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從單獨二胎、全面二胎到2021年三胎政策的出臺，我國生育政策的逐步優化，彰顯著國家促進人口均衡發展、積極應對人口老齡化的決心。人口政策變化的影響是深層次、多維度的。女性在生育上要承擔更多的責任，人口政策的調整對女性生活與工作的影響首當其沖。二胎政策下女職工勞動權益保護本就不易，三胎政策下其面臨的挑戰更為嚴峻。有必要對三胎政策下女職工勞動權益保障面臨的挑戰予以厘清，并基于女性主義法學的視角給予對策方面的建議。
一、三胎政策給女職工勞動權益保障帶來的挑戰
女職工勞動權益保障不僅包括女職工在勞動過程中所享有的與男性平等的權利以及機遇，還強調因女性特殊生理需求等因素而享受的特殊權利與利益。女職工在生育子女之時和之后，面臨的不僅是因生理變化而帶來的諸多問題，還會遭遇職場上的困境。三胎的生育勢必會加劇這些問題，給女職工勞動權益保護帶來挑戰。就業歧視或將加劇。平等就業權是勞動權的重要組成部分，它以禁止各種形式的就業歧視為內容，而針對性別歧視更是通過多部法律法規予以規制。三胎政策的實施，或將加劇就業歧視的發生。這種歧視亦會涉及全部的女性求職者。首先，三胎政策的施行，意味著未生育的女職工有可能未來要休三次產假，用人單位的用工成本較之二胎政策之時可預見地增加。用人單位在招聘時，會更傾向于錄用男性職工，增加就業性別歧視發生的概率，而且多表現得更為隱性。其次，對于已生育一胎、二胎的已婚已育女性，她們不再是勞動市場上的“香餑餑”，因為隨著三胎時代的來臨，其競爭力已所剩無幾。第三，隨著政策的施行，已生育三胎的女職工，因傳統文化的桎梏及家庭與養育子女的牽絆，較之男職工在就業市場同樣不具優勢。
職業發展之路將多受掣肘。女性生育之后，尤其是在生育二胎、三胎之后，會因在照顧子女與家庭上投入更多的時間與精力，而產生工作時間難以保障、工作狀態時常不能保持在最佳、工作效率會有所降低等問題，因而被用人單位邊緣化，人為構建了女職工的“職業天花板”，從而在職業晉升、待遇提升等方面多有阻礙，并常常伴隨著用人單位侵犯女職工因生育而享有的合法權益的行為，如安排工作壓力較大或頻繁出差的工作崗位、在工作中刻意刁難等。雖有實體法上勞動權利的賦予，以及程序法上的救濟，但二胎政策具體實施的這幾年，女職工遭遇職場發展瓶頸或是導致女性生育意愿持續走低的重要因素，從而對國家生育政策的落實產生負面影響。與此現實相對應的則是生育三胎后，養育子女成本的激增會促使女性尋求職業發展的前景，以期獲得更為豐厚的勞動報酬。目前的特殊勞動保護體系或將不能適應現實的需要。由于女性特殊的生理特征，針對女職工的“四期”，即“經期、孕期、產期、哺乳期”，我國現有法律法規及相關政策從規定女職工禁止從事的勞動范圍、生育保險待遇、勞動合同的解除等方面對女職工給予了特殊保護，但要注意的是這些關于女職工的特殊保護都是基于之前人口政策及當時的社會發展情況予以設計的，隨著女性自身素質提升及社會科技飛速發展、技術對產業的賦能，對女性禁止性勞動范圍的規定是保護還是限制？需要重新予以審思。此外，生育三胎時女職工的年齡普遍較大，而且要同時撫養三名子女，家庭負擔較之一胎、二胎時更為繁重，無論是身體狀況還是心理狀態都需要更多關注。
二、三胎政策下優化女職工勞動權益保障的理論基礎
自從人類社會開始提出并倡導男女平等的理念，人們對女性在職場上的期待開始與男性漸漸趨同。人們對于女性的認知開始豐滿起來，既期待她們能夠適應作為獨立社會人的角色，又期待她們保有賢妻良母的傳統角色；既期待她們在職場上能夠獨當一面，又期待她們保有賢惠溫柔的女性特征。這是性別刻板印象在勞動場域對女性的禁錮。因此在構建女職工勞動權益保障法律制度時，要深挖性別因素在其中的顯性或隱性關聯，真正幫助女性擺脫因性別差異而導致的劣勢處境，從制度上保障女職工的勞動權益。女性主義法學自產生以來，雖經歷不同流派之間的理論爭論，但其始終以探討兩性差異與平等、豐富平等的內涵與外延為主要內容，關注到了現有理論與制度中所忽視的性別盲點，是女職工勞動權益保障問題研究的重要理論基礎。女性主義法學歷經多個學派，雖受限于當時的社會背景，各學派的學說觀點具有不可忽視的局限性，但在三胎政策下，基于女性主義法學的視角來討論女性勞動權益保護尤具有價值。最早期的自由主義女性主義法學追求的是兩性在法律上的機會均等和選擇自由，并提倡通過法律制度來消除那些妨礙女性獲得平等機遇的歧視性法律制度。盡管其強調的僅是兩性形式上的平等，但結合當時的社會狀況具有時代意義的進步。因其對性別差異的回避，導致女職工得到的平等僅僅停留在法律條文層面，實踐中亦有可能將女職工置于更為被動的境地，對此我們要予以警惕。接踵而來的激進女性主義法學則認識到了自由主義法學存在的問題，開始強調兩性差異，并提出立法者應對女職工采取特殊保護的規定，但其忽略女性自身能力的充分發揮在勞動過程中所能起到的能動作用，有矯枉過正之嫌。此問題仍是目前我國在建構女職工勞動權益保障制度時須妥善解決的。盛行于二十世紀八十年代的文化女性主義法學開始挖掘女性基于母性本能來撫育后代所體現的社會價值，承認職場母親遭遇的歧視，提出只有針對女性不同于男性的特殊經歷給予特殊的法律對待，才是真正意義上的性別平等。后現代女性主義法學則在反思先前學說的基礎上，駁斥了兩性平等與差異二元對立的觀點，以女性之間的內部差異為切入點來思考女性權益保護，反對統一的標準，反對性別刻板印象，這為在三胎政策下優化女職工勞動權益保護，提供了可行的路徑。
