前言：中文期刊網精心挑選了商業秘密保護范文供你參考和學習，希望我們的參考范文能激發你的文章創作靈感，歡迎閱讀。
商業秘密保護范文1
摘要：切實保護權利人的商業秘密，對于促進我國社會主義市場經濟秩序的不斷完善，應對經濟全球化的挑戰意義重大。本文通過對商業秘密基本理論的分析，結合我國法律關于侵犯商業秘密行為的規定，筆者認為應完善我國現行立法，細化相關法律規定，如增設懲罰性賠償責任、合理分配舉證責任、規定訴訟參與人的保密義務等。
關鍵詞：商業秘密；侵權；完善
知識經濟時代，商業秘密被視為社會的財富。保護商業秘密，不僅有利于促進創新成果的研究開發，推動技術進步和經濟發展，而且也有利于促進勞動關系和競爭關系規范化，維護誠實信用原則和市場秩序。世界貿易組織《與貿易有關的知識產權協議》（TRIPS協議）已明確地將商業秘密納入其保護范圍。而在我國，由于社會主義市場經濟還處于發育不完全成熟時期，商業秘密保護仍是一個較新的課題，商業秘密被侵權的現象也比比皆是。在這一背景下，深入對商業秘密及其保護的研究，具有重要的理論意義和現實意義。
一、商業秘密的概述
（一）商業秘密的概念
我國《反不正當競爭法》對商業秘密的概念作了如下規定：商業秘密是指不為公眾所知悉，能為權利人帶來經濟價值，具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。
目前我國學者通說認為，商業秘密是一個廣泛的概念，包括經營秘密和技術秘密兩個方面。經營秘密一般指沒有公開的經營信息，包括保密資料、情報、計劃、方案、經營決策等，具體表現為產品的銷售計劃、顧客名單、貨源情報、銷售網絡、價格供求情況、競投標中的標底、標書內容以及經營中的管理決策等信息。技術秘密一般是指未公開的技術信息，包括產品的生產和制造過程當中所有技術決策和技術秘密，一般表現為技術圖紙、技術規范所反映的產品的設計、程序、產品配方、工藝流程、制作方法、原料處理及保存方法、質量控制等方面的信息。［1］
（二）商業秘密的特征
對于商業秘密的特征，目前在學術界還沒有取得共識。在我國，《反不正當競爭法》和《關于禁止侵犯商業秘密行為的若干規定》都認為：“不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息”才是商業秘密。因此，筆者認為，商業秘密的構成特性包括以下四個：秘密性、獨特性、價值性、保密性。
1. 秘密性
即不為公眾所知悉，這是商業秘密最基本的特征。商業秘密主要是以秘密狀態維持其經濟價值的，秘密性是其得以存在的基礎。商業秘密一旦被公開，其固有的價值就完全喪失或部分喪失。
2.獨特性
即法律所保護的商業秘密必須達到一定水平的新穎性和非顯而易見性，在較長時期內不易被他人總結、研究而知悉。因此，一般的常識、在某一行業或專業通用的經營技術知識、信息或資料，以及根據已有技術和知識能顯而易見的技能、知識等，都不屬于商業秘密。
3.價值性
商業秘密必須具有經濟價值，即能夠為權利人帶來現實的或者潛在的經濟利益或者競爭優勢。這是商業秘密與政治秘密、個人隱私等一般秘密最為顯著的區別。
4.保密性
即商業秘密持有人主觀上將其所持有的某種信息視為商業秘密，并采取客觀的保密措施加以管理。商業秘密的保密性是其核心要件，“法律對商業秘密唯一的、最重要的要求，即該商業秘密在事實上是保密的，除去這一先決條件，其他的條件也就毫無意義了?！保?］
二、侵犯商業秘密行為及其認定
（一）侵犯商業秘密行為的概念和構成要件
所謂侵犯商業秘密行為，是指經營者通過不正當手段，違法獲取、披露、使用或允許他人使用權利人的商業秘密的行為。
如前所述，商業秘密本質上是一種特殊的知識產權，具有所有權的特征，是一種民事權利。［3］所以，侵犯商業秘密行為是一種侵權行為，在認定侵犯商業秘密行為時，就要依據一般侵權行為的構成要件來進行。結合《反不正當競爭法》和我國民法理論關于侵權行為的一般規定，筆者認為，在認定侵犯商業秘密行為的構成要件時應從以下幾點把握：
1、侵犯商業秘密的主體條件
侵犯商業秘密的行為主體，同一般民事侵權行為的主體不同，它有一些特定的限制條件。根據我國《反不正當競爭法》的規定，一般來說有以下三種：一種是企業內部員工。指因工作需要接觸、了解、掌握、知悉商業秘密的內部員工。這些人主要包括企業的高級管理人員、技術科研部門的人員、對外營銷部門的人員等。二是合同的對方當事人。指因簽訂和實施合同而知悉商業秘密的對方當事人。主要包括負有保密義務的商業秘密的使用人、商業秘密的共同研制人、商業秘密的共同使用人等。三是既非企業內部員工又非合同多方當事人的第三人。主要包括以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人商業秘密的人員；披露、使用或者允許他人使用以非法手段獲取的商業秘密的人員；明知或者應知他人是以非法手段獲取的商業秘密而又獲取、使用、泄露的人員。
2、行為人主觀上是出于故意
即行為人明知是權利人的商業秘密，而故意非法獲取、披露、使用或者允許他人使用。無論從《反不正當競爭法》的立法本意來看，還是從《刑法》、《合同法》等有關商業秘密的立法本意來看，行為人主觀上只能是故意，而不能是過失。如果將過失行為定為侵犯商業秘密，則違背了立法意圖，也擴大了法律制裁和打擊的范圍。［4］
3、行為人客觀上實施了侵犯商業秘密的違法行為
由于商業秘密具有秘密性特點, 主要以秘密狀態保持其價值, 這就決定了商業秘密的特殊性, 即一旦發生侵權行為,將會發生泄密的后果, 商業秘密固有價值就會大為減損, 權利人的競爭優勢也會嚴重削弱, 甚至不復存在。因此, 只要行為人實施了侵害商業秘密的違法行為, 無論是否產生嚴重后果, 均可構成對商業秘密的侵權。我國《反不正當競爭法》中列舉了四種侵犯商業秘密的行為，詳情見后。
（二）侵犯商業秘密行為的表現形式
就我國《反不正當競爭法》第十條的規定來看，侵犯商業秘密的行為有以下幾種：
1、不正當獲取他人商業秘密
即侵權人采取不正當的手段直接獲得權利人的商業秘密。侵權人往往采用盜竊、脅迫、利誘、假合作、高薪挖走權利人的專業技術人才、重金收買知悉商業秘密的人員等手段，有的甚至派遣“工業間諜”長期臥底。
2、披露或使用不正當獲取的商業秘密
侵權人侵犯他人商業秘密的根本目的在于獲得經濟利益或謀求競爭優勢。因此，侵權人獲得商業秘密后往往是自己使用，投入到自己的生產、經營之中。有時也出現侵權人受利益驅動，允許第三人使用商業秘密。也存在侵權人為了削弱商業秘密權利人的競爭優勢，披露、擴散該商業秘密的內容。
3、違反約定或規定侵犯商業秘密
這里的侵權人主要是那些合法掌握他人商業秘密的人，包括權利人的職工、與權利人有業務關系的單位和個人，違反保密約定或規定，或者向他人披露、擴散權利人的商業秘密；或者擅自使用權利人的商業秘密；或者允許他人使用權利人的商業秘密。
商業秘密保護范文2
保護商業秘密的措施
第一條 為保護本企業的商業秘密，維護企業的合法權益，提升企業的核心競爭力，促進企業的可持續發展，根據《中華人民共和國反不正當競爭法》、《中華人民共和國保密法》、國家工商行政管理局《關于禁止侵犯商業秘密行為的若干規定》、《XXX行業技術秘密保護條例》等法律法規，特制定本辦法。
