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摘 要 社會生活中各方利益產生沖突提交法官裁判時，法官會對社會公共利益、當事人利益等各種利益進行考量，以尋求各方利益的妥當平衡，實現社會公平正義。司法審判之方法是以立法者為解決各種利益沖突而制定的原則和原理為價值目標。也是法官根據立法者欲實現的價值目標對沖突的利益確定其輕重進行的權衡與取舍重要活動。
關鍵詞 利益衡量 運用方法 價值目標
一、利益衡量的內涵和普遍適用性
利益衡量也稱利益考量、利益平衡，是指當各方利益沖突時，法官對社會公共利益、當事人利益等各種利益進行考量，以尋求各方利益的妥當平衡，實現社會公平正義。
利益衡量作為一種司法衡平的方法，自19世紀末20世紀初始就為實用主義法學家和法官們所普遍運用。從邊沁的功利主義思潮，到耶林的新功利主義，再到赫克的利益法學乃至目前美國流行的以波斯納為代表的經濟法學分析，無不顯現著利益的比較與權衡。
二、利益衡量的方法
（一）利益平衡法
利益平衡就是平等保護當事人利益的原則前提下，對各方相互沖突的利益進行平衡、協調。在利益多元化時代，各種利益交織，難免發生沖突。這些利益沖突不僅反映在立法之中，而且反映在現實個案之中。尤其在合同糾紛中，大量的違約可能涉及雙方違約問題。在進行利益衡量時，法官不能簡單地確定由哪一方承擔全部責任，或由哪一方承擔全部損失，而應當在確定客觀事實尤其是確定損害發生的真正原因情況下，基于平等保護的原則進行利益的平衡和協調。這就需要結合社會環境、經濟狀況、價值觀念等，對當事人的利害關系作出比較衡量。
(二)利益位階考量法
在涉及個案利益沖突的分析中，法官自然而然首先會在相互沖突、矛盾的利益之間作出利益位階的判斷，依據基本法的價值秩序判斷一種法益較它種法益是否有明顯的價值優越性。利益位階高的利益予以保護，位階低的利益則受到限制。這是在司法實踐中化解當事人利益沖突和實現利益最大化的最直接、最快捷的方法。
在利益的體系中，時常形成利益位階。由于法律價值在一定范圍內具有較為明確的價值秩序，因而在此范圍之內，利益位階也相應具有相對確定性，并進入法規范的層面。正如，博登海默所言，“人的確不可能憑據哲學方法對那些應當得到法律承認和保護的利益作出一種普遍有效的權威性的位序安排。然而，這并不意味著法理學必須將所有利益都視為必定是位于同一水平上的，亦不意味著任何質的評價都是行不通的。例如，生命的利益是保護其他利益（尤其是所有的個人利益）的正當前提條件，因此它就應當被宣稱為高于財產方面的利益，健康方面的利益似乎在位序上要比享樂或娛樂的利益高?！保?］對這段博登海默的論述我們可以理解為，當相互沖突的利益屬于不同性質時，作為法律秩序整體的原則規范的、為憲法所規定的基本利益應當優先于非基本利益而得到配置。因為從理論上講，基本利益是人作為人所應當享有的最起碼、最基本的權利，實現這些權利是人類走向成熟和文明的標志，也是我國社會走向文明社會的前提。因此，當各主體同時主張不同屬性的沖突權利時，基本權利主張者的利益應優先得到配置。
（三）效益分析法
效益分析法就是通過成本收益的分析，以效益最大化為原則，來尋求妥當的裁判結論。通過這種方法的運用，對于精確理解法律的原則和精神，正確運用法律具有重要意義。例如，在法院受理的民事糾紛中，當事人一方將維護自己的合法權益建立在侵犯比其更大的他人合法權益的基礎之上是不符合效益原則的。
（四）利益歸類分析法
根據利益衡量的需要，我們把利益分為當事人的具體利益、群體利益、制度利益和社會公共利益。這四種利益是一種遞進的關系，彼此形成一定的層次結構。具體而言，當事人的具體利益是案件雙方當事人之間的各種利益，是利益衡量的起點和歸宿。群體利益則是類似案件中對類似原告或類似被告作相似判斷所產生的利益。群體利益的考量能避免個案中法官陷入雙方具體利益的細微衡量，將視角放大作出綜合判斷，以實現法律的價值目標。制度利益是抽象的概念，它是指一項法律制度所固有的根本性利益，是立法者利益取舍后通過成文法所體現出來的價值目標。社會公共利益則是更為寬泛的概念，既包含特定社會的經濟秩序、公序良俗，也涉及自然法深層的公平正義等法律理念。可以說，社會公共利益是整個利益層次結構中最深層次、最具決定性的因素，是利益衡量的支點和根基，離開了社會公共利益，就談不上妥當的利益衡量。制度利益也是一定社會階段公共利益在立法上的體現，但鑒于其法定性、既定性，法官在司法衡量中應優先考量制度利益。