三、三胎政策下完善女職工勞動權益保障的建議
基于女性繁衍后代所具有的社會價值，不應也不該由女性承受因生育而產生的社會挑戰，社會公共服務予以分擔才是合理的制度安排。早在1979年聯合國就在《消除一切形式的婦女歧視公約》第11條明晰了反就業歧視的具體要求，其中包括就業機會平等、禁止生育歧視等。這是女性主義訴求的彰顯。但如何在立法與政策中予以落實則是復雜的制度建構過程。如前所述無論是強調兩性的形式平等，還是一味強調兩性差異，都不能作為指導女職工勞動權益保障的基本理念。只有在尊重女性價值的前提下，解構女性的內部差異、正視兩性間的差異與不平等來進行女職工勞動權益保障的框架性探討，才是可行的路徑，但要注意的是這種討論要在我國現有狀況之下展開。
其一，基于女性在就業中面臨的性別刻板印象及因此導致的就業歧視而完善制度與立法。在勞動場域，用人單位要打破對女職工認知上的刻板印象壁壘，溫順、感性、易于合作等雖是女性普遍具有的性格特質，但并不意味著女性就缺乏果敢、自信、剛強的一面，在很多情況下女性在對抗壓力方面較之男性表現出更大的韌性。性別歧視與性別隔離的產生，更多是源于社會缺乏打破固有認知的勇氣。對女性認知的轉變，需要法治的指引。這就要求，立法機關在建構女職工勞動權益保護法律法規，尤其是女性特殊保護制度時，要轉變立法思路，一方面通過更加積極、充分的賦權給予女職工更多選擇的權利，從而能夠對抗用人單位的就業歧視和就業隔離；另一方面通過責任條款的設定，明晰用人單位存在就業歧視和就業隔離行為時的法律責任。此外，女職工自身要有不屈從于性別刻板印象加諸其上的諸多就業限制，打破固有社會認知對其職業選擇的禁錮，擁有基于社會需求及自身職業興趣而挑戰及選擇職業的勇氣。女性自身要意識到生育子女并不是其劣勢，通過自學、培訓等方式不斷豐富自己的知識儲備與職業技能，女性同樣會擁有與男職工在同等條件下的競爭力。
其二，基于關注女性在照顧家庭與工作之間無法作出清晰分割的現實處境而完善績效等考核體系。女性被社會賦予了母親和勞動者的雙重角色。生育權與勞動權的享有對于女職工而言本應并行不悖，但現實卻是女性處于照顧家庭與工作無法作出清晰分割的現實處境，職場資源的不平等及機會不平等對于已生育的女職工似乎成為常態。本著三胎與工作可兼得的立場，在建構以績效為基礎的考核體系時，具體指標的確定要充分考慮到女性的現實狀況，關注女性的合理需求，不能放任因一視同仁而導致的實質不平等的后果。目前，隨著平臺經濟的發展，我國勞動就業市場中新業態靈活用工正在蓬勃興起與發展，靈活的勞動地點、勞動時間、勞動模式等可以破解女性在家庭與工作之間無法分割的現實困境。女性可以選擇此類型的工作來緩解生育導致的職業困境，國家對此應予以積極的法律與政策引導。
其三，完善三胎生育保障制度。通過生育保障制度對女職工勞動權益的充分保障能夠促進其生育權的實現，從而能夠充分發揮三胎政策的功能。國家應當積極制定完善三胎生育保障制度。
作者:太月 單位:對外經濟貿易大學保險學院
三胎政策對女職工的影響篇2
一、研究背景與研究意義
（一）研究背景
2021年5月31日，中共中央政治局會議審議了《關于優化生育政策促進人口長期均衡發展的決定》。 這是我國在一孩政策和全面二孩政策實施以后，對生育政策進行的又一重大決定。實施三孩政策有利于緩和生育率下降趨勢，有助于有效應對人口老齡化，保留我國人力資源優勢，優化我國人口的年齡結構，增加社會整體活力，促進人口平衡長期發展。實施“三孩”政策是對我國人口增長模式發生根本轉變的及時回應。
（二）研究意義
目前我國正處于人口大國向人力資本強國轉變的重大戰略機遇期，結合國情，落實夫妻可依法生育三個子女的政策和扶持措施，提升我國人口活力，優化人口結構，促進經濟社會發展。在這種情況下，要深入把握戰略主動權，有效應對生育水平繼續下降的危險，綜合解決人口問題，營造良好的人口環境，有利于建設中國特色社會主義強國。雖然三孩政策有利于中國經濟的轉型、人口結構的優化和社會運行，有效解決人口老齡化及社會養老的問題，為社會可持續發展做貢獻，但同時也對婦女勞動就業等方面的權益帶來了挑戰。“全面二胎政策”的實施已經使我們看到婦女在角色沖突、權益保障等方面所遇到的難題，“三胎政策”的實施不僅會使原來的問題重現，甚至還會帶來新的問題。三胎政策的出臺需要我們關注婦女所相應會面臨的這些問題，以及基于這些問題怎樣去維護她們的合法權益，保障三胎政策的積極效應。
