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非羈押訴訟范文1
關鍵詞： 羈押 制度 問題分析 改革完善 建議
本文中的羈押指的是未決羈押，未決羈押對保證刑事訴訟活動的順利進行，及時追究和懲罰犯罪十分重要，但這項制度存在許多不足，特別是對未決羈押的權力設置存在弊端，急需要通過立法完善、制度改革，以保障刑事訴訟的順利進行和犯罪嫌疑人、被告人的自由權不受非法侵犯。
一、羈押制度存在問題的分析
(一)羈押制度設計不合理，適用現狀堪憂。
1、羈押制度在適用中存在的主要問題。一方面，羈押率較高。羈押率的高低在一定程度上反映了羈押適用的程度，我們的羈押適用太過普遍，已經成為一種常態和慣例而存在。另一方面，超期羈押尚未根除。羈押超越法定期限是對犯罪嫌疑人、被告人權利的侵犯和對程序法律的踐踏，是久治不愈的司法頑癥，雖經多次專門治理受到了控制，但這一違反刑事訴訟法關于偵查羈押期限和審查起訴、審理期限的規定的頑癥并未完全消除。
2、刑事拘留后的羈押情況分析。刑事拘留條件寬泛，造成羈押時限的濫用。刑訴法第六十一條規定了七項刑事拘留的條件，其中有關“身份不明”、“流竄作案”、“多次作案”、“結伙作案”的規定，這顯然更多地考慮了案件的復雜和偵查的實際需要，而忽略了刑事拘留適用上的正當性和合理性。同時，刑事拘留羈押期限過長，個案條件普遍化適用問題突出。刑事拘留是一種緊急處分措施，隨之而形成的狀態就是羈押，而這一羈押的期限卻明顯過長。刑訴法規定認為需要逮捕的，應當在拘留后三日以內提請人民檢察院審查批捕，但同時又規定“在特殊情況下，提請審查批準的時間可以延長一日至四日”，“對于流竄作案、多次作案、結伙作案的重大嫌疑分子，提請審查批準的時間可以延長至三十日”。而這種延長只須縣級以上公安機關負責人的批準。這一法律規定在司法實踐中被公安機關普遍利用，造成很多案件在接近7日或30日這個“臨界點”時才提請逮捕。
3、逮捕后的羈押情況分析。首先，從程序公平的角度來說，羈押是否正確合法，不能僅憑偵查機關一家之言，應同時聽取被羈押人的陳述和意見。而逮捕的有權決定機關是檢察院和法院，在審查或決定逮捕的時候都無聽證的程序，目前的批捕程序也要求對犯罪嫌疑人進行口頭訊問，但犯罪嫌疑人沒有機會與偵查人員對質，因而很難改變在逮捕以前形成的單一有罪供述的不利影響。其次，逮捕后延長羈押期限的法律規定存在漏洞。一般情況下，逮捕后的羈押不得超過兩個月，但在法定特殊情況下，逮捕后的羈押期限可以分別由上一級檢察院和省級檢察院批準，分別延長一個月、兩個月，算來最長達到七個月。刑訴法還確立了三項規則，賦予公安、檢察機關更大的延長羈押期限余地：一是在偵查期間“發現嫌疑人另有重要罪行的”，公安機關可自行決定“自發現之日起重新計算羈押期限”。這就意味著公安機關只要發現嫌疑人犯有兩項以上罪行的，都可以在羈押期限滿7個月之前，反復重新計算羈押期限，逮捕后的羈押可隨著罪行的增加而自動延長，這無疑于將一部分逮捕的決定權授予了公安機關。二是“犯罪嫌疑人不講真實姓名、住址，身份不明的”，羈押期限自查清其身份之日起計算。也就是說，只要證據尚未達到提起公訴、定罪所需要的證明標準而犯罪嫌疑人的身份又不確定，公安機關就可以將業已實施的羈押不予計算，而一直無限期將嫌疑人羈押下去，這在一定意義上等于讓公安機關自行掌握羈押期限。三是管轄爭議的解決沒有時間上的界定，扯皮現象嚴重。刑訴法第一百三十八條規定：人民檢察院審查起訴的案件，改變管轄的，從改變后的人民檢察院收到案件之日起計算審查起訴期限；第一百六十八條規定：人民法院改變管轄的案件，從改變后的人民法院收到案件之日起計算審理期限。刑訴法規定了審查起訴和審判階段改變案件管轄的可以重新計算羈押期限，但是，沒有規定解決案件管轄爭議的時間和拖延案件處理應承擔的責任。
(二)價值理念存有偏差，救濟保障功能不足。
1、設置理念局限和價值取向偏差。首先，“犯罪控制”的訴訟理念太強，主要表現為：公安、檢察、法院均有采用刑訴法規定的強制措施的權力，缺乏有效的監督或制約；刑事訴訟中的強制措施操作方便，公安、檢察和法院均可各自采用；作為審判機關的人民法院，有權決定逮捕而無須經過檢察機關的監督。其次，有罪推定的思維定勢根深蒂固。聯合國人權委員會指出：“審判前的羈押應是一種例外，并盡可能短暫?！倍覀兊男淌略V訟中，人權保障常讓位于懲罰犯罪的需求，羈押因此成為一種常態而非例外，這與從官方到民間普遍存在的“有罪推定”思維定勢有關。再次，以偵查為重心的刑事訴訟構造亦有弊端。我們的刑事訴訟采用的是訴訟階段論。偵查是刑事訴訟的起點，絕大部分的證據都要由偵查機關收集，偵查的成敗決定著國家懲罰犯罪的刑事訴訟目的能否實現。由于偵查最重要的任務就是獲取證據、查清事實，從而使羈押的工具價值倍受偵查機關青睞，造成羈押普遍化、工具化、羈押率過高及超期羈押的現狀。
非羈押訴訟范文2
【關鍵詞】歐洲人權法 持續性羈押 公正審判權 權衡原則
在歐洲各法治國家刑事強制措施體系中,持續性羈押是刑事訴訟中對于犯罪嫌疑人、被告人采取的最嚴厲的強制措施。一般而言,持續性羈押措施的適用目的是防止被追訴者妨礙訴訟,保障刑事訴訟程序的順利進行。該措施的適用將直接導致特定期限內對于犯罪嫌疑人、被告人的人身自由的持續性剝奪,并將長期影響被羈押人及其家庭關系的和睦與穩定。與此同時,持續性羈押卻是保全犯罪嫌疑人、被告人及其犯罪證據,以實現法治國家刑罰權的必要方法。由于該制度是國家在行使社會管理職能時所附隨的必要之“惡”,因此,歐洲各法治國家對于持續性羈押都做出了嚴格規定,其目的是在“充分保障公民人權”和“有效實現國家刑罰權”之間達到適度平衡。
由于訴訟模式及立法價值取向的差異,歐洲各成員國關于持續性羈押的法律規定和司法實踐也各具特色,但這些并不意味著各成員國在持續性羈押方面沒有共同的標準。聯合國《公民權利與政治權利國際公約》在有關人身自由權的條文中明確規定:“犯罪嫌疑人、被告人享有獲得審前釋放的權利,羈押措施的運用應當作為一種例外而非必需。”《歐洲人權公約》(以下簡稱《公約》)第5條的規定,以及歐洲人權法院通過一系列判例所表明的立場,是歐洲各成員國所普遍認同的持續性羈押的最低標準。
羈押犯罪嫌疑人、被告人雖然是保障刑事訴訟程序順利進行所不可或缺的強制處分措施,但是羈押措施的運用將會對于犯罪嫌疑人、被告人的人權造成嚴重侵犯。除了在決定是否適用羈押措施時必須嚴格慎重外,隨后的“羈押期限的長短”以及“延長羈押的決定”等審查程序也同樣重要。除了這兩者經?；ハ嘤绊懲?如果“羈押期限過長”也將會導致“訴訟期限過長”,由此產生侵犯被羈押人的人權的問題。因此,在各成員國刑事程序法律的相關規定中,保釋制度與羈押制度構成了被追訴人訴訟地位的兩個相互矛盾的方面,體現著立法者對公共安全與個人自由的價值權衡,以及二者之間此消彼長的互動關系。