三、司法活動中利益衡量的價值目標
馬克思曾說：“人們奮斗所爭取的一切，都與他們的利益有關?！卑ㄋ痉嘣趦鹊膰覚嗔攲Ω鞣N利益進行充分保障。司法審判之方法是以立法者為解決各種利益沖突而制定的原則和原理為價值目標。在裁判時必須注意涉案各方的利益。對當事人的具體利益衡量只有放置在利益的層次結構中進行衡量，才能保證利益衡量的公正和妥當。
利益沖突是與我們的法律目的相沖突的，如果任由這種沖突存在，必將會阻礙法治事業發展，所以必須設法消除這種權利的消極狀態。因此，解決利益沖突、重新確定和明晰利益界限的過程就是一個對沖突著的利益進行衡量和取舍的過程，同時也是一個價值選擇的過程。由此可知，利益衡量是法官根據立法者欲實現的價值目標對沖突的利益確定其輕重進行的權衡與取舍的重要活動。
參考文獻：
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【關鍵詞】道德立法 研究狀況 發展趨勢
道德立法，或叫道德法律化，就是指國家的立法部門將在社會中占統治地位的，為社會所必需的道德規范上升為具有國家意志并以國家強制力保證實施的法律。道德立法之所以能夠存在，是因為道德與法律的同源性與一致性，它們都起源于社會的公序良俗，都是由社會最基本的風俗習慣演變而來的，它們的一致作用，都是維護社會的秩序與穩定，但是，法律維護的是社會最基本的秩序與穩定，是通過國家機關運用強制性手段保證實施的，而道德則是建構國家的精神文明體系，是通過社會輿論與人的內心自覺實施的，也就是說，道德是最高的法律，法律是最低的道德。道德立法的目的就是通過法律的強制力，增強人們的道德意識，推動道德在實踐中的運行，遏制不道德的行為，并逐步實現他律向自律的轉化，提高整個社會的道德水平，促使社會成員更好地遵守道德規范，提高整個社會的道德水平，建立高度文明的法治社會，構建和諧社會。
國內外對道德立法的研究
從古今中外的立法實踐看，道德的法律化是一種比較普遍的現象，國家立法機關通過法律強制力把一些道德原則和道德規范變成了法律原則和法律規范，同時，法律與道德之間存在著同源性與一致性的論述，也從理論形態走向了制度形態。
國內關于道德立法的研究。中國古代關于道德立法的研究主要有兩大觀點：一是以儒家為代表的“法律儒家化”，就是儒家道德的法律化，儒家認為，“非禮無法”，即不合“禮”的法律就不是真正的法律。荀子認為：“故學也者，禮法也?！雹龠@里明確提出了“禮法”的概念。儒家追求的是“禮法合一”，孔子也說過：“道之以政，齊之以刑，民免而；道之以德，齊之以禮，有恥且格?！雹诳鬃诱J為僅僅靠法律并不能真正規范百姓，只有道德禮制才能從根本上教化引導百姓?！短坡伞犯浅蔀椤耙粶屎醵Y”封建立法的典范，青年法學家梁治平在這方面也進行了積極的探索，他認為自漢唐以來“儒家以其價值重塑法律，系統地完成了儒家倫理的制度化與法律化。這一過程亦即是后人所謂的‘以禮入法’，我們名之為道德的法律化?！?③“古代所謂‘禮’因此具有法的威權，古代之法亦相應具有禮的性質。”
二是以法家為代表的法典法家化，即主張法律不一定都是“善”的，“不善”的法律也是“法律”，不能因為它不合道德便不承認它的法律資格，即使是惡法也必須遵守，惡法也有它存在的價值與作用。先秦法家慎子到說：“法雖不善猶善于無法，所以一人心也?！边@是說，即使有惡法也比沒有法好，因為惡法也能起到“一人心”即統一人們的思想和行為的作用。先秦法家思想的集大成者韓非亦強調治國“不恃人之為吾善也，而用其不得為非也”，因此主張推行裸的暴力。與韓非相同，商鞅的“禁奸止過，莫若重刑”也主張重刑治世，這樣的“法治”也就與道德法律化越走越遠了，是一種典型的非道德主義觀念。