第二條 為對商業秘密進行有效管理，成立保密組織機構，設立商業秘密管理辦公室。保密組織機構由總經理辦、辦公室、管理部、生產部、技術部、供應部、營銷部、財務部等主要部門領導組成，商業秘密管理辦公室日常工作由公司辦公室負責，并指定專人負責。商業秘密管理辦公室負責制定公司商業秘密保護工作制度，建立和完善保密組織，確定和修改商業秘密范圍，對日常工作進行指導。
第三條 凡本企業(包括企業總部、分公司及各地的分支機構，下同)的員工(含合同制員工、臨時工，下同)、股東以及涉及到本企業商業秘密的人員(以下簡稱“涉密人員” )均應遵守本規定。
第三條 企業的商業秘密，是指不為公眾所知悉，能為本企業帶來經濟利益，具有實用性并經本企業采取保密措施的技術信息和經營信息。
技術信息，是指一切與企業生產有關的設計、技術方案或技術決竅、計算機源程序、計算機程序文檔、關鍵數據、產品配方、制作工藝、制作方法等技術知識、經驗和信息，包括但不限于設計圖紙(含草圖)、試驗結果和試驗記錄、工藝配方、樣品、產品模型、數據、計算機程序等。
經營信息，是指一切與企業管理營銷有關的管理策略、管理方法、管理制度、管理經驗、人事任免等信息。包括但不限于投資計劃、產銷策略、銷售方式、經營戰略、經營計劃、銷售渠道、客戶名單、財務資料、貨源情報、招投標中的標底及標書內容等信息。
以下各項均列入本企業的商業秘密范圍：1.計算機程序、源程序、可執行程序;2.開發文檔、工程文檔、技術建議書﹑技術訣竅、技術方案、設計構想;3.生產產品的工藝程序、生產操作的知識和經驗、產品的測試方法等;4.科研技術參數、方法、產品技術性能、鑒定結果，科研成果和階段性成果;5.重大技術的研究報告、分析報告;6.研發、測試及其實驗網、生產、工程階段的各類硬件板材;7.因企業特殊需要而經過改進的機器設備;8.記錄新技術研制開發活動內容的各類文件，包括會議紀要、實驗結果、仿真結果、技術改進通知等;
9.工業配方、化學配方、藥品配方、化妝品配方等;10.企業開發的新產品，在既沒有申請專利，又未投放市場之前，是企業的商業秘密;
11.客戶情報，包括客戶名單;12.產品圖紙、模具圖紙以及設計草圖等;13.其他與競爭和效益有關的商業信息。
第四條 其他需要列入本企業商業秘密的文件資料，由總經理辦公會議確定。
第五條 企業的商業秘密分“AAA”、“AA”、“A”三個等級。 AAA級，為企業賴以生存的基礎，一旦泄露，就會導致滅頂之災的商業秘密;AAA材料的保密期為永久。
AA級，為對企業有重大價值，泄露后會使企業大傷元氣的商業秘密;AA材料的保密期為十年。
A級，為企業其他具備商業秘密要件的情報資料;A材料的保密期為五年。
企業根據實際需要，調整各類商業秘密的密級和保密期限，或者在具體的商業秘密保密期限屆滿前重新界定該商業秘密的等級和保密期限。
對于已經確定為商業秘密的文件資料，在其載體上(特別是文字資料的封面上)用3號黑體字，頂格標識在版心右上角第1行，同時標識秘密等級(“AAA級商業秘密”、“AA級商業秘密”、“A級商業秘密”)和保密期限，秘密等級和保密期限之間用“”隔開。AAA級的文件資料使用紅色封面，AA級的文件資料使用紫色封面，A級的文件資料使用黃色封面。
第六條 本企業對商業秘密采取以下合理的、具體的、有效的保密措施：
(一)限定涉密人員的范圍;
(二)對于信息載體加鎖或者采取其他物理防范措施，以使該信息在正常情況下不易被他人獲得或者接觸;
(三)在記錄有相關保密信息的載體上標有保密等級和期限標志;
(四)在配方含量和程序步驟上使用代碼;
(五)對于保密信息使用密碼;
(六)與涉密人員簽訂保密協議;
(七)對于含有保密信息的機器、廠房、車間等場所限制來訪者或者對他們提出保密要求;
(八)會議或者其他工作需要，借用涉及商業秘密資料的，使用后必須交回統一保管，不得擅自帶離。
第七條 企業與涉密人員簽訂《保密合同》，企業可以根據需要與相關人員簽訂《競業禁止協議》，涉密人員應當遵守本企業的規章制度、保守本企業的商業秘密。員工在工作期間，未經批準，不得保留商業秘密資料。員工不得在公共場合談論企業的商業秘密，不得以電話、傳真、網絡郵件等非保密方式傳遞商業秘密信息，不得與無關人員討論企業的商業秘密事項。
無論任何原因，員工離開本單位，均有義務移交與其工作有關的全部涉及商業秘密的資料(含原件及復印件)和物品。員工離開本企業后，均有依法繼續保守本企業商業秘密的義務;不得利用本企業的商業秘密為新雇傭的企業服務。
第八條 企業確定商業秘密的管理人員，集中保管涉及到商業秘密的資料、物品等。對于清退或銷毀商業秘密資料和物品時，須經審批并按照有關程序，在專人監督下進行，并形成歷史記錄，永久保存。
第九條 企業劃定商業秘密的場地范圍，并在相應位置設置“商業秘密重地，未經許可不得入內”的警示標志，可設置相應的門禁。無關人員應主動回避，未經許可不得擅入。
企業無關人員不得處理涉密資料及物品。企業員工不得未經批準帶領無關人員進入涉密場所或者為其進入涉密場所提供便利。
第十條 企業建立商業秘密資料交接制度。商業秘密資料檔案中保留信息卡，內容包括：標號、商業秘密確定的時間、等級、保密期限，份數、制作日期、接觸資料的信息(簽領時間和交還時間、用途、批準人)。
凡召開的會議涉及商業秘密時，實施會議到會人員登記簽名手續，有關的商業秘密資料會后交回，不得帶離會場。
第十一條 根據企業發展要求，需要對外披露商業秘密的，應經本企業審批程序后，與相對人(組織)簽訂保密協議，以確定秘密資料的交接、保密的范圍和期間、方式以及失密責任追究等。
在對外合作中，不得在合同正式簽訂前披露本企業的商業秘密。交接商業秘密資料及物品時，應附商業秘密清單，收領者應在清單上簽名，并保留交接資料的復印件(復印件上須有收取人的簽名確認)。 在對外合作中，接觸到相關企業商業秘密的涉密人員，應依法交接商業秘密資料，并依法負有保密義務。
第十二條 因對外合作需要，以商業秘密作為合作條件或者投資時，應經過董事會研究決定。接受對方以商業秘密作為合作條件或投資時，應委托中介機構對其商業秘密加以評估，為客觀確定價格提供根據。
第十三條 因行政管理檢查、訴訟等實際需要，必須提交商業秘密資料或物品時，應明確告知相關人員并作出警示、提出保密要求，派出專人提交和回收相關的資料及物品并加以登記。
第十四條 當發生泄密事件后，責任人應在發覺后立即采取相應的緊急措施，并同時報告本企業的商業秘密管理者和相關領導。 第十五條 發生泄密事件，采取緊急措施后仍無法阻止損失發生
的，責任人應當依法承擔包括但不限于經濟賠償、企業內部處分等責任;造成企業重大損失的，企業應依法移交司法機關追究其刑事責任。 第十六條 企業對商業秘密管理實行日常檢查和定期檢查的制度。除加強日常管理外，每季度由管理人員進行一次專門的檢查，各部門應給予必要的配合;每半年對全企業的商業秘密保護制度進行一次檢查，年終對商業秘密保護制度作出總結并報董事會備案。對董事會提出的疑問給予回答并對存在的問題加以有效的整改。
第十七條 企業對保守企業商業秘密和管理商業秘密工作做出突出貢獻者，給予相應的精神和物質獎勵。
第十八條 涉及本規定未詳盡明確的情形，應以最大限度保護企業商業秘密的原則進行處理。
第十九條 本企業董事會有權對具體的規定作出解釋或者對本辦法加以補充。
第二十條 本辦法自公司頒布之日起實施。
商業秘密保護的重要性
加強商業秘密的保護的重要性：
1、加強商業秘密保護，是維護商業秘密權利人合法權益的需要。
