲音及戰艦的圖片。）
接下來學生進行說話練習：
大海多美?。∧憧矗何邓{色的大海 ，微風吹來，海面上蕩起 ，一群海鷗 ，海底 ，多么 ??！
轟！一聲巨響，海面上掀起 ，海鷗們 ，海底的 ，海水 ，海面上漂浮著 ，多么令人 ?。?nbsp;
【設計意圖：首先通過聽海鷗的鳴叫聲，讓學生插上想象的翅膀，感受大海的美麗。“轟”的一聲，戰爭到來，原先美好的一切毀于一旦。兩幅截然不同的畫面形成鮮明的對比。通過朗讀，學生很快理解“這究竟是為什么”的含義，深切感受戰爭給大自然帶來的災難，體會對戰爭的痛恨、抗議或控訴。】
環節三：合作學習，自主探究
多媒體出示閱讀要求：
1.哪些詩句描寫了春天般美好的景象？用“______”畫出來。
2.哪些詩句描寫了戰爭的景象？用“～～～”畫出來。
3.你從哪個詞感受到戰爭對大自然的破壞？
師：同學們，剛才我們采用“讀—畫—品—讀”的方法學習第一小節，你們能用這樣的方法學習第2-4小節嗎？
（小組合作探究，反饋學習情況。）
師：這是詩歌的前四節，仔細觀察，你們發現了什么？
生1：我發現每一節詩的后面都有一句“這究竟是為什么”。
師：它表達了什么？
生2：表達了作者對戰爭的痛恨、抗議。
生3：我還發現前兩句描寫大自然的美好，接著寫戰爭給大自然帶來的種種災難，最后作者發出抗議。
課件出示：仿照第1-4小節的寫法，寫一節詩，表達你對戰爭的痛恨與不解。
的 ， 本來 ，
可是 ，
這究竟是為什么？
課件出示幾個場景：美麗的校園、秋天的田野、茂密的森林、動物園、游樂場等，學生很快就完成了小練筆。
【設計意圖：“授人以魚，不如授之以漁。”學生掌握了第一小節的學習方法，就能舉一反三，很好地培養合作學習的能力、主動探究的能力，并達到遷移運用的目的?！?nbsp;
環節四：呼喚和平，享受春天
教師播放戰爭的圖片及悲傷的音樂，讓學生再次感受戰爭的罪惡。（師旁白：因為戰爭，人們每天都生活在水深火熱之中，他們每天都面臨著恐懼、饑餓、疾病的痛苦。因為戰爭，孩子們失去了家園，失去了學校，失去了親人，失去了原本屬于他們的幸福生活，這就是戰爭，這就是戰火中的兒童。）
學生觀看戰爭圖片，教室里靜悄悄的，有些男同學的眼眶紅了，還有些女同學在擦眼淚。
師：此時此刻，你的心情怎樣？
生：我心里好難受。
師：你好像看到了什么？
生：我好像看到戰火中很多兒童無家可歸，他們真可憐。
師：你又好像聽到了什么？
生：我好像聽到一個孩子在喊“媽媽，你在哪里”。
師：這是什么造成的？
生：戰爭。
師：如果讓你對戰爭及發動戰爭的人說一句話，你最想說什么？
生：戰爭，離我們遠遠的，我們不需要戰爭，我們需要和平！
【設計意圖：戰爭的圖片和悲傷的音樂非常震撼，烘托出戰爭下人們生活的悲慘，并和現實中美好的和平環境形成鮮明的對比，學生們入情入境，心中充滿了對戰爭的痛恨，對和平的渴望?！?nbsp;
環節五：拓展延伸，情感升華
學完課文，學生自主閱讀《兒童和平條約》，而兒童歌曲《讓世界充滿愛》，再次激起學生對和平的祈盼。
兒童和平條約范文5
一、健康權及其國際和國內救濟
（一）人權代際的概念
人權代際的概念，或者“三代人權”的概念，是法國學者聯合國教科文組織前法律顧問卡雷爾·瓦薩克（ Karol vasak ）提出的。他認為：第一代人權形成于美國和法國大革命時期，主要是指公民權利和政治權利；第二代人權形成于俄國革命時期，主要是指經濟、社會及文化權利；第三代人權是對全球相互依存現象的回應，主要包括和平權、環境權和發展權。瓦薩克根據公民與國家的不同關系樣態將第一代人權定性為消極的人權，將第二代人權定性為積極的積極，而將第三代人權定性為連帶的權利 （the solidarity rights）。[1]盡管1993年“維也納宣言和行動計劃”（Vienna Declaration and Programme of Action）認為，第一代的公民權利和政治權利與第二代的經濟、社會和文化權利，是相互依存的（inerdependent）、相互關聯的（inerrelated）和同等重要的，但不可否認的是，西方國家和西方的一些非政府組織仍然認為，第二代人權遠遠沒有第一代人權重要。而對于第三世界國家來說，則更加強調第二代人權的重要性。而對于上一個世紀七十年代以來，興起的被第三世界倡導的第三代人權——發展權，則在西方世界很難得到承認。