二、三胎政策背景下婦女權益保障的困境
（一）保障婦女權益相關法律的缺陷
我國頒布的《憲法》《就業促進法》等法律文件里，只有一般反對女性歧視的內容，但缺乏可操作性[1]。我國生育保險的應用在空間上也不夠廣泛，參保的女性數量不夠多，對懷孕婦女的歧視問題并沒有得到很好的解決。因此，我國生育保險制度還有很大的進步潛力與空間[2]。同時，我國缺乏對于侵犯婦女勞動權益的企業的處罰力度，這主要是通過我國對于這種行為的處罰金額太低表現出來的?！杜毠趧颖Ｗo特別規定》中表示對侵犯婦女勞動權益的企業會罰一千到五千元不等的數額，但因為隨著社會經濟水平的發展，一千以上五千以下的罰款額度明顯偏低，對用人單位和企業來說這點罰款缺乏震懾作用，導致這種違法行為難以得到有效遏制。因此只有增加對違法單位和企業的罰款數目，使企業感受到一定的損失，才能達到一定的震懾作用，從而使婦女權益保障問題得到有效解決[3]。生育婦女權益保障的司法制度尚不完善。一方面，勞動者與用人單位發生糾紛后，經常發生勞動者證據不足的情況。在這種情況下，員工提起的法律訴訟將不會得到法律的維護。雖然我國實行舉證責任倒置，一般情況下，勞動者不需要提供證據，企業對勞動者的社保記錄、考勤記錄、工資單等承擔舉證責任，但該規定在一些復雜的勞動爭議中難以適用，因此必須擴大舉證責任倒置原則的適用范疇，以此來加強對婦女勞動權益的保障。另一方面，女性職工與企業之間的糾紛屬于民事糾紛，需要提起訴訟或仲裁。勞動者必須先向勞動仲裁機構提交勞動爭議仲裁。用人單位在不遵循勞動仲裁機構的決定的情況下，勞動者可以繼續向人民法院提起訴訟。此外，由于程序的復雜性和復雜性以及維權成本的增加，導致女性職工放棄了為自己維護合法權益。這種情況在三胎政策出臺的背景下也會愈演愈烈[3]。近年來，我國人民及專家都在呼吁全國人大盡快制定《反就業歧視法》，中華人民共和國發布的關于治理就業歧視現象的相關法規，現已納入立法規劃，但至今還未正式頒布。這也是當今維護生育婦女權益方面的一個不足之處。
（二）女性就業平等權保護的困境
受我國傳統“男尊女卑”思想的影響，女性本身在社會中就處于弱勢地位，在職場上亦是如此。女性在申請工作和升職時很容易受到不公平對待。女性在生孩子和產后重返就業市場方面也面對著諸多困難?？紤]到這些情況，一個企業或組織可能會更偏向于錄用男性應聘者。如果不能保障婦女平等的基本勞動權利，那么女性職工將無法進入勞動力市場。但是，如果企業不賦予女性與男性同工同酬和平等晉升機會的權利，那么女職工的職業發展就更不用說。這種因生育所帶來的導致職業丟失或中斷的可能使婦女受到就業歧視，處于“不敢生”的境地[4]。
（三）婦女維護勞動權益的困境
當面對工作單位侵權行為時，有一部分女職工會缺乏足夠的維權意識和途徑而不去尋去法律援助，任由用人單位宰割。還有一部分女職工為了維持表面關系忍氣吞聲，沒有用法律武器保護自己合法權益的信心以及勇氣。即使也有一部分女性職工有意識求助于法律，雖然最后能夠維權成功，但過程中耗費了大量時間精力，最終結果也是職工與工作單位關系破裂無法繼續在此任職，搞得兩敗俱傷。由此女性勞動者在維護自身合法權益時便受到了局限。（四）婦女產后回歸但自身能力不足的困境三胎政策的出臺勢必會使一部分女性萌生回家生育的想法，雖然生育三胎對于部分女性可能不會產生丟失工作的情形，但中途不在公司的這段時間公司肯定會招聘新的員工來頂替她的位置，等這部分女性回來后可能會面臨沒有合適崗位的情況，并且這部分女性回歸后可能跟不上新的職業思維，需要花大量時間來重新學習，如果沒有跟上企業的發展進度最終還是會被淘汰?；谶@種考慮，產后婦女的再就業培訓及職業素質的提高就顯得尤為重要。
（五）企業自覺守法意識不足的困境
有些企業自身的尊法守法意識不夠，全面放開二胎政策以后，這些企業為了追求自身經濟利益而歧視女員工。例如拒絕錄用女職工、強迫懷孕女員工加班加點、減少女員工產假時間、拖欠以及減少女員工福利、脅迫女職工從事法律禁止女性從事的職業等等，從而達到增多企業效益的目的。此外，企業同女員工發生勞動糾紛時，通常偏向于避開法律程序來解決問題，對勞動糾紛問題直接私了解決，同樣的，這種問題在三胎政策出臺后也會不可避免地發生[3]。在界定用人單位責任方面，應在立法上增加列舉式界定性別歧視行為的判斷標準。
（六）對老年婦女的挑戰的困境