商業秘密可以為權利人帶來一定的、有時是巨大的經濟利益。一些不法分子為獲一已之利，采取各種手段，侵犯他人的商業秘密，有時給商業秘密權利人造成重大損失。要克服上述問題，必須加強商業秘密的保護。
它不僅可以通過民事賠償的方式有效彌補權利人的經濟損失，而且可以通過責令停止、罰款等行政手段及時制止侵權行為的發生，從而最大限度地維護商業秘密權利人的合法權益。
2、加強商業秘密保護，是維護正常的市場競爭秩序的需要。
商業秘密屬于民事侵權行為，它不僅損害商業秘密權利人的經濟利益，而且破壞正常的市場競爭秩序。加強商業秘密的保護，有助于打擊擾亂市場秩序的不良行為，有助于樹立公平、誠實、信用的市場經營理念。它可以使民法的基本原則與市場經濟的內在要求有機結合起來，逐步構建和鞏固良好的市場秩序。
3、加強商業秘密保護，是參與世界經濟一體化的需要。
世界上越來越多的國家重視商業秘密的保護。就世界貿易組織成員國而言，遵循《與貿易有關的知識產權協議》，運用民事法律手段保護商業秘密，是必須履行的基本義務。
中國已加入WTO，企業面臨著前所未有的挑戰，這其中就包括商業秘密的進攻戰和防御戰，我們應當遵循《與貿易有關的知識產權協議》的要求，以加強商業秘密的保護。只有如此，才能促進對外交流與合作，才能最大限度保護國內商業秘密權利人的利益。
4、加強商業秘密保護，是提高商業秘密法律保護整體效果的需要。
在現實生活中，商業秘密侵權行為以民事侵權最為常見，運用民事法律武器制裁侵權行為，給權利人以多種形式的民事法律救濟，就十分自然地成為人們最常用的法律保護方法。民法保護成為商業秘密法律保護眾多形式中最基本、最主要的形式。
商業秘密保護的必要性
在激烈的市場競爭中，任何一個企業生產經營方面的商業秘密都十分重要。在世界各國特別是發達國家，商業秘密作為知識產權的一部分都普遍受到法律的保護，我國是世界范圍內有影響的發展中國家，同樣依法保護權利人的商業秘密，就顯得非常必要，簡單歸納其原因有以下四個方面：
1、加強商業秘密保護，是維護商業秘密權利人合法權益的需要。商業秘密可以為權利人帶來一定的、有時是巨大的經濟利益。一些不法分子為獲一已之利，采取各種手段，侵犯他人的商業秘密，有時給商業秘密權利人造成重大損失。要克服上述問題，必須加強商業秘密的保護。它不僅可以通過民事賠償的方式有效彌補權利人的經濟損失，而且可以通過責令停止、罰款等行政手段及時制止侵權行為的發生，從而最大限度地維護商業秘密權利人的合法權益。
2、加強商業秘密保護，是維護正常的市場競爭秩序的需要。商業秘密屬于民事侵權行為，它不僅損害商業秘密權利人的經濟利益，而且破壞正常的市場競爭秩序。加強商業秘密的保護，有助于打擊擾亂市場秩序的不良行為，有助于樹立公平、誠實、信用的市場經營理念。它可以使民法的基本原則與市場經濟的內在要求有機結合起來，逐步構建和鞏固良好的市場秩序。
商業秘密保護范文3
關鍵詞：服務外包；外包服務；商業秘密；法律保護
中圖分類號：F753.68
文獻標識碼：A 文章編號：1002-0594(2011)02-0075-06 收稿日期：2010-09-10
服務外包一般都要求服務外包發包方和承包方共享彼此尤其是發包方的商業秘密，在服務外包中，約70％～80％的發包方認為商業秘密比其他知識產權更重要(胡水晶，2009)。由此，如何完善服務外包商業秘密保護制度、提高我國作為服務外包承接國的商業秘密保護水平，成為當前我們面臨的一個重要而緊迫的課題。
一、商業秘密在服務外包中的地位
依照我國反不正當競爭法的規定，商業秘密是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。該法將商業秘密構成要件分解為新穎性、實用性、保密件三個要素，其界定與TRIPS協議的規定基本一致。所謂新穎性，是指該信息不能從公開渠道直接獲取。所謂實用性，是指該信息能為權利人帶來現實的或者潛在的經濟利益或者競爭優勢。所謂保密性。是指商業秘密持有人主觀上將其所持有的某種信息視為商業秘密，并采取包括訂立保密協議，建立保密制度及采取其他合理的保密措施加以管理。所謂技術信息和經營信息，包括但不限于設計、程序、產品配方、制作工藝、制作方法、管理訣竅、客戶名單、貨源情報、產銷策略、招投標中的標底及標書內容等信息。
與專利權、商標權、著作權等傳統知識產權形態相比，商業秘密權的保護對權利人更為重要，難度也更大，因為前三種權利在被侵犯之前已處于公開狀態，即使有人針對它們實施了侵權行為，也不影響權利人權利的保有和行使。但商業秘密一旦被泄露，權利人雖然可依法追究違約方或侵權人的法律責任，但如果該違約或侵權行為的后果是導致相關信息進入公知公用領域，那么。該信息就不能被稱為“商業秘密”。權利人對這些信息也就不再享有專有權。
服務外包運行的基礎與載體是雙方當事人訂立的合同，該合同屬于典型的雙務合同，即雙方既是權利主體又是義務主體，且彼此之間的權利義務具有對應關系。從發包方的角度看。雖然發包方訂立服務外包合同的目的本身，不是為了保護商業秘密，而是要通過將價值鏈上的非核心后臺支持業務外包，以降低企業經營成本，提高企業核心競爭力。但該業務所涉及的商業秘密在價值鏈上的地位，卻使發包方不得不特別關注商業秘密的保護問題，因為商業秘密往往是發包方的核心利益，而無論是哪種服務外包形式，都往往要求發包方不同程度地披露自己的商業秘密。譬如，就業務流程外包而言，發包方在把零售、批發、運輸或客戶服務等業務向外發包的同時，為了方便承包方的業務運作。必須把有關的技術信息和經營信息提供給承包方，而這些信息大多構成發包方的商業秘密。又如，信息服務外包主要從事數據轉換，數據庫管理、系統管理與開發、阿站建設與網絡管理等外包業務，這里面涉及的數據、軟件等無一不是發包方的商業秘密。再如，在新近發展起來的知識流程外包中，其外包的業務主要是那些比較高端的、主要處于價值鏈上游的業務。如產品研發、財務分析、市場研究、數據處理等，也都涉及發包方的核心技術和經營信息。
從承包方的角度看，提供符合合同約定服務應當是其主給付義務。至于保密義務的地位，則取決于當事人的安排。如果當事人在合同中未就相關商業秘密的保密問題進行約定，那么，承包方對發包方外包服務所涉及的商業秘密負有的保密義務為其附隨義務；反之。如果當事人在合同中已就承包方的保密義務作出明確安排，那么，保密義務則從附隨義務上升為給付義務。
總之，對商業秘密的保護意識和水平成為發包方評估承包方承接服務外包能力的核心指標。在服務外包的合同實踐中，要求對方周密保護本方的商業秘密，已成為發包方關注的核心利益，也是承包方的基本義務?？梢赃@樣說。對外包服務涉及的商業秘密的保護，從微觀看，它不僅關系到特定服務外包交易的成敗，也關系到各相關當事人的權益保護；從宏觀看，它不僅直接影響到服務外包運行的規模與質量，還體現了服務外包承接地的知識產權保護水平。
二、我國服務外包商業秘密保護制度的現狀
目前，我國尚無專門的商業秘密保護法，有關服務外包商業秘密保護的規定分散在一些相關的法律、法規和規章之中。其中。較具代表性的法律法規和規章包括：
1 民法通則。民法通則第118條規定：“公民、法人的著作權(版權)、專利權、商標專用權、發現權、發明權和其他科技成果受到竊取、篡改、假冒等侵害時，有權要求停止侵害、消除影響、賠償損失?！痹诮忉屔?，離岸服務外包中的商業秘密應當屬于“其他科技成果”的范疇。
