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本文作者：李衛剛 姜雨奇 單位：對外經濟貿易大學法學院
行政執法與刑事司法銜接機制存在的主要問題及原因分析
近年來，包括新疆在內的全國各地方認真落實國家“兩法銜接”機制相關規定，積極進行探索與實踐“，兩法銜接”工作機制取得初步成效，并呈現出良好的發展態勢。但是，我們在新疆多地的調研中也發現“兩法銜接”機制存在的諸多問題，主要集中在以下幾個方面：
對行政執法與刑事司法銜接機制認識上的分歧依然存在調研中我們發現，在實際工作中，行政機關更多的是處于被動移送案件、被動接受監督的位置，而且移送案件后還需要繼續配合公安機關偵查，需要完善證據，要耗費大量時間和精力，因此在涉及具體案件時容易消極被動、敷衍了事，造成行政執法中“有案不送”。此外，日常辦案中，行政執法機關與刑事司法機關由于工作標準、工作要求、工作性質不同，對刑事案件尤其是涉經濟類犯罪案件在工作認識上的分歧依然存在，突出表現在“兩法銜接”案件的案件定性、處理方式，證據使用與轉化，案件移送標準等方面。如目前銷售假煙的行為，《刑法》和《行政處罰法》都是以5萬元為移送標準，但是在實際調研中我們發現，新疆某地煙草專賣局是以假煙的實際銷售價格為計算標準，而該地公安機關則是以所仿造的真煙的市場價格為計算標準等。
行政執法與刑事司法銜接機制運行效率不高調研中我們發現，目前新疆絕大多數地區還只是通過聯席會議制度、案件查詢、兩書抄備審查（由行政執法部門主動抄送《行政處罰決定書》和《涉嫌犯罪案件移送書》）等來進行銜接，還未能像東部一些發達省市那樣建立起“網上銜接、信息共享”的行、刑銜接運行方式。即便如此，受各種因素影響，現有制度仍沒有得到充分落實。例如，案件抄備的絕對數量少且質量不高，監督效果不明顯；聯席會議制度的原則性要求較多，可操作性的內容較少，作用還不夠明顯，實際運行中很多時候因為工作忙等原因聯席會議被取消，從而導致公安機關缺乏發現、受理涉嫌犯罪信息的暢通渠道，檢察機關、行政監察部門也不能及時、有效地了解情況，導致銜接機制虛置和行政執法監督缺位的情況時有發生。
行政執法與刑事司法銜接機制發展不平衡從橫向比較看，新疆與全國之間、新疆城鄉各地之間“兩法銜接”的推進速度存在較大差異。有的已經實現了網絡信息共享向銜接高效化發展，有的實現了區域范圍內行政執法與刑事司法的整合，有的搭建了基本工作平臺，聯席會議成員單位之間單獨制定更深入更細致的協作配合方案。但目前新疆仍有個別地區，還沒有籌備起相應的聯席會議“，兩法銜接”仍處于分散狀態。從銜接深度上看，有的部門和地區通過銜接機制，解決了一批涉罪案件的研討、咨詢、移送、辦理等層面的協作配合問題，成功地追訴了一批犯罪分子，但仍有大部分部門和地區還停留在制度銜接層面。此外，不同地域、不同部門之間，行政執法機關移送涉嫌犯罪案件也不平衡。相對而言，大城市地區、垂直管理部門因行政執法的嚴格性、規范性相對較強，人事與撥款受地方政府影響較少，移送案件數量較多。
行政執法與刑事司法銜接機制仍停留在相互依賴配合的層面調研中我們發現，雖然多數重點執法部門，如煙草、海關等都與當地公安、司法機關構建了“兩法銜接”機制，而在機制運行具體方面，如召開聯席會議、報送材料、移送線索、提前介入等實質性內容的執行，主要還是取決于公安、檢察機關與行政執法部門的協調力度。協調溝通好，則成效明顯，反之，則“兩法銜接”機制成效不佳。一般往往是發生的一些重大有毒有害食品、藥品案、非法經營案、虛假廣告案等案件，出現嚴重后果才能走進司法視野，這充分暴露出行政執法與刑事司法銜接中存在的一些突出問題。
“兩法銜接”機制運行中存在問題的原因分析