現代學界，大部分學者認為：法律是體現一定道德精神的，法律與道德相互聯系又相互獨立，道德立法是未來的發展趨勢，但應該有一定尺度，不是所有的道德都可以上升為法律。
國外關于道德立法的研究。國外研究道德立法，主要也有兩大學派：一是自然法學派，自然法學派認為：只有符合人類道德的法律才是法律，不合乎道德的法律根本就不是法律，即惡法非法，道德與法律不可分。該學派所謂“自然法”就是指人類普遍的道德原則，包括正義、公平、平等、自由等等，他們認為自然法具有普遍約束力，國家制定的法律應該合乎自然法，否則就不是法律，古羅馬法學家西塞羅就道出了“法是善的促進者和惡的抑制者”的名言，點明了法律與道德的潛在聯系。自然法學說對近現代西方各國的立法實踐產生了深刻的影響，各國制定的憲法典幾乎都把正義、公平、平等、自由等等的道德原則轉化成了法律原則。
二是分析法學派，分析法學派認為：法和道德無關或至少二者沒有必然的內在聯系；實然的法和應然的法之間沒有必然的聯系；惡法亦法，不道德的法也有法的實在性，奧斯丁說：“法律的存在是一回事，它的優缺點，是另一回事。”現代的新分析法學派雖然沒有絕對反對法律與道德之間的聯系，但不以是否符合道德作為判斷法律效力的依據。新分析法學派主要代表著名法哲學家哈特的一個基本論點是：雖然法律在一定程度上會受到道德的影響，但不能因此說法律必須完全合乎道德，不合乎道德的法律不是法律，就可以取消它的法律資格，法律之所以為法律并不取決于法律是不是合乎道德，即使不合乎道德的法律也有自身存在的價值。哈特在這里所說的“法律”是一個廣義的概念，既包括“良法”，也包括“惡法”，他說：“或許有一個寧愿選擇廣義法律概念的較有力的理由，它使我們能夠想到并且說這是法律，但它是邪惡的。”④“道德上邪惡的規則可以仍是法律。”
美國現代著名法哲學家博登海默對于法律與道德的觀點更符合辯證法。博登海默認為，法律和道德的規范性命令雖然不同，但他們的某些規范領域卻是有重合的，所以道德與法律是密切相關的，但這并不是說他們是一體的，他們各有其獨立的價值和地位，道德中的某些領域是法律管轄范圍之外的，法律中的某些規范也不一定符合道德的判斷，實質性的法律規范制度仍然是存在的，不合乎道德的法律雖然是“惡法”，但仍有法律效力，道德與法律實際上應該是“雙向流動”的等等。⑤這些觀點都是值得我們認真思考的。
道德立法的發展趨勢
道德立法的有限性。據國內外對道德立法的研究狀況可以看出，大多數的學者都認為道德立法是未來國家道德建設的發展趨勢，但道德領域與法律領域還是獨立的，它們均有各自的作用與價值，雖然兩者密切聯系，相互影響，但法律不能取代道德，道德也不能取代法律，法律與道德的關系應該是相輔相成，取長補短，而不是取彼舍此。如果使法典徹底道德化，變成“道德法典”，這反而更不利于社會的發展。所以道德立法應該有一定的限度，不是所有的道德都可以上升為法律，只有屬于“社會公德”范疇的道德才有可能上升為法律。在我們試圖借助法律來提高社會成員的道德水平的時候，不能忽視道德與法律的差異性而片面夸大二者終極價值目標上的同一性。我們平時所說的道德，是一種高層次的道德或理想化的道德，是一種抽象的道德價值，這樣的道德不宜被國家制定成法律，否則就會強人所難，其結果也是不道德的，它可以作為社會立法的依據，但是不能成為具體的道德規范以法律的形式固定下來。而那些可以成為法律的道德準確地說應該是一些具體的道德規范，是可以以法律的形式固定下來的。承認抽象的道德價值與具體的道德規范的不同，才能分清道德領域與法律領域，才能真正做到道德與法律差異性基礎上的統一，只有在承認這種差異性的基礎上將二者統一才是真正合理的。特別是當前的中國，因為在社會轉型期，人的道德觀念很容易混亂，在還沒有形成一個良好的法治基礎、公民沒有具備足夠的法律意識的情況下，盲目將一切道德規范立法不僅不能起到良好的效果，反而還會破壞法律的嚴肅性，從而對社會成員遵守道德規范產生破壞性的后果，更不利于社會成員對道德規范習慣的遵守。