2 反不正當競爭法。1993年頒行的反不正當競爭法。第一次以法條形式對商業秘密的概念進行了界定。且對商業秘密的構成要件、侵權行為的主體以及侵犯商業秘密的幾種典型形態，作出了明確規定。該法第10條規定：“經營者不得采取下列手段侵犯商業秘密：(一)以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密；(二)披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業秘密；(三)違反約定或者違反權利人有關保守商業秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業秘密。第_一人明知或者應知前款所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業秘密，視為侵犯商業秘密。本條所稱的商業秘密，是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息?！钡?25條規定：違反本法第十條規定侵犯商業秘密的，監督檢查部門應當責令停止違法行為，可以根據情節處以一萬元以上二十萬元以下的罰款。
3 勞動法與勞動合同法。勞動法第22條規定：勞動合同當事人可以在勞動合同中約定保守用人單位商業秘密的有關規定；第102條規定：勞動者違反勞動合同中約定的保密事項，對用人單位造成經濟損失的，應當依法承擔賠償責任。勞動合同法在繼受勞動法第22條規定的基礎上，增加了競業限制的內容，規定：對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業限制條款；另外。該法還明確規定：勞動者違反勞動合同約定的保密義務或者競業限制約定的，應按照約定向用人單位支付違約金，給用人單位造成損失的，還應當依法承擔賠償責任。
4 合同法。合同l法第43條規定，當事人在訂立合同過程中知悉的商業秘密，無論合同是否成立，不得泄露或不正當地使用。泄露或者不正當地使用該商業秘密給對方造成損失的，應當承擔損害賠償
責任。第92條規定。合同的權利義務終止后，當事人應當遵循誠實信用原則，根據交易習慣履行通知、協助、保密等義務。
5 刑法。刑法第219條規定：“凡有侵犯商業秘密行為，并給商業秘密的權利人造成重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；造成特別嚴重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金?！?/p>
6 民事訴訟法及相關司法解釋。1991年4月修訂頒布的民事訴訟法第66條和第120條分別規定“對涉及商業秘密的證據，不得在公開開庭時出示”、“涉及商業秘密的案件，當事人申請不公開審理的，可以不公開審理”。隨后，最高人民法院《關于適用(中華人民共和國民事訴訟法)若干問題的意見》第154條將民事訴訟法第66條和第120條所指的商業秘密解釋為“主要是指技術秘密、商業情報及信息等，如生產工藝、配方、貿易聯系、購銷渠道等當事人不愿公開的工商業秘密。”
此外，在地方法規層面，深圳市人大常委會于1995年l1月3日通過的《深圳經濟特區企業技術秘密保護條例》是我國第一部保護商業秘密的地方法規，此后，廣東、浙江。北京、上海等地陸續制定了《廣東省技術秘密保護條例》、《浙江省技術秘密保護條例》、《中關村科技園區條例》、《上海市勞動合同條例》等地方法規；在行政規章層面，也曾出臺了一些列規范性文件，包括國家工商總局的《關于禁止侵犯商業秘密行為的若干規定》與《關于企業職工流動若干問題的通知》、國家經貿委的《關于加強國有商業秘密保護工作的通知》、勞動和社會保障部的《違反有關勞動合同規定的賠償辦法》以及原國家科委的《關于加強科技人員流動中技術秘密管理的若干意見》等。
三、我國現行服務外包商業秘密保護制度的檢討
(一) 制度安排過于分散和原則，適用效果欠佳
如前所述。我國現行法律對商業秘密的保護散見于反不正當競爭法、民事訴訟法、合同法、刑法等之中，呈支離破碎、各自為戰的狀態。它們各自對商業秘密的某一或幾個方面作了規定，在保護商業秘密方面起到了一定的作用，但是遠不能適應服務外包商業秘密保護的需要，存在以下幾個方面的問題：現行商業秘密保護制度既有法律層面的安排。又有行政法規、地方法規和規章層面的規定，這種立法的多層次性，必然造成法律體系內部效力上的沖突和法律適用的困惑；現行制度對商業秘密的保護范圍、權利屬性等均作明確規定，這種立法內容的疏漏，將導致裁決結果的不統一；反不正當競爭法雖然將技術信息和經營信息列為商業秘密范疇，但卻無對技術信息和經營信息的界定，勞動合同法授權用人單位可與勞動者約定競業禁止條款，卻無有關競業期限、競業區域、競業補償等內容的規定等等，這種過于原則的安排，缺乏應有的可操作性。
(二) 商業秘密的構成要件過嚴，保護范圍過窄
根據反不正當競爭法第10條第3款的規定，受該法保護的商業秘密應當具有“實用性”等構成要件。但是正如鄭成思先生所指出的：“在商業秘密領域，合格的受保護信息并無‘實用性’要求，是TRlPS協議明文規定的”(鄭成思，2000)。換言之。從構成要件的角度看，反不正當競爭法對商業秘密的要求嚴于TRIPS協議和美國等發達國家相關法律的要求。此外，反不正當競爭法將商業秘密局限于技術信息和經營信息。范圍明顯窄于TRlPS協議所謂的“未披露信息”。再次。反不正當競爭法將其適用范圍限定于“經營者”，在服務外包實務中，商業秘密的保護則不可避免地會涉及作為經營者的雇員，對于經營者與雇員之間的這種關系，反不正當競爭法顯然難有施展的空間。1979年《統一商業秘密法》，美國法所保護的商業秘密的范圍大大擴展了。不僅如此，1995年《美國反不正當競爭法第三次重述》也肯定了《統一商業秘密法》的做法，它“對商業秘密概念的規定。亦與統一商業秘密法第一節之(4)的商業秘密定義保持一致”，“同樣不要求有關信息應該提供連續或長期的經濟優勢”，
“明確拋棄了對商業秘密的使用要求”(孔祥俊，1999)。
(三) 過于強調民事責任的“填平”功能，制裁與救濟力度均嫌不夠
反不正當競爭法第20條規定，經營者違反本法規定，給被侵害的經營者造成損害的，應當承擔損害賠償責任，被侵害的經營者的損失難以計算的。賠償額為侵權人侵權期間因侵權所獲得的利潤；并應當承擔被侵害的經營者因調查該經營者侵害其合法權益的不正當競爭行為所支付的合理費用。顯然，該法設計的賠償制度傳承了傳統民法的利益均衡理念，體現了補償性賠償金制度“填平”損失的指導思想。參照該規定，在服務外包中，權利人的商業秘密遭受侵害時，權利人雖然有權請求損害賠償，但加害人的賠償范圍僅限于受害人的實際損失。從受害人的角度看，其接受賠償所得實際上只是它實際損失的一部分，因為受害人在訴訟過程中所耗費的時間、律師費等均無法得到補救；從加害人的角度看，相當于加害人以支付賠償金的方式換取了受害人同樣價值的財產，實質上是以承擔民事責任之名行完成交易之實。對加害人幾乎難以產生懲戒和威懾作用。
(四) 刑法規定過于抽象，可操作性不強
根據現行刑法第219條之規定，對侵犯商業秘密的刑事處罰，應區分不同情形而論：給商業秘密權利人造成重大損失者。處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；給商業秘密權利人造成特別嚴重后果的。處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金?！暗沃^“重大損失”、何謂“特別嚴重后果”。刑法并未作出回答。