針對以上暴露出的問題，我們認為應從以下方面來分析其原因：
我國法律在刑事訴訟與行政處罰關系上沒有明確確立“刑事先理原則”②。在處理行政違法與刑事犯罪競合時問題上，我國現行法律一直沒有確立程序上的“刑事先理原則”，相反現行法律規范，反而在某種程度上認可了“行政先理”的合法性，即在行政執法過程中，行政執法機關通常對是否將案件移送司法機關具有實質性的決定權。如，國務院《行政執法機關移送涉嫌犯罪案件的規定》（以下簡稱“國務院《規定》”）第11條規定：“行政執法機關向公安機關移送涉嫌犯罪案件前已經作的警告、責令停產停業、暫扣或者吊銷許可證，暫扣或者吊銷執照的行政處罰決定，不停止執行”“；依照行政處罰法的規定，行政執法機關向公安機關移送涉嫌犯罪案件前，已經依法給予當事人罰款的，人民法院判處罰金時，依法折抵相應罰金”。于是，當涉及到部門利益，如行政執法部門的獎懲與行政處罰數額的多少直接掛鉤時，由于法律沒有明確“刑事先理原則”及規范指引，行政執法機關往往會選擇行政優先乃至以行政處罰代替刑事處罰的做法。至此，法規明確規定的“先罰后刑”最終容易在實踐中成為“以罰代刑”替代品，從而放縱犯罪，嚴重損害法律的尊嚴和對社會公正的保障。
規范行政執法與刑事司法銜接機制的法律文件立法位階較低。對于保障“兩法銜接”機制的法律規范，雖然我們可以從上至憲法下至內部規定及會簽文件都能找到相關規定?？墒俏覀儽仨毘姓J，憲法乃至刑事訴訟法、刑法等部門法對此規定都是極其概括與抽象的[1]。實踐中“，兩法銜接”機制的運行和保障，主要依據的是國務院《規定》及“三份文件”③。上述文件均是法律位階較低的規范，而且各自調控的范圍有限，國務院行政法規主要規范和約束行政機關，最高檢的相關規定主要針對檢察機關，即使是聯合發文，也只是以“意見”形式出現，強制力很弱。行政執法與刑事司法銜接涉及國家行政權運用和司法權啟動并運行兩個重要方面，僅僅依靠各管一段的規范性文件和聯合的“意見”，顯然難以解決兩個權力領域銜接通暢的問題。
行政法律對涉“兩法銜接”案件的規定模糊且滯后。在整個行政執法體系中，很多行政執法機關被單行法律賦予了行政處罰權，如《煙草專賣法》、《食品安全法》對于各自所涉及的領域均賦予了檢查權和行政處罰權，但各種違法行為在據以被行政處罰的規定時，大部分條文沒有體現出如“情節嚴重，移交司法機關處理”“、構成犯罪的，依法追究刑事責任”等諸如此類的與刑事法律規范的銜接性規定。立法上的缺陷，導致執法的困難，行政法律中對刑事處罰規定的簡單籠統，使行政執法人員在執法中難以直接參考適用。此外，關于“兩法銜接”程序保障方面，1996年頒布施行的《行政處罰法》第22條④是“兩法銜接”規定的主要依據。在執法中，如何判定行政違法行為構成犯罪，給行政執法人員提出了更高的要求，實踐中必然產生行政違法案件是否構成犯罪、是否需要移送司法機關以及應當何時移送司法機關等一些分歧和模糊認識。#p#分頁標題#e#
刑事法律對保障“兩法銜接”機制的相關規定不完善。一是《刑法》相關規定不完善。如：《刑法》第402條的規定存在明顯不足。隨著1997年新刑法的修改，單位作為犯罪主體已經被30條、31條的規定確立下來，單位要作為犯罪的主體必須是“法律規定為單位犯罪的”情況，而刑法402條僅將犯罪主體限定為“行政執法人員”，沒有涵蓋“行政執法機關”，給實踐中充斥的大量“集體決定”、“集體研究”案件打開了脫責的缺口⑤。同時刑法402條對“不移交”界定不明確，對并非徇私舞弊的故意和由于重大過失而不移送的行為沒有相關規定，立法上給一些造成嚴重危害或惡劣影響的不移送者，留下了較大的脫責空間。二是《刑事訴訟法》相關規定不完善。具體表現如下：首先，《刑事訴訟法》對案件移送標準規定不明晰。