造成這種對人權代際認識上中西差異論爭的原因是多方面的，其中突出表現為權利的可訴性（judiciability）問題。由于《公民權利和政治權利國際公約》下的權利救濟，在國內則可以訴諸司法機關，在用盡國內救濟的情況下也可以訴諸國際——聯合國人權委員會，即能夠獲得國內和國際的司法救濟。而《經濟、社會、文化權利國際公約》中的權利救濟，由于該類社會權利是以締約國的社會資源和經濟發展為條件的，是以締約國政府的積極義務行為表現出來，因此針對政府的社會權利的訴訟要達到充分有理（reasonable）是很難評估的，因此，在國內救濟方面，包括健康權在內的社會權利的訴訟遠遠沒有關于公民權利和政治權利的訴訟那么充分和及時；在國際救濟方面，表現為以沒有法律拘束力的報告審查來完成的。由于兩類權利在可訴性的差別，長期以來使西方國家將第一代人權凌駕于第二代人權之上。雖然第二代人權可訴性缺失的一個原因在于其受制于締約國的經濟和社會進步情況，從而使違反人權義務的針對國家的訴訟很難實現。但是其可訴性缺失的重要原因在于包括健康權在內的第二代人權概念的模糊。
（二）健康權的司法救濟
1.國際組織下的報告程序
與《公民權利和政治權利國際公約》下的救濟方式可以接受個人和國家的申訴不同，對于健康權的國際救濟主要是通過相關的國際條約下的國際組織的報告程序表現出來。如，1985年“經濟、社會、文化權利委員會”成立，它是聯合國負責監督《經濟、社會、文化權利國際公約》締約國履行條約義務情況的機構，負責審議各締約國定期向聯合國提交的關于該國促進和保護經濟、社會和文化權利所采取的步驟以及在享受人權方面所取得進展的報告；根據這些報告和聯合國專門機構送來的其他報告的研究情況，向經濟及社會理事會提出一般性建議，以幫助締約國完成其執行公約的任務；提請締約國注意其提交的報告中的不足之處，建議改進報告程序的方法；促進締約國、各國際組織和聯合國各專門機構加快采取行動，從而使人們充分享有經濟、社會和文化權利。
締約國在公約對其生效后兩年之內向該委員會提交報告，如中國2001年簽署了該公約，于2003年向該委員會提交了報告。第一次在兩年期內報告提交之后，此后的報告為五年提交一次。在具體的報告審查時，先有締約國代表做介紹性發言，然后委員會成員對某些問題進行評論和提問，再由締約國代表答復提問；對報告討論的最后意見，經過摘要提交經社理事會的年度報告并予以發表。此外，《消除對婦女一切形式歧視公約》是通過締約國向“消除對婦女一切形式歧視委員會”來完成的，在締約國第一次提交了關于其旨在消除國際條約下的權利歧視的立法、行政和其他措施的報告后，以后締約國還要每隔四年，向該委員會提交一次其在消除權利歧視進展情況的報告，而該委員會在對報告進行討論時，重要集中于婦女的健康狀況、計劃生育服務、孕前孕后的保健、愛滋病等問題。同樣，《兒童權利國際公約》是通過 “兒童權利國際公約委員會”來監督締約國義務的履行的。
僅從提交給“經濟、社會、文化委員會”的報告看，各締約國政府都程度不同地表達了對該公約權利可訴性缺失的憂慮。比利時政府的報告認為該公約權利逐漸性特征，妨礙了相關權利在國內法院的直接訴訟。[2]黎巴嫩的報告則將組織工會權視為可以直接司法管轄和強制執行的權利，而將參與文化生活權等視為不能強制執行的權利。[3]此外，無論是在俄羅斯聯邦政府還是挪威政府的報告中，都沒有提到關于該公約權利的國內訴訟案件。顯然，在這些報告中，可訴性被認為是提交法院的訴訟。但是如果從廣義上看，可訴性包括在具有強制力的裁決機構的裁決和在不具有強制力的裁決機構的裁決。前者如國際刑事法院、歐洲人權法院，而后者有聯合國人權委員會、歐洲人權委員會等；前者具有司法效力，后者具有準司法效力。由于在國際上具有司法效力的國際裁決機構很少，那么具有準司法職能的國際機構的作用是不容否認的?？梢姡m然“經濟、社會、文化委員會”最后意見沒有法律拘束力，但其具有準司法的效力。[4]
2.國內的司法救濟
在國內司法救濟方面，從世界范圍看，涉及經濟、社會、文化權利的訴訟并不多，但是荷蘭、印度、南非的三種健康權的司法救濟方式值得注意。