在新時代的背景下，兒童照料的主要負責人已經從父母逐漸轉變成了祖輩中的老年群體。現有研究表明，老人照看兒童有效分擔了家庭養育成本，并對女性生育二孩產生了積極的促進作用。但值得注意的是，祖輩中的老年婦女是兒童看護的主力軍。隨著老人年齡增加，老年婦女逐漸力不從心而無法持續照料更多的孫子孫女，這對三胎政策的實施來說是一個不利因素。2019年全國人口與家庭監測數據顯示，只有約1/3的家庭表示祖輩肯定能為生育二孩提供照料支持[5]。如果第三個孩子出生，老年婦女群體的壓力及身心健康都會受到影響，因此要保障三胎政策的順利推行也要考慮到老年婦女的利益。
三、三胎政策背景下婦女權益保障的對策
（一）完善相關法律政策
完善保障婦女勞動權利的反歧視法律法規。在勞動仲裁制度中，可以設立專門的機構來保護婦女的勞動權利。當職業女性需要保持同工同酬、平等晉升機會時，可以尋求維權機構的幫助，維護自身的合法權益。完善生育保障制度，應建立已婚男性強制性的產假制度，建立父母共同育兒假。在女性回家育兒期間，男性也休一定時間的假，將養育孩子的重擔從女性身上轉移一部分到男性身上，也可借鑒國外的育兒假、臨時照顧假等[2]，這樣可以一定程度上緩解企業對女性的歧視，平衡男女帶給企業的損失，同時這一措施也有利于男性參與孩子生養的責任。在醫療保險政策方面，女性在分娩住院時所需的各種醫療費用中，可以利用生育保險報銷的部分也十分有限，應該在現有醫療報銷基礎上考慮擴大高齡產婦報銷范圍，這樣將有利于“全面三孩”政策的施行。
（二）完善勞動保障政策
勞動保障部門、社區、工會、婦聯等應組織群眾性的互助互濟，同時用人單位應為全職家庭內就業的女性提供便利。勞動保障部門可以為家庭內就業女性提供免費的再就業咨詢與介紹服務；婦聯可以組織職業技能培訓，維持甚至提升女性的社會就業能力，以便當女性希望轉換為社會就業 時可隨時且有能力調整；工會可以組織家庭內就業的女性單獨成立分會，組織工會活動，發放工會慰問品等；社區可以整理登記家庭內就業女性的信息，形成網絡平臺，收集并推送社區居住人 員提供的零散工作，如幫接送或看管小孩、照顧老人、打掃房間、洗衣做飯等以及一些社會兼職，使女性有更多的就業選擇，也可緩解社區住戶的一些燃眉之急[6]。
（三）完善配套措施建設
實施好“三孩政策”，構建配套政策體系的總體思路應充分考慮女性在生育中的主體地位，推行夫妻共同休育兒假。將生育保險逐步擴大到所有育齡婦女，保障婦女產假權利，企業在為婦女提供育兒假的同時也給男性提供一定育兒假，并且在一定程度上放寬女性晉升的年齡限制。同時還要建立合理的生育成本分攤機制，以降低用人單位因員工生育所承擔的損失。鼓勵婦女積極參加工作，優先減免職業母親的個人所得稅。提供優質的生育體驗服務。以孕期、分娩和產后恢復為重點，提供優質、多元化的產前產后護理服務，提高女性在生育時的舒適度和滿意度，減少痛苦。提高生育過程各階段基本醫療衛生的服務水平，減少不孕癥病例。提高不孕不育方面的診療服務水平，滿足人們對不孕不育診療服務的需要，尤其要重點關注緩解高齡產婦的生育問題。促進各類輔助生殖技術快速發展，將輔助生育技術納入醫療保險或提供較高比例的輔助生殖服務費用[5]。
（四）增強社會責任意識建設
營造良好社會風氣。在全社會形成尊重母親、尊重生育的良好風氣，弘揚母親的偉大地位，增強母親的自豪感。在全社會倡導夫妻雙方一起承擔生育責任的意識。社區內要普遍配備兒童游樂設施等免費基礎設施，倡導鄰里互助的育兒方式，營造良好社區育兒氛圍。在公共場所要加強建設基礎育兒設施，比如在洗手間、商場、馬路等建設母嬰室，以方便哺乳等育兒工作。要在社會輿論上宣揚母親的偉大，建設生育友好的城市環境，抵制婚喪傳統習俗、過高的彩禮等不健康的社會風俗[5]。對于企業，要創建企業獎懲機制，對聘任有計劃生育三胎的女性職工的企業、對男女職工實行同工同酬的企業進行表揚提高知名度等獎勵，激勵企業自覺保護女性職工的合法權益，摒棄對女性職工的偏見[1]。加大對侵害生育婦女權益的企業的處罰力度，對于侵害婦女勞動權益的企業或組織進行高額罰款，若侵害情形嚴重，可采取停業整頓、吊銷營業執照的懲罰措施，以此來對侵害婦女權益的企業進行懲罰并達到警示其他企業或組織的作用[3]。
（五）健全監管機制
1993年勞動部制定的《勞動監察規定》中，在遵守執行婦女勞動權益保護立法情況上缺乏相應的重視和有效的監管力度，導致存在著不守法的現象。比如，在用人單位中，普遍存在無償延長工作時間、男女同工不同酬、強迫女職工在沒有保護和培訓的情況下從事有毒有害工作、在孕期和哺乳期削減女職工工資或單方面取消工資的現象。對于婦女勞動權益的監督問題，婦女聯合會、工會等既要加強落實對婦女勞動權益的保護監督，又要建設專門的勞動監督相關機構。為保障婦女勞動權益，要對事業單位進行定期監督檢查，預防、糾正、查處侵害婦女權益的行為，使婦聯、工會、婦女法律援助機構、勞動監察機構能夠組織、組織和監督保障婦女勞動權益的工作，確保合同的有效履行和履行落實婦女勞動權益保護立法。各級工會組織要自覺發揮對企業的監督作用，同時為勞動者與用人單位的交流提供鏈接作用，助力構建和諧的勞動環境，繼續發揚關愛的優良傳統。 人力資源和社會保障部門也要加強執法力度，保護女職工的合法勞動權益。首先要加大對用人單位的巡查力度，維護女職工合法權益，加強日常巡查，與有關部門開展專項執法合作，確保相關問題得到有效解決。同時，努力擴大投訴舉報渠道，完善投訴舉報機制，更完整地收集侵犯女職工權益的證據。此外，要加強對勞動保障守法誠信等級評價和嚴重違反勞動保障行為社會傳播情況的評估，確保勞動保障監督的效果，加強社會輿論監督，防范懲處侵犯女員工合法權益的行為。