一、德國司法界對于被羈押人羈押期限與持續性羈押的態度
德國刑事法學理論界與司法實務部門普遍認為,“審前羈押已經成為一種帶有懲罰性和犯罪預防目的的具有綜合功能的工具”[1]。在過去幾十年里,“對審前羈押之法定基礎的改革,在嚴格地將之理解為一種確保刑事審判程序實施的工具,與尋求其壓制和預防犯罪的潛力之間搖擺不定”[2]。
對于特定種類的犯罪行為而言,當被告人具有繼續實施其他同類犯罪行為,或者連續實施同一犯罪行為的可能性時,法官可以將其作為羈押的事由。這種“再犯可能性”的事由最初僅適用于特定的性犯罪,但自1972年8月之后,法律又將這一事由延伸適用于一系列特定犯罪案件之中。因為德國司法實務界普遍認為,趁早對那些具有“人身危險性”的被告人進行羈押,要比其他預防措施有效得多。德國聯邦雖然對持續性羈押提出了一系列限制性要求,但是仍然承認這類羈押事由的合憲性[3]。
在司法實踐中,司法實務部門認為,某些不被相關法律所規定的羈押事由,已經與羈押的法定事由使用得旗鼓相當,具體包括以下四個方面:(1)為了達到某種短促有利的監禁震懾效果時;(2)為了能夠迫使被羈押人與偵查人員合作,并促使他們坦白時;(3)為了破壞黑市交易時;(4)為了確保移民政策的實施時[2]。
在對于犯罪嫌疑人、被告人的羈押期限方面,《德國刑事訴訟法》除了對于具有“再犯可能性”的羈押之外,并沒有規定羈押期限的最高上限[4]。德國學者Grabenwarter教授認為,根據《德國刑事訴訟法》第122a條的規定,當根據“再犯可能性”而實施羈押措施時,根據第121條第1款的例外規定,延長羈押期限不能超過一年。與此同時,《公約》也沒有規定羈押被告人的最長期間限制,而是由法官依據具體案件情況進行自由裁量,即審查“繼續羈押所維護之公共利益”與“被告要求恢復自由之私人利益”之間是否符合比例原則[5]。
德國聯邦認為,根據《德國基本法》的規定,無法得出對被羈押人實施羈押的最高期限,但依照《公約》第6條第3款以及第5條第1款第2項的規定,均不允許在違反比例原則的情形下,根據“在合理期間之內”的訴訟及時原則以及法治國家程序原則,偵查機關做出超期羈押被告人的決定。只有依據比例原則,才能規范羈押措施的適當程序和期限?！兜聡淌略V訟法》對于延長羈押期限的審核,應當是設定嚴格的程序機制,以平衡“長期羈押被告人”與“訴訟期限的延長”之間的利益。
德國學者Schlothauer教授和Wieder教授認為,《德國刑事訴訟法》第121條第1款的規定是指,在法官宣告自由刑或者宣告剝奪自由的保安處分的判決之前,基于同一犯罪事實的羈押期限不得超過六個月。只有存在諸如“偵查具有特殊的困難”與“基于其他重要事由尚無法做出判決”的情形下,以至于在六個月的法定最長期限之內仍無法做出判決時,可以推斷延長羈押期限的決定,屬于無法避免并存在正當事由的情形,這時才允許法官宣告超過六個月的羈押期限[6]。
德國學者Boujong教授認為,上述相關規定是指,延長羈押期限的審查標準通常應當高于初次羈押期限的實施標準。具體案件中,羈押期限延長的決定,通常應當由州高等法院做出,并且在做出相關決定之前,必須聽取被告人及其辯護人的意見,同時依據《德國刑事訴訟法》第118a條的規定,可以根據犯罪嫌疑人、被告人的聲請,實行言詞審理。州高等法院認定,當上述例外情形存在時,即可做出延長羈押期限的決定,否則應當撤銷羈押,或者決定暫時停止羈押的執行[7]。
德國學者Kramer教授認為,若州高等法院認定,追訴機關或地區法院的工作確實具有訴訟遲延的情形時,則不應當再考慮具體案件中羈押事由的存在,而應當立即做出撤銷羈押的命令,并釋放被告人[8]。
德國相關法律雖然要求延長羈押期限的決定必須非常謹慎,但德國司法實踐的運作卻并不令人滿意。負責違憲審查的聯邦認為,在決定延長羈押期限時,公民人身自由權的保障占有重要地位。根據《德國基本法》的規定,基于保障公民基本人權的要求,在解釋《德國刑事訴訟法》第121條第1款關于允許延長羈押期限的規定時,必須做出嚴格的、限縮性的解釋。同時,作為《公約》的簽約國之一,依照《公約》第6條第1款所要求的刑事審判應當在“合理期間”內審理完成的規定,德國法院也應當在決定羈押期限及做出延長羈押期限的決定時,應當將“合理期間”一并予以考慮,否則也會導致整體訴訟期限的延長。
歐洲人權法院認為,“合理期間”的起算點并非從《公約》第6條第1款所規定的追訴機關提起公訴后開始,而應當提前至偵查程序開始之時,即偵查機關所采取之偵查措施已經對犯罪嫌疑人的人身自由產生實質性影響時,“合理期間”即應當開始起算[9]。所以對于犯罪嫌疑人羈押期限的長短,直接影響到刑事訴訟中“合理期間”的遵守。
因此,德國學者Beulke教授認為,聯邦在審查“延長羈押期限的決定”是否符合《德國基本法》的規定時,曾經提出以下審查意見:被告人所涉嫌罪行的輕重對于是否做出延長羈押期限的決定并不具有實質性意義,即在審查時不應當僅將被告人涉嫌重罪列為主要考慮因素。為了查清被告人的犯罪嫌疑,必須調查其他犯罪事實,但是當關于具體案件中采取羈押措施的決定性事實尚未成為羈押決定的標的時,延長羈押期限的決定并不具有正當性。因此,司法機關由于司法資源不足所導致的過重負擔,通常不能作為延長羈押期限超過六個月的正當化事由,只有當由于司法資源不足所導致的過重負擔是在事前無法預見、無法避免的情況下突然發生時,法官才能考慮延長具體案件中犯罪嫌疑人、被告人的羈押期限[10]。
與此同時,聯邦在其判決中指出,隨著持續性羈押期限的延長,被羈押人請求恢復自由的權利也日益提升。即必須要能夠通過“闡釋更加具體的延長羈押期限的事由”以及“具備更加嚴格的延長羈押期限的審查標準”之后,法院所做出的延長羈押期限的決定才具有合法性。
以Ladewig教授為代表的一些德國學者也認為,歐洲人權法院的判決毫不掩飾地直接批評德國司法實務界,在依據《德國刑事訴訟法》第121條、第122條關于是否做出延長羈押期限的決定時,只是對于延長羈押期限的事由進行程序化、格式化地敘述而已,并沒有在每個案件的不同時間點做出具體化、清晰化的認定。根據歐洲人權法院的要求,隨著被告人羈押期限的逐漸延長,司法機關的“闡釋具體案件中延長羈押期限之事由的責任”應該日趨嚴格,并且在每次做出延長羈押期限的決定時,都必須闡釋新的事由才行[11]。
二、歐洲人權法院對于被羈押人羈押期限的審查標準
在國際人權法中,公民的自由與安全屬于公民權利保障中最重要的組成部分,根據《公約》第5條關于“人人有權享有自由與安全的權利”的相關規定,對于被羈押人羈押期限的保障,應當屬于該規定的波及效力之內。同時分別規定:對于犯罪嫌疑人在特定期限內,偵查機關可予以限制其人身自由的事由與形式;偵查機關對于被逮捕人的逮捕事由的及時告知義務;偵查機關有義務向法官毫不遲延地移送犯罪嫌疑人,并盡快進行訴訟程序;法官應當對于在特定期限內是否剝奪犯罪嫌疑人的人身自由進行審查,并做出羈押或者釋放犯罪嫌疑人的決定;以及被羈押人被違法逮捕或限制自由之后所享有的要求獲得民事損害賠償的權利等。