在荷蘭，國際法的適用采用一元論方式，即國際條約一旦被荷蘭批準，就自動成為其國內法的一部分。公民可以依據該國際公約進行司法救濟，但是該國際條約是否具有直接效力要由法院決定。1995年，海牙上訴法院就脫離家庭的孩子的健康保護做出了一個判決。該判決指出：幼小者基本生存條件的缺乏侵犯了《兒童權利國際公約》第3條第2款和第20條第1款，國家有義務采取措施給予他們充分的健康保護。[5]但是法院的判決回避了該國際公約在荷蘭國內適用中的直接效力問題。在另一個涉及荷蘭病人基金會拒絕報銷住院費的案件中，阿姆斯特丹上訴法院裁定：病人的住院費應當得到支付，為病人提供醫療保健是合理的，因此基金會應當承擔其住院費用。盡管在這個案件中，申訴人援引了《經濟、社會、文化權利國際公約》第12條的規定，但是該法院仍然回避了該國際條約在荷蘭的直接效力問題。但是，該案件中法院事實上以該公約的第12條對拒絕報銷住院費加以司法審查的，因此這一案件也暗含了該國際公約在荷蘭國內司法中具有可訴性。
同荷蘭不同，印度在國際法的適用上是堅持二元論的，即國際法必須成為國內法的一部分才能為國內的司法所適用。由于印度憲法并沒有關于健康權的規定，因此在印度關于健康權的憲法訴訟中，印度只能引用印度憲法第21條中生命權的規定，作為司法判決的依據。盡管如此，也不排除在印度的司法判例中，同時適用印度憲法和國際法的情況。在1992年C. E. S. C. Limited v. Subbash Chandra Bose案件中[6]，一方當事人為加爾哥達電力供應公司，另一方當事人電力消費公司，就工人健康和職業安全責任發生的訴訟。在法院駁回的意見中， Ramaswamy法官認為：作為私人雇主一方的電力消費公司有遵守國際人權法和印度憲法的義務。在該案件中，他援引了普遍人權宣言的第25條，《經濟、社會、文化權利國際公約》第7條b款，還有印度憲法第39條e款的規定，做出了司法判決。雖然在這個案件中法院不是直接依據國際法中健康權的規定進行裁決的，但是法官顯然是以國際法中的健康權為依托，來解釋其憲法中的生命權的。
與荷蘭和印度不同，南非于1994年簽署了《經濟、社會、文化權利國際公約》，但是延至今日沒有批準。雖然如此，1996年生效的南非新憲法對公民的社會、經濟權利的規定可謂是相當完備的。憲法中不僅包含了獲得衛生保健權（第27條第1款a項）、緊急醫療救治權（第27條第3款）和兒童基本衛生保健權（第28條第1款c項），而且還包括了被拘留人和罪犯的醫療救治權（第35條第2款e項）。很顯然，南非的憲法制定者力圖將健康權的國際義務在憲法中固定下來。但是由于南非愛滋病感染率的驚人增長，使南非在關于健康權的訴訟中面臨著痛苦的裁決。在健康權的憲法訴訟中，Soobramoney v. Minister of Health案件頗有影響。在該案中，法院判定：公民平等獲得衛生保健的權利必須受到政府資源的優先配置的制約。法院認為，在有希望治愈的腎病病人與沒有希望僅僅為了延長生命的腎病病人之間，衛生部關于優先治療的計劃安排是正當的，因為國家通過合理的立法的和其他措施來制定進步法律的義務，受到“其所能獲得的資源”的限制，因此拒絕Soobramoney先生的常規腎病透析的決定是合理的。[7]南非另一個著名的判例是“衛生部訴治療行動運動” （Treatment Action Campaign）一案。在該案件中，法院拒絕了“經濟、社會、文化權利委員會”健康權最低核心標準。法院認為，給予每一個人立即獲得最低的健康保健權是不可能的。因為只有將憲法中確認的社會經濟權利建立在“進步的基礎”上，對國家的期待的一切才有希望得到。在今年世界愛滋病日前夕，南非“治療行動運動” 以剝奪攜帶愛滋病病毒的嬰兒的生存權為由，將南非政府又一次告上了法庭。
從以上分析看見，各個國家國內司法救濟有以下兩個特點：一是國際法在各個國家的發生作用的程度不同；二是國際社會中關于健康權的訴訟不并多，其可訴性不強。
二、嚴格意義上的健康權概念
盡管健康權在很大程度上是建立在經濟發展和政府賴以獲得的資源基礎上的，但是這并不成為健康權可訴性缺失的惟一理由。接下來的部分將通過對健康權的最低標準和健康權的義務類型的分析，確立健康權在人權譜系中的地位。
（一）健康權的最低標準