（六）提高婦女自身職業素養
保護女性權益最根本的是要加強對女性的教育培訓，提高教育水平與職業素質，自覺提高自我保護意識，懂得主動尋求維權途徑。很多女性職工被用人單位侵犯權益是由于自身不懂法、不知法、缺乏自我保護意識。因此，要想解決問題最重要的是培訓婦女、提高女性個人素質，使婦女群體堅定中國特色社會主義共同理想，發揚民族精神和時代精神，加強社會主義榮辱觀建設，提高婦女群體整體素質，弘揚政治參與意識和法律觀念，樹立自我維權意識，懂得在權益受到侵犯時主動尋求法律援助，使社會拋棄對婦女的歧視和偏見。有研究表明，女性更有可能在溝通與協調人與人之間的關系交流和團體等領域更有天賦，更有可能取得更大的成就。新時代女性可以依靠她們的優勢特點，例如強調情感溝通、感覺與洞察力、保守穩健、細致耐心等。因此，可以加強女性從事教師、社會工作者、心理咨詢師等注重人文關懷方面的職業培養，根據女性特質優勢來進行職業規劃。
四、總結與反思
本文針對生育婦女權益保護提出了所存在的問題與一系列相關措施，除此之外更重要的，是從根本上改變我國男女不平等的思想，加強社會宣傳與社會教育，從家庭、學校、政治、經濟等各個層面加強性別平等觀念，使人們普遍樹立正確的性別觀念，從根本上杜絕婦女權益得不到保障的現象。在“三孩政策”的背景下，只有通過有效保護婦女在生育、就業等各方面的合法權益，讓每個家庭不僅“有能力”，更有“條件”生育孩子，女性才有可能提高生育意愿，以優化人口結構，促進社會長期均衡發展。各部門要各司其職，協助女性職工獲得應得的報酬。政策的實行和配套措施的完善并不是一蹴而就的，我們期待看到更多的新政策出臺，打消職場女性的生育顧慮，實現事業家庭雙豐收，推動“三孩政策”的順利實施。
作者:李玥儒 單位:青島科技大學
三胎政策對女職工的影響篇3
一、問題提出與立法、司法考察
(一)問題提出
非婚生育問題在近期一直受到比較強烈的關注，在2019年3月的全國兩會上，全國人大代表黃細花呼吁國家和社會取消對非婚生育婦女的歧視性政策，保障非婚生子女的合法權益[1]。幾個月后，“國內未婚生育申領生育保險金第一案”的再審申請于2019年8月14日被上海市高級人民法院受理，該案激起了社會對非婚生育女職工能否享受生育保險待遇的激烈討論[2]。2021年5月31日，中共中央政治局審議了《關于優化生育政策促進人口長期均衡發展的決定》，提出進一步優化生育政策，實施一對夫妻可以生育三個子女政策及配套支持措施（以下簡稱“三胎政策”）[3]。由于三胎政策的順利實施需要生育保險①等一系列的制度和支持措施來保障，這一政策的出臺使得非婚生育女職工能否享受生育保險待遇問題更受關注。在非婚生育的概念上，學界未對其進行明確的界定。本文將其定義為在合法婚姻關系以外的未婚、離異或喪偶女性的生育，包括未達法定婚齡生育、未婚同居生育、婚外生育以及通過人工輔助生殖技術的生育等情形[4]，并重點討論未婚同居生育和通過人工輔助生育這兩種。國內對生育權的研究集中在生育權的性質和我國在生育權保障中存在的問題等方面，對生育保險的研究集中在生育保險制度本身存在的問題以及生育保險和醫療保險合并等方面。本文從社會熱點話題和裁判案例研究切入，關注司法實踐中非婚生育女職工的生育保險待遇問題，結合生育權和生育保險的理論以及我國的社會現實，分析非婚生育女職工享受生育保險待遇的可行性與合理性，以期對實踐問題做出制度上的回應。
(二)立法、司法考察
1.立法規定回顧
(1)法律規定?！稇椃ā分饕獜牧x務角度對生育權進行限制，規定國家推行計劃生育，夫妻雙方有推行計劃生育的義務?！度丝谂c計劃生育法》和《婦女權益保障法》在條文上承認公民或者婦女享有生育的權利和自由。但是這三部法律均規定計劃生育的主體是夫妻雙方?！渡鐣ｋU法》從社會保險及待遇享受上規定，國家建立生育保險制度，保障公民在生育情況下享有從國家和社會獲得物質幫助的權利；繳費達到規定年限的職工享受生育保險待遇?！睹穹ǖ洹穭t順應時代發展的趨勢，在婚姻家庭編中取消了計劃生育政策的相關規定。