四、完善我國服務外包中的商業秘密保護制度的若干設想
(一) 印度服務外包商業秘密保護制度的考察
印度是迄今為止最受離岸服務外包發包方青睞的地區，占據了離岸服務外包業務的50％以上的份額，(胡水晶，2009)并取得了“世界辦公室”的美譽。在印度法中，商業秘密被定義為未公開的已被當作秘密進行保護的信息，該信息可以在商業上應用并能帶來經濟利益，包括技術數據、內部流程、專業的調查方法、配方、未申請專利的新發明、客戶名單、技巧、公式、草圖、培訓材料、源代碼等。印度沒有專門為保護商業秘密立法，但為了發展外包產業。非常重視保護服務外包領域的商業秘密。經過長期不懈的努力，印度形成了頗具特色的商業秘密保護制度。該特色主要表現在三個方面：
一是建立了從宏觀到微觀、從抽象到具體的立體保護體系。在國家層面，建立了促進服務外包產業發展的商業秘密保護制度；在行業層面，于1988年創立了印度軟件服務協會(National Association of Software and Service Companies,簡稱NASSCOM)，NASSCOM多次與印度警方聯手開展反盜版活動，為印度軟件外包企業建立了良好的國際信譽。為行業發展成功構筑了一道商業秘密的“防火墻”；在
企業層面，通過政策引導與專業培訓，建立或完善企業內部的商業秘密保護制度，增強員工的保密意識，借助各種形式的保密協議以明確各有關當事人的保密義務。
二是建立了從合同責任到侵權責任、從民事責任到刑事責任，多種法律責任并用的法律制裁體系。首先，由于沒有專門的商業秘密保護法，印度服務外包的當事人會首先考慮依照合同法的相關規定來保護商業秘密，通過發包方和承包方訂立保密協議、承包方和內部員工訂立保密協議與競業禁止協議等一系列合同確立相關各方的保密義務。其次，考慮到合同責任僅產生于有合同關系的相對人之間，但在實務中侵害他人商業秘密的人既可能是與商業秘密權利人有合同關系的相對人，也可能是與商業秘密權利人無任何關系的第三人，因此。印度普通法根據公平原則，認為違反信任構成侵權行為，無論合同是否成立，行為人都構成侵權，據此，無論服務外包合同是否成立，知曉商業秘密的人均負有保密義務，否則，就要受到侵權責任的追究，從而擴大了商業秘密保護制度的適用范圍。第三，合同責任也好，侵權責任也罷，作為民事責任，其對違法行為的遏止作用是有限的。為此，印度政府于2000年6月頒布了信息技術法，對之前的《印度刑法典》(1860年)、《印度證據法》(1872年)、《銀行背書證據法》(1891年)、《印度儲蓄銀行法》(193年)。中的有關條文進行了修改。在涉及犯罪與刑罰方面。將未經許可侵入他人計算機、計算機系統和網絡、私自下載他人計算機或其系統中的數據信息、制造和散播計算機病毒等行為均規定為犯罪行為，并規定了最高刑期可達10年有期徒刑的刑事處罰，從而強化了對侵害他人商業秘密行為的制裁力度，強化了制度的威懾效果。
三是充分利用和發揮行業協會在保護服務外包商業秘密中的作用?？紤]到實務中承包方故意侵犯發包方商業秘密的事件極少，已發生的泄密事件都是承包方員工為了私利釀成的。為此。NASSCOM于2006年1月建立了全球第一個類似于銀行個人信用的軟件人才數據庫。名為National Skill Registryfor IT Employees National Skills Registry for IT／ITESProfessional(簡稱NSR-ITP)。NSR-ITP計劃通過基礎指紋和照片來辨認從業人員，用數據庫記錄印度所有軟件公司職員的相關信息，包括受教育背景、身體狀況、曾經擔任的職務及承接過的項目與雇主評價等。NSR-ITP系統的實施，對保護服務外包商業秘密、推動離岸服務承包事業的規?；?、可持續發展發揮了重要而又獨特的作用。
印度的經驗告訴我們。服務外包商業秘密的保護是一個系統工程。在該工程的構建與推行過程中，政府應當有所作為且可大有作為。其中，建立或者完善相關制度就是政府作為的核心內容。
(二) 完善我國服務外包商業秘密保護制度的若干設想
1 制訂專門的商業秘密保護法。在商業秘密保護立法模式上，世界各國主要有分散立法、集中立法兩種模式。以德國為代表的大陸法系多采用分散立法模式，該立法模式的產生主要有兩個原因：一是在19世紀末民法典相對完善時期，商業秘密的財產價值還沒有受到普遍關注，民法上有關權利的侵害和保護尚不涉及商業秘密；_二是商業秘密是否屬于一種獨立的知識產權客體一直存有爭論，因此對商業秘密的保護似乎沒有充分的理由以單行法的形式并列于知識產權法體系。以美，英等為代表的國家系采用集中立法模式，即制定專門的商業秘密法以保護商業秘密，該立法模式可以對商業秘密的定義、范圍、屬性、侵權的救濟方式等作…全面系統。我們認為，我們應采集中立法模式，制定一部統一的商業秘密保護法，理由有二：一是我國迄今尚未制定民法典，民事法律制度的現狀與“完善”尚有一定距離；二是商業秘密雖然無形，但并非不可捉摸，其財產價值已被理論界、實務界廣泛認同；三是商業秘密雖然具有傳統知識產權客體的一些共性，但也具有其特有的個性，既有的專利法、商標法與著作權法的規定均無法直接適用于對商業秘密的保護。當然，統一的商業秘密保護法也不是萬能的，一個比較理想的安排是，構建以統一的商業秘密保護法為中心、以合同法、侵權法、勞動法、民事訴訟法、刑法等為補充的商業秘密保護體系，以統一裁判尺度、統一實施效果。同時，應充分注意到服務外包運行的特質對服務外包商業秘密保護的影響，即應針對服務外包商業秘密的個性，安排專章進行調整。
2 建立商業秘密保護臨時禁令救濟制度：商業秘密是一種揮發性財產，具有“一旦喪失，就永遠喪失”的特性，這種喪失往往是權利人既有競爭優勢的喪失，且權利人的這種損害難以通過損害賠償得到充分救濟。為此，臨時禁令救濟當是權利人的不二選樣。依照臨時禁令救濟制度的安排，在法院審理爭議事項之前，權利人或者利害關系人即可申請法院做出禁止或者限制被申請人披露或者使用權利人的商業秘密，它對商業秘密的保護具有其它救濟手段無法替代的作用。也許因為如此，美國統一商業秘密法將“禁令救濟”排在第2條，位于第3條“損害賠償”之前。
在加入世界貿易組織之后，我國修改的專利法、著作權法、商標法都增添了訴前臨時禁令這一制度，最高人民法院制定的《關于對訴前停止侵犯專利權行為適用法律問題的若干規定》、《關于訴前停止侵犯商標專用權行為和保全證據適用法律問題的解釋》兩項司法解釋對訴前臨時禁令的適用作了專門規定。但由于反不正當競爭法迄今尚未作相應修改，因此，裁判機構在實踐中對商業秘密保護能否適用臨時禁令不無疑問。
3 引入懲罰性賠償制度。懲罰性賠償，又稱報復性賠償，是與補償性賠償對應的一種賠償，具有準刑事處罰人性質，其目的不只是為補償受害人，兼具懲罰和遏制的功能。懲罰性賠償主要是英美法特別是美國法中采用的制度，美國《統一商業秘密法》第3條(b)款規定：“如果存在故意且為惡意盜用之事實，法院可以判令懲罰性賠償，但其數額不得超過補償性賠償的二倍?！币话阏J為，被告雇用原告的離職員工以獲取原告的商業秘密，引誘他人違反保密義務，以間諜手段竊取商業秘密等，均屬于故意且為惡意(戴永盛，2005)。德國、法國等大陸法系國家雖然沒有確立懲罰性賠償制度，但在司法實踐中卻已有松動的跡象。如德國最高法院于1992年6月4日承認美國法院作出的懲罰性賠償判決可以在德國境內強制執行(徐海燕，2004)。臺灣地區則明確確立了懲罰性賠償制度，“公平交易法”第31條規定：侵害他人營業秘密者，應負損害賠償責任。第32條規定：侵害行為如屬故意，法院得依情節，酌定損害額以上的損害賠償，但不得超過已證明損害額之三倍；“營業秘密法”第13條第二款規定：“侵害行為如屬故意。法院得因被害人之請求，依侵害情節，酌定損害額以上之賠償，但不得超過已證明損害額之三倍。”(戴永盛。