健康權的不明確首先表現在該概念名稱本身就有爭議。本文使用“健康權”（right to health），而不是使用“衛生保健權”（right to health care）和“衛生保護權”（ right to health protection）的原因有三個：首先，這個術語與相關的國際人權條約的使用是一致的。在《經濟、社會和文化權利國際公約》第12條中有“所能達到的最高的健康權利”的表述，而健康權是這個表述的簡明方式。在該條款中所涉及的國家必須采取的廣泛公共衛生措施中，如果使用“衛生保健”來表述，顯然失之狹窄，詞不達意，而使用“衛生保護”則加重了已有的混亂。其次，這個術語是同聯合國的有關文件和許多國際化學者的表述是一致的。而且它同生命權（right to life）、隱私權（right to privacy）一樣簡明實用。最后，盡管使用“健康權”容易使人顧名思義，認為“健康權”就是“使人更健康的權利”，但是，從公共衛生的歷史發展看，為了推進人的健康，“僅僅強調衛生設施的提供是不夠的，還需要衛生和其他環境條件”。[8]因此，衛生保健權是無法涵蓋這些內容的。
但是即使我們使用了健康權（right to health），解決了名稱上的不統一，但是圍繞健康權的內涵仍然存在很大的分歧。首先表現為對健康這個概念的主觀性太強，不同環境和不同地理狀態下，對健康有十分不同的理解。在古希臘哲學家筆下，健康是一種力量之美，是肉體的強健，而且是貴族的而不是一種民主的健康。到了基督教時代，健康不僅包含了肉體的健康，而且包含了精神層面的內容。到了當代，世界衛生組織將健康定義為“健康而是一種身體、精神的、社會的完滿狀態，不僅僅是沒有疾病或者身體虛弱”[9]：“享受可能獲得的最高健康標準是每個人的基本權利之一”；這個健康權概念顯然是很寬泛的，由于其包含了社會進步和福利的目標，使健康概念被社會化，使它面臨著大而無當的危險。后來經過激烈的爭論，在《經濟、社會、文化權利國際公約》第12條中將健康權的限定為“人人有權獲得身體和精神上的最高標準”。
基于世界衛生組織和在《經濟、社會、文化權利國際公約》第12條，，健康權覆蓋了以下大體范圍：一是衛生保健領域 （health care），包括醫藥保?。╩edical care）、衛生保健預防、兒童保健、家庭節育服務、孕前孕后衛生保健、精神保健服務等；二是衛生條件領域（preconditions for health），包括清潔用水、充分營養食品、充分衛生設施、環境的健康、職業衛生、與健康有關的信息等。由于世界各國發展差異巨大，包括健康權在內的社會權利的實現受制于經濟發展和可資利用的資源條件，因此包括健康權在內的第二代人權被賦予了一個逐步實現的過程。[10]雖然這種規定考慮到了社會發展的差異性，但同時也給某些國家義務履行規避和義務履行瑕疵提供了借口，從而使健康權作為人權的地位受到了一定的影響。1987年《經濟、社會、文化國際公約》委員會報告起草人Philip Alston指出：“每一權利必須有最低的標準，缺少這一標準就會妨礙締約國義務履行?！盵11]三年后，該委員會發表了第三份“總評”，其中第10段中指出，“確保最低的實質權利實現的一個最低核心義務，是每個締約國必須要做的?！盵12]
雖然一個健康權的最低標準有助于各個締約國的義務履行，但是制定怎樣的最低標準爭議卻很大。有的學者提出，應該根據各個國家發展的差異，制定一個基于國情的最低的健康權標準。如挪威學者根據國家的發展水平，提出了使政府立即、無條件履行義務的最低的健康權標準—— “核心健康權”。[13]但是，基于自身的發展狀況而制定的最低義務標準恐怕不會太高，而且這種義務一旦實現，履行更高的義務標準的動力就有可能大大減少。后來在世界衛生組織的“人人健康戰略”中，根據發達國家、中等發達國家、最貧困國家的不同，提出了不同的最低健康權標準。[14]這種最低標準聽起來似乎很合理，但是這樣的標準不僅制定起來不容易，而且就世界衛生組織的健康權審查的現有條件看，操作起來有極大困難。本文認為，既然是健康權的最低標準，就應當普遍性的。早在上個世紀70年代，在世界衛生組織的“基本衛生保健戰略”中，就提出了一個普遍性的健康權的國家義務基本標準，它包括：（1）提供重大衛生問題及其預防和控制這些問題的教育；（2）加強食品供應和適當的營養；（3）提供充分的安全飲用水和基本衛生設施；（4）提供包括計劃生育在內的母嬰保健；（5）提供重大傳染疾病的免疫；（6）給予常見疾病和傷害以適當的治療（7）提供必備的藥品。[15] 雖然這個標準已經過去了許多年，今天看來仍然有參考的重要價值。至少就衛生保健看，母嬰保健、重大傳染病的免疫、常見疾病和傷害的診治、必備藥品等衛生保健仍然是維持人們最基本的健康尊嚴的最低標準，而充足的安全飲用水和基本衛生設施則是衛生保健的前提條件。[16]
盡管上述對健康權最低標準的界定還停留在理論層面上，但是一個更具體的健康權概念顯然會有助于司法實務人員的司法判決。