非羈押訴訟范文3
一、 我國的刑事羈押制度的一個顯著特點
我國的刑事羈押制度的一個顯著特點，是缺少由聯合國的《公民權利與政治權利公約》中之刑事司法標準所要求的“人身保護令”制度。[2]在我國的刑事羈押制度中，兩種暫時剝奪犯罪嫌疑人、刑事被告人的強制措施，即逮捕、拘留，除了法院直接決定的逮捕，在一定意義上符合人身保護令制度的某種要求，檢察院批準或決定的逮捕和拘留、公安機關和國家安全機關決定的拘留，均與人身保護令的要求不一致。這里所說的不一致，主要有兩層含義：
（一）缺乏司法控制
中國的刑事羈押缺乏司法控制，一方面，這是指刑事羈押事前未經司法審查；另一方面，也是更加重要的問題在于，在刑事羈押之后，司法機關不能對刑事羈押的合法性進行審查。然而，根據《公民權利與政治權利公約》第9條第4款的規定，“任何因刑事指控被逮捕或拘禁的人，有資格向法庭提起訴訟”，以便由法庭裁決逮捕或拘禁是否合法。
中國的刑事羈押事前未經司法審查，主要是指刑事拘留這種可達數天甚至于數十天的較長時間羈押，僅由負責偵查的機關決定，事前無需經過司法機關的審查、批準。至于逮捕，事前雖說應經過法院決定或檢察機關的批準，但這種法院決定或檢察機關的批準是否屬于司法控制，尚是個疑問。對此，后文即將予以分析。
在我看來，中國的刑事羈押缺乏司法控制，更加重要的問題在于刑事羈押之后司法機關不能對刑事羈押的合法性進行審查，主要基于我國的逮捕與羈押合一這個特點。在法制發達國家，實行逮捕與羈押分離制度，逮捕只是捕獲犯罪嫌疑人、刑事被告人到案的強制措施，至于捕后是否予以羈押，則由司法部門審查決定。在這種體制中，對羈押的司法控制與我國的情況并不相同。我國的逮捕與羈押合一的特點，使得對刑事羈押的事后審查的重要性變得更加突出。顯然，在這種體制中，逮捕之后對其進行相應的司法控制，更加有利于實現通過司法控制所欲達到的兩個目標，即審查刑事羈押的合法性、減少刑事羈押措施的廣泛采用。就此而言，對刑事羈押事前所進行的司法審查，作用有限。因為，對刑事羈押的合法性和必要性的認識，逮捕之后的審查是事前審查所不可替代的，畢竟，事前審查所依據的材料因單方面來自于偵查機關而具有極大的片面性，使審查的公正性不可避免地受到影響。因此，在刑事羈押缺乏司法控制這個特點中，對中國而言，更應引起注意的是其中的缺乏逮捕之后的司法審查。況且，《公民權利與政治權利公約》第9條第3款規定：“任何因刑事指控被逮捕或拘禁的人，應被迅速帶見審判官或其他經法律授權行使司法權力的官員…”該規定使中國逮捕之后的司法審查問題之解決，更顯出其獨特的意義。
（二）刑事羈押期限較長
中國刑事羈押的期限不僅較長，而且因決定刑事羈押的機關及訴訟階段和訴訟中的具體問題的不同而有差異，比較復雜。例如，公安機關的拘留期限分為一般期限和特殊期限這兩種。一般期限是指在符合刑事訴訟規定的拘留條件時，對犯罪嫌疑人的拘留期限。這一期限由兩部分構成。一部分是對被拘留人的訊問時間。根據刑事訴訟法的規定，對被拘留人應在拘留后24小時之內進行訊問。如果經訊問，發現不應拘留的，應即予以釋放；發現需要逮捕而又不符合相應條件的，則應改變強制措施，或者取保候審，或者監視居住。另一部分則是提請檢察院批準逮捕的時間。這一期限，是在拘留后3日內，在特殊情況下，提請批捕的時間可以延長1至4日，而檢察院則在接到批捕提請后7日內作出是否批捕的決定。特殊期限是指在法律規定的特殊情況下拘留后提請批捕的時間可以延長30日。這些情況包括流竄作案、多次作案、結伙作案等，對其中的重大嫌疑分子，可以對拘留后提請批捕的時間延長30日。而檢察院機關在自偵案件中，如果決定拘留，不僅在適用的條件上不同于公安機關的拘留，而且在期限上也不同于公安機關的拘留，即對被拘留的人，在24小時之內進行訊問，認為需要逮捕的，應在10日內作出決定；在特殊情況下，決定逮捕的時間可以延長1至4日。至于逮捕的期限，在法院審判之前的偵查階段和審查起訴階段，并不完全相同；而且，因偵查機關分為公安機關和檢察機關兩家，在偵查階段也不完全相同。在公安機關負責偵查的案件中，逮捕的期限也分為一般和特殊兩種情況。一般情況，是指對犯罪嫌疑人逮捕后的偵查羈押期限，刑訴法規定為兩個月；案情復雜、期限屆滿而偵查在此期限內不能終結的，可以報請上一級檢察院批準延長一個月。而檢察院審查起訴階段的逮捕期限，由于受審查起訴期限的限制，相對于偵查階段的逮捕期限，時間是很有限的。即普通案件，期限為一個月；重大、復雜的案件可以延長半個月。需要說明的是，由于在審查起訴時，對于需要補充偵查的，可以退回公安機關補充偵查，也可以自行偵查，而補充偵查的期限為一個月，且可以有兩次補充偵查，因此，審查起訴階段的逮捕期限，由于補充偵查的存在，實際上可以再延長兩個月
由于刑事訴訟法所規定的刑事羈押期限較長，[3]因此，與聯合國的《公民權利與政治權利公約》所規定刑事羈押應得到司法部門迅速而有效地控制的規定，明顯不相符合。例如，《公民權利與政治權利公約》第9條第3款規定：“任何因刑事指控被逮捕或拘禁的人，應被迅速帶見審判官或其他經法律授權行使司法權力的官員，并有權在合理的時間內受審判或被釋放”，該條第4款則規定：“法庭應不拖延地決定拘禁他是否合法以及如果拘禁不合法時命令予以釋放”。[4]
當然，我國的刑事訴訟法雖然沒有對刑事羈押規定“人身保護令”這樣的控制措施，但也并非沒有相應的制約機制。例如，人民檢察院作為法律監督機關，對刑事羈押就行使著一定的控制職權。因此，對我們來說，需要討論的問題并不是刑事羈押是否有相應的控制，而是是否應當規定“人身保護令”這樣的司法控制措施，通過司法的途徑對刑事羈押措施予以有效控制。
二、 司法控制刑事羈押的必要性
我以為，討論通過司法的途徑對刑事羈押措施予以有效控制的必要性問題，首先需要確定通過“司法途徑對刑事羈押措施予以有效控制”的含義。就此而言，確實存在著許多應予澄清的問題。例如，檢察院通過批準逮捕等方式對刑事羈押措施所施加的控制，是否屬于“司法途徑對刑事羈押措施予以有效控制”，就是個需要探討的問題。雖然憲法等有關法律規定了我國的檢察院與法院相同，都是司法機關，并且，作為法律監督機關，根據刑事訴訟法及有關法律的規定，檢察院在刑事訴訟中的地位極為重要，履行對公安機關批準逮捕的申請進行審查的職責。然而，我國檢察機關通過批準逮捕等方式對刑事羈押措施所進行的控制，與聯合國的《公民權利與政治權利公約》所規定的“人身保護令”，并不相同。根據《公民權利與政治權利公約》所規定的人身保護令的要求，審查刑事羈押合法性的應是審判官或其他經法律授權行使司法權力的官員。在這里，“其他經法律授權行使司法權力的官員”的含義雖有不確定性，我國的檢察院似乎也可以包括在內，但我們對此的理解不應局限于字面含義。顯然，重要的并不是控制刑事羈押的人與機構之名稱是否有“司法”的字號，而是該控制刑事羈押的人與機構在審查刑事羈押合法性的時候，是否適用了司法程序；是否因此可以向被刑事羈押之人提供與剝奪自由問題相適應的程序保證。