2005)在日本，一些著名民法學者認為將侵權行為責任作為專門以損害賠償為目的的制度來把握，而無視民事責任的制裁的做法是錯誤的，主張有條件地推行懲罰性賠償(于敏，1998)。
我國消費者權益保護法，合同法以及最高人民法院的司法解釋雖然都有懲罰性賠償的相關規定，但這些規定只適用于消費者購買商品，服務以及商品房買賣領域。換言之，在涉及服務外包商業秘密的保護中，如權利人請求懲罰性賠償的話，尚處于無法可依狀態。這種狀態不僅顯現了我國商業秘密保護制度的差距，還會直接影響服務外包方對外包服務承接地的選擇，進而影n向我國外包服務業的發展。
商業秘密保護范文4
1、分析并購意圖
有些企業面臨經營困難、甚至是面臨破產倒閉,因此,為了解決資金、管理方式等問題,這些企業也迫切希望被有實力的企業并購以實現企業的良好發展。然而,有些企業為了獲取競爭對手的商業秘密等,利用競爭對手面臨困境急于并購的心理,打著“企業并購”的幌子,進行虛假并購。由于其實際上并無收購意圖,只是想獲得目標企業的商業秘密等,因此,如果目標企業不對收購企業進行基本的調查、分析,往往會被騙取商業秘密,導致“賠了夫人又折兵”。因此,企業應重視分析、辯別對方的并購意圖,對不具有真實并購意圖的企業,果斷地拒絕并購。
2、簽訂保密協議
在并購過程中,目標企業需要向并購企業提交一系列資料,這些資料中一般會包括企業的財務帳簿、客戶名單、貨源信息等,尤其是對有競爭關系的企業實施的并購,一旦遇到惡意并購或并購失敗情況,其所遭受的損失往往無法挽回。因此,在并購實施前,目標企業應要求并購方簽訂保密協議,約定明確的違約責任,這樣,可以增加對方違約成本,減少泄密風險,并且有利于目標企業通過法律手段保護商業秘密。
3、拒絕提供與并購無關的商業秘密
商業秘密保護范文5
[關鍵詞] 商業秘密 競業禁止 競業限制 保護
對企業而言，商業秘密是保持在競爭中占據有利地位的基礎，然而在人才流動中侵犯他人商業秘密的現象十分突出。立法和實踐中為保護商業秘密提供了多種途徑。其中以競業禁止方式保護商業秘密成為一種成本低、效率高的保護方式。因此完善我國的競業禁止制度，在法益沖突中尋求價值平衡，對保障社會經濟平穩發展具有重要意義。
一、我國對于商業秘密保護的概述
1.商業秘密的概念
在我國，商業秘密作為一個法律術語，最早出現在1991年的《民事訴訟法》中。1993年通過的《反不正當競爭法》第10條第3款規定“商業秘密是指不為公眾知悉、能為權利人帶來經濟效益，具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息?！逼渲屑夹g信息是指與產品生產和制造有關的技術訣竅、生產方案、工藝流程、設計圖紙、化學配方、技術情報等專有知識。 而經營信息是指與生產經營、銷售活動有關的經營方法、管理方法、產銷策略、貨源情報、客戶名單、標底及標書內容等專有知識或信息。
2.商業秘密的構成要件
基于我國《反不正當競爭法》的規定，結合具體實踐，筆者認為構成商業秘密應具備以下要件：
(1)秘密性
未公開的狀態是商業秘密成立的先決條件。與具有公開性的專利、商標等不同，商業秘密必須處于秘密狀態，只為權利人或權利人所允許的少數人知悉。這點可從兩個方面來認識：一是商業秘密在客觀上沒有被公眾了解，沒有進入公共領域；二是商業秘密必須具有主觀上的秘密性，即商業秘密的持有人必須在主觀上有保密意愿，并采取了必要的保密措施。
(2)時間無限性
只要權利人采取了嚴密的保密措施，使其一直處于秘密狀態，這種商業秘密就始終受到國家法律的保護，保護期限在時間上是無限的。
(3)價值性
這表現為商業秘密能夠在生產、經銷中實際使用，可為權利人帶來經濟效益。1995年國家工商局公布的《關于禁止侵犯商業秘密行為的若干規定》中將“能為權利人帶來經濟利益”解釋為“能為權利人帶來現實的或者潛在的經濟利益或者競爭優勢。”這首先表現為在實際的商業競爭中已為權利人帶來的經濟利益；其次表現為尚未使用，一旦使用將會給權利人帶來的經濟利益。
(4)實用性
商業秘密應具備可應用性，而不僅僅是作為一種事實狀態為評價和預測提供標準。一個構思新穎精巧但缺乏可操作性的設計，不可能成為商業秘密。此亦商業秘密區別與其他秘密的重要構件。
二、競業禁止的涵義及理論依據
1.競業禁止的概念和特征
競業禁止是指掌握和了解本企業商業秘密并負有保密責任的企業勞動者，在勞動關系存續期間或者勞動關系終止后，勞動者按照與企業的約定受到一定時間的擇業限制，而在此期間，企業要對勞動者進行一定的經濟補償。它是一種對推定損害事先防范的制度，只要雇員在離職后的約定期限內自營或為他人經營了與前雇主具有競爭關系的營業，其對前雇主商業秘密的侵害由此推定成立。 依照我國臺灣學者鄭玉波先生的觀點，競業限制有廣義狹義之分，廣義競業禁止指對于特定營業具有競爭加以禁止者而言，其禁止之客體為特定行為，其被禁止之主體，則不以特定人為限。狹義的競業限制，是指對于特定營業具有特定關系的特定人的行為予以禁止的制度。禁止的客體雖然也是特定行為，但是其被禁止的主體僅限于特定的人。并且該特定的人須與該特定的營業具有特定的法律關系，如委任關系、雇傭關系等。商業秘密保護中的競業限制屬于狹義的競業限制。
競業禁止主要有以下法律特征：(1)權利義務雙方有著民事法律上的具體聯系。(2)競業禁止既可由法律明文規定，也可由當事人約定產生。在國外，由法律直接規定競業禁止。(3)競業禁止所要限制的行為，從廣義上說是一種不正當競爭行為。(4)競業禁止一般在空間上有一定的地域范圍，時間上有一定的期間范圍，在營業上有一定的種類范圍。
2.競業禁止的分類
我國目前還沒有關于商業秘密保護的專門立法，有關商業秘密保護的法律主要有《民法》、《合同法》、《勞動法》、《反不正當競爭法》等，但僅在《勞動法》中作出原則性競業禁止規定。依法律效力的來源不同，我國競業禁止主要分為法定競業禁止和約定競業禁止兩大類：
(1)法定競業禁止，主要見于《公司法》、《商業銀行法》、《合伙企業法》、《個人獨資企業法》、《中外合資經營企業法實施條例》，規定了現行法定競業禁止的義務主體：有限公司和股份公司的董事、高級管理人員；國有獨資公司的董事長、副董事長、董事、高級管理人員；商業銀行的工作人員；合伙企業的合伙人；個人獨資企業委托或者聘用的管理人；中外合資經營企業的總經理或副總經理。
(2)約定競業禁止，根據私法自治、契約自由的原則，商業秘密權利人可與工作人員訂立競業禁止協議。目前關于約定競業禁止的規定大多為一些部門規章、地方法規和規范性文件。如原國家科委《關于加強科技人員流動中技術秘密管理的若干意見》是國內首部確認和授權單位可與工作人員訂立競業禁止協議的部門規章，該《意見》第七條規定：“單位可以在勞動聘用合同、知識產權權利歸屬協議或者技術保密協議中，與對本單位技術權益和經濟利益有重要影響的有關行政管理人員、科技人員和其他相關人員協商，約定競業限制條款，約定有關人員在離開單位后一定期限內，不得在生產同類產品或經營同類業務且有競爭關系或者其他利害關系的其他單位內任職,或者自己生產、經營與原單位有競爭關系的同類產品或業務?！睆牡胤椒ㄒ巵砜矗钲诤椭楹Ｊ菄鴥茸钕纫缘胤椒ㄒ幮问匠姓J和規范約定競業禁止的，之后上海市也作了有關約定競業禁止的規定。