(2)行政法規、部門規章。早期的行政規章對此問題持否定態度?！镀髽I職工生育保險試行辦法》對享受生育保險待遇進行了需符合計劃生育的限制，需持有計劃生育證明和出生證明。但是《女職工勞動保護特別規定》采用女職工的生育保護提法，并未明確對其進行限制，規定生育的女職工享受產假，相應的待遇由生育保險基金或者未參保的用人單位支付。
(3)地方性法規和地方政府規章。絕大多數的地方性法規和地方政府規章都對享受生育保險待遇附加了計劃生育的限制條件，不支持違反計劃生育政策的女職工享受生育保險待遇。例如，《廣東省人口與計劃生育條例》《廣東省職工生育保險規定》和《廣州市人口與計劃生育管理辦法》規定，沒有合法婚姻不符合計劃生育規定的，不享受生育保險待遇?！渡虾Ｊ腥丝谂c計劃生育條例》規定，對違反本條例規定生育子女的公民，除征收社會撫養費外，分娩的住院費和醫藥費自理，不享受生育保險待遇和產假期間的工資待遇。
2.司法實踐檢視
立法對非婚生育女職工能否享受生育保險待遇的規定不明確，地方性法規和規章受計劃生育政策影響增加了限制性條件。因此，在司法實踐中，由于裁判依據不同，各地法院的判決存在不一致甚至結果截然相反的情況。浙江、廣東、上海等地法院持不支持態度②，其認為非婚生育女職工不符合計劃生育的法定條件，沒有計劃生育服務證和結婚證，缺少申請生育保險待遇的必備材料。而呼和浩特市中院明確地做出了一則支持的行政判決，認為社會保險是國家和社會對符合條件公民的物質保障，《社會保險法》沒有對非婚生育女職工享受生育保險待遇設置計劃生育等限制條件，地方性法規和規章作為下位法不能增設或限縮違背上位法規定的條件③?？傊?，非婚生育女職工能否享受生育保險待遇成為爭議話題，裁判結果不統一也會極大地影響司法公信力，這一問題亟需得到解決。
3.立法、司法存在問題的根源
上述問題的發生可歸因于特定時期的人口限制政策。我國較為嚴格的計劃生育政策開始于20世紀80年代，政策的實施目的是控制人口增長，因此認定非婚生育違反計劃生育政策。這受制于當時的人口壓力和經濟發展水平，在特定的背景下有其合理性。任何制度都有依賴其特定歷史背景的一面。如今隨著少子化問題突出、人口老齡化加劇，以及婚姻觀念和生育觀念的轉變，未將非婚生育納入生育保險制度已經暴露出對女性權利保護不到位、不能滿足社會需求等弊端。在新的歷史時期，國家提出“三胎政策”，為滿足新的人口發展與經濟需求，我們有必要對舊有的規定進行改造。改造的基本原則是既要體現對非婚生育女職工權利的保護，又需要有相應配套的制度。
二、非婚生育納入生育保險的法理基礎
從權利視角來看，生育權是一項基本人權和人格權；從功能視角來看，生育保險具有分散勞動風險的一般屬性和保護生育女職工的專屬性。權利視角和功能視角構成非婚生育納入生育保險的理論基礎。(一)權利視角：生育權兼具基本人權與人格權屬性國際社會普遍承認生育權是憲法上的一項基本人權，并承認個人也享有生育權；但是在民法中存在人格權和身份權之爭，該爭議影響非婚生育女職工能否享受生育保險待遇。
1.作為基本人權的生育權
聯合國《世界人權宣言》和《經濟、社會及文化權利國際公約》雖然沒有明確生育權的性質，但是其從基本人權角度對生育女性進行特別保護，生育女性應當享受帶薪或有保障的休假。1968年國際人權會議通過的《德黑蘭宣言》最早對生育權下了定義，認為父母享有自由負責決定子女人數和出生時距的基本人權，確立生育權是一項基本人權。國際社會承認生育權是所有的個人和夫妻享有自己決定生育的權利[5]。例如，《世界人口行動綱領》《關于婦女的平等地位和她們對發展與和平的貢獻的宣言》(以下簡稱《墨西哥宣言》)和《消除對婦女一切形式歧視公約》都規定，所有的夫妻和個人能夠自由負責地決定是否生育、生育的數量和間隔。美國聯邦最高法院在Carey訴國際人口服務中心案中也確定個人享有決定是否生育的基本權利[6]。
2.作為人格權的生育權
民法學界存在生育權是人格權還是身份權的爭議。有學者主張生育權是身份權，是基于婚姻關系而由夫妻共同享有的權利[7]，夫妻雙方需符合計劃生育政策才能享受生育保險待遇體現了生育權的身份權屬性。這種觀點以夫妻雙方共同實行計劃生育為背景，站在傳統的婚姻家庭模式和倫理道德的角度看待生育權，認為單身女性不能享有生育權。而生育權更符合人格權的屬性。人格權是指以民事主體依法固有的人格利益為客體，為維護和實現人格平等、人格尊嚴、人身自由的權利[8]。從洛克的自然權利“天賦性”來看，任何人都可以憑借人之作為人的資格而享有權利并獲得相應對待[9]。生育行為是人與生俱來的自然行為，女性在懷孕、生產和哺育上要承擔更大的責任，生育權對女性而言更是其作為人而享有成為母親并撫育下一代的權利。這是個人在法律允許的范圍內自主決定是否生育子女的權利，是為維護主體獨立人格所必須具備的權利[10]，具有人格專屬性，與夫妻身份無關，因為結婚并不必然產生生育的后果，現在許多丁克家庭的存在證實了這一點。