對此問題的理解，我們可以借鑒歐洲人權法院的解釋。歐洲人權法院在1971年的“流浪漢案件”中闡述了被拘禁人能夠求助的“法院”的性質：“為了構成這樣的法院，當局必須提供在剝奪自由事項上適用的基本程序保證?！袷氐某绦蚓哂兴痉ǖ男再|，可以向有關的個人提供與剝奪自由問題相適應的保證……”歐洲人權法院認為，《歐洲人權公約》第5條第4款（關于審查拘禁合法性的機構）的含義，在于該機構必須具有（獨立于行政部門和黨派）司法性質。[5]
由于檢察機關在刑事訴訟中承擔著指控犯罪的責任，與負責偵查的公安部門有著某種程度上的一致性，因此，其在決定或審查刑事羈押合法性的時候，是否確實具有“獨立于行政部門的司法性質”，就是個疑問；況且，更重要的是，我國的檢察機關在決定或審查刑事羈押合法性的時候，所適用的程序并不具有司法的性質，不能提供在剝奪自由事項上適用的基本具有司法性質的程序保證，因此，為了使刑事羈押得到司法的有效控制，我國有必要建立由法院審查刑事羈押合法性的機制。
其次，需要進一步認識司法控制刑事羈押的意義?！叭松肀Ｗo令”，即由法院審查刑事羈押合法性的機制，其主要意義有兩個，一是程序意義，即為被拘禁者提供可以申訴的機會，以通過公正司法的途徑來審查對其的刑事羈押是否合法；二是實體意義，即通過司法審查以切實減少刑事羈押，有利于實現《公民權利與政治權利公約》第9條第3項所規定的“等候審判的人受監禁不應作為一般規則”。在我看來，由法院審查刑事羈押合法性的程序意義和實體意義雖說是相互關聯的，但是，兩者具有互相不可替代的意義。
就其相互關聯的意義來說，法院審查刑事羈押合法性的程序意義和實體意義，都是基于無罪推定原則的。正是基于無罪推定原則的要求，“等候審判的人受監禁不應作為一般規則”，在現代的刑事訴訟法律制度中才需要并應當予以確定。顯然，刑事羈押所具有的臨時監禁特點，作為一種與刑罰相當的措施，根據無罪推定原則的要求，若非必要及有相應的證據證明這種必要性，一般來說不應采用，而應予以保釋。因此，根據無罪推定原則的要求，如果刑事羈押不合法或并不屬于必須的措施，則應根據法律的規定予以保釋，以減少刑事羈押。另一方面，由法院審查裁斷刑事羈押的合法性問題，審查刑事羈押是否屬于必須的措施，也是與無罪推定原則相聯系的。由在刑事訴訟中相對于偵查機關和公訴機關而言處于中立地位的法院，通過公正的司法程序審查刑事羈押的合法性、必要性及決定對被非法拘禁者予以釋放、減少刑事羈押，正是無罪推定原則基本精神的反映，因為無罪推定原則的精髓在于：通過公正的司法程序以保障被刑事追訴之人的合法權益。
然而，由法院審查刑事羈押合法性的程序意義和實體意義雖說是相互關聯的，但是，兩者具有互相不可替代的意義。一方面，由法院審查刑事羈押合法性、必要性，并不必然意味著實體意義的實現，實體意義上的非法刑事羈押及不必要的刑事羈押之減少乃至消除，“等候審判的人受監禁不應作為一般規則”的問題，并不能因此而可以獲得簡單的解決。因此，我們不能只是滿足于由法院審查刑事羈押制度的建立。另一方面，非法刑事羈押及不必要的刑事羈押之減少，雖然也不排除通過其他途徑實現的可能，但“等候審判的人受監禁不應作為一般規則”，即使成為現實，也并不意味著法院審查刑事羈押的程序意義的實現。[6]顯然，由獨立而公正的司法機關通過司法程序才能顯示的程序公正，是其他機關通過其他方式所難以達到的。就此而言，法院審查刑事羈押合法性的程序意義和實體意義，都是我們必須予以充分考慮的問題。
三、 司法應如何控制刑事羈押
在分析了我國刑事羈押的特點、明確了我國有必要建立由法院審查刑事羈押合法性的機制之后，需要進一步探討司法應當如何控制刑事羈押、刑事訴訟法應如何完善有關規定的問題。
首先需要說明的是，我們應當認識到，我國刑事訴訟法關于控制刑事羈押所需要完善的規定，并不僅僅是審查刑事羈押的機關統一確定由法院負責，[7]而且還在于，應當明確規定法院在審查刑事羈押的合法性、必要性時所需遵循的一整套公正的程序、相應的原則，以有利于真正實現法院審查刑事羈押合法性的程序意義和實體意義。因此，我們在此所探討的司法應當如何控制刑事羈押的問題，可以分解為兩個相關的子問題，即法院審查刑事羈押的相關程序與相應的原則的問題。以下分別說明。
（一）法院審查刑事羈押的相關程序
在此，不可能對法院審查刑事羈押的相關程序予以詳細論述。在簡短的篇幅中，所能做到的只是對法院審查刑事羈押相關程序的要素予以簡要的說明?；诜ㄔ簩π淌铝b押的審查應屬于司法審查的本質特點，而經歷司法程序又是司法審查的基本要求，因此，法院審查刑事羈押的相關程序應是司法程序，就應當是邏輯的結論。就此而言，簡單地將逮捕的審批權統一由法院行使的主張，以及由法院壟斷對刑事羈押的審查的設想，都是不夠的。更加重要的是，法院審查刑事羈押應經過司法程序審查刑事羈押。如果像我國現行刑事訴訟法對逮捕的規定那樣，司法機關對逮捕的決定或批準，只是基于書面材料進行審查的結果，只是對意欲采取逮捕措施的機關的單方面所申報之材料進行審查的結果，那將與司法程序的基本精神相悖，根本不應稱其為司法審查。就刑事司法程序的基本要求來說，司法機關需要聽取控辯雙方的意見，然后才能對刑事羈押的合法性等問題作出判斷和決定。因此，有控辯雙方參與的聽證，應是法院審查刑事羈押相關程序的要素。如果缺乏這類要素，“司法審查”就不可能對刑事羈押實行有效的控制，更談不上實現法院審查刑事羈押合法性的程序意義和實體意義。
（二）法院審查刑事羈押的原則
關于法院審查刑事羈押所應遵循的原則，主要包括三方面的內容：
其一，合法性原則。法院審查刑事羈押所應遵循合法性原則是指，法院應當審查刑事羈押是否符合法定要求。在此所說的法定要求，既包括法律對刑事羈押所規定的實體性的要求，諸如欲予刑事羈押之人涉嫌所犯之罪系何種犯罪等實體性要求；也包括法律對刑事羈押所規定的程序性的要求，諸如欲求刑事羈押之機關為證明刑事羈押之必要性的證據情況等。在這兩方面的要求中，程序性要求不僅決不應忽視，而且，應當看到其具有控制和減少刑事羈押的重要意義。
其二，相當性原則。如果說合法性原則中包含著關于涉嫌所犯之罪系何種犯罪這類實體性要求，那么，刑事被告人所涉嫌之罪嚴重性程度，就是法院審查應否準予刑事羈押及決定刑事羈押期限的重要基礎。審查刑事羈押時應基于涉嫌之罪嚴重性程度的原則，即為相當性原則。該原則已被許多國家的刑事訴訟法所肯定。例如，德國刑事訴訟法第112條規定：“若與案件的重大程度和可能的刑罰、矯正及保安處分不相稱的，不允許命令羈押”。相當性原則又被稱為比例，該原則因具有要求采用刑事羈押這類嚴厲的強制措施時應受制于涉嫌之罪嚴重性程度，故具有控制和減少刑事羈押的重要作用。