3.競業禁止產生的理論依據
關于競業禁止的產生理論，理論界從不同的角度給出了各種理論。在法律界主要根據的是誠實信用理論，主張競業禁止的雙方都要保持誠信；在經濟學界主要提出了利益平衡理論，主張單位和人才雙方的利益應當通過競業禁止獲取一個相對的平衡；綜上所述，筆者認為競業禁止的產生主要有以下四個理論基礎：
(1)合理限制競爭原則。競爭是市場經濟的基本特征和基本要求，但任何市場經濟主體的自由競爭行為都應受到合理的限制。在市場經濟條件下，自由與秩序的統一是通過兩種手段來實現的，一是通過競爭法等法律來規范市場主體的競爭行為；二是特定當事人之間通過明示或默示合同義務，來約束各自的競爭行為。
(2)誠實信用原則。誠信原則要求一切市場參加者在市場活動中講究信用，在不損害他人利益和社會公共利益的前提下追求自己的利益，這正是競業禁止的理論內涵。明確權利義務和限制行使權利作為誠實信用原則的兩大法律功能，正是競業禁止義務的精髓。我國臺灣學者認為，一般雇員在雇傭關系存續期間，依誠信原則負有促使契約目的圓滿達成及不損害他方當事人之協力及保護等附隨義務，因此雇員在職期間不得為競業行為，否則即違反雇員之附隨義務。在約定競業禁止中，當事人雙方需訂立合同實現各自的目的。而要制定有效的合同，誠實信用原則是一個必要的前提。
(3)善意義務和忠實義務。善意義務和忠實義務的基本內容包括不得為競爭企業工作；不得誘使企業的客戶轉向他人；不得泄露企業的商業秘密和保密信息；不得為自己的利益使用應屬雇主的信息等，其中對企業商業秘密的保護是善意義務和忠實義務的重要內容。即使企業與在職職工之間沒有書面或口頭的合同約定，也應當推定該職工對本企業默示保守商業秘密的義務。因此，本企業職工沒有理由在任職期間去從事與本企業業務相同的競爭，否則，屬于對本企業忠實義務的背離，理所當然為法律所限制。
(4)利益平衡理論。企業的商業秘密權利、職工生存權和勞動權這兩種利益，按民法原理均應保護，只有在它們沖突時應加以權衡，找出一個適當的平衡點。勞動者或雇員如已就業，其工作權和生存權已有保障，此時不應該犧牲用人單位或雇主的合法利益，而去成全勞動者或雇員的自由勞動權或工作權的充分實現。雇員離職后，雇員對原雇主不再承擔忠實義務。雇主如再要保護其競業利益，只能對離職雇員的就業自由予以相當的限制，而這種限制方式即為約定競業禁止，其產生依據是雇員與原雇主間的競業禁止協議。競業禁止協議有兩種形式，一是雇主與雇員專門約定離職后競業禁止事項的協議，該協議獨立于雇傭合同或勞動合同，可以在雇傭關系存續期內訂立，也可以在雇員離職時或離職后簽訂。二是在雇傭合同、勞動合同及保密合同中訂立競業禁止條款。
三、我國競業禁止的立法現狀與相關建議
1.我國現行的法律規定與不足
我國現行的《中華人民共和國勞動法》第二十二條商業秘密事項規定“勞動合同當事人可以在勞動合同中約定保守用人單位商業秘密的有關事項。如果勞動者違反這些約定的保密事項，給用人單位造成損失的，用人單位可要求其承擔法律責任。”該法第一百零二條規定“勞動者違反本法規的條件解除勞動合同或者違反勞動合同中約定的保密事項，對用人單位造成經濟損失的，應當依法承擔賠償責任”。還有《反不正當競爭法》、《合同法》、《刑法》、《民法通則》等都從自己部門法的角度出發對于商業秘密保護做出了相關規定，但是從總體而言，我國對于商業秘密的保護還是非常的原則性，從實際的可操作性而言并不強。
我國法律對于商業秘密保護的缺陷主要體現在以下幾個方面：
(1)缺乏全國統一立法，難以保證法律的統一性。例如對在職人員的競業禁止只規定在《公司法》、《商業銀行法》、《個人獨資企業法》以及《中外合資經營企業法實施條例》中的個別條款中，而對離職人員的競業禁止尚無全國性法律規定。
(2)規范過于原則，操作性不強，不能對商業秘密實施有效的保護。我國競業禁止成熟做法和成功經驗還不是很多，加大了法律在保護人才流動與加強商業秘密保護之間謀求平衡的難度，造成現行有關競業禁止的法規、規章的規定欠明確、具體，在實踐中缺乏可操作性。
(3)競業禁止保護的對象范圍、適用的對象范圍較窄。有關競業禁止的規定大多側重于保護科技成果和技術秘密，對于經營信息保護較少，由此對在市場經濟中廣泛應用并具有經濟價值的經營經驗、經營信息等商業秘密的保護力度不夠。同時，現行商業秘密保護的對象范圍主要集中于有限的特定身份的義務主體，如公司董事、高級管理人員、專利人、經紀人等特定的義務主體。而對于普通的能夠涉及到具體商業秘密的工作人員則規定得不多。
2.完善我國競業禁止制度的建議
(1)我國需要盡快制訂競業禁止的專門法律規范。目前規定競業禁止制度的《商業秘密保護法》已列入國家立法日程。為了使競業禁止制度具有全面性和權威性，需要在《商業秘密保護法》中以專門章節予以規范，對競業禁止的概念、適用對象等作出嚴謹的界定。要根據我國市場現階段經濟發展水平，特別是知識經濟時代經濟迅猛發展的要求，制定出符合我國國情的商業秘密保護法。同時，要相應修訂其他部門法，使保護商業秘密的競業禁止制度形成一個嚴密完整的法律體系，提高競業禁止制度在商業秘密保護中的有效性。
（2）擴大競業禁止制度的保護對象范圍和在職競業禁止適用對象范圍。根據我國《反不正當競爭法》對商業秘密構成條件的界定，我國的商業秘密不僅包括科技成果、技術秘密、還應包括設計、程序、產品配方、制作工藝、制作方法等技術信息和管理經驗、客戶名單、貨源情報、產銷策略、招投標中標底、標書內容等經營信息，因此競業禁止制度的保護對象范圍應該有所擴大。至于擴大適用對象范圍，主要針對在職競業禁止義務主體，對國有企業、集體企業、股份合作企業、私營企業等類型企業的高級管理人員的競業禁止義務要作出相關的規定。 同時，在現有對公司董事和高級管理人員競業禁止規定的基礎上，也要對由于工作便利而容易接觸單位商業秘密的公司監事作出競業禁止的規定，納入競業禁止義務主體范圍。
(3)我國需要對有關重要條款立法中應作明文規定，增強競業禁止的可操作性。立法應針對我國商業秘密保護中競業禁止存在的突出問題作出明確規定，如：①授權商業秘密的權利人可與知悉商業秘密的工作人員簽訂競業禁止協議。作為商業秘密的權利人，在法律上有權處分其權利，而不應由法律強制性要求一定要簽訂商業秘密。②明確競業禁止協議必須采用書面形式。這樣不僅有助于糾紛發生時的舉證，也便于國家有關部門對限制勞動者權利的競業禁止協議進行監管。③在糾紛雙方權責未明的訴訟中，將商業秘密“凍結”在安全的保密狀態用以避免競業禁止中行為人極可能使用權利人商業秘密“不可避免披露”的情況。④應根據在職競業禁止和離職后競業禁止的不同特點，分別明確違反競業禁止義務應承擔的法律責任，以保證其具有可操作性。
(4)細化對約定競業禁止的基本要求。應在法律上規定約定競業禁止，明確用人單位和工作人員之間可通過協議的方式約定雙方的權利義務。正如有學者所說，“依契約自由原則，法律應當允許當事人就受雇人離職后之競業禁止問題自由協商確定，但同時又必須對競業禁止合同予以合法性控制?！?筆者對約定競業禁止提出以下法律建議：