法律與道德是“雙向流動”的。法律與道德之間應該是雙向流動的，即根據時代和社會的需要，那些越來越重要的為一般人所接受的大家都應該必須遵守的道德可以“上升”為法律，那些對社會的重要性越來越弱不一定所有人都能接受都必須遵守的法律可以“下降”為道德，法律與道德是可以“流動”的，即道德可以“上升”為法律，同時，法律也可以“下降”為道德，如“通奸”以前是屬于法律范疇，但由于時代的變遷，社會的需要，“通奸”現在已“下降”為道德范疇，即法律上不會再受到懲罰，但在道德上會受到社會與自己內心的譴責。博登海默也支持這一觀點，他說：“反過來看，一些在過去曾被認為是不道德的因而需要用法律加以禁止的行為，則有可能被劃出法律領域而被歸入個人道德判斷的領域之中?！雹薹膳c道德的“雙向流動”在一定程度上確定了整個社會秩序的穩定程度和精神文明的建設狀況，即那些重要的應該成為國家強制力保證實施的“社會公德”上升為法律發揮越來越重要的作用，保證整個社會最基本的秩序穩定，那些作用逐漸減弱的法律下降為道德層次，繼續促進國家精神文明建設，這樣，從根本上保證了國家的法律與道德與時俱進、相互協調、和諧發展。（作者為貴州大學人文學院倫理學研究生、貴州大學人民武裝學院教師）
注釋
①《修身》
②《論語?為政》
③梁治平：《尋求自然秩序中的和諧》，北京：中國政法大學出版社，1997年，第252頁。
博登海默范文4
[關鍵詞]哈撒兒；烏喇特部；三公旗；旗分
引言
烏喇特部是成吉思汗胞弟哈撒兒后裔所統部，原科爾沁部的組成部分。16世紀初，科爾沁部哈撒兒十三世孫鄂爾多固海王和圖美扎雅哈赤諸子家族統治為核心分成諸多部落。其中哈撒兒十四世孫布爾海（1），游牧于呼倫貝爾，領有烏喇特部，后烏喇特部分為三支。順治年間將其西遷至陰山一帶，以防范喀爾喀和額魯特諸部，隸屬烏蘭察布盟。
本文運用文獻資料和實地調查資料究明烏喇特部歷史相關記述，重點論述烏喇特三公旗的世系及其所領旗分問題。
一、烏喇特部世系
清代蒙古烏喇特部屬烏蘭察布盟。其駐牧地范圍大致，歸化城以西。東至茂明安及歸化城土默特界，西及南皆至鄂爾多斯界，北至喀爾喀右翼界。該部首領為元太祖弟哈撒兒十四世孫布爾海后裔。關于烏喇特部首領的世系，清代各種官修史書和17-18世紀成書的蒙古文史書及蒙古文檔案中均有記載，但其內容不盡相同。
如《欽定外藩蒙古回部王公表傳》卷四十一《烏喇特部總傳》中稱：
“元太祖弟哈巴圖哈薩爾十五世孫布爾海，游牧呼倫貝爾，號所部曰烏喇特。子五：長賴噶，次布揚武，次阿爾薩瑚，次布嚕圖，次巴爾賽，后分烏喇特為三。賴噶孫鄂木布，巴爾賽次子哈尼斯青臺吉之孫，色棱及第五子哈尼泰冰圖臺吉之子圖巴，分領其眾，統號阿嚕蒙古。”（2）
18世紀烏喇特部人梅日更葛根所著的《黃金史》（Altan Tobci）中記載更為詳細。《黃金史》中記載：
“布爾海敖特歡之子賴噶、寶音呼、阿喇斯呼、寶日圖、巴爾賽五人。布爾海敖特歡之子巴爾賽，彼之子哈勒圖、哈尼斯、哈尼泰、陶敦、陶德乎、蘇彌爾六人?！崴怪庸肌W布暉、穆泰、阿博噶勒岱、色棱伊勒騰、敖穆噶、奧穆賚七人?！崽┲庸棠?、圖巴公、桑哈爾寨、印登、班岱、朝克圖孛闊、脫忽阿布日固、芒哈、芒哈勒岱巴圖爾九人”[1]
哈布圖哈薩爾十四世孫布力海（3）之家譜手抄本《Qabutu qasar-un arban d]rbed]ger ]y-e-yin aci boliqai-yin ger-]n ]y-e-yin bicig》中記載：
“burqai otqun-u aqamad k[beg]n layiq-a.qoyaduhar k[beg]n buyangqu. hurbaduhar k[beg]n arasqu. d]rbed]ger k[beg]n borutu. tabuduhar k[beg]n barsai……”（4）
（漢譯）“布爾海敖特歡，長子賴噶、次子寶音呼、三子阿喇斯呼、四子寶日圖、巴爾賽為第五子……”