其三，必要性原則。然而，刑事被告人所涉嫌之罪嚴重性程度，并不是法院審查應否準予刑事羈押及決定刑事羈押期限的唯一前提，在審查刑事羈押時，尚應考慮刑事被告人的人身危險性，只有其所具有的人身危險性使刑事羈押因此而成為必要時，才應準予刑事羈押。這種基于人身危險性對刑事羈押的必要性所作的判斷的原則，即為必要性原則。必要性原則對控制和減少刑事羈押具有重要的價值。例如，根據奧地利刑事訴訟法第18條（3）規定：若被告被懷疑實施了犯罪行為，但其嚴重性尚不足以處五年以上監禁，其生活正常，并在國內有固定住所，則不應認為有逃跑危險（除非他已經采取了逃跑行為），對其予以刑事羈押就不符合必要性原則。
當然，欲達到控制和減少刑事羈押的目的，真正實現“等候審判的人被羈押應是例外”，僅僅建立對刑事羈押的司法審查制度是不夠的，還需要完善刑事訴訟中相關制度，以使其協調一致。例如，有助于使保釋能夠在現實中廣泛采用以替代刑事羈押的取保候審制度，就是控制和減少刑事羈押的必要制度保障。顯然，缺乏這類制度的配合，是不可能真正實現法院審查刑事羈押合法性的程序價值和實體價值。
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[1] “刑事羈押”當然也可以（或許更應當）被作為一種狀態來理解。但鑒于我國的法律并無關于這種狀態的明確規定，而只有關于逮捕與拘留這類強制措施與羈押狀態合一的規定，因此，本文將其作為強制措施予以討論。
[2] 人身保護令這一起源于英國的制度，旨在使受刑事羈押之人在審前得到相應機會，由法官審查對其的刑事羈押是否妥當，決定是否應予釋放。由于人身保護令具有的這種有利于保障公民人身自由的功能，這一制度現已成為國際刑事司法最低標準的內容。
[3] 在此所說的尚只是法定的、可計算的刑事羈押期限，實際上，根據我國刑事訴訟法的規定，還存在一些難以計算的刑事羈押期限。例如，刑事訴訟法第128條的規定，在偵查期間，發現犯罪嫌疑人另有重要罪行的，自發現之日起重新計算偵查羈押期限；犯罪嫌疑人不講真實姓名、住址，身份不明的，偵查羈押期限自查清其身份之日起計算。根據這些規定所決定的偵查羈押的期限，就難以得到確切的計算結果。
[4] 當然，該公約并未具體規定與人身保護令相關的確定的時間。然而，由國際文件規定精確的時間，要求公約的參加國予以一體遵守，確有其為難之處。雖然如此，有關國際組織卻試圖對此有一個說法。例如，1992年聯合國人權委員會第44屆會議就人身保護令所作的決議（第35號決議）第3O條中認為：人權事務委員會對于人身保護令程序上的拖延問題采取十分嚴格的態度。該委員會認為，拘留7天而沒有機會向法院就拘留的合法性提出質問，即違反《公民權利和政治權利國際公約》第9條第4款。但關于時間的這種解釋并不是唯一的，也不是最具權威的。在該項決議第26條和第27條中，聯合國人權委員援引歐洲人權委員會的觀點：“現在一般認為，拖延幾個月即違反《歐洲人權公約》第5條第4款，”“最近的案例表明……（訴諸法院審查和法院作出裁斷）分別拖延31天和46天即違反第 5條第4款?！比欢?，即使是聯合國人權委員會，也認為只可能對被拘禁的人提出訴請法院審查的時間作出規定，而法院對此訴請作出裁斷的期限則難以確定。在上述所引人權委員會的決議書中，委員會認為：就法院對拘禁是否合法下裁決的準確期限進行規定也無助益，應根據各個案件，判斷裁決是否及時。然而，在人身保護令的時間問題上，法院對訴請作出裁決的期限顯然較被拘禁人提出訴請的時間更為重要，至少，并不是更不重要。
[5] De Wilde，Ooms and Versyp Cases，12 Series（19 June1971） （Hereinafter the Vagrancy Cases）。
非羈押訴訟范文4
一、羈押必要性審查制度的認識
1、羈押必要性審查制度的由來。新《刑事訴訟法》第93條規定："犯罪嫌疑人、被告人逮捕后，人民檢察院仍當對羈押必要性進行審查，對不需要繼續羈押的，應當建議予以釋放或者變更強制措施。有關機關應當在十日內將處理情況通知人民檢察院。"檢察機關在犯罪嫌疑人逮捕后繼續審查其是否具有再次犯罪或者妨害訴訟的危險性，評估對其取保候審、監視居住是否足以防止發生這種社會危險性①，如果經審查犯罪嫌疑人沒有上述社會危險性，就將被羈押的犯罪嫌疑人或者被告人變更強制措施為取保候審或監視居住。
2、羈押必要性審查制度的法律地位
羈押必要性審查制度是一個帶有法律監督的制度，這與檢察機關法律監督機關的地位相同。羈押必要性審查制度所審查對象，對外是公安、法院，對內是自偵部門和公訴部門，它與《刑事訴訟法》第94條形成了一個完整的羈押必要性審查體系。
3、羈押必要性審查制度的意義
在以往的司法實踐中，我們基本上采用"夠罪即捕，一押到底"的司法理念，忽略了作為逮捕的證據、罪行、社會危險性隨訴訟進展極有可能發生變化的因素，繼而造成大量的非必要性羈押，嚴重的侵犯了被羈押者的基本人權。羈押必要性審查制度的建立，強化了檢察機關對羈押必要性的監督，有利于增強羈押活動的正當性，提升了被羈押人對羈押的理解力，減少被羈押人的抗拒心理。
二、羈押必要性實施過程中的問題
1、羈押必要性審查適用標準模糊。在新《刑事訴訟法》第93條只是原則性的規定"對不需要羈押的，應當建議予以釋放或者變更強制措施"。在具體的司法實踐中，為避免與審查逮捕發生沖突，羈押必要性的審查還是按照逮捕的標準進行，即修改后刑事訴訟法第79條規定的逮捕條件，重點審查逮捕條件變化的被羈押者，總的原則就是不具有社會危險性和不至于妨害訴訟的進行，但是這個標準過于模糊，缺乏可操作性。
2、流動性被羈押人員難以享受羈押必要性審查制度之利。在社會轉型的大背景之下，流動性人口犯罪問題成為社會一個大問題，在一些經濟發達省份，流動性人口羈押率高達百分之七、八十，流動性人口工作生活不穩定，隨時有逃逸和再犯罪的風險，再加上流動性人口很難提供保證人和保證金。所以，僅外地人的身份就很難讓檢察機關說服公安機關接受其沒有逃跑的傾向。
3、羈押必要性審查程序缺失。首先，羈押必要性審查制度的審查主體缺乏中立性，檢察機關本來就是批捕決定的做出者，現在又是羈押必要性審查工作的審查者，給人以既當運動員，又當裁判員的感覺。其次，缺乏相應的聽證制度。我國的羈押必要性審查制度還是延續了以往的封閉式的行政決策模式，被羈押者沒有充分發表自己意見的機會。
4、缺乏羈押的替代性措施。目前為止，我國法律對羈押的替代性措施還只有監視居住和取保候審，監視居住由于司法很成本和執行力等原因往往演變成放任不管或者變相羈押，而取保候審從我國高達90%羈押率來看，并沒有得到很好的實施。
三、羈押必要性審查工作的完善