①嚴格限制適用主體。簽訂協議的用人單位，應是實際上擁有商業秘密的權利人，與商業秘密無關的競業禁止協議無效；簽訂協議的工作人員，應限于在職期間有機會接觸到單位商業秘密的工作人員，主要是對本單位技術權益和經濟利益有重要影響的行政管理人員、科技人員和其他相關人員。②立法上適當限制競業禁止的期限。鑒于競業禁止的負面作用，離職后的競業禁止期限不能過長。根據我國目前就業形勢，過長的離職后競業禁止期間不僅加重勞動者的經濟負擔，也不利于促進單位的技術創新與經營改善。具體期限應根據該商業秘密在市場競爭中具有的競爭優勢所持續的時間、工作人員掌握該商業秘密的程度等因素來確定。對部分技術淘汰率高的行業部門，期限一年即可，一般國際慣例認為離職后限制的期限不超過三年。③競業禁止協議必須包括合理的經濟補償條款。因離職后競業禁止限制了有關勞動者的擇業及勞動報酬權，根據權利義務對等原則，應由原單位對工作人員在競業禁止期間給予相應的補償，并且該補償金額應是合理的。在最新公布的《中華人民共和國勞動合同法》第十六條第三款中規定競業限制經濟補償的數額不得少于勞動者在該用人單位的年工資收入。④關于工作人員對競業禁止協議的違約賠償。工作人員對其違反競業禁止協議給用人單位造成的損失應予賠償，但實踐中往往因用人單位的損失巨大，工作人員作為自然人不大可能賠償龐大的損失額。為了維持利益平衡，立法上有必要商業秘密受益方追加進來，由該方來彌補違約工作人員的償債能力不足問題。值得關注的是，《中華人民共和國勞動合同法》中第十六條規定了競業禁止的方式、范圍和補償。立法者這里對競業禁止的法律界定使用了“競業限制”的表述，這是在國家立法層面第一次出現專門的競業禁止術語。但該法中的有些規定筆者認為有待商榷。如其第十六條第三款規定，勞動者違反競業限制約定的，應當向用人單位支付違約金，其數額不得超過用人單位向勞動者支付的競業限制經濟補償的三倍。這意味著只要勞動者支付經濟補償金的三倍，就可以堂而皇之地出賣商業秘密了。何況在實踐中可能會出現競業禁止義務人的新單位以代其墊資的形式鼓勵其泄密行為。鑒于類似問題的存在，筆者期待該法律的進一步完善。
總之，在市場經濟的條件下，商業競爭越來越激烈，每一個企業只有做好對商業秘密的保護工作才能夠排除外界的干擾，競業禁止制度的完善對于企業能否更好地發展至關重要。
參考文獻:
[1]唐大江:論商業秘密的范圍和構成條件.廣東工業大學學報(社會科學版)，2002，(5)
[2]孔祥俊:商業秘密保護原理.北京:中國法制出版社，1999年版
[3]鄭成思:知識產權文叢(第7卷).北京:中國方正出版社，2002年版
商業秘密保護范文6
關鍵詞：商業秘密；重視；保護措施
中圖分類號：TF 文獻標識碼：B 文章編號：1674-3520（2014）-02-00161-01
隨著我國市場經濟的發展，企業間的競爭日益激烈，施工企業要想在激烈的競爭中生存發展立于不敗之地，除了要依靠雄厚的施工能力、科技實力、人才優勢和駕馭市場的本領之外，還需要提高企業的管理能力，加強企業商業秘密的保護。
一、商業秘密的概念和特征
《勝利油田商業秘密保護規定》中對商業秘密的解釋為，“商業秘密，是指不為公眾所知悉、能為單位帶來經濟利益、具有實用性并經單位采取保密措施的經營信息和技術信息。商業秘密具有秘密性、價值性和獨特性三方面的特征?！?/p>
二、施工企業商業秘密的范圍
商業秘密的范圍按其性質來說分技術性商業秘密和經營性商業秘密。根據施工企業實際情況，保密范圍可從以下方面進行分類：
（一）生產信息方面：公司中長期發展規劃，尚未實施的企業策劃、投資計劃和論證數據、圖表；科技含量高、施工難度大的在建工程的施工組織設計；科技含量高、施工難度大的重點工程的特殊管理方式和方法；生產形勢綜合分析及生產發展規劃。
（二）經營開發信息方面：經營開發工作的決策、措施和參與市場競爭的策略；投標前的計劃、標底方案及內部協調具體措施；投標過程中對外談判的內部方案；中標工程對外分包的指導單價。
（三）多種經營方面：新項目的開發利用資料。
（四）科技信息方面：尚末公開的科研決策和中長期科研規劃；處于行業或國內領先水平的科技成果、技術訣竅、技術潛力、關鍵技術等；科研項目中的設計方案、圖紙、試驗報告和可（五）內部管理信息方面：事關企業生存與發展的內部特殊管理方式和方法；內部技術人員及其他方面拔尖人才的技術、檔案資料等。
（六）財務管理方面：尚未公布的財務預算、決算以及企業潛在的經濟實力。
（七）凡認定有侵害企業自身利益和合法權益的其他事項。
三、施工企業商業秘密泄露的主要途徑
（一）人才流動泄露商業秘密；（二）兼職工作泄露商業秘密；（三）離退休員工被其他單位聘用泄露企業商業秘密；（四）保密觀念淡薄泄露商業秘密；（五）企業自身經驗介紹，接待來訪等泄露商業秘密；（六）發表學術論文，泄露商業秘密；（七）企業職工為私利或私憤泄露商業秘密；（八）發生意外事故。
四、施工企業商業秘密保護工作存在的問題
（一）對什么是商業秘密認識不清。部分領導干部對商業秘密認識不清，存在“重市場經營管理，輕商業秘密保護”的傳統觀念，只看到別人的先進技術和經營優勢，看不到本單位在生產技術和經營管理方面的商業秘密；總認為自己單位“無密可?！保瑥亩驯緫獙儆谏虡I秘密的技術信息和經營信息，看作一般信息，不采取任何保密措施加以保護，隨意處理。有的把一些經濟報表，情況分析和科技資料當作廢紙扔進紙簍垃圾箱；有的將內部文件，資料隨意賣給廢品收購小販；有的在對外學術交流，經驗介紹，接待參觀等活動中，保密防范意識缺乏，無所不講，無所不看，甚至毫無戒心地允許別人參觀，拍攝一些重要生產工藝和流程及場所；有的在業務往來中不分辯對方意圖，有問必答，有意無意中泄露商業秘密。
（二）商業秘密保護措施不完善。企業沒有完善的企業商業秘密保護機構和規章管理制度，對核心技術人員沒有采取特殊的措施，致使企業核心技術人員在沒有任何約束的情況下，將企業的商業秘密泄露，從而導致企業的商業秘密流失，給企業造成嚴重的經濟損失。
（三）員工保密意識淡泊。企業只是以提高經濟效益為目標，沒有加強對員工關于企業商業秘密保護的思想道德教育和法制教育，使得員工缺乏道德觀念和法制觀念，使得企業商業秘密流失事件頻頻發生。
（四）人才流動缺乏有效的規范和約束。有些掌握和了解公司商業秘密的職工離職時帶走公司的一些技術信息和經營信息，甚至有的職工離職后，利用自己掌握的技術和客戶信息自立門戶，從事和公司相競爭的業務，給公司帶來巨大損失。
（五）發生泄漏商業秘密事件后，處罰力度不夠。
五、加強企業商業秘密保護的建議
一是提高企業商業秘密的自我保護意識。加強保密宣傳教育，提高企業職工保密意識，使他們真正意識到保護商業秘密的重要性和必要性，使企業領導、人員認識到在建立社會主義市場經濟的形勢下，做好商業秘密管理，對維護企業利益，維護市場競爭正常秩序，增強企業市場競爭力具有重要作用，認識到企業要在競爭激烈的市場中立于不敗之地，必須保住自己的秘密信息。
二是建立管理和監控機構，完善規章制度。將商業秘密管理擺在重要位置，納入企業管理范疇。建立專門的商業秘密管理委員會，負責有關商業秘密保護的事宜。商業秘密管理委員會負責制定保密規章制度，使保密義務人在履行保密義務時有章可循；對本單位的商業秘密進行認定并劃分等級，確定解密期限；完善商業秘密的歸檔工作，健全登記制度；嚴格審核對外的科技技術、經營管理等信息。