(二)功能視角：生育保險制度應當確保待遇全覆蓋
生育保險分散勞動風險和保護生育女性的功能意味著，即使女職工屬于非婚生育，該生育行為也決定了她們應當享受生育保險待遇。
1.生育保險分散勞動風險的一般屬性
社會保險制度是國家和社會為了保障勞動力的再生產，在勞動者喪失或者暫時喪失勞動能力和勞動機會時對其進行物質上幫助的制度[11]。生育作為一種社會風險，是育齡期女性普遍面臨的影響勞動能力的風險，不管是婚生還是非婚生，其遭遇的勞動風險是一樣的；同時，生育的功能在本質上都是相同的———人類繁衍。生育保險制度的設立則是分散生育風險，保障生育勞動者在獲得物質幫助下更好地恢復勞動能力，實現生育負擔的社會化[12]。因此，不管是已婚生育還是非婚生育，女職工都應當享受生育保險待遇。
2.生育保險保護生育女性的專屬性
生育保險是保障女職工因懷孕和分娩而從社會上獲得經濟幫助的一種社會保險制度[11]。該制度體現了國家對生育女性身體健康的保護、對婦女權益的保障和對人才的重視，具有專屬于生育女性的特點。生育保險本質上是生育女職工基于生育行為享受的國家和社會提供的幫助[13]。生育保險針對的是因生育行為而引起的生育風險，該風險不因是否結婚而有所差異，享受生育保險待遇不應當被附加符合計劃生育政策的限制性條件。姑且不論很多非婚生育情形在二胎范圍內，即使其超生，也有其他制度進行規制，不應將不發放生育保險待遇作為懲罰，這既不符合社會公平的要求，也不符合社會保障的初衷[14]。而且，在繳納生育保險費時，法律并沒有對職工已婚還是未婚做出區分。歐洲國家生育保險的經驗值得我們參考。德國所有參加疾病及母性保險的在職女工和法國所有的在職女性或者自雇者均可享受到生育醫療待遇；英國國民無須繳費即可在生育中享受醫療待遇；意大利的男女勞動者一律納入結婚與育兒保險當中，所有分娩的被保險人享有分娩給付[15]。這些國家的社會福利較高，但是生育率偏低，人口負增長和人口老齡化問題嚴重，為了鼓勵生育，它們盡可能將職工納入到生育保險或者醫療保險中。
三、非婚生育納入生育保險的現實需求
當前，我國的人口結構和婚姻、生育觀念發生了巨大的變化，這些變化影響著我國的人口政策，法律必須積極回應。
(一)日趨嚴重的少子化和老齡化問題
人口政策與人口增長情況相互影響。20世紀70年代，為緩解人口高速增長給經濟社會發展和環境資源帶來的壓力，我國開始實施計劃生育政策[16]。但是如今隨著計劃生育政策的實施，再加之經濟社會的發展、社會保障體系的完善以及人們生育觀念的轉變，我國人口自然增長率下降問題越來越嚴重[17]，政策已經做出相應的調整。在2013年和2015年部分和全部放開二胎政策后，我國人口出生率雖然在2014年和2016年有所增長，但是2019年的人口出生率和自然增長率驟降到10.48‰和3.34‰，二胎政策的放開沒能根本地解決我國的少子化問題（見表1）。我國雖于2021年再次放開生育政策，但是需完善生育待遇保障等配套措施，才能提高適齡女性的生育意愿，否則我國的人口出生情況和自然增長情況仍不會很樂觀。我國老齡化問題也日趨嚴重，從2015年到2020年，我國15—64歲的勞動人口數量在逐年減少，與此同時，老年人數量增長迅速，老年撫養比逐年增加（見表2）。我國的人口紅利逐漸消失，老齡化問題日趨嚴重。而這將會增加我國的社會保障和公共服務壓力，對我國新時代的經濟社會發展產生挑戰。
(二)轉變的婚姻觀念以及單身女性增強的生育觀念
在傳統婚姻家庭模式中，男性承擔了家庭主要的經濟責任，女性則主要承擔繁衍撫育后代、照顧家庭的責任，婚姻對傳統女性有比較重要的經濟保障功能。而在現代社會，隨著男女平等觀念深入人心、保障婦女權益制度的完善以及婦女自身素質的提升，職業女性能夠通過工作實現經濟獨立，婚姻作為經濟保障的功能大大減弱?，F代人的婚姻觀念正在發生轉變，從2014年到2019年，我國結婚率不斷下降，離婚率不斷上升（見圖1）。婚姻并非唯一的生活方式，單身、同居變得更加普遍，必須以婚姻為前提的生育觀念可能也無法被人們普遍接受[18]。在此種情況下，我們應當充分尊重單身女性的選擇，保護她們合法生育權的實現。一方面，人們結婚的意愿變弱；另一方面，不少單身女性想要孩子的意愿卻變強，她們主要通過未婚生育[19]和人工輔助生育[20]的方式來實現愿望。相比傳統婚姻家庭中的母親，她們不僅要承受社會輿論壓力，同時也要面臨生育時暫時喪失勞動能力和獨自撫養孩子的壓力，因此更需要國家的物質幫助和政策支持，這也是生育安全權和生育保障權作為生育權具體權能的體現[21]。在歐洲國家，非婚生育是正常的社會現象。歐盟有8個成員國半數以上的嬰兒是非婚生，法國的非婚生子比例占據59.7%，瑞典為54.9%，丹麥為54%，葡萄牙為52.8%[22]。多數歐洲國家注重對女性權利的保護，其中生育自由是最受關切的話題之一。自由主義生育觀認為，生育是女性自我控制身體的私人事務，女性享有對其自我治理的意志自由[23]，相比女性在生育時是否結婚，他們更注重生育行為本身，更關注對生育女性和下一代權益的保護。我國目前已是低生育率的國家，預計在未來十幾年仍會保持低生育率，未來的人口情況會與歐洲國家極為相似[24]。與其嚴格限制非婚生育導致出現假結婚、商業代孕等亂象，不如適當放開政策。這既是保障女性自然權利的需要，更是貫徹不歧視、平等保護原則的必然要求。