根據《刑事訴訟法》第86條的規定：“人民法院、人民檢察院或者公安機關對于報案、控告、舉報和自首的材料，應當按照管轄范圍，迅速進行審查，認為有犯罪事實需要追究刑事責任的時候，應當立案。”而國務院《規定》第3條、18條的規定界定“兩法銜接”案件移送標準是“發現違法事實涉嫌構成犯罪，依法需要追究刑事責任”。相比較，兩者關于移送和接受案件的標準沒有實質差異。但是，從兩者的權力屬性和偵查能力來說，將行政執法機關所移送的案件與刑事偵查機關立案的標準放在同一水平線上，對行政執法機關來說有些勉為其難，尤其是行政執法機關從偵查能力和偵查裝備以及經驗來說，確實很難達到公安機關的偵查水平。因此法律沒有從符合兩個機關客觀實際的角度來界定移送標準和立案標準，導致了實踐中很多行政執法案件移送困難重重。其次，《刑事訴訟法》對移送案件的證據轉化規定不完善。根據《刑事訴訟法》第43條的規定⑥，我國法律僅僅賦予公安機關、檢察機關、法院收集和調取刑事證據的權力。行政執法機關在執法中通過調查、詢問、陳述、談話等方式收集到的證據、以及扣押的物品等等能否直接作為刑事訴訟的證據證明涉嫌犯罪一直沒有明確規定。如果能，那么是否屬于變相擴大了《刑事訴訟法》證據搜集主體的規定，因為行政執法人員很明顯不屬于法定搜集、調取證據的人員；但如果不能，司法機關就要重新調查取證，這將導致大量重復性的工作，而且往往會錯過辦案的有利時機而難以重新獲取證據材料。但《刑事訴訟法》卻沒有對證據轉化方面有指導性和具體性的規定，致使無法找到相關依據。最后，《刑事訴訟法》對公安機關的立案監督的規定不全面?，F行《刑事訴訟法》對公安機關監督立案的規定界定為對“公安機關立案之后的行為”的監督，但對于公安機關是否依照法定程序接受并審查案件以及如何確定案件是否應立案等程序和實體方面的操作，是否應當監督以及如何監督，《刑事訴訟法》并沒有明確作出規定。
“兩法銜接”機制之所以運轉不力，并不在于制度的欠缺，而在于制度局部設計缺陷致使其在實際運行中難以發揮最佳的整體功效。“兩法銜接”機制的主導機構不明確。目前的運行模式普遍存在著行政執法機關、公安機關、檢察院三機關共同發起、共同協商、共同解決的現象，似乎三機關都是機制的主導者。這種定位只具有形式意義，因為在調研中我們發現，由于沒有專門的權力規定和明確的責任約束，往往是群龍無首，出現“主導真空”。這種局面如果消極發展，就會導致銜接機制運行緩慢，如果積極發展，則會出現三機關協商辦案的怪象，銜接機制存在退化為串通機制的風險。
檢察機關對行政機關的監督沒有在機制設計中得到保障。從目前我國法律規定來看，檢察監督權主要囿于刑事訴訟范圍，由于刑事訴訟主體并沒有包含行政執法機關，如果行政執法機關在執法過程中因各種主觀、客觀的原因不移送涉嫌犯罪的案件，人民檢察院很難對沒有走進刑事訴訟視野的案件進行監督，無論從案件線索和渠道上都很難突破。這也是當前對“兩法銜接”機制難以監督的一個重要原因，而且即使檢察機關想依法行使法律監督權，可僅限于事后監督，只通過審查被行政執法機關“掩蓋”或者以各種形式證明其行政執法權沒有錯誤的證據材料，很難真正發揮監督的作用。這種程序設置的弊端，往往使很多行政案件大事化小、小事化無，直接導致“以罰代刑”。
完善行政執法與刑事司法銜接機制的對策建議
完善“兩法銜接”機制相關立法
我們認為，行政執法與刑事司法銜接機制不是為了解決當前破壞社會主義市場經濟秩序違法犯罪的權宜之計，而應該是伴隨著社會主義建設的一種長效機制，我們要建設社會主義法治國家，建設法治型的社會，必須先從立法上予以完善。