1、明確羈押必要性審查具體審定標準。筆者認為，羈押必要性審查工作的標準可以從以下三方面進行考量：（1）刑罰標準，通常犯罪嫌疑人或者被告人所犯之罪的法定最低刑是三年以上的，一般就應該表明其有被羈押的必要性。（2）法定標準，如《刑事訴訟法》第79條明確的社會危險性判斷規定和第72條關于逮捕例外情況的規定，這些法定標準都應該成為羈押必要性審查標準。（3）未成年特殊審查標準。檢察機關在進行羈押必要性審查工作時，應當將未成年人的成長經歷、犯罪原因、監護教育等情況，作為羈押必要性審查的特殊標準。
2、創新羈押必要性替代措施。第一，要放寬取保候審的擔保條件。目前刑事訴訟法規定，保證人一般在羈押地要具有穩定的工作和住所，這客觀上限制了保證人的范圍。要解決這個問題，就要適度的放寬保證人的限制，可以考慮由本地人、在本地有固定工作的外地人、被羈押人所在工作單位、社區負責人等擔任保證人。其次，要創新監管方式。有關部門可以加強頂層設計、整合司法資源，將部分取保候審、監視居住嫌疑人、被告人委托給社區矯正機關予以監管，對確實沒有保證人和固定工作的被羈押者，政府可以借鑒外國模式，建立寄居工廠、取保住所等場所，還可以借助現代電子科技，在不影響變更強制措施嫌疑人、被告人健康和生活的基礎上，探索植入式或者鎖定式電子定位設備，加強監管。
3、明確羈押必要性審查工作的主體。根據新《刑事訴訟法》的規定，涉及到羈押必要性審查制度的業務部門主要有偵查監督部門、公訴部門和監所檢察部門，筆者認為羈押必要性審查工作的主體應當是由偵查監督、公訴、監所檢察部門組成的審查小組，且小組的成員應當排除原案件逮捕、審查人員，審查小組難以把握或者內部成員意見分歧嚴重的，可以提交本級檢察院檢委會討論決定，這樣既能保障案件的客觀公正，又能保障案件的質量。
4、引入羈押必要性審查工作的聽證程序。羈押必要性審查工作應當引入聽證制度，并且應當在聽證范圍、聽證主題、聽證程序、聽證救濟方面做明確、穩定的規定。在聽證范圍方面要適當的限制，要遵循羈押必要性審查的標準，還要充分尊重被羈押人的意愿；在聽證主體方面，要包括辦案機關、受害人、申請人、被羈押人、社會團體等，要遵循公開公正原則，對涉及個人隱私、商業秘密的案件可以不公開聽證；在聽證程序方面，要按我國法律規定設置申請式和職權式兩種啟動程序，聽證過程中要充分借鑒我國刑事訴訟中的公開質證制度，在充分了解案情的基礎上允許當事人進行質證、辯論、陳述；在聽證結果的救濟方面，新《刑事訴訟法》沒有明確的規定，筆者認為羈押必要性審查制度結果應該是一種司法裁定，應當以復議、復核的模式進行。
注釋：
①童建明主編《新刑事訴訟法理解與適應》，中國檢察出版社2012版，第116頁。
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非羈押訴訟范文5
羈押在當前我國偵查實踐中被普遍運用，目前，由于各方面因素的影響，違法羈押、超期羈押等現象時有發生。羈押趨于工具和普遍化，使得偵查羈押的適用走入誤區，其危害是嚴重的，既損害了犯罪嫌疑人的合法權益及法治的嚴肅性，又影響了審判時的正常罪刑關系和審判后的刑罰矯正功能，并影響我國的社會安定和國際形象。要走出誤區，必須從偵查人員個體觀念和行為、立法等制度構造、刑事訴訟價值理念的選擇等方面進行調整。
一、偵查中濫用、違法羈押的危害
偵查羈押適用上的工具化和普遍化、甚至違法現象，背離了刑事訴訟立法確立偵查羈押作為訴訟保障措施的主旨，其對犯罪嫌疑人合法權益的侵害是顯而易見的，但其危害性絕不能簡單地就這單一層面去探究，而應在這一基礎上有更深入的認識。其危害作用、體現于法律、社會、政治等各個方面，在司法領域尤其嚴重。
1、法律意義上的危害
（1）對法的嚴肅性的損害
從法的鑒別和引導功能來說，立法的鑒別是一種靜態的鑒別，并不為普遍公眾所通曉，而司法過程中的司法鑒別則是一種動態的鑒別，靜態的立法通過動態的司法為公眾所知。靜態的法在動態的司法過程中，因嚴格執行而獲得公眾的尊重，從而實現其對公眾的鑒別和引導功能。“有法必依、執法必嚴”是我國建設現代法治國家的重要原則，而偵查羈押適用中的誤區，則因其忽視、規避、甚而無視刑訴法的立法主旨，構成了對法治原則的踐踏、對法的嚴肅性的嚴重損害，削弱了刑訴法對公眾行為的規制能力?？梢酝茢?，有時執法者的濫用職權、違法違紀行為，包括偵查中濫用、違法羈押的行為，或許正是引起一些人違法犯罪以挑戰現行法律的內心動因之一。
（2）影響了正常的罪刑關系
“罪刑相適應”是我國刑法基本原則之一，要求根據被告人的具體罪形確定對其執行的刑罰。而偵查羈押是在法院審判之前就剝奪了犯罪嫌疑人的自由，這一既成事實，正是制約法院對被告人確定刑罰時刑種選擇的瓶頸所在。法院在確定被告人刑種時，為維護法律的權威，更多的是照顧同為執法者的偵查機關的尊嚴，不得不考慮被告人在審判前就已受到的羈押，在作出有罪判決后進行刑期折抵，從而排除了本可適用的罰金、管制等刑種，增加了自由刑的適用比例。由此大大干擾了正常的量刑關系。
現今，眾多法治國家正不斷尋求可行的行刑社會化途徑，且我國監獄行刑因物質投入不足等原因，無法獲得令人滿意的行刑效果，在這樣的形勢下，適當降低自由刑的適用比例，擴大罰金、管制等刑罰的適用范圍，就具有重大的理論意義和實踐價值。然而，偵查羈押誤區的存在，卻使其缺乏實現的現實可能性。
（3）對刑罰矯正功能的影響
自由刑通過行刑機關對罪犯有組織、有計劃的教育，達到對罪犯犯罪惡習的校正，從而實現犯罪預防。就習慣養成等教育理論而言，對犯罪惡習的校正，除需要合格的矯正機關和矯正人員外，還需要有適合的環境和相當的時間。一方面，在偵查羈押期間，看守所由于自身條件的限制，不能很好地對犯罪嫌疑人進行矯正工作，其本身也并非專為矯正工作而設置的；事實上，根據無罪推定原則，看守所也缺乏對犯罪嫌疑人進行惡習矯正的法理依據——既尚未確定有罪，又談何矯正？另一方面，我國刑法規定被告人在審判之前的羈押期間應折抵刑期，在司法實踐中，一些輕罪案件的被告人，由于審判前羈押時間過長（其中主要是偵查羈押時間），往往導致在法院判決時，刑期折抵后就使矯正期所剩無幾，甚至是刑期與宣判前的羈押期相等、或刑期不足以折抵宣判前的羈押期，因而沒有了矯正期。這就使刑罰的矯正功能大打折扣，甚至不起作用，其后果是不容忽視的。
（4）對司法人員的影響
偵查中濫用、違法羈押對司法人員的負面、消極影響也將是深遠的，主要作用于執法意識和心理壓力上：其一，對偵查人員而言，對犯罪嫌疑人的違法、超期羈押及羈押的工具化、普遍化，容易造成不良乃至非法的執法習慣，審判階段對這些現象有意無意的縱容，使這種狀態得以持續并習慣成自然；其二，對審判人員而言，基于審判前偵查羈押，往往派生出輕罪重判甚至無罪而罰的結果，使審判人員心理上背負起司法不公的沉重包袱。長此以往，依法辦案的意識將日益淡薄并趨于麻木，引發執法上的惡性循環。