（二）健康權義務類型分析
長期以來，第一代人權與第二代人權的劃分的一個重要的標準是：前者是一種消極的人權，后者是一種積極的人權。隨著學界對人權問題研究的深入，這種劃分的弊端越來越突出。就健康權來說，它不僅表現為國家積極的作為義務，而且要求國家消極的不作為義務。
在林林總總的健康權的國際條約中，《經濟、社會、文化權利國際公約》包含了豐富的國家義務內容。在該公約的用語中，有的使用了“承認” （recognised），如該公約第12條第1款的“健康權”、第6條第1款的“工作權”、第7條“公正和良好的工作條件權利”、第9條“社會保障權”、第10條的“家庭權”、第11條第1款“相當的生活水準權”和第2款“免于饑餓權”、第13條第1款“受教育權”等等；有的使用了“尊重” （respected），如第13條第3款的“父母和法定監護人的自由”、第15條第3款的“科學研究和創造性活動的自由”；有的使用了“保證” （ensured），如第3條“男女平等權”、第8條“組織工會權”；還有的使用了“確?！保╣uaranteed），如第2條第2款的“非歧視”、第7 條第a款中第（1）項中的“用工中性別歧視”。在這些用語中，“保證”和“確保”要比“承認”和“尊重”更重要更有迫切感，因此“保證”和“確?！表椣碌臋嗬粦斒艿健爸鸩健边@一條件的制約，它們是需要國家立即履行的義務范圍，是公約中國家義務的最高層面。[17]
此外，在同樣使用了“承認”（recognise）的義務條款中，列舉了“行動計劃的義務”（obligations of conduct）要比規定“結果的義務”（obligations of result）要有可行性也更規范。如該公約第12條第2款所列舉的以下行動步驟：（1）減低死胎率和嬰兒死亡率，使得兒童得到健康的發展；（2）改善環境衛生和工業衛生的各個方面；（3）預防、治療和控制傳染病、風土病、職業病以及其他疾??；（4）創造保證人人在患病時能夠得到醫療照顧的條件。這些義務比其他使用了“承認”的“公正和良好的工作條件的權利”、“社會保障權”、“家庭權”、“相當的生活水準權”、“免于饑餓權”、“受教育權”等顯然更具體更實用更重要，因此，它們屬于國家必須盡最大努力加以立即或者盡快實現的義務。而且由于它們屬于上文確認的核心的最低標準的義務，因此，對這些義務的履行不能以公約第2條第1款中的“最大能力”和“逐步達到”條款為借口而對其有所減損。
兒童和平條約范文6
[關鍵詞]：人身自由與安全權生命權人格尊嚴權健康權
人身自由與安全權是最古老的基本權利之一，最早出現在英國1215年的《大》?！洞蟆返谌艞l規定：“凡自由民除經其貴州依法判決或遵照國內法律之規定外不得加以扣留、監禁、沒收財產、剝奪其法律保護權或加以放逐、傷害、搜索或逮捕?！?676年，英國國會輝格黨人為反對查理二世復辟封建王朝的倒行逆施、保護自己的人身自由與安全，促使國會通過了著名的《人身保護法》。該法案規定了不準非法拘捕以及將合法拘捕的人及時提交法庭審判。在法國大革命時期，為了避免橫向的侵害，人身安全被賦予極高的優越性。可以說，人身自由和安全的權利是資產階級革命運動的產物。
一、概念及公約規定
人身安全權通常和人身自由緊密聯系在一起?！霸缙谒枷爰以谡撌鋈松碜杂膳c安全時也常把它們視為一個整體，或權利的兩個方面?！盵1]歐洲人權委員會在宣布受理阿德勒和比威斯訴聯邦德國案中說：作為僅指人身自由與安全而言，從其固有聯系看，自由與安全應視為一個整體。本文中人身安全權和人身自由放在一起論述，合稱人身自由與安全權。人身自由與安全權是指公民人身健康受自己支配，而且不受非法搜查、拘禁、逮捕、放逐、剝奪、限制、酷刑、不人道的懲罰、奴役和科加勞動義務以及不法侵害的權利。[2]很多人權公約把人身自由與安全放在一起加以規定，如《世界人權宣言》第3條、《公民權利和政治權利國際公約》第9條第1款、《歐洲人權公約》第5條第1款、《美洲人權公約》第7條第1款、《非洲人權和人民權利》第6條等。剝奪自由和逮捕或拘禁同義。[3]逮捕指剝奪人身自由的行為，拘禁指剝奪自由的狀態，不管它是否出自逮捕（監禁或審前拘禁）、定罪（囚禁）、綁架或其他行為。如《世界人權宣言》第三條規定：“人人有權享有生命、自由與人身安分?！钡诰艞l：“任何人不得加以任意逮捕、拘禁或放逐。”《公民權利和政治權利國際公約》第九條第1款規定：“人人有權享有自由與安全。