由于“兩法銜接”跨越了行政執法與刑事司法兩個重要的國家權力運行領域，解決的是對行政執法機關的執法活動與刑事司法機關的司法活動如何依法、高效銜接進行規范的問題，屬于《立法法》第8條、第9條規定的“只能制定法律”事項，因此必須通過立法的方式加以規范和約束。而且，只有以法律方式確立行政執法與刑事司法銜接的法律地位和效力，才能從根本上解決行政執法與刑事司法在實際運行中存在的問題。我們認為，專門法律的制定必須明確以下幾個問題：（1）確定“刑事先理原則”。“刑事先理原則”并沒有否認各種法律責任的獨立性，而是堅持了獨立執法與配合制約的統一。“刑事先理原則”在“兩法銜接”機制法律的確立，實質上是要求行政機關在作出重大行政處罰決定前，應當承擔將案件通報或者移送到檢察院審查的義務，從而通過檢察機關充分發揮對行政執法案件的監督和審查功能，對行為人是否應當承擔刑事責任進行先行確認，之后再考慮和解決行為人是否應受到行政處罰及如何承擔行政處罰責任的問題。此原則的確立，可以有效防止行政執法機關在執法過程中“以罰代刑”。（2）法律要建立和保障檢察機關的獨立法律地位。實踐當中的“政府管錢袋”，使獨立行使檢察權受到嚴重挑戰，檢察機關真正有效地對行政執法機關進行監督，必須在人財物上保持自己的獨立性。因此“，法制的客觀需要及執法的客觀狀況迫切需要對檢察權的國家權力體系中的職能進行重構”[2]。建議以法律的方式，保障檢察機關的經費由上級檢察機關統一撥付，徹底將檢察經費從地方財政分離出來從而保證檢察機關擁有獨立的財政權，避免行政機關利用財政、物資等問題限制檢察機關依法行使法律監督權。同時，應對行政機關和檢察機關的信息共享機制在法律中予以確認，使這一機制予以制度化、法治化，有利于檢察機關開展監督。（3）對于行政機關刑事案件的移送，要制定統一的案件移送標準。案件移送標準包括實體標準和程序標準，實體標準的制定要考慮低于《刑事訴訟法》規定的立案標準，保障行政執法機關的工作積極性。在程序方面，應明確規定檢察機關的監督義務和責任，對行政執法機關不依法移送和公安機關不接受移送的法律責任，如何審查、怎樣監督和依法追究等都應當在法律中予以明確規定。只有在實體和程序上明確移送標準，才能真正使移送案件落到實處。#p#分頁標題#e#
完善《刑法》402條規定。一方面要規范此罪犯罪主體的表述，我們認為徇私舞弊不移交刑事案件的罪的修訂應在現有表述基礎上增加單位犯罪的規定，建議增設402條第二款“單位犯前款罪的，對單位……”；另一方面，應當將故意或過失不移送重大刑事案件納入刑法規制的范圍，如果為了保持刑法條文的簡潔，建議以司法解釋的方式對402條進行重新界定。完善《刑事訴訟法》關于證據銜接標準的相關規定。2012年3月頒布的《刑事訴訟法》強化了對涉案人員權利的保障，對整體推進依法治國方略的實施具有跨時代的進步意義，但就保障“兩法銜接”機制方面，新《刑事訴訟法》并沒有進行實質性涉及，因此，建議以相關司法解釋的形式強化對新《刑事訴訟法》的落實。一方面要明確涉“兩法銜接”案件移送標準，可以通過司法解釋的形式，明確“行政機關在執法過程中有證據證明行政違法事實涉嫌構成犯罪的，應當移送公安機關處理”。另一方面，要明確行政執法機關在執法過程中收集的證據的使用規則，為銜接證據提供明確的法律依據。證據使用規則的法律依據，應當在修改完善的過程中著重考慮行政機關在執法過程中獲取證據的法律地位問題。對于刑事案件立案之前，在有公安機關、檢察機關提前介入的案件中所提取的證據（包括言詞證據、實物證據和專門性證據材料），應視為行政執法機關提取，并賦予其在刑事司法中的證明地位。對于專門性檢驗報告、鑒定結論等證據材料，司法機關只做對審查檢驗、鑒定主體的專業資格和法律資格進行程序審查后，即可認定專門性證據材料在刑事訴訟中的證明力。關于言詞證據，我們認為，對于行政執法人員在執法過程中制作的案件調查筆錄、了解現場情況的談話記錄以及詢問證人的言詞筆錄等證據材料，司法人員應重新制作，因為上述證據屬于言詞證據，目前，我國已經確立了非法收集的言詞證據的排除規則，而且言詞證據目前仍然是認定犯罪事實的重要依據，因此應該對其合法性的要求更高。