2、社會意義上的危害
偵查機關對犯罪嫌疑人的違法羈押、超期羈押，會引起犯罪嫌疑人及其親友以致公眾對司法機關的不滿、對法治的失望，繼而引發新的社會不安定因素。（1）從犯罪嫌疑人的角度來看，可能導致其產生強烈的對抗情緒，在被關押場所內不服管教，或變成聚眾滋事的牢頭倉霸，成為監管秩序不安定的潛在威脅；又可能造成其身心上的傷害，甚至形成變態人格，或采取自殺等極端方法以尋求解脫；（2）從犯罪嫌疑人家屬的角度來看，因案件久拖不決且犯罪嫌疑人被違法羈押、超期羈押，由此滋生對法律、對司法機關、對社會的不滿，并時常到有關部門了解情況、發泄情緒，甚至煽動群體性事件、不斷上訪，從而嚴重干擾偵查機關及其他國家機關正常的工作秩序；（3）從被害人及其親友的角度來看，因案件的久拖不決而認為偵查機關未盡力，或對其辦案能力不信任，甚至對司法公正產生懷疑，做出如四處上訪、意欲與犯罪嫌疑人方面進行“私了”等不當行為。這方方面面的不安定因素，都將給社會造成負面影響和負擔，對維護社會的穩定團結、搞好經濟建設，都是極其有害的。
3、政治意義上的危害
偵查中的濫用、違法羈押現象造成的社會意義上的危害，顯然也是政治層面上的危害。一方面，公眾對法治的不信任，也就是對社會秩序的維護喪失了信心，將危及執政的根基；另一方面，關系到營商環境，影響自身經濟建設和外商投資，觸及經濟命脈；同時，因為牽涉侵犯人權和社會安定等敏感問題，對我國的政治聲望和國際形象會造成打擊。
二、濫用、違法羈押的反思
偵查羈押的適用走入誤區，不僅是偵查機關在偵查活動中的個別行為，也不僅是偵查機關在制度利用的價值選擇上的偏差，而是我國整個刑事訴訟構造上的缺陷和訴訟價值選擇的結果。要走出誤區，既要著眼于理念等微觀方面的調控，更重要的是制度方面的宏觀調控，對我國的刑事訴訟構造進行重新整合，構建更為合理的偵查羈押司法審查制度，為犯罪嫌疑人、被告人提供更為有效的權益救濟途徑。可從以下兩方面著手調整——1、理念上的調整
（1）對偵查人員理念的調整
偵查人員個體在觀念上必須明確：偵查羈押是立法上的一種例外而不是原則，在實踐中對偵查羈押的采用，必須嚴格依法、嚴肅慎重，避免隨意、不節制。就偵查羈押的適用條件而言，我國刑事訴訟法和大多數的法治國家的刑事訴訟法，均規定了偵查羈押采用的兩個基本的實體要件，即罪行要件和危險性要件，但由于偵查人員個體觀念上的偏差，以及對實體利益的屈從，導致偵查羈押走入誤區。如偵查人員對危險性要件的認識淡漠乃至忽略、規避，在對犯罪嫌疑人提請批準逮捕時，《提請批準逮捕意見書》中幾乎未見任何有關犯罪嫌疑人危險性的描述。因此，要求偵查人員樹立正當程序的觀念，糾正長期以來形成的重實體輕程序的錯誤傾向。
（2）調整刑事訴訟價值取向
實體真實與實體正義、程序正義，從邏輯上說并不矛盾。因為犯罪行為在時間上的即逝性使實體真實的實現困難重重，而實體正義則只需偵查人員謹遵法律的精神就能實現。但問題往往出在實體正義實現的過程中，由于對犯罪事實進行回溯證明上的困難，使原本容易實現的程序正義成了追求實體真實的犧牲品，而對實體處理結果是否公正的判斷通常來源于程序的判斷。因此在實踐中，要堅定地追求實體正義和程序正義，切實貫徹無罪推定原則，對法定羈押期限已滿的犯罪嫌疑人、被告人，不得以案情復雜、需繼續偵查為由延長羈押期限。
2、調整和建立相應制度
（1）建立強制到案措施和羈押分離的制度
對偵查羈押必須嚴格地采取司法令狀主義，并將司法審查令狀的權力賦予中立的裁判機關行使；將刑事拘留嚴格限制為一種在緊急情形下強制犯罪嫌疑人到案的強制措施，限定偵查機關通過刑事拘留強制犯罪嫌疑人到案后向司法審查機關申請羈押的留置期限，可規定在48小時內向司法審查機關申請羈押許可、不得遲延。
（2）建立對羈押的司法審查制度
我國刑事訴訟法規定，被羈押的犯罪嫌疑人、被告人及其聘請的律師等，可以為其申請取保候審，對超期羈押的可以向偵查機關要求解除羈押措施，但法律并未就出現上述問題時的救濟途徑和救濟程序作出規定，以致其申請不獲回復或準許時，沒有相應的救濟途徑可供選擇。此時犯罪嫌疑人與偵查機關之間的關系，與其說是一種訴訟關系，其實更類似于行政法律關系意義上的相對人與行政機關之間的關系。要走出這種不平衡的狀態，可考慮將犯罪嫌疑人與偵查機關在羈押問題上的爭議，提交給一個中立的第三方進行迅速裁判，即建立起對犯罪嫌疑人、被告人權益救濟的司法審查制度，從而為犯罪嫌疑人、被告人提供一條可行的權益救濟途徑和可靠的救濟程序。
由于我國刑事訴訟構造殊的檢警關系，作為法律監督機關的人民檢察院，以其公訴人角色與偵查機關同屬控方，所以檢察機關不宜充當這一中立的第三方。
（3）建立對羈押的司法復查制度
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一、 建立捕后羈押必要性審查制度的現實意義
（一）尊重和保障人權的體現?！吨腥A人民共和國憲法》第33條規定：國家尊重和保障人權。人權為人的自然權利，應當予以充分保障，在刑事司法中，如何規制國家公權限制人身自由權成為保障人權的重點。捕后羈押必要性審查制度正是為了降低羈押率、保障犯罪嫌疑人和被告人在逮捕后的人身自由權創造了條件，是尊重和保障人權的重要舉措。
（二）檢察機關行使監督職能的體現。檢察機關作為法律監督機關，對于可能存在超期或者不當羈押的情況理應當進行法律監督。捕后羈押必要性審查制度擴大了檢察機關的法律監督范圍，對逮捕后的偵查環節、審查和判決環節均可以針對犯罪嫌疑人、被告人羈押必要性進行審查，是法律監督職能的內在要求。
（三）降低訴訟成本、節約司法資源的體現。近年來，各地看守所屢屢擴建，但仍不能滿足羈押的需要。高羈押率帶來的司法成本不僅增加了財政負擔，而且提高了犯罪嫌疑人或被告人再犯罪的可能（在羈押場所內受到的不良影響）。捕后羈押必要性審查制度在降低羈押率的同時，降低了訴訟成本和節約了司法資源。
二、捕后羈押必要性審查制度的理論基礎
（一）新刑訴法對捕后羈押必要性審查制度作了整體的原則規定。
新刑訴法第93條規定：“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民檢察院仍應當對羈押的必要性進行審查。對不需要繼續羈押的，應當建議予以釋放或者變更強制措施。有關機關應當在十日以內將處理情況通知人民檢察院?！?/p>
（二）新刑訴規則對捕后羈押必要性審查制度作了有操作性的具體規定。
一是啟動方式。根據《刑事訴訟規則》第616條的規定，可以由人民檢察院主動啟動，也可以根據犯罪嫌疑人、被告人及其法定人、近親屬或者辯護人的申請啟動。
二是審查部門。根據《刑事訴訟規則》第617條的規定，偵查階段的羈押必要性審查由偵查監督部門負責，審判階段的羈押必要性審查由公訴部門負責，監所檢察部門不是審查部門，但在監所檢察工作中發現不需要繼續羈押的，可以提出釋放犯罪嫌疑人、被告人或者變更強制措施的建議。