任何人不得加以任意逮捕或拘禁。除非依照法所確定的根據和程序，任何人不得被剝奪自由。”《歐洲理事會保護人權和基本自由公約》第五條：“（一）人人享有自由和人身安全的權利?！薄斗侵奕藱嗪兔褡鍣唷返谑艞l：“每一個人均有權享有人身自由與安全。除非根據事先已經制定好的依據和條件，任何人均不得被剝奪自由。尤其是，任何人均不得被逮捕或拘捕。”《消除一切形式種族歧視國際公約》第五條：“締約國依本公約第二條所規定的基本義務承諾禁止并消除一切形式種族歧視，保證人人有不分種族、膚色或民族或人種在法律上一律平等的權利，尤得享受下列權利：……（丑）人身安全及國家保護的權利以防或身體上的傷害，不問其為政府官員所加抑或為任何私人、團體或機關所加?！?/p>
針對婦女兒童的人身自由與安全，幾個公約專門做出了規定。如《公民權利和政治權利國際公約》第二十四條：“每一兒童有權享受家庭、社會和國家為其未成年地位給予的必要保護措施，不因種族、膚色、性別、語言、宗教、國籍或社會出身、財產或出生而受任何歧視?！薄秲和瘷嗬浴啡邨l：“締約國應確保：（a）任何兒童不受酷刑或其他形式的殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰。對于未滿十八歲的人所犯罪行不得判以死刑或無釋放可能的無期徒刑；（b）不得非法或任意剝奪人和兒童的自由。對兒童逮捕、拘留或監禁應符合法律規定并僅作為最后手段期限應為最短的適當時間?！薄断龑D女一切形式的歧視公約》第十一條：“1、締約國應采取一切適當措施，消除在就業方面對婦女的歧視，以保證她們在男女平等的基礎上享有相同權利，特別：（f）在工作條件中享有健康和安全保障，包括保障生育機能的權利?！?/p>
二、人身自由與安全權的含義
人身自由與一般意義上的自由是不同的，二者不能混淆。所有的人權最終都是為了實現人的自由，作為人權之一的人身自由屬于自由的一個方面。人身自由從最狹窄的意義上理解就是身體活動的自由。[4]因此在這個層面上理解，對于人身自由的干預就是把某個人強行拘禁于某個場所的結果。這個場所可以是監獄、勞動教育場所、精神病院、戒毒所甚至家里。但是如前面所列的條約所規定的那樣，這種拘禁必須要有程序上的保障，被逮捕者和被拘禁者被賦予一些權利：被告知的權利、獲得法庭人身保護令的權利[5]、獲得賠償的權利。考察各國對人身自由的理解，我們可以看出，不同的國家有不同的解釋。比如在新加坡，人身自由被解釋為“與個人身體有關的自由”，對人身自由的限制被限定為個人物理身體的監禁、懲罰和遭受痛苦。但是在美國的判例中，人身自由被解釋為所有與人身有關的自由，包括表達自由、宗教自由，獲得平等機會的自由、隱私權以及生育權等。[6]我們要明確的是，追求人身自由不是以完全廢除剝奪人身自由的國家措施為目的?？疾旃s的規定我們可以發現，公約不是一般意義上的反對剝奪自由，而是反對任意和非法剝奪自由。國家機關必須準確界定可以剝奪自由的情況以及相關程序，并有義務防止國家機關及執法公務人員任意和非法地剝奪公民自由。
人身安全在法國大革命時期曾倍受推崇，它保證公民得到國家的保護，以免由橫向層次上的干預造成的對其人身自由和財產的損害?，F代國際公約中的“安全”有相似的含義，締約國負有積極義務保護公民身體完整性。一種系統性的解釋表明，人身安全為個人提供了獨立于人身自由之外的法律自由主張，這些主張主要針對由私人實施的對人身和人格完整性的干預。[7]1990年7月12日，人權事務委員會在關于德爾加多。帕埃滋訴哥倫比亞案中指出：“從法律上講，國家不能僅僅因為一個人沒有被逮捕或以其他方式被拘禁，而無視在其管轄權下為人所知的對他或她的生命的威脅。國家負有義務采取合理的與合適的措施來保護他們?！?/p>
人身自由與安全權的內涵應包括：
1、公民健康受自己支配。《消除對婦女一切形式的歧視公約》第十一條第一款的（f）規定“在工作條件中享有健康和安全保障，包括保障生育機能的權利”。
2、不受非法拘留或逮捕以及人身自由不被剝奪的權利。剝奪自由和逮捕或拘禁同義?！妒澜缛藱嘈浴返诰艞l：“任何人不得加以任意逮捕、拘禁或放逐?！薄睹乐奕藱喙s》第七條：“（三）不得對任何人任意進行逮捕和關押?！睔W洲人權機構對人身自由與安全的內涵僅限于禁止非法逮捕或拘禁和拘束，這未免顯得過于狹窄。[8]其實與剝奪自由相關的情況還有精神疾病、流浪、吸毒、教育目的、移民控制、為公共安全而采取的預防性拘禁等。但是聯合國大會第三委員會以微弱優勢（30贊成，27票反對）支持對“逮捕”和“拘禁”作廣義解釋，因此對未成年人、精神病人、吸毒者、流浪者以及私人對自由的剝奪，都應理解為逮捕或拘禁。但是在我國，逮捕和拘禁還是只具有狹義的意義，不做擴大解釋。