完善“兩法銜接”制度和機制設計
對“兩法銜接”機制的主導機構的爭議，主要集中在誰應該成為主導機構的爭論。如何確定銜接機制的主導機構？我們認為，只有檢察機關才適合做統攬“兩法銜接”機制全局的主導機構。首先檢察機關的法律監督權是能統攬全局的權利，有全局性。在我國，檢察權雖然兼具法律監督、司法和行政屬性，但是后兩種屬性只是檢察權的兼有特征和局部特征，而法律監督才是檢察權的本質特征[3]。檢察機關的法律監督核心職能決定其不僅對行政執法和刑事司法負有監督職責，而且涵蓋行政執法、立案、偵查、審判階段，具有全局性和過程性。因而檢察權有能力對銜接機制中的各個環節運行局部調控和整體把握。其次檢察權在整個機制運行過程中處于重要的中樞聯結點。聯結司法和行政權的中樞性權力是公訴權，而公訴職能是檢察權的主要職能之一，公訴權通過對“兩法銜接”機制的聯結和過濾作用，使得整個銜接機制始終保持著一種開放、運動的狀態。最后，檢察權在整個“兩法銜接”機制運行中積極且主動。強化法律監督，維護公平正義是檢察工作的主題，檢察機關要充分發揮法律監督職能必須積極介入社會利益的分配活動，真正維護社會公平正義。
法律必須有機制保障才能發揮最大的權威性，檢察機關對行政執法的監督雖然已經明確規定，但在機制運行層面也必須通過強化制度設計、明確權力予以保障。要使檢察機關有充分的途徑獲得行政執法領域的信息，主動行使監督權?？梢栽诂F有制度機制基礎上，建立和完善以下制度：建立檢察機關提前介入重大行政執法案件制度。這一制度建立旨在扭轉檢察監督的被動性和事后性的不利局面，在行政執法機關自身無法主動打開銜接窗口的現實情形下，通過檢察院所具有的法律監督職能，強制打開銜接渠道，構建銜接橋梁，有效保障依法銜接。完善信息網絡平臺。現有機制的信息網絡平臺基本已經搭建，但針對實際工作中存在的問題，需要繼續加以完善，一方面要規范信息錄入，明確錄入的標準、程序，做到平臺信息數據準確真實，最好做到專人負責；另一方面針對保密和保護個人隱私、商業秘密等方面的規定，要通過設定瀏覽權限來限制涉秘信息的外流。構建責任追究體系。具體而言，可規定在下列情況下，人民檢察院有權以司法建議的形式要求監察部門、人事部門或行政機關的上級機關啟動行政處分調查處理程序，對于其中已經達到涉嫌職務犯罪的，人民檢察院依法直接啟動刑事追訴程序：①行政執法機關、監察機關以行政處罰、行政處分代替刑事追究而不移送案件的；②行政執法機關、監察機關、公安機關處理涉嫌犯罪案件違反法定程序、超出法定期限的；③沒有妥善保存與涉嫌犯罪案件有關的證據材料的；④拒絕移交涉案物品或者隱匿、私分、銷毀涉案物品的；⑤在處理涉嫌犯罪案件中，有受賄等違法、犯罪行為的；⑥在處理涉嫌犯罪案件中實施其他違法、犯罪行為的。明確賦予檢察機關對于違反制度、阻滯銜接機制運行的責任單位和人員啟動責任追究程序的權力。
結語
“和諧社會在本質上要求法治。法治是一種整體化的社會狀態，是指社會的各個元素、方面、環節都能無阻礙地有規則的正常運行。”[4]對行政執法與刑事司法銜接機制的調研和探討，事關行政執法與刑事司法兩個權力運行領域作用的有效發揮，理應受到社會各界的重視和關注。希望此文能引發有識之士對行政執法與刑事司法銜接機制的深入研究與思考，以“兩法銜接”機制的法治化、科學化、規范化，保障依法行政，促進司法公正，最終推動市場經濟運轉有序、社會和諧穩定。