三是審查標準。根據《刑事訴訟規則》第619條的規定，在案件證據發生重大變化，不足以證明有犯罪事實或者犯罪行為系犯罪嫌疑人、被告人所為的；案件事實或者情節發生變化，犯罪嫌疑人、被告人可能被判處管制、拘役、獨立適用附加刑、免予刑事處罰或者判決無罪的等八種情形下，檢察機關可以向有關機關提出予以釋放或者變更強制措施的書面建議。
四是審查方式。根據《刑事訴訟規則》第620條的規定，采取對犯罪嫌疑人、被告人進行羈押必要性評估、向偵查機關了解偵查取證的進展情況、聽取有關辦案機關、辦案人員的意見等七種方式進行羈押必要性審查。
五是司法說理。根據《刑事訴訟規則》第619條和第620條的規定，檢察機關提出釋放或者變更強制措施的建議與有關辦案機關沒有采納人民檢察院建議時，應當說明理由。
六是提供證據義務。根據《刑事訴訟規則》第618條的規定，犯罪嫌疑人、被告人及其法定人、近親屬或者辯護人申請人民檢察院進行羈押必要性審查時，應當說明不需要繼續羈押的理由，有相關證據或者其他材料的，應當提供。
三、捕后羈押必要性審查制度的前瞻性思考
（一）審查部門的思考
目前檢察機關新刑訴規則中，履行羈押必要性審查主要涉及偵監、公訴、監所三個部門，但由哪個部門承擔羈押必要性審查任務，一直存在較大爭議，筆者認為由監所部門主要負責該項工作最具有可行性。
首先，從權力獨立性上看，只有監所部門具有相對的中立性。變更羈押在一定程度上是對偵監部門原來所作的批捕等決定的否定，由偵查監督部門負責羈押必要性審查，“會導致自身利益受損而缺乏動力”。公訴部門本身參與了案件的辦理，其強烈的追訴心理難以在審查中保持客觀中立的立場。如果讓偵監、公訴部門主導則會有既當裁判員又當運動員角色的嫌疑，很難客觀、公正地對待變更羈押。而“監所檢察部門只負責大墻內的人權保護和監管秩序，不參與訴訟活動，沒有部門利益沖突。”不承擔訴訟職能決定了其相對中立性。
其次，從權力屬性上看，羈押必要性審查具有法律監督的屬性，法律監督是建議權而非實體決定權。偵監部門雖然承擔了訴訟監督職能，但其也承擔了批捕的職責，不宜再對自己以前的所作的決定進行評判；公訴部門則主要承擔的是訴訟職能，只有監所部門主要承擔法律監督職能，由監所部門為主導來行使這項權力具有職能上的正當性。
再次，從權力行使上看，羈押必要性審查具有全程監督的屬性，變更執行監督貫穿刑事訴訟的全過程。監所部門能夠從犯罪嫌疑人、被告人被羈押之日起直至審判結束，全程掌握其動態情況，并能夠暢通地接收到來自其本人及其近親屬、律師的各種意見，比較全面的掌握是否需要變更羈押的信息，而偵監、公訴部門由于沒有派駐監管場所，難以全面掌握這些影響變更羈押的信息。
最后，從職能定位上看，監所部門的一個重要職責就是維護在押人員的合法權益，這與通過羈押必要性審查來維護在押人員合法權益的要求不謀而合。
（二）審查方式的思考
對于繼續羈押必要性審查，新刑訴規則沒有規定聽證審查。筆者認為，應當借鑒國外法律，引入聽證制度。
1.聽證審查具有多方面的優越性。首先，聽證方式構成了一個類似于控辯審的三方結構，羈押機關（偵查階段為公安機關、審判階段為法院）為控方，在押犯為辯方，檢察機關作為審方居中裁判，各方的分工是明確的，這樣就具備了司法訴訟的基本構造。其次，這種方式為羈押機關和在押犯尤其是為在押犯提供了充分表達意見的機會，不僅有利于通過相互對質查明證據和事實的真偽，而且有利于負責審查的檢察官對是否有羈押必要作出理性的裁判。最后，羈押機關和在押犯被直接涉入審查程序并覺得他被給予介紹案件的公平機會，他可能接受審查的結果而不管這結果是否對他有利。
2.聽證審查具有現實可行性。首先，對繼續羈押必要性的審查與逮捕審查不一樣，不存在只有七天審查時間的問題。其次，如果不是以聽證方式審查的話，要分別聽取羈押機關、在押犯以及辯護人和被害人及訴訟人的意見，而聽證審查則是同一時間集中聽取各方意見，聽證審查的效率也許更高。再次，聽證審查的結果易為羈押機關、在押犯和被害人接受，可以減少申訴、上訪等，從而有利于節約司法資源。
（三）評估方式的思考
無論對羈押必要性審查以聽證方式還是以書面方式進行審查，都存在一個如何評估羈押必要性的問題。目前，存在定性評估和量化評估兩種方法。筆者認為，應當建立繼續羈押必要性量化評估司法機制，對繼續羈押必要性進行量化評估。
1、防止繼續羈押必要性審查形同虛設。這是最重要的理由。當前，我國的社會治安形勢嚴峻，刑事犯罪高發，而國家的社會控制力卻不斷下降，在這種形勢下，任何試圖降低羈押率和縮短羈押時間的措施都必然遭到重重阻力。如果沒有合理的制度設計，繼續羈押必要性審查很可能會形同虛設。量化評估機制可以防止繼續羈押必要性審查形同虛設。首先，量化評估機制具有剛性。是否建議解除羈押，不是由檢察官自由裁量，而是由量化評估結論決定，量化評估是一種客觀的評價，不以人的意志為轉移，具有相當的剛性。其次，有助于減輕檢察官的壓力。由于這種方法提供的是一種客觀定量的結論，而不是檢察官自由裁量的結果，這樣檢察官就不需要過多地考慮“維穩的需要”、偵查機關的壓力和輿論情況，建議解除羈押時“理直氣壯”；同時在解除羈押的犯罪嫌疑人（被告人）不能及時到案或重新犯罪的情況下，可以減輕甚至不追究檢察官的責任，從而使檢察官在建議解除羈押時不必過分的忐忑不安。再次，提供清晰指引。這種方法能為判斷羈押必要性提供客觀定量的標準，從而為檢察官提供明確清晰的指引，使檢察官不必在維持羈押和解除羈押之間猶豫不決，這不但有利于提高司法效率，而且有利于準確把握羈押必要性條件，避免對應當解除羈押的犯罪嫌疑人（被告人）維護羈押。最后，有助于公安機關和法院接受檢察建議。量化評估標準的制定曾經征求公安機關和法院的意見，量化評估結論是一種客觀結論，量化評估具有權威性和科學性，所有的這些都有助于公安機關和法院接受根據量化評估結論提出的檢察建議。
2、促進司法公正。首先，可以防止腐敗。這種方法為自由裁量權的行使設立了合理的界限，是否建議解除羈押不以檢察官的個人意志為轉移，而是根據量化結果而定，這樣可以避免檢察官的任意和武斷，從程序上形成對羈押必要性審查權的有效制約。其次，提高司法公信力。公開量化過程和量化結果，增加審查羈押必要性的透明度，不僅可以使羈押機關、在押犯和被害人心悅誠服，有利于提升司法公信力，而且有利于羈押機關、在押犯和被害人了解審查羈押必要性的情況，進行富有效果的監督。最后，保證司法的統一性。由于影響繼續羈押必要性的因素很多，負責評估的司法人員的知識和經驗存在差異，以及行賄、說情等不正當因素的干擾，如果進行定性評估的話，相同或類似案件得到不同處理結果的情況難以避免。進行量化評估的話，由于是否應當解除羈押由量化結果決定，最大限度排除了人為的影響，可以保證相同或類似的案件得到相同的處理，有利于保證司法的統一性。