以上文獻的對比中發現，梅日更葛根《黃金史》和《家譜》所記烏喇特部世系與《王公表傳》之記載完全吻合。哈撒兒十四世孫布爾海有五子：長賴噶，次布揚武，次阿爾薩瑚，次布嚕圖，次巴爾賽?！锻豕韨鳌匪d“賴噶孫鄂木布”應該是阿爾齊琥和碩齊子土門達爾漢，“色棱”或許是哈尼斯之子。
然而，18世紀成書的另一部蒙古文史書《金輪千輻》（Altan K]rd]n Minghan Keges]t]）中稱：
“布爾海諾顏子巴爾賽，其子海岱、海薩、賚薩三人。海岱諾顏子圖巴公，子察木察公，子杜棱公，子錫喇布公；海薩諾顏子色棱公，子楚充客公，子達爾瑪公，子鄂勒班公，子垂扎木素公緣事革爵，后其弟阿穆爾齡貴襲爵位；賚薩諾顏子阿爾齊琥和碩齊，子土門達爾漢，子諤班公，阿玉什公，子諾捫公，子達爾瑪第公，子達爾瑪什哩公緣事革爵，后子達爾瑪吉哩第襲爵位”[2]。
上述蒙古文史書中只記載了布爾海諾顏的一個兒子即巴爾賽的世系，并沒有記載其他世系，且將布爾海長子賴噶誤認為其弟巴爾賽三子賚薩[3]。有可能是蒙古文字型“賴噶”誤寫為“賚薩”[4]。以上兩種觀點正確與否，待進一步考證。
如上所述，烏喇特部始祖布爾海有五子，長賴噶，次布揚武，次阿爾薩瑚，次布嚕圖，次巴爾賽，后分烏喇特為三。一支由布爾海子巴爾賽第五子哈尼泰冰圖臺吉子圖巴掌領；另一支由布爾海子巴爾賽次子哈尼斯青臺吉子色棱掌領；布爾海長子賴噶孫鄂木布則領烏喇特部之另外一支。
二、烏喇特三公旗所領旗分
關于烏喇特三公旗札薩克所領旗分在清代官書及蒙古文史書中也有不同記載?！肚迨雷鎸嶄洝分杏幸韵掠涊d：
順治五年（1648年）正月，“從征山東及追剿騰機思等功，以土默特部落顧穆、吳喇忒部落杜霸為鎮國公，巴林部落塞卜騰、阿祿科爾沁國古木為輔國公”?！八脑?，以吳喇忒部落故輔國公巴克霸蓋弟楚重克、科爾沁國郭爾羅斯故輔國公顧穆弟桑阿爾各襲爵。另日授吳喇忒部落吳賁為鎮國公，以其父圖門舉國投誠功也”。[5]
可見，順治五年（1648年），因敘功封烏喇特部杜霸（即圖巴）為鎮國公，楚重克（即色棱子巴克巴海弟）為輔國公，吳賁（即諤班）為鎮國公，但未說明其所領旗分。
而《王公表傳》記載到：
“順治五年，敘功。時鄂木布、色棱已卒，以圖巴掌中旗，鄂木布之子諤班掌前旗，色棱子巴克巴海掌后旗，各授扎薩克，封鎮國公、輔國公爵有差”[6]。
清朝官修其他史書如《嘉慶重修一統志》[7]和張穆《蒙古游牧記》[8]等書將諤班所掌旗記為前旗，圖巴所掌旗記為中旗，巴克巴海所掌旗記為后旗；《皇朝文獻通考》則把圖巴所掌旗為前旗，諤班所掌旗為中旗，巴克巴海所掌旗為后旗（5）。因而，學術界對烏喇特三公旗所領旗分有不同觀點。
另有《欽定大清會典》載：
“烏喇特后翼旗扎薩克始封曰圖巴，為哈巴圖哈薩爾十八世孫。前翼旗扎薩克始封曰諤班，為圖巴從子。中旗扎薩克始封曰巴克巴海，為圖巴從孫。”[9]
烏喇特部人金巴道爾吉（6）所著《水晶鑒》中稱：
“順治五年，敘功，時鄂木布臺吉、色棱伊爾登已卒，益爾格臺吉圖巴為札薩克鎮國公，掌東公旗；土門達爾漢臺吉諤班為札薩克鎮國公，掌西公旗；臺吉巴克巴海為札薩克輔國公，掌中公旗?！盵10]
嘉慶四年（1799年）所記“五當召喇嘛班第統計數字”的一份檔案稱：
當時“烏喇特東公車布登棟布旗有二百十四名喇嘛；烏喇特中公多爾濟帕拉穆旗有六十三名喇嘛；烏喇特西公巴圖鄂齊爾旗有五十二名喇嘛”[11]的記載。
另清代伊克昭盟準格爾旗扎薩克衙門檔案記載：
同治元年（1862年）十一月初七日“盟長巴達爾呼為驛站事札扎薩克貝子札那濟爾迪文”中，“盟長扎薩克貝子加一級記四級巴達爾呼札扎薩克旗貝子加一級記四級札那濟爾迪及協理等，為札飭事。本月十一月五日在鄂托克旗烏蘭吉日木地方接奉綏遠城將軍來文內開：為札飭事。案查，同治元年十月初八日接準伊克昭盟盟長貝子巴達爾呼來文內開：寧夏理事司員等來文稱，陜西逆回滋擾惠安堡，惠安堡已失陷，現在逆回已逼近花馬池，咨請速派蒙古官兵，前來救援，等情。本處已將此事奏報。據查，伊克昭盟所轄之鄂托克等三旗毗連陜西，現在逆回逼近花馬池，該三旗邊界甚為吃緊，準格爾旗貝子札那濟爾迪自應遵照前旨，如有緩急，不必等候指令，即就近統率備調之伊克昭盟五百名官兵，分左右兩翼，分赴邊界處實施防堵。該盟長則遵照飭令統率鄂托克等三旗官兵，分赴邊界處，防堵要隘。另，準格爾、達拉特等四旗官兵，仍由札那濟爾迪統帶，偵探賊蹤，相機行事，以壯聲威，嚴加堵剿，不得稍有疏虞。據查，花馬池以東之陜西定邊、榆林、懷遠等處皆毗連鄂爾多斯，防堵甚為緊要。本將軍又飭令烏拉特中公旗扎薩克公勒旺仁欽就近統帶烏拉特三旗官兵，相繼起程，速赴逆回逼近之鄂爾多斯邊界，扼要駐扎。另派四子部落旗等三旗官兵，相繼起程，前往堵剿。等因札付在案?！盵12]