很多國際條約明確規定不能任意剝奪自由，如《公民權利和政治權利國際公約》第九條的規定，拘禁必須基于法律確定的程序和根據，必須告知被逮捕人逮捕的理由和對他的指控，必須在合理的時間內審判或釋放，賦予因追捕或拘禁被剝奪自由的人向法庭的權利以及得到賠償的權利。[9]“在合理的時間內審判或釋放”是指被剝奪自由的人有權讓法庭不拖延地審查這種拘禁，不管拘禁他們的理由是什么；如果發現拘禁不合法，他們有權要求法庭釋放他們。如在伊內滋。托里斯訴芬蘭案（第291/1988號來文）中，人權事務委員會認為，拘禁幾乎達3個月之久，原則上講是“太長了”。[10]人權事務委員會在《公民權利和政治權利國際公約》第9條的一般性意見中強調，在任何情況下，拘留的時間不能超過“幾天”。這說明國際條約雖然規定了合理的時間，但是具體是多少并沒有明確界定。有些國家如美國通過人身保護令狀來保障人身自由與安全。所謂人身保護令狀，是從法院對任何監禁他人的人發出的一種法律文件，要監禁者必須把被監禁的人帶到法庭說明監禁此人的要求。被監禁的人可以向法官提出申請要求發出人身保護令狀，并陳述認為他是被非法監禁的根據。[11]
3、免受奴役權?！妒澜缛藱嘈浴返谒臈l：“任何人不得使為奴隸或奴役；一切形式的奴隸制度和奴隸買賣，均應予以禁止?！薄豆駲嗬驼螜嗬麌H公約》第八條：“一、任何人不得使為奴隸；一切形式的奴隸制度和奴隸買賣，均應予以禁止。二、任何不得被強迫役使。三、……（甲）任何人不得被強迫或強制勞動?！薄豆駲嗬驼螜嗬麌H公約》第八條第三款中的（乙）（丙）規定了不認為是強制與強迫勞動的情況，如作為對罪犯的懲罰的苦役監禁，依法庭合法命令而被拘禁的人或在拘禁假釋期間所要求的任何工作或服務、軍事性質的服務、威脅社會生命或幸福的緊急狀態，或災難情況下受強制的任何服務以及屬于正常公民義務的任何工作或服務。《美洲人權公約》第十六條：“不受奴役的自由（一）任何人不得受奴役或從事非自愿的勞役，各種形式的奴役和勞役，正如奴隸交易和販賣婦女一樣都應予禁止。（二）不得要求任何人從事強迫的勞動或強制勞動。”《歐洲理事會保護人權和基本自由公約》第四條：“（一）任何人不得被蓄為奴或受奴役。（二）任何人不得被要求從事強制或強迫勞動。”
4、免受酷刑以及不人道的懲罰?！稓W洲理事會保護人權和基本自由公約》第三條：“禁止酷刑任何人不得被施以酷刑或使之遭受非人道或侮辱性的待遇或懲罰。”《公民權利和政治權利國際公約》第七條：“任何人均不得加以酷刑或施以殘忍的、不人道的或侮辱性的待遇或刑罰，特別是對任何人均不得未經其同意而施以醫藥獲科學實驗?！薄督箍嵝毯推渌麣埲?、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》對此作了詳盡的規定?！豆駲嗬驼螜嗬麌H公約》第五條：“人道待遇的權利……（2）不得對任何人施以酷刑或殘暴的、非人道的或侮辱性的懲罰或待遇，所有被剝奪自由的人都應受到尊重人類固有尊嚴的待遇。”
三、人身自由與安全權和其他權利的關系
1、人身自由與安全權和生命權
生命權是人們的生命不受非法侵害和剝奪的權利。人人有固有的生命權，這個權利受到法律的保護。不得任意剝奪任何人的生命。生命權是國際社會公認的基本人權，是一切權利的載體。生命權是固有的、至上的、第一位的人權。在聯合國的文件中，生命權被規定為不可剝奪的、不可克減的人權。聯合國及其組織對生命權的保護是無條件、沒有保留和沒有例外的。[12]人身安全權是生命的一道屏障，因為侵犯生命權總是從侵犯人的自由與安全入手。從國際條約看，締約國有義務不去任意地剝奪人的生命，在其領土內，締約國更有義務去保護和確保人們的生命。締約國最低限度的義務有反對謀殺，由此引伸出締約國有義務去調查死亡，這在布萊爾訴烏拉圭案中可以體現出來。
2、人身自由與安全權和人格尊嚴權