四、非婚生育納入生育保險范圍的建議
法律反映了立法者符合社會需要的主觀意志，其背后隱藏著受制于時代的價值取向。之所以將非婚生育排除在生育保險范圍之外，是受制于當時的人口管制政策以及傳統的婚姻家庭和生育觀念。而法律一旦進行適用會發展出固有的時效性，其將逾越立法者當初的預期，介入到立法者當時不能預見到的不斷變化的社會生活關系當中，我們需要關注隨著時代發展產生的新問題[25]。如今人口政策放開，國家正在推行“三胎政策”，婚姻家庭和生育觀念也發生了改變，非婚生育不再是忌諱之談，我們必須正視這一現實。除了在政策上對非婚生育不予歧視之外，在立法上我們應當給予同樣保障。
(一)賦予單身女性生育權
1.將生育權納入民事法律規范當中
生育權是一項專屬于自然人本身的權利，符合人格權的屬性，能夠納入《民法典(人格權編)》。徐國棟在2004年的《綠色民法典草案》中第一次將生育權納入進來，在第三題人格權第二章保障自然人的自然存在的人格權中規定了生育權是任何人在法律規定的范圍內享有的權利[26]。雖然受制于特定的時代背景，他沒能提出單身女性也可以享有生育權，能通過人工輔助技術生育子女，但這在當時已經是很大的進步。如今生育權的人格權性質日漸明晰，將其納入《民法典》有其合理性和必要性。鑒于如今《民法典》正式出臺不久，短期內再次修改的可能性不大，因此建議首先從解釋學的角度出發，將生育權解釋為自然人基于人格尊嚴產生的一般人格權，使生育權納入《民法典》的保護范圍。待到條件成熟時，在《民法典》中增加對生育權的規定，將生育權與生命權、身體權和健康權并列，在內容上可以采徐國棟的提法，但是要放開對婦女進行人工輔助生育必須已婚的限制。
2.將生育與婚姻“解綁”
生育權是一種現實權利，婚姻只是實現生育權的一種方式，但并非前提條件[27]。以婚姻為前提的生育容易使婦女成為生育的工具，不僅不利于現代社會對婦女權益的保護，還有可能造成單身女性為生育而假結婚的亂象，進而引發更多的撫養權、財產權等糾紛。生育權的主體不應該僅限于夫妻，在不損害國家、社會利益和第三人合法權益情形下，單身女性的生育權也應當受到重視和保護[28]?！秼D女權益保障法》雖承認婦女有生育的權利和自由，但是從文義解釋及歷史解釋的角度來看，其默認婦女系指已婚婦女，目的在于保護婚姻關系中的婦女不受丈夫的強迫而懷孕或流產，沒有關注到單身女性的生育權問題。建議在該法中明確規定婚姻并非生育的前提條件，將生育與婚姻“解綁”，允許符合結婚條件的單身女性根據其意愿行使生育權，賦予人工輔助生育技術相應的法律地位[29]，避免一些規范性文件阻礙單身女性生育權的行使。
(二)明確對非婚生育的保護并輔之以合理限制
1.明確非婚生育女職工待遇的享受
《社會保險法》和《女職工勞動保護特別規定》雖然沒有對女職工享受生育保險待遇設置符合計劃生育政策的前置性條件，但是在行政執法和司法實踐中卻出現了歧視行為，這從側面反映出法律、行政法規對非婚生育女職工權利保護不到位的問題。面對非婚生子女在撫養、受教育和繼承等方面的權利受到歧視的問題，《民法典》在婚姻家庭編明確規定非婚生子女享有與婚生子女同等的權利，這在法律層面上極大地體現了國家對非婚生子女權利的保護。借鑒《民法典》婚姻家庭編的做法，建議在《社會保險法》和《女職工勞動保護特別規定》中明確規定符合條件的非婚生育女職工有權享受生育保險待遇，地方社會保險經辦機構不得以缺少結婚證和計劃生育服務證為由對其享受待遇的權利進行排斥。
2.對權利進行合理限制
我們強調對非婚生育女職工進行保護，是為其享受生育保險待遇掃除法律和制度上的障礙，保護其生育權。但是，這并不意味著權利可以無限制地行使，我們也必須防范可能產生的道德和法律風險。關于代孕問題，因其涉及倫理、親權歸屬等一系列問題，我國在立法上禁止代孕，但這主要是約束醫療機構和醫務人員，在實踐中代孕產業處于灰色地帶。多數商業性代孕母親都是以獲取報酬為目的，且并不需要撫養子女。這不僅不符合女性生育及撫養下一代的要求，也違反社會公序良俗原則。立法應當審慎處理代孕行為，防止出現以生育為職業的女性要求享受生育保險待遇的情況。
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作者:萇雅潔 單位:國浩律師（深圳）事務所 武漢大學 勞動與社會保障法研究中心