由此可見，嘉慶四年檔案所記烏喇特東公車布登棟布應該是《王公表傳》所記載的圖巴所掌旗的第八次襲札薩克諾顏車布登棟布；烏喇特中公多爾濟帕拉穆是巴克巴海所掌旗的第七次襲札薩克諾顏多爾濟帕拉穆，烏喇特西公巴圖鄂齊爾則是諤班所掌旗的第十二次襲札薩克諾顏巴圖鄂齊爾；從準格爾旗扎薩克衙門檔案當中發現烏拉特中公旗扎薩克公勒旺仁欽應該是巴克巴海所掌旗第九次襲札薩克諾顏拉旺里克津。
另筆者所收集的田野調查資料，為烏喇特三公所領旗分的爭議問題提供了新史料。關于烏喇特西公旗第一任札薩克諾顏和末代札薩克諾顏的實地調查中，畢力克醫生（7）和恩和巴雅爾等（8）人稱阿穆爾薩那諾顏是烏喇特西公旗第十七次襲札薩克諾顏，其初封札薩克諾顏是諤班。據烏喇特中公旗末代札薩克林沁僧格諾顏的幼子官布（9）稱烏喇特中公旗，初封札薩克諾顏叫巴克巴海（官布稱其為“bahadah g]ng”），封為札薩克輔國公。烏喇特東公旗札薩克后人李克（10）稱烏喇特東公旗初封札薩克諾顏是圖巴。以上田野調查資料證實《欽定大清會典》、《水晶鑒》和蒙古文檔案所記烏喇特三公旗所領旗分的一致性：“順治五年，清廷將烏喇特部編為三旗，烏喇特部圖巴掌東公旗（即烏拉特后旗）、巴克巴海掌中公旗（即烏拉特中旗）、諤班掌西公旗（即烏拉特前旗）”[13]。
結語
本文主要以蒙古烏喇特部世系、烏喇特三公旗所領旗分相關歷史問題進行考證，同時運用文獻資料和實地調查研究方法，彌補烏喇特部的內容，以理清史實，糾正其誤傳，得出其結論為：烏喇特部是成吉思汗胞弟哈撒兒后裔所統部，其始祖為布爾海，有五子，長賴噶，次布揚武，次阿爾薩瑚，次布嚕圖，次巴爾賽。清順治五年，圖巴為札薩克鎮國公，掌烏喇特東公旗（即烏拉特后旗）；諤班為札薩克鎮國公，掌烏喇特西公旗（即烏拉特前旗）；巴克巴海為札薩克輔國公，掌烏喇特中公旗（即烏拉特中旗）。
注釋：
（1）關于烏喇特部始祖布爾海系哈撒兒十四世孫等問題，請參考青松著《烏喇特部歷史研究――以烏喇特部遷徙與領地為主》（內蒙古大學碩士學位論文，2010年發表。第9-11頁）
（2）《欽定外藩蒙古回部王公表傳》，清朝祁韻士撰，共一百二十卷，以下凡稱《王公表傳》。1998年內蒙古大學出版社以《蒙古回部王公表傳》（第一輯）之名點校出版。2008年包文漢、陶繼波點校出版了《蒙古回部王公表傳》（第二輯）。詳見《王公表傳》卷四十一《烏喇特部總傳》。
（3）布里海即合撒兒后裔“孛羅乃”的誤寫。
（4）該家譜手抄本今藏于內蒙古社會科學院，其名為《Qabutu qasar-un arban d]rbed]ger ]y-e-yin aci boliqai-yin ger-]n ]y-e-yin bicig 》。該家譜于清同治五年（1866年）由烏喇特部人所寫，以下簡稱《家譜》。
（5）關于烏喇特三公旗所領旗分等問題周清澍先生有所察覺，請參考周清澍主編《內蒙古歷史地理》，內蒙古大學出版社，1994年，第199頁。
（6）金巴道爾吉，清代烏喇特中公旗人，奉烏蘭察布盟副盟長、烏喇特中公旗札薩克勒旺仁欽之命編寫《水晶鑒》。
（7）《實地調查資料-訪談錄》（4）
（8）《實地調查資料-訪談錄》（2）
（9）《實地調查資料-訪談錄》（3）
（10）《實地調查資料-訪談錄》（1）。
參考文獻：
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[2]答里麻.金輪千輻[M] （蒙古文）.呼和浩特.內蒙古人民出版社，2000：307；308.