人身自由與安全權與人格尊嚴權密切相關，人格尊嚴權是指人們的身體、榮譽、名譽、思想、信仰免受任何歧視、侮辱或侵犯的權利。對人身加以任何形式的侮辱或懲罰都有悖于人格尊嚴的原則。人權事務委員會第21號一般性意見指出：“以人道和尊重人格的方式對待喪失自由者是一項基本和普遍適用的原則。因此，這項規則的應用絲毫不取決于締約國現有的物質資源水平。必須不加任何區別地應用這項規則，不論種族、膚色、性別、語言、宗教、政治或其他見解、民族或社會本源、財產、出生或其他狀況。”傳統上，人身自由只限于保護個人免受任意逮捕，不包含任何有關犯人待遇的義務；禁止酷刑一般被理解為一項避免國家干預的經典的個人權利，國家沒有義務采取積極措施保障人道的待遇。人身自由與安全權包含了不受酷刑和不人道的懲罰的權利內容，在一定意義上維護了公民的人格尊嚴權。
3、人身自由與安全權和健康權
人身自由與安全權和健康權[13]也有密切聯系。健康權的內容之一是保持身體的完整性，不受他人任何方式的摧殘以至身體受到傷殘或致命損害，這一點和享有人身安全權是相同的?；吩谒摹短剿饕粋€公正的世界秩序》中說：“健康是僅次于人的自然生存的世界性質的最基本的人類需要。沒有健康人將喪失人作為人最完整的大部分特性。沒有健康人就不能發展為或稱為更充分的人。沒有健康，生命則失去意義和價值，其它的人權成為一句空話。”健康權不包括獲得健康的權利，但包括自由和權利兩方面的內容。享有健康權意味著有自身健康免受干涉的自由，并有權獲得衛生保健以及健康所需的安全的商品、清潔的水源和信息。《聯合國經濟、社會、文化權利國際公約》第3號一般性意見（1990）中，委員會堅持認為締約國具有不可克減的“核心義務”為健康權的實現提供最低限度的保障，如果由于資源緊缺不能履行這些核心義務，國家“有義務證明，已盡一切努力，利用所有可以獲得資源，優先滿足有關義務的要求。”[14]有人認為，國家在健康權方面負有尊重、保護和實現的義務。
人身安全權是人所享有的一項基本人權。“安全有助于使人們享有諸如生命、財產、自由和平等等其他價值的狀況穩定或盡可能繼續下去?！盵15]霍布斯說：“人民的安全是至高無上的法律?！盵16]人們只有享有人身自由與安全，才能保障其社會活動的順利進行，才能享受其他權利和自由。在當今社會，明確人身自由與安全權的實質和內涵，了解國家在保障人身自由與安全權方面的責任和義務，對于公民主張和保障自己的人身自由與安全權有著重大意義。
注釋
[1]楊成銘：《人權保護區域化的嘗試――歐洲人權機構的視角》，中國政法大學出版社2000年版，第111頁。
[2]于立深：《我國憲法典公民權利條款評析》，《長白學刊》2002年第4期，第28頁。
[3]國際人權法教程項目組編寫：《國際人權法教程》，中國政法大學出版社2002年版，第125頁。
[4]國際人權法教程項目組編寫：《國際人權法教程》，中國政法大學出版社2002年版，第132頁。
[5]所有被剝奪人身自由的人都有權由一個法庭不拖延地對拘禁進行審查。這一權利來源于英美法中的人身保護令的法律原則，其存在于剝奪自由是否合法無關。
[6]韓大元主編：《外國憲法》，中國人民大學出版社2000年版，第345頁。
[7]國際人權法教程項目組編寫：《國際人權法教程》，中國政法大學出版社2002年版，第134頁。
[8]楊成銘：《人權保護區域化的嘗試――歐洲人權機構的視角》，中國政法大學出版社2000年版，第111頁。
[9]詳見CCPR人權事務委員會：關于人身自由和安全的第8號一般性一件（第16屆會議，1992）。
[10]國際人權法教程項目組編寫：《國際人權法教程》，中國政法大學出版社2002年版，第127頁。
[11]韓大元主編：《外國憲法》，中國人民大學出版社2000年版，第421頁。
[12]聯合國及其人權委員會對死刑問題上所持的立場，突出表明國家、地區不能為了維護國家利益和社會秩序，而判處和剝奪罪犯的生命，不能把剝奪少數人的生命，作為維護國家利益、社會秩序的手段。
[13]《世界人權宣言》第25條確認了健康權，《經社文權利公約》第12條對健康權作了最廣泛的承認，《消除對婦女一切形式歧視公約》第12條特別保障懷孕婦女和母親的健康權，《兒童權利公約》第24條包含了有關兒童健康權的最為廣泛的規定，此公約得到了廣泛承認，因為目前只有兩個國家沒有批準這項公約。聯合國示范規則含有關于殘疾人健康權的規定。在區域層面上，《歐洲社會》第11條、《〈美洲人權公約〉任擇議定書》第10條和《非洲人權》第16條對健康權作了規定。
[14]國際人權法教程項目組編寫：《國際人權法教程》，中國政法大學出版社2002年版，第336頁。