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博登海默范文5
2.城邦及立法的產生。在談到城邦的產生時，雅典人是這樣敘述的：經歷了無數的災難(洪水、瘟疫等)之后，有少數人幸存下來，幸存者們起先大概在荒僻的地方按隔離的家族群生活，很少甚至沒有互相聯絡的手段，幾乎沒有生產工具。當他們開始恢復彼此交往時，他們大體上仿照游牧者的方式靠他們的畜牧產品生活，不積累“可以攜帶的財產”，因此，沒有競爭和貪心。他們的生活由家長管轄，每個家長為自家制定規章。經過一段時間，人類從這種“游牧生活”過渡到農業生活，并且在山頂上新拓居地。為了防御危險，一些家庭會結合在“大屋子”下。由于每個家庭都有自己特定的習俗或規則，“大屋子”會從每個家庭帶進拓居地的各種規則中挑選可以為共同體接受的東西，加以整理，發展成一種新的生活規則，這就是原始立法的起源。當洪水的記憶完全消失時，人們就會敢于走下高地，進入平原，較大規模地建立像荷馬史詩中描寫的伊利奧斯那樣的城邦。當然，“這些發展不是一蹴而就的，而是在極其漫長的歲月中逐漸演變的”。
3.政體。柏拉圖主張的是民主政體和君主政體相結合的混合政體?！皟烧摺獙Ｖ坪妥杂伞拗圃谝欢ǚ秶鷥?，事情就變得好多了”。柏拉圖還主張分權。他認為，為了任何國家的永久福利，需要在幾個方面劃分最高權力，把完全的統治權集中在同一人手中是毀滅性的。
4.法律權威。他說，在一個“真正的政體”中，統治者不是階級利益集團，而是上帝，而上帝藉以使其命令家喻戶曉的聲音，就是法律。因此，良好政體的根本原則是，統治者不應是個人或階級，而是不受個人感情影響的法律。
5.立法、執法和守法。柏拉圖在書中構建了人們的一切行為都由具體的法律來規范的新理想國。
由此可見，柏拉圖在他的晚年思想中實際上已經由早期的理想國式的所謂“人治”轉向了后人所稱的“法治”，這與亞里士多德后來的法治思想不可謂不一致。眾所周知的亞里士多德法治“公式”：
一、要有制定的良好的法律；二、制定好的法律得到人們的普遍遵守，在《法律篇》中都能找到出處。柏拉圖強調的法律形式實際上就是良法的問題，而柏拉圖不僅強調了守法，也強調了立法與執法，從當今的意義上看，柏拉圖似乎比亞里士多德更加進步。這一點與我們的傳統認識有了巨大的不同，那么怎么解釋這樣的進步與退步呢?
我認為，所謂的柏拉圖的人治與亞里士多德的法治并沒有實質上的差異，甚至柏拉圖前期的理想國思想和后期的法律篇思想在哲學基礎上也沒有本質上的不同。
在柏拉圖一生最后20年里，曾經是希臘精神生活中心的古老城邦的全盛時期已經過去：敘拉古遠征瓦解之后，雅典淪為第二流強國；在澤凱萊戰爭結束之時，斯巴達的霸權地位也一去不復返。希臘文明的存在，因東面的波斯人和西面的迦太基人的侵犯而遭到威脅。要保住希臘文明，只有依靠新城邦的建立或者老城邦的復興。而這時要做的第一件事就是為嶄新或復興社會提供一套完善的政體和基本法律。柏拉圖的《法律篇》便在這樣的情況下應運而生。不可否認，柏拉圖在《理想國》中曾有所謂人治的主張，即由“敏于學習，強于記憶，勇敢、大度”的哲學王來管理國家和治理社會，并嘔心瀝血地為此制定了理論基礎，但當別人問他這種理想國在人間能否實現時，柏拉圖自己也感到惶惑，承認這種理想國只存在于天上，他說，“或許天上邊有它的一個原型，讓凡是希望看見它的人能看到自己在那里定居下來。至于它是現在存在還是將來才能存在，都沒關系”。晚年的柏拉圖根據自己長期切身的政治實踐所帶來的慘痛教訓，意識到“理想國”是不切實際的，在人間無法實現，轉而主張法治。基于這種認識，柏拉圖在《法律篇》中設計了新理想國的藍圖。美國著名法理學家博登海默也認為柏拉圖在其后半生對他的法律思想作了“實質性的修改”。
我認為，這樣的看法僅僅看到了表面現象，卻并為發現本質的同一。柏拉圖在《法律篇》中強調法治的良好功效以及具體的法律形式(即良法)的重要性和立法的重要性。亞里士多德同樣強調了制定良好的法律。但是，這樣完美的法律應當由誰來制定呢?亞里士多德并沒有給出答案。他的老師柏拉圖自己也回答不出來，事實上，他又一次陷入了如同理想國一樣的惶惑中，于是轉而唯心的求助于上帝，認為統治者不是階級利益集團，而是上帝，而上帝藉以使其命令家喻戶曉的聲音，就是法律。
那么也就是說，《法律篇》中的法律靠人同樣制定不出，還是得依靠天上的上帝，這同《理想國》中虛構的哲學王又有多大的差異呢?可見，柏拉圖的思想根基并沒有發生實質性的改變。在《法律篇》中，智慧具體化為法律，也許可說凍結為法律，在社會生活中法律規范在總體上可能是最為合理的。因而，現實的國家是法治的國家，是依靠守法的意向，通過培養服從法律的精神試圖達到和諧。
綜上所述，筆者認為法治思想應當起源自柏拉圖，而非大家普遍公認的亞里士多德，并且柏拉圖前期的所謂“人治”思想和后期的思想實際上也沒有本質的不同，不過是具體形式的差異。
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博登海默范文6
首先，在法學的發展歷史來看，有了國家隨之產生了法律，法律是維護統治階級的工具，刑法很好的體現了這個功能，因此任何一個社會刑法都是最早出現的，奧斯丁的“命令學說”認為法律就是一種命令。但是由于命令學說的不確定性，靜態性，無法解決類似于遺囑，合同之間的關系，因此哈特又將法律分為了義務規則和權利規則，最后凱爾森認為法律是由規則、原則組成。我國刑事訴訟是為了解決刑事問題因此它大部分有義務性規則組成，因此刑事訴訟中的事實是指犯罪的構成要件，從而確定是否構成犯罪，而民訴中的案件事實是指，需要用證據加以證明的，并非案件事實本身，而是當事人所主張的案件情況。當事人只有證明了其所主張的案件情況為真（即達到證明標準），那么該主張才被視為案件事實，即，有充分證據支持的事項被視為或被推定為事實，即法律上的真實。因此，案件事實是證明的理想目標，而非證明活動的對象，以“案件事實”作為證明對象與證明理論相矛盾。而行政訴訟主要是指對行政機關的具體行政行為的合法性進行審查，主要指行政機關做出具體行政行為的目的、情節是否與案件一致。
其次，訴訟目的不同。耶林說：“目的是全部法律的創造者，每條法律規則的產生都源于一種目的，即一種事實上的動機?！毙淌略V訟的事實更要接近案件事實本身，只有在量刑中才會涉及到公訴裁量權，因為刑事訴訟的目的是對犯罪的懲罰和人權的保護，這其直接涉及到的是公民的人身、自由、財產，更嚴重的是對生命的剝奪。民事訴訟查明的是當事人的主張及訴訟請求，而非案件本身事實，因為民訴是為了更好解決民眾糾紛，滿足民眾的主張。行政訴訟是為了維護社會良好的秩序和行政相對人的合法權益，立法者目的是否實現就取決于當事人是否依法執政，因此行政訴訟主要審查的具體行政行為的合法性。
再者，事實問題是與法律問題相對應的一個法學概念。行政權與司法權的角色分工，法官則擁有對法律問題的權威，而行政人員成為事實問題的專家，只有當法官和行政人員互相配合、充分發揮各自的長處，才能保證國家機器的正常運轉。區分事實問題與法律問題并予以不同對待，也體現了對社會生活現象的專業角度的精確思考和法律界職業意識的萌發，以及在司法裁判正當性基礎方面作出更加合理的闡釋的努力。訴訟中的事實是社會的產物。法律事實并不是自然生成的，而是人為造成的，它們是根據證據法規則、判例匯編傳統、法庭規則、法官雄辯能力、辯護技巧以及法律教育成規等事物中設計出來的，是社會的產物。在發達國家中，程序發達，法院的審查受行政“案卷排它原則”的嚴格限制，因此行政訴訟中的事實已經是行政主體通過自由裁量權裁剪后的事實，社會的產物的特性更加明顯。司法機關各司其職是實現正義的重要保障，一個法律能否是是成功的法律，要看它能否在專斷權利與限權利之間達到平衡。行政訴訟是司法權對行政權合理行使的一種事后監督制約機制，但司法權與行政權畢竟是兩種性質、任務完全不同的兩種國家權力。司法對行政的介入存在一個度的問題。作為司法審查對象的行政行為，是行政主體依據行政權，通過行政程序，在認定事實的基礎上作出的法律行為。事實是感官之前呈現出的事物或者某種實際情況所做出的一種斷陳述和判定，對同一事件或物，不同的人可以從中提煉出不同的事實命題。因此司法機關不應對行政機關認定事實問題過多的干涉。
任何一個概念在不同的法律環境下都有不同的意義，三大法中的訴訟事實只有結合三大法的具體環境中分析，才會產生價值，更有利于證明標準以及舉證責任等的